保荐人高管是否为证监会行政处罚对象问题研究
摘要
证监会能否行政规制保荐人高管不但是一个执法是否有据的问题,而且是一个理论上有待澄清的问题。对于此,本文首先分析了证监会公布的执法依据,并寻找了国内立法上的其他实证依据;其次,通过比较法上对比发现了并非我国内地独家设置了行政监管机构可以行政处罚保荐人高管的援证;最后,在理论上本文透过法律关系来判析证监会并非不是此类行政处罚法律关系的主体,也经由公权与私权边界的剖析在应然上论证了证监会对保荐人高管进行行政处罚是否逾越了行政权力应停当停之处的界限。
引文
[1]本文中保荐人的高级管理人员特指保荐机构的保荐业务负责人、内核负责人和项目协办人,它不包括保荐代表人。采用这个称呼纯粹是为了文章写作的便宜。不过,香港证监会在2012年5月公布的《有关监管保荐人的咨询文件》中附录A—《遵守准则》新订第17段参考草拟本中使用保荐人的主要人员称呼。
[2]参见“证监会通报万福生科涉嫌欺诈发行及相关中介机构违法违规案”,载http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/jcj/aqfb/201305/t20130514_228289.htm,2013年7月2日访问。
[3]“看门人”的定义是R.H.Kraakman在1986年发表的《Gatekeepers:The Anatomy of Third-Party Enforcement Strategy》最早提出,R.H.Kraakman认为看门人是能够通过不合作或者不同意的方式来阻止市场不当行为的市场专业人士,相当于门卫(bouncer)的作用。近来对看门人理论有进一步阐述,可见J.C.Coffee教授在2006年出版的《Gatekeepers:The Professions and Corporate Governance》,J.C.Coffee教授认为看门人是以自己的职业声誉为担保向投资者保证发行证券品质的各种市场中介机构。
[4]《证券法》第192条规定:保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书,或者不履行其他法定职责的,责令改正,给予警告,没收业务收入,并处以业务收入1倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以3万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,撤销任职资格或者证券从业资格。
[5]《证券发行上市保荐业务管理办法》第67条规定:保荐机构出现下列情形之一的,中国证监会自确认之日起暂停其保荐机构资格3个月;情节严重的,暂停其保荐机构资格6个月,并可以责令保荐机构更换保荐业务负责人、内核负责人;情节特别严重的,撤销其保荐机构资格。
[6]see Stéphane Rousseau,London Calling:The Experience of the Alternative Investment Market and the Competitiveness of Canadian Stock,23 BFLRCAN 51,51.
[7]see company overview,available at http://www.londonstockexchange.com/about-the-exchange/company-overview/company-overview.htm,2013年7月29日访问。
[8]AIM Rules For Nominated Advisers,rule 27.
[9]谈萧:“香港保荐人制度最新修订述评”,载《证券市场导报》2005年第4期。
[10]同上注。
[11]参见《适当人选的指引》第8条第2、3款,我国香港特别行政区《证券及期货条例》第194条以及196条。
[12]我国香港特别行政区《证券及期货条例》第194条第7款。
[13]我国香港特别行政区《证券及期货条例》第196条第7款。
[14]AIM Rules For Nominated Advisers,rule 4.
[15]AIM Rules For Nominated Advisers,rule 27.
[16]沈朝晖:“监管的市场分权理论与演化中的行政治理:从中国证监会与保荐人的法律关系切入”,载《中外法学》2011年第4期。
[17]同上注。
[18]梅夏英:“当代财产权的公法与私法定位分析”,载《经济法论丛》2001年第1卷。
[19]参见《证券发行上市保荐业务管理办法》第50条。
[20]《发行证券的公司信息披露内容与格式准则第27号——发行保荐书和发行保荐工作报告》第2条。
[21]参见《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书(2006年修订)》第128条。
[22]参见《证券业从业人员执业行为准则》第4条。
[23][美]弗兰克·B·克洛斯、[美]罗伯特·A·普伦蒂斯:《法律与公司金融》,伍巧芳、高汉译,北京大学出版社2011年版,第49页。
[2]参见“证监会通报万福生科涉嫌欺诈发行及相关中介机构违法违规案”,载http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/jcj/aqfb/201305/t20130514_228289.htm,2013年7月2日访问。
[3]“看门人”的定义是R.H.Kraakman在1986年发表的《Gatekeepers:The Anatomy of Third-Party Enforcement Strategy》最早提出,R.H.Kraakman认为看门人是能够通过不合作或者不同意的方式来阻止市场不当行为的市场专业人士,相当于门卫(bouncer)的作用。近来对看门人理论有进一步阐述,可见J.C.Coffee教授在2006年出版的《Gatekeepers:The Professions and Corporate Governance》,J.C.Coffee教授认为看门人是以自己的职业声誉为担保向投资者保证发行证券品质的各种市场中介机构。
[4]《证券法》第192条规定:保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书,或者不履行其他法定职责的,责令改正,给予警告,没收业务收入,并处以业务收入1倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以3万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,撤销任职资格或者证券从业资格。
[5]《证券发行上市保荐业务管理办法》第67条规定:保荐机构出现下列情形之一的,中国证监会自确认之日起暂停其保荐机构资格3个月;情节严重的,暂停其保荐机构资格6个月,并可以责令保荐机构更换保荐业务负责人、内核负责人;情节特别严重的,撤销其保荐机构资格。
[6]see Stéphane Rousseau,London Calling:The Experience of the Alternative Investment Market and the Competitiveness of Canadian Stock,23 BFLRCAN 51,51.
[7]see company overview,available at http://www.londonstockexchange.com/about-the-exchange/company-overview/company-overview.htm,2013年7月29日访问。
[8]AIM Rules For Nominated Advisers,rule 27.
[9]谈萧:“香港保荐人制度最新修订述评”,载《证券市场导报》2005年第4期。
[10]同上注。
[11]参见《适当人选的指引》第8条第2、3款,我国香港特别行政区《证券及期货条例》第194条以及196条。
[12]我国香港特别行政区《证券及期货条例》第194条第7款。
[13]我国香港特别行政区《证券及期货条例》第196条第7款。
[14]AIM Rules For Nominated Advisers,rule 4.
[15]AIM Rules For Nominated Advisers,rule 27.
[16]沈朝晖:“监管的市场分权理论与演化中的行政治理:从中国证监会与保荐人的法律关系切入”,载《中外法学》2011年第4期。
[17]同上注。
[18]梅夏英:“当代财产权的公法与私法定位分析”,载《经济法论丛》2001年第1卷。
[19]参见《证券发行上市保荐业务管理办法》第50条。
[20]《发行证券的公司信息披露内容与格式准则第27号——发行保荐书和发行保荐工作报告》第2条。
[21]参见《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书(2006年修订)》第128条。
[22]参见《证券业从业人员执业行为准则》第4条。
[23][美]弗兰克·B·克洛斯、[美]罗伯特·A·普伦蒂斯:《法律与公司金融》,伍巧芳、高汉译,北京大学出版社2011年版,第49页。