合同涉他效力的逻辑基础和模式选择——兼评《民法典合同编(草案)》(二审稿)相关规定
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摘要
当事人通过合同或其他类型的法律行为赋予第三人以法律上的利益时,相应的行为对第三人的法律领域产生效果的方式可以采取合意主义、单方行为或者修正的单方行为等不同模式。修正的单方行为模式,较好地兼顾了效率性需求和受益人私人自治之尊重的需要,是一种值得推荐的制度构造模式。《民法典合同编(草案)》(二审稿)在利他合同、债务加入、债务免除等制度上,都鲜明地体现了修正的单方行为模式。这一模式在其他一些制度上,如悬赏广告、第三人清偿等,仍然有拓展运用的空间。
引文
(1)这里的“他人”,从法律关系的角度来看,是指处于当事人意思表示的效力结构之外的人。因此,对于合同而言,他人是指未参与合同关系的第三人,对于单方行为而言,指的是未作出相关行为的他人。本文将二者统称为他人或第三人。
(2)关于法律行为(合同)的涉他效力问题,笔者此前曾经就这一主题撰写过一系列论述,笔者的同事葛云松教授曾经针对我的文章撰写过细致的批评性论文。参见葛云松:《意思自治原则的理论限度》,载《北大法律评论》编辑委员会编:《北大法律评论》(第12卷第2辑),北京大学出版社2011年版,第620页以下。葛云松教授的论文对笔者加深对相关问题的理解与认识、纠正错误有很大帮助,对本文的写作也有很大的启发性,在此表示诚挚的谢意!但本文的主要目的并非对葛云松教授批评观点的再回应,而是结合《民法典合同编(草案)》(二审稿)相关内容,对该论题的新的审视和阐述。如果没有特别指明,本文展开讨论的《民法典各分编(草案)》(一审稿)的文本以全国人大常委会法制工作委员会、法律委员会于2018年12月14日提交全国人大常委会审议的为准。如果援引此前版本的民法典各分编草案,会特别指出。
(3)在利他合同理论和制度的发展历史中,有一种理论和制度构造,将第三人的同意接受作为第三人取得履行请求权的前提条件。如果第三人未表示接受,则不能取得履行请求权。笔者认为,在这种制度构造之下其实已经很难说仍然存在一个真正意义上的利他合同。因为第三人通过其同意的意思表示,其实已经加入到相关的法律行为的结构之中。在通常意义上(同时也是笔者所赞同的)的利他合同,必须坚持第三人取得履行请求权不依赖于自己的同意。
(4)对于这种行为,受德国法学概念术语体系影响的民法学者称之为“加利行为”。现在也有学者称之为“给予行为”。参见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016年版,第139页。
(5)与“自治”相对应的是“他治”。在通常的民法理论中,往往是从私人自治与国家强制的角度来解读自治与他治的关系,并且强调国家要尊重私人自治。的确如此,国家强制的强弱在很大程度上决定着私人自治的空间。但同样需要强调的是,从逻辑而言,“他治”中的“他”,并不仅仅涉及作为公权力的国家,也涉及其他私人主体。在现代社会中,某些强大的私人主体,基于其强大的技术和社会经济影响力,对私人自治的事实上的侵蚀,已经成为一个重要的理论话题。参见薛军:《私法立宪主义》,《法学研究》2008年第4期。
(6)英国政治哲学家伯林提出有两种自由的概念,并且自由的更加本质的内涵不是积极自由,即自由地去做什么,而是消极自由,即可以免于某种强制的自由。参见[英]伯林:《自由论》,胡传胜译,译林出版社2003年版,第1页以下。
(7)法律意义上的“利他”效果,需要予以严格地限定。首先,这种利他效果不是实际经济效果层面,而是法律意义上的判断。其次,某种效果在法律层面上是否应该被界定为“利他”,还需要结合是否发生了财产性利益的给与来予以判断。从这个意义上来说,甲乙之间有买卖合同关系,如果单独考虑甲转移物品的所有权给乙这样的处分行为(物权行为),似乎该处分行为也具有利他效果,但考虑到该处分行为同时也构成了履行行为,而履行行为会导致债的消灭,使得甲对于乙的债务以及相应的乙对甲的履行请求权归于消灭,所以就不宜将这种效果界定为一种纯粹的利他法律效果。
(8)从社会生活的实际来看,接受来自他人的恩惠,很可能使得某人在道义上负欠于他人,因此不得不在另外的场合予以补偿。所谓天下没有免费的午餐,其实就是这个意思。因此,在现实生活中,不愿意接受他人的利益似乎也不是很罕见的。参见[美]彼得·布劳:《社会生活中的交换与权力》,李国武译,商务印书馆2008年版,第1页以下。
(9)最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第16条规定:“人民法院根据具体案情可以将合同法第64条、第56条规定的第三人列为无独立请求权的第三人,但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。”基于这一条规定,《合同法》第64条所规定的接受履行的第三人只是纯粹的履行受领人而非具有独立的履行请求权的受益第三人。中国民法学界关于利他合同的研究,参见张家勇:《为第三人利益的合同的制度构造》,法律出版社2007年版,第1页以下;韩世远:《合同法总论》,法律出版社2018年版,第365页以下。
(10)即使在英国法上,也由于利他合同制度构造的复杂性,而不得不通过一个专门的制定法对此作出规定。See Edwin Peel,The Law of Contract,Sweet & Maxwell,2015,pp.14-90.
(11)参见薛军:《论〈中华人民共和国合同法〉第64条的定性与解释》,《法商研究》2010年第2期。
(12)参见《日本民法典》第537条第2款,《荷兰民法典》第6-253条。对相关立法模式的分析,参见薛军:《利他合同的基本理论问题》,《法学研究》2006年第4期。
(13)在债法一般原理上看,也很少有立法例将债务加入是否具有涉他效力,取决于是否通知债权人。参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第751页。
(14)参见张谷:《论债务免除的性质》,《法律科学》2003年第2期。
(15)需要特别强调的是,当事人采取合意的方式来达成债务免除协议,这完全是可能的,也与法律的规定并不矛盾。在罗马法上债务免除往往表现为一个双方合意的行为。
(16)参见王洪亮:《债法总论》,北京大学出版社2016年版,第190页。
(17)Cfr.,L.V.Moscarini,Il contratto a favore di terzi,Milano,1997,26ss.
(18)具体来说应该属于单方允诺。参见徐涤宇、黄美玲:《单方允诺的效力根据》,《中国社会科学》2013年第4期。
(19)参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》,北京大学出版社2015年版,第411～412页。
(20)参见朱广新:《合同法总则》,中国人民大学出版社2012年版,第62～64页。
(21)参见[英]约翰·密尔:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆2005年版,第112页。
(22)Cfr.,L.V.Moscarini,Il contratto a favore di terzi,op.cit.,pp.27-28.
(2)关于法律行为(合同)的涉他效力问题,笔者此前曾经就这一主题撰写过一系列论述,笔者的同事葛云松教授曾经针对我的文章撰写过细致的批评性论文。参见葛云松:《意思自治原则的理论限度》,载《北大法律评论》编辑委员会编:《北大法律评论》(第12卷第2辑),北京大学出版社2011年版,第620页以下。葛云松教授的论文对笔者加深对相关问题的理解与认识、纠正错误有很大帮助,对本文的写作也有很大的启发性,在此表示诚挚的谢意!但本文的主要目的并非对葛云松教授批评观点的再回应,而是结合《民法典合同编(草案)》(二审稿)相关内容,对该论题的新的审视和阐述。如果没有特别指明,本文展开讨论的《民法典各分编(草案)》(一审稿)的文本以全国人大常委会法制工作委员会、法律委员会于2018年12月14日提交全国人大常委会审议的为准。如果援引此前版本的民法典各分编草案,会特别指出。
(3)在利他合同理论和制度的发展历史中,有一种理论和制度构造,将第三人的同意接受作为第三人取得履行请求权的前提条件。如果第三人未表示接受,则不能取得履行请求权。笔者认为,在这种制度构造之下其实已经很难说仍然存在一个真正意义上的利他合同。因为第三人通过其同意的意思表示,其实已经加入到相关的法律行为的结构之中。在通常意义上(同时也是笔者所赞同的)的利他合同,必须坚持第三人取得履行请求权不依赖于自己的同意。
(4)对于这种行为,受德国法学概念术语体系影响的民法学者称之为“加利行为”。现在也有学者称之为“给予行为”。参见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016年版,第139页。
(5)与“自治”相对应的是“他治”。在通常的民法理论中,往往是从私人自治与国家强制的角度来解读自治与他治的关系,并且强调国家要尊重私人自治。的确如此,国家强制的强弱在很大程度上决定着私人自治的空间。但同样需要强调的是,从逻辑而言,“他治”中的“他”,并不仅仅涉及作为公权力的国家,也涉及其他私人主体。在现代社会中,某些强大的私人主体,基于其强大的技术和社会经济影响力,对私人自治的事实上的侵蚀,已经成为一个重要的理论话题。参见薛军:《私法立宪主义》,《法学研究》2008年第4期。
(6)英国政治哲学家伯林提出有两种自由的概念,并且自由的更加本质的内涵不是积极自由,即自由地去做什么,而是消极自由,即可以免于某种强制的自由。参见[英]伯林:《自由论》,胡传胜译,译林出版社2003年版,第1页以下。
(7)法律意义上的“利他”效果,需要予以严格地限定。首先,这种利他效果不是实际经济效果层面,而是法律意义上的判断。其次,某种效果在法律层面上是否应该被界定为“利他”,还需要结合是否发生了财产性利益的给与来予以判断。从这个意义上来说,甲乙之间有买卖合同关系,如果单独考虑甲转移物品的所有权给乙这样的处分行为(物权行为),似乎该处分行为也具有利他效果,但考虑到该处分行为同时也构成了履行行为,而履行行为会导致债的消灭,使得甲对于乙的债务以及相应的乙对甲的履行请求权归于消灭,所以就不宜将这种效果界定为一种纯粹的利他法律效果。
(8)从社会生活的实际来看,接受来自他人的恩惠,很可能使得某人在道义上负欠于他人,因此不得不在另外的场合予以补偿。所谓天下没有免费的午餐,其实就是这个意思。因此,在现实生活中,不愿意接受他人的利益似乎也不是很罕见的。参见[美]彼得·布劳:《社会生活中的交换与权力》,李国武译,商务印书馆2008年版,第1页以下。
(9)最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第16条规定:“人民法院根据具体案情可以将合同法第64条、第56条规定的第三人列为无独立请求权的第三人,但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。”基于这一条规定,《合同法》第64条所规定的接受履行的第三人只是纯粹的履行受领人而非具有独立的履行请求权的受益第三人。中国民法学界关于利他合同的研究,参见张家勇:《为第三人利益的合同的制度构造》,法律出版社2007年版,第1页以下;韩世远:《合同法总论》,法律出版社2018年版,第365页以下。
(10)即使在英国法上,也由于利他合同制度构造的复杂性,而不得不通过一个专门的制定法对此作出规定。See Edwin Peel,The Law of Contract,Sweet & Maxwell,2015,pp.14-90.
(11)参见薛军:《论〈中华人民共和国合同法〉第64条的定性与解释》,《法商研究》2010年第2期。
(12)参见《日本民法典》第537条第2款,《荷兰民法典》第6-253条。对相关立法模式的分析,参见薛军:《利他合同的基本理论问题》,《法学研究》2006年第4期。
(13)在债法一般原理上看,也很少有立法例将债务加入是否具有涉他效力,取决于是否通知债权人。参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第751页。
(14)参见张谷:《论债务免除的性质》,《法律科学》2003年第2期。
(15)需要特别强调的是,当事人采取合意的方式来达成债务免除协议,这完全是可能的,也与法律的规定并不矛盾。在罗马法上债务免除往往表现为一个双方合意的行为。
(16)参见王洪亮:《债法总论》,北京大学出版社2016年版,第190页。
(17)Cfr.,L.V.Moscarini,Il contratto a favore di terzi,Milano,1997,26ss.
(18)具体来说应该属于单方允诺。参见徐涤宇、黄美玲:《单方允诺的效力根据》,《中国社会科学》2013年第4期。
(19)参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》,北京大学出版社2015年版,第411～412页。
(20)参见朱广新:《合同法总则》,中国人民大学出版社2012年版,第62～64页。
(21)参见[英]约翰·密尔:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆2005年版,第112页。
(22)Cfr.,L.V.Moscarini,Il contratto a favore di terzi,op.cit.,pp.27-28.