现货代购商标侵权与例外
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摘要
网络海外代购分为消费者指示代购和现货代购,现货代购是主要的代购方式之一。按消费者指示代购具有委托代理性质,现货代购则是自营购销的买卖行为。现货代购是平行进口行为,可分为B2C现货代购和C2C现货代购。现货代购人不具有行纪商及代理人身份,而转变为自营购销的经销者。依据《商标法》第57条第1项、第3项及《侵权责任法》的相关规定,综合权衡商标权人、代购商的利益和社会公共利益,原则上应认定现货代购构成商标侵权。但是,现货代购存在侵权的例外:只要未造成消费者混淆且不损害国内商标权人的"独立商誉",则应在国内外商标权人为"相同所有人"或"共同控制"情况下承认现货代购的合法性。
Network overseas purchasing is divided into direction purchasing and spot purchasing, the spot purchasing is one of the main way of purchasing. Purchasing according to consumers' instructions has the nature of entrusted agency,while spot purchasing is the trading behavior of self purchase and sale. Spot purchasing,as the behavior of parallel import,which can be divided into B2 C spot purchasing and C2 C spot buy purchasing. Spot purchasing agent, without the trusteetrader dealer and agent identity, transformed into a proprietary seller. On the basis of Trademark Law, article 57, item 1 and item 3, and the relevant provisions of Tort Liability Law, balancing the interests of trademark rights, purchasing seller and social public interests, in principle, spot purchasing constitutes trademark infringement. Infringement of spot purchasing,however, there are exceptions: as long as it does not cause consumer confusion or damage the "independent goodwill" of domestic trademark owner,if the domestic and foreign trademark owner is "the same owner" or the trademark is under the circumstances of "joint control",the legality of spot purchasing can be admitted.
Network overseas purchasing is divided into direction purchasing and spot purchasing, the spot purchasing is one of the main way of purchasing. Purchasing according to consumers' instructions has the nature of entrusted agency,while spot purchasing is the trading behavior of self purchase and sale. Spot purchasing,as the behavior of parallel import,which can be divided into B2 C spot purchasing and C2 C spot buy purchasing. Spot purchasing agent, without the trusteetrader dealer and agent identity, transformed into a proprietary seller. On the basis of Trademark Law, article 57, item 1 and item 3, and the relevant provisions of Tort Liability Law, balancing the interests of trademark rights, purchasing seller and social public interests, in principle, spot purchasing constitutes trademark infringement. Infringement of spot purchasing,however, there are exceptions: as long as it does not cause consumer confusion or damage the "independent goodwill" of domestic trademark owner,if the domestic and foreign trademark owner is "the same owner" or the trademark is under the circumstances of "joint control",the legality of spot purchasing can be admitted.
引文
[1]2013年度中国电子商务市场数据监测报告[EB/OL].http://www.100ec.cn,2015-03-30.
[2]2011年淘宝网全球购行业解析报告[EB/OL].http://wenku.baidu.com/view/1f197fc16137ee06eff91818.html,2015-03-30.
[3]2013年度中国电子商务市场数据检测报告[EB/OL].www.100e c.cn,2015-03-31.
[4]姚建军.对代购合同若干问题的思考[J].政法论坛(中国政法大学学报),1999(2):50-54.
[5]冯璩.行纪合同的有关法律问题初探[J].昆明大学学报(综合版),2000(1):29-31.
[6]熊英,别智.商标产品平行进口行玲侵权性介析[J].北京工商大学学报(社会科学版),2009(2):73-79.
[7]孔祥俊.商标与不正当竞争法原理与判例[M].北京:法律出版社,2009:1-20.
[8]蔡雄飞.WTO框架下平行进口问题研究[J].中山大学学报论丛,2007(4):180-184.
[9]徐飞.权利穷竭的地域性和普遍性——由美国两起平行进口案例谈起[J].人民司法,2005(4):86-89.
[10]任燕.平行进口中的知识产权保护法律探析[J].河南大学学报(社会科学版),2004(4):68-72.
[11]谭洁,王倩雯,唐功远.权利用尽原则的适用及相关纠纷的解决[J].北京仲裁,2013(4):23-40.
[12]唐虹.论商标法律制度的国际化及我国的应对[D].上海:上海海事大学,2003.
[13]刘运山,余秀宝.知识产权许可与转让研究现状综论[J].郑州轻工业学院学报(社会科学版),2013(3):13-19.
[14]张强强,刘仲秋.知识产权被许可人的诉权性质探析——以二元知识产权体系为视角[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2012(6):31-37.
[15]上海市第一中级人民法院课题组.知识产权被许可人的诉权研究[J].东方法学,2011(6):34-43.
[16]齐爱民.论二元知识产权体系[J].法商研究,2010(2):93-100.
①数据来源于十二届全国人大三次会议商务部部长高虎城就“培育消费新亮点,构建开放新格局”的相关问题答中外记者的提问,载http://finance.qq.com/a/20150307/018101.htm;《2013年度中国电子商务市场数据监测报告》,载http://www.100ec.cn,2015年3月30日访问。
②姚建军:《对代购合同若干问题的思考》,《政法论坛(中国政法大学学报)》1999年第2期,第50-54页。
③《2011年淘宝网全球购行业解析报告》,载http://wenku.baidu.com/view/1f197fc16137ee06eff91818.html,2015年3月30日访问。
④参见http://blog.sina.com.cn/s/blog_4b117c1c010007xg.htm l,2015年3月18日访问。
⑤《关于调整进出境个人邮递物品管理措施有关事宜》规定:一、个人邮寄进境物品,海关依法征收进口税,但应征进口税税额在人民币50元(含50元)以下的,海关予以免征。二、个人寄自或寄往港、澳、台地区的物品,每次限值为800元人民币;寄自或寄往其他国家和地区的物品,每次限值为1000元人民币。《商标法》第57条规定,属于侵犯注册商标专用权的行为有:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的。《化妆品卫生监督条例》第15条规定:首次进口的化妆品,进口单位必须提供该化妆品的说明书、质量标准、检验方法等有关资料和样品以及出口国(地区)批准生产的证明文件,经国务院卫生行政部门批准,方可签定进口合同。第16条规定:进口的化妆品,必须经国家商检部门检验;检验合格的,方准进口。个人自用进口的少量化妆品,按照海关规定办理进口手续。第26 条规定:进口或者销售未经批准或者检验的进口化妆品的,没收产品及违法所得,并且可以处违法所得3到5倍的罚款。
⑥参见http://www.usashopcn.com/Product/Details/123358,20 14年12月6日访问。
⑦数据来源于十二届全国人大三次会议商务部部长高虎城就“培育消费新亮点,构建开放新格局”的相关问题答中外记者的提问,载http://finance.qq.com/a/20150307/018101.htm;《2013年度中国电子商务市场数据监测报告》,载http://www.100ec.cn,2015年3月30日访问。
⑧参见http://www.godayou.com/help.php,2014年12月6日访问。
⑨《合同法》第419条规定:行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品,除委托人有相反的意思表示的以外,行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。第421条规定:行纪人与第三人订立合同的,行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的,行纪人应当承担损害赔偿责任,但行纪人与委托人另有约定的除外。参见冯璩:《行纪合同的有关法律问题初探》,《昆明大学学报(综合版)》2000年第1期,第29-31页。
⑩参见http://detail.tmall.com/item.htm?spm=a220m.1000858.1000725.1.a YWkbB&id=44229963607&sku Id=79829978036&cat_id=2&rn=13e781ff390acf0bf3007da8fa7a020b&user_id=2098870204&is_b=1,2015年3月30日访问。
熊英、别智:《商标产品平行进口行玲侵权性介析》,《北京工商大学学报(社会科学版)》2009年第2期,第73-79页。
孔祥俊:《商标与不正当竞争法原理与判例》,法律出版社2009年版,第1-20页。
《巴黎公约》第4条规定,同一商标在不同国家所受保护的独立性为:(1)商标的申请和注册条件,在本联盟各国由其本国法律决定……(3)在本联盟一个国家正式注册的商标,与在联盟其他国家注册的商标,包括在原属国注册的商标在内,应认为是互相独立的。《与贸易有关的知识产权协议》第6条规定,就本协定下的争端解决而言,在遵守第二和第四条规定的前提下,本协定不得用于处理知识产权的权利用尽问题。参见蔡雄飞:《WTO框架下平行进口问题研究》,《中山大学学报论丛》2007年第4期,第180-184页。
徐飞:《权利穷竭的地域性和普遍性——由美国两起平行进口案例谈起》,《人民司法》2005年第4期,第86-89页。
任燕:《平行进口中的知识产权保护法律探析》,《河南大学学报(社会科学版)》2004年第4期,第68-72页。
谭洁、王倩雯、唐功远:《权利用尽原则的适用及相关纠纷的解决》,《北京仲裁》2013年第4期,第23-40页。
《商标法》第57条第1项规定,有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的……
参见湖南省长沙市中级人民法院〔2009〕长中民三初字第0072号民事判决书。
唐虹:《论商标法律制度的国际化及我国的应对》,上海海事大学2003年硕士学位论文。
第一种情况主要涉及平行进口侵权例外的问题,在侵权例外部分论述。
刘运山、余秀宝:《知识产权许可与转让研究现状综论》,《郑州轻工业学院学报(社会科学版)》2013年第3期,第13-19页。
张强强、刘仲秋:《知识产权被许可人的诉权性质探析——以二元知识产权体系为视角》,《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2012年第6期,第31-37页。
上海市第一中级人民法院课题组:《知识产权被许可人的诉权研究》,《东方法学》2011年第6期,第34-43页。
谭启平:《专利实施许可合同的几个问题探讨》,《现代法学》1989年第4期,第39-42页。
齐爱民:《论二元知识产权体系》,《法商研究》2010年第2期,第93 -100页。
林广海:《专利权、专利许可使用权与专利许可合同——以物权法原理借鉴为原理》,《法律适用》2008年第6期,第16-19页。
参见《商标法》第65条、第66条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条。
该法院认为:“作为独占被许可人,法华毅霖公司取得‘AN'GE’商标使用权具有相应的绝对性,法华毅霖公司在授权地域内可以独立主张其相应的权利。”
张强强:《知识产权被许可人的诉权性质探析——以二元知识产权体系为理论视角》,《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2012年第6期,第31-37页。
参见1994年《最高人民法院关于西施兰注册商标侵权纠纷案有关问题请示的批复》(94)经地字第12号以及《商标法》第43条第3款。
曾育生:《试论对商标平行进口的规则》,《中山大学学报论丛》2006年第10期,第215-218页。
最初引进外资时,外资企业仅需缴纳15%的企业所得税,而内资企业需缴纳33%的企业所得税;外资企业还享有企业所得税“两免三减半”“五免三减半”的税收减免政策。国家现已取消外资企业税收减免政策并统一了企业所得税率,外资企业的税收优惠仅是地方政府的返税。参见http://www.t ianshanghang.com/Zhu Ce-5-Gong Si/200918255.shtml,2015年3月24 日访问。
《2014年就业形势分析和中国未来五年就业大趋势》,载ht tp://www.sunsharer.cn/news/detail.aspx?ID=100000443239466&NodeC ode=105008002;《2013年度中国电子商务市场数据检测报告》,载www.100ec.cn,2015年3月31日访问。
广东省高级人民法院〔2012〕粤高法民三终字第8、9号民事判决书。参见骆福林:《论商标权人与商标价值创造者的利益关系-由苹果公司与深圳唯冠公司iP ad商标权案引发的思考》,《知识产权》2012年第10期,第65-69页。
参见http://finance.ifeng.com/a/20130807/10373366_0.shtm l,2014年11月26日访问。
冯晓青:《知识产权法的价值构造:知识产权法利益平衡机制研究》,《中国法学》2007年第1期,第67-77页。
辛柏春:《TRIPS协定与国际贸易中的知识产权壁垒》,《北方法学》2009年第1期,第80-86页。
日本《独家进口经销协议指南》规定:不适当地阻止平行进口是不公平的,平行进口真货不得被日本的独家经销商禁止,独家经销商的权利固然应受保护,但这种权利不得被滥用,否则也构成一种不正当竞争行为。参见张燕平、陈波:《商标产品平行进口中应注意的几个问题——借鉴主要发达国家经验》,《广东农工商职业技术学院学报》2007年第2期,第62-65页。
黎霞:《商标平行进口法律问题研究》,《商业研究》2005年第5期,第176-178页。
靳晓东:《商标产品平行进口及我国的法律对策》,《法学杂志》2010年第7期,第47-49页。
苗海刚:《论我国商标平行进口的法律规制——从一起商标平行进口侵权纠纷案谈起》,《当代法学》2001年第3期,第65-67页。
参见广州市中级人民法院〔2013〕穗中法知民终字第929号民事判决书。
赵西巨:《论知识产权权利穷蝎原则中的“同意”规则——以欧盟法和英美法为主导》,《山东大学法律评论》2004年第1期,第134-158页。
授权例外指在外国制造商的产品上使用的注册商标是经美国的商标权人授权时,平行进口是被允许的。
[2]2011年淘宝网全球购行业解析报告[EB/OL].http://wenku.baidu.com/view/1f197fc16137ee06eff91818.html,2015-03-30.
[3]2013年度中国电子商务市场数据检测报告[EB/OL].www.100e c.cn,2015-03-31.
[4]姚建军.对代购合同若干问题的思考[J].政法论坛(中国政法大学学报),1999(2):50-54.
[5]冯璩.行纪合同的有关法律问题初探[J].昆明大学学报(综合版),2000(1):29-31.
[6]熊英,别智.商标产品平行进口行玲侵权性介析[J].北京工商大学学报(社会科学版),2009(2):73-79.
[7]孔祥俊.商标与不正当竞争法原理与判例[M].北京:法律出版社,2009:1-20.
[8]蔡雄飞.WTO框架下平行进口问题研究[J].中山大学学报论丛,2007(4):180-184.
[9]徐飞.权利穷竭的地域性和普遍性——由美国两起平行进口案例谈起[J].人民司法,2005(4):86-89.
[10]任燕.平行进口中的知识产权保护法律探析[J].河南大学学报(社会科学版),2004(4):68-72.
[11]谭洁,王倩雯,唐功远.权利用尽原则的适用及相关纠纷的解决[J].北京仲裁,2013(4):23-40.
[12]唐虹.论商标法律制度的国际化及我国的应对[D].上海:上海海事大学,2003.
[13]刘运山,余秀宝.知识产权许可与转让研究现状综论[J].郑州轻工业学院学报(社会科学版),2013(3):13-19.
[14]张强强,刘仲秋.知识产权被许可人的诉权性质探析——以二元知识产权体系为视角[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2012(6):31-37.
[15]上海市第一中级人民法院课题组.知识产权被许可人的诉权研究[J].东方法学,2011(6):34-43.
[16]齐爱民.论二元知识产权体系[J].法商研究,2010(2):93-100.
①数据来源于十二届全国人大三次会议商务部部长高虎城就“培育消费新亮点,构建开放新格局”的相关问题答中外记者的提问,载http://finance.qq.com/a/20150307/018101.htm;《2013年度中国电子商务市场数据监测报告》,载http://www.100ec.cn,2015年3月30日访问。
②姚建军:《对代购合同若干问题的思考》,《政法论坛(中国政法大学学报)》1999年第2期,第50-54页。
③《2011年淘宝网全球购行业解析报告》,载http://wenku.baidu.com/view/1f197fc16137ee06eff91818.html,2015年3月30日访问。
④参见http://blog.sina.com.cn/s/blog_4b117c1c010007xg.htm l,2015年3月18日访问。
⑤《关于调整进出境个人邮递物品管理措施有关事宜》规定:一、个人邮寄进境物品,海关依法征收进口税,但应征进口税税额在人民币50元(含50元)以下的,海关予以免征。二、个人寄自或寄往港、澳、台地区的物品,每次限值为800元人民币;寄自或寄往其他国家和地区的物品,每次限值为1000元人民币。《商标法》第57条规定,属于侵犯注册商标专用权的行为有:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的。《化妆品卫生监督条例》第15条规定:首次进口的化妆品,进口单位必须提供该化妆品的说明书、质量标准、检验方法等有关资料和样品以及出口国(地区)批准生产的证明文件,经国务院卫生行政部门批准,方可签定进口合同。第16条规定:进口的化妆品,必须经国家商检部门检验;检验合格的,方准进口。个人自用进口的少量化妆品,按照海关规定办理进口手续。第26 条规定:进口或者销售未经批准或者检验的进口化妆品的,没收产品及违法所得,并且可以处违法所得3到5倍的罚款。
⑥参见http://www.usashopcn.com/Product/Details/123358,20 14年12月6日访问。
⑦数据来源于十二届全国人大三次会议商务部部长高虎城就“培育消费新亮点,构建开放新格局”的相关问题答中外记者的提问,载http://finance.qq.com/a/20150307/018101.htm;《2013年度中国电子商务市场数据监测报告》,载http://www.100ec.cn,2015年3月30日访问。
⑧参见http://www.godayou.com/help.php,2014年12月6日访问。
⑨《合同法》第419条规定:行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品,除委托人有相反的意思表示的以外,行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。第421条规定:行纪人与第三人订立合同的,行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的,行纪人应当承担损害赔偿责任,但行纪人与委托人另有约定的除外。参见冯璩:《行纪合同的有关法律问题初探》,《昆明大学学报(综合版)》2000年第1期,第29-31页。
⑩参见http://detail.tmall.com/item.htm?spm=a220m.1000858.1000725.1.a YWkbB&id=44229963607&sku Id=79829978036&cat_id=2&rn=13e781ff390acf0bf3007da8fa7a020b&user_id=2098870204&is_b=1,2015年3月30日访问。
熊英、别智:《商标产品平行进口行玲侵权性介析》,《北京工商大学学报(社会科学版)》2009年第2期,第73-79页。
孔祥俊:《商标与不正当竞争法原理与判例》,法律出版社2009年版,第1-20页。
《巴黎公约》第4条规定,同一商标在不同国家所受保护的独立性为:(1)商标的申请和注册条件,在本联盟各国由其本国法律决定……(3)在本联盟一个国家正式注册的商标,与在联盟其他国家注册的商标,包括在原属国注册的商标在内,应认为是互相独立的。《与贸易有关的知识产权协议》第6条规定,就本协定下的争端解决而言,在遵守第二和第四条规定的前提下,本协定不得用于处理知识产权的权利用尽问题。参见蔡雄飞:《WTO框架下平行进口问题研究》,《中山大学学报论丛》2007年第4期,第180-184页。
徐飞:《权利穷竭的地域性和普遍性——由美国两起平行进口案例谈起》,《人民司法》2005年第4期,第86-89页。
任燕:《平行进口中的知识产权保护法律探析》,《河南大学学报(社会科学版)》2004年第4期,第68-72页。
谭洁、王倩雯、唐功远:《权利用尽原则的适用及相关纠纷的解决》,《北京仲裁》2013年第4期,第23-40页。
《商标法》第57条第1项规定,有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的……
参见湖南省长沙市中级人民法院〔2009〕长中民三初字第0072号民事判决书。
唐虹:《论商标法律制度的国际化及我国的应对》,上海海事大学2003年硕士学位论文。
第一种情况主要涉及平行进口侵权例外的问题,在侵权例外部分论述。
刘运山、余秀宝:《知识产权许可与转让研究现状综论》,《郑州轻工业学院学报(社会科学版)》2013年第3期,第13-19页。
张强强、刘仲秋:《知识产权被许可人的诉权性质探析——以二元知识产权体系为视角》,《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2012年第6期,第31-37页。
上海市第一中级人民法院课题组:《知识产权被许可人的诉权研究》,《东方法学》2011年第6期,第34-43页。
谭启平:《专利实施许可合同的几个问题探讨》,《现代法学》1989年第4期,第39-42页。
齐爱民:《论二元知识产权体系》,《法商研究》2010年第2期,第93 -100页。
林广海:《专利权、专利许可使用权与专利许可合同——以物权法原理借鉴为原理》,《法律适用》2008年第6期,第16-19页。
参见《商标法》第65条、第66条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条。
该法院认为:“作为独占被许可人,法华毅霖公司取得‘AN'GE’商标使用权具有相应的绝对性,法华毅霖公司在授权地域内可以独立主张其相应的权利。”
张强强:《知识产权被许可人的诉权性质探析——以二元知识产权体系为理论视角》,《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2012年第6期,第31-37页。
参见1994年《最高人民法院关于西施兰注册商标侵权纠纷案有关问题请示的批复》(94)经地字第12号以及《商标法》第43条第3款。
曾育生:《试论对商标平行进口的规则》,《中山大学学报论丛》2006年第10期,第215-218页。
最初引进外资时,外资企业仅需缴纳15%的企业所得税,而内资企业需缴纳33%的企业所得税;外资企业还享有企业所得税“两免三减半”“五免三减半”的税收减免政策。国家现已取消外资企业税收减免政策并统一了企业所得税率,外资企业的税收优惠仅是地方政府的返税。参见http://www.t ianshanghang.com/Zhu Ce-5-Gong Si/200918255.shtml,2015年3月24 日访问。
《2014年就业形势分析和中国未来五年就业大趋势》,载ht tp://www.sunsharer.cn/news/detail.aspx?ID=100000443239466&NodeC ode=105008002;《2013年度中国电子商务市场数据检测报告》,载www.100ec.cn,2015年3月31日访问。
广东省高级人民法院〔2012〕粤高法民三终字第8、9号民事判决书。参见骆福林:《论商标权人与商标价值创造者的利益关系-由苹果公司与深圳唯冠公司iP ad商标权案引发的思考》,《知识产权》2012年第10期,第65-69页。
参见http://finance.ifeng.com/a/20130807/10373366_0.shtm l,2014年11月26日访问。
冯晓青:《知识产权法的价值构造:知识产权法利益平衡机制研究》,《中国法学》2007年第1期,第67-77页。
辛柏春:《TRIPS协定与国际贸易中的知识产权壁垒》,《北方法学》2009年第1期,第80-86页。
日本《独家进口经销协议指南》规定:不适当地阻止平行进口是不公平的,平行进口真货不得被日本的独家经销商禁止,独家经销商的权利固然应受保护,但这种权利不得被滥用,否则也构成一种不正当竞争行为。参见张燕平、陈波:《商标产品平行进口中应注意的几个问题——借鉴主要发达国家经验》,《广东农工商职业技术学院学报》2007年第2期,第62-65页。
黎霞:《商标平行进口法律问题研究》,《商业研究》2005年第5期,第176-178页。
靳晓东:《商标产品平行进口及我国的法律对策》,《法学杂志》2010年第7期,第47-49页。
苗海刚:《论我国商标平行进口的法律规制——从一起商标平行进口侵权纠纷案谈起》,《当代法学》2001年第3期,第65-67页。
参见广州市中级人民法院〔2013〕穗中法知民终字第929号民事判决书。
赵西巨:《论知识产权权利穷蝎原则中的“同意”规则——以欧盟法和英美法为主导》,《山东大学法律评论》2004年第1期,第134-158页。
授权例外指在外国制造商的产品上使用的注册商标是经美国的商标权人授权时,平行进口是被允许的。