“谁主张谁举证”规则的法律适用
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摘要
在我国实在法的证明责任规范体系中,"谁主张谁举证"属于证明责任基本规则。为实现"谁主张谁举证"规则的法律适用,须阐明其规范内容,探求其具体适用形式。从法律关系视角,"谁主张谁举证"规则借助《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第91条得以澄清;从法律规范视角,该规则可获得"规范说"的理论诠释。"谁主张谁举证"系框架性规则,在适用于特定民法制度时,应探求其具体适用形式,即从与该民法制度相关的民法规范中寻找权利产生规范和权利变动规范。"谁主张谁举证"规则与请求权基础理论具有诸多理论关联,亦各有侧重点。"谁主张谁举证"规则具体化的关键在于,通过对民法规范的解释识别其证明责任属性,将其归入权利产生规范或权利变动规范。在绝大部分情形,基于民法规范的证明责任属性和实体属性的关联性,依文义解释、历史解释和体系解释等解释方法,可有效识别民法规范的证明责任属性。在例外情形,由于权利阻碍规范不存在民法教义学的理论基础,可借助目的解释消除民事证明责任分配的疑义。
引文
[1]参见[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第85页;[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2006年版,第244页。
[2]《证据规定》第5条第3款规定:“对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”
[3]关于民事诉讼法中的证明责任规范,参见前注[1],莱奥·罗森贝克书,第401页以下;李浩:《民事诉讼法适用中的证明责任》,《中国法学》2018年第1期。
[4]《行政诉讼法》第34条第1款规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”关于行政诉讼法中的证明责任规范,参见刘善春:《行政诉讼举证责任分配规则论纲》,《中国法学》2003年第3期;朱新力:《行政诉讼客观证明责任的分配研究》,《中国法学》2005年第2期。
[5]参见沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第316页;袁中华:《证明责任分配的一般原则及其适用——<民事诉讼法>司法解释第91条之述评》,《法律适用》2015年第8期;胡学军:《我国民事证明责任分配理论重述》,《法学》2016年第5期。
[6]参见李浩:《<民事诉讼法>修订中的举证责任问题》,《清华法学》2011年第3期;胡学军:《证明责任“规范说”重述》,《法学家》2017年第1期。
[7]关于该项证明责任规范的评论,参见胡东海:《民事证明责任分配的实质性原则》,《中国法学》2016年第4期。
[8]证明责任基本规则不仅适用于私法领域,而且在除刑法之外的公法领域同样有效。参见前注[1].汉斯·普维庭书,第380~383页。所以,若证明责任基本规则适用于私法领域,它是私法领域的基本规则,具有私法规范的属性;若适用于公法领域,它是公法领域的基本规则,具有公法规范的属性。
[9]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第251页。
[10]关于善意取得制度的证明责任分配的争论,可参见徐涤宇、胡东海:《证明责任视野下善意取得之善意要件的制度设计》,《比较法研究》2009年第4期;吴泽勇:《论善意取得制度中善意要件的证明》,《中国法学》2012年第4期。关于动物损害责任中证明责任分配的争论,可参见袁中华:《规范说之本质缺陷及其克服》,《法学研究》2014年第6期;吴泽勇:《规范说与侵权责任法第79条的适用》,《法学研究》2016年第5期。
[11]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第197页;同前注[9],黄茂荣书,第65页以下。
[12]参见最高人民法院民事审判第一庭:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第15页李浩:《民事证明责任研究》,法律出版社2003年版,第141页;同前注[5],沈德咏主编书,第311页。
[13]参见顾培东:《浅析民事诉讼的举证责任》,《法学季刊》1982年第2期;李浩:《我国民事诉讼中举证责任含义新探》,《西北政法学院学报》1986年第3期;罗华俊:《略论民事诉讼中当事人的举证责任》,《中南政法学院学报》1988年第4期。
[14]《民诉法解释》第90条第2款直接来源于《证据规定》第2条第2款,前者被认为系客观证明责任的规定。参见任重:《论中国“现代”证明责任问题——兼评德国理论新进展》,《当代法学》2017年第5期。不同观点认为,两项规定指向的均是主观证明责任,参见李浩:《证明责任的概念——实务与理论的背离》,《当代法学》2017年第5期。
[15]同前注[12],最高人民法院民事审判第一庭书,第22页。
[16]参见李浩:《民事举证责任研究》,中国政法大学出版社1993年版,第134页。
[17]参见陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第232页以下;陈刚:《抗辩与否认在证明责任法学领域中的意义》,《政法论坛》2001年第3期;李秀芬:《反思“谁主张,谁举证”》,《法学》2004年第4期。
[18]参见王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版,第170页;梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第209页。虽然本文强调客观解释,但不反对应在兼顾立法者意思的前提下,依客观目的发展法律。关于折中说,参见前注[9],黄茂荣书,第271~272页。
[19]我国台湾地区所谓“民事诉讼法”第277条第1句规定:“当事人主张有利于己之事实者,就其事实有举证之责任。”
[20]参见姜世明:《举证责任与真实义务》,台湾新学林文化出版事业有限公司2006年版,第16页;姜世明:《民事程序法实例研习(二)》,台湾元照出版有限公司2010年版,第110页。
[21]在此种共识的背景下,司法解释的起草者却走向了另一条歧途,错误地认为主观证明责任的外延同时包括主观抽象证明责任和具体证明责任。参见前注[12],最高人民法院民事审判第一庭书,第16~17页;同前注[5],沈德咏主编书,第310页。另外,关于双重含义证明责任概念的术语选择,学说上存在不同观点。参见霍海红:《证明责任的法理与技术》,北京大学出版社2018年版,第46页以下。
[22]同前注[1],汉斯·普维庭书,第234页。
[23]同前注[14],李浩文。
[24]同前注[5],沈德咏主编书,第309~312页。
[25]司法解释的起草者认为,该条规定的“基本事实”与“要件事实”同义,参见前注[5],沈德咏主编书,第317页。
[26]参见胡东海:《“谁主张谁举证”规则的历史变迁与现代运用》,《法学研究》2017年第3期。
[27]同前注[1],莱奥·罗森贝克书,第104页;同前注[1],汉斯·普维庭书,第362~363页。
[28]根据《物权法解释(一)》第21条,若转让合同因特定事由无效或被撤销,则排除善意取得的构成;该条也属于权利阻碍规范。另外,此时也存在权利消灭规范,如根据《物权法》第113条,受让人在依善意取得获得物的所有权后,遗失该物且6个月内未认领,该物归国家所有。
[29]参见王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2010年版,第127页;谢在全:《民法物权论》上册,中国政法大学出版社2011年版,第137页。
[30]此时也存在权利阻碍规范,被告若为有权占有,将阻碍原所有权人追回权的行使,故关于有权占有的相关规定是权利阻碍规范。
[31]不同观点认为,有关善意取得的规定是权利阻碍规范,参见吴泽勇:《论善意取得制度中善意要件的证明》,《中国法学》2012年第4期;徐涤宇:《民事证明责任分配的解释基准》,《法学研究》2016年第3期。但权利阻碍规范与权利消灭规范的区别在于,前者阻碍权利的产生,后者使已经产生的权利归于消灭。若受让人构成善意取得,将导致原所有权人已产生的所有权及其追回权归于消灭。所以,关于善意取得的规定是权利消灭规范。
[32]对于《民诉法解释》第91条的具体适用,起草者同样认为,法官应根据该条识别权利产生规范、权利阻碍规范和权利消灭规范,以此确定证明责任的分配。参见前注[5],沈德咏主编书,第317页。
[33]同前注[31],吴泽勇文;同前注[31],徐涤宇文。
[34]参见田士永:《民法学案例研习的教学实践与思考》,《中国法学教育研究》2011年第3期。
[35]参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《请求权基础》,陈卫佐等译,法律出版社2012年版,第12页;同前注[18],王泽鉴书,第41页。
[36]另有部分权利受制规范因其内容在于消灭已产生的权利,故而被归入权利消灭规范之中,参见前注[1],莱奥·罗森贝克书,第106~107页。
[37]参见葛云松等:《法治访谈录:请求权基础的案例教学法》,《法律适用》2017年第14期;朱晓喆:《请求权基础实例研习教学方法论》,《法治研究》2018年第1期。
[38]同前注[18],王泽鉴书,第137~147页。
[39]参见郑金玉:《善意取得证明责任分配规则研究》,《现代法学》2009年第6期;同前注[31],吴泽勇文。
[40]同前注[10],徐涤宇、胡东海文。
[41]参见李浩:《规范说视野下法律要件分类研究》,《法律适用》2017年第15期。
[42]同前注[11],卡尔·拉伦茨书,第200~201页。
[43]同前注[9],黄茂荣书,第127页。
[44]同前注[18],王泽鉴书,第46页。
[45]同前注[1],莱奥·罗森贝克书,第132页;同前注[1],汉斯·普维庭书,第390页。
[46]如有观点认为,《德国民法典》的立法者在绝大部分法条中均考虑了证明责任分配问题,参见前注[10],袁中华文。
[47]参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》上册,法律出版社2003年版,第37~38页;同前注[1],莱奥·罗森贝克书,第133页以下。
[48]参见[日]高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第444页;陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》第2册,台湾三民书局1979年版,第39页。
[49]同前注[17],陈刚书,第275~276页。
[50]关于该问题的类似观点,可参见吴泽勇:《规范说与侵权责任法第79条的适用》,《法学研究》2016年第5期;同前注[6],胡学军文。
[51]同前注[1],汉斯·普维庭书,第387~388页;同上注,吴泽勇文。
[52]从证明责任分配的视角,不同意义脉络的形成取决于受让人起诉还是原所有权人起诉。但偶然的诉讼当事人地位(原告或被告)不改变证明责任的分配。参见前注[1],莱奥·罗森贝克书,第97页。
[53]同前注[1],汉斯·普维庭书,第458页。
[54]同前注[29],王泽鉴书,第471页、第475~476页;同前注[29],谢在全书,第272~273页。
[55]同前注[39],郑金玉文;同前注[31],吴泽勇文。
[56]同前注[29],谢在全书,第274页。
[57]根据《物权法》第107条、第114条,占有脱离物原则上不适用善意取得。但有观点认为,在例外情况,占有脱离物可适用善意取得制度。如果原所有权人自知道或应当知道受让人有偿受让占有脱离物时起逾两年未请求返还,受让人有权拒绝返还。对此在理论上可解释为此时发生了善意取得的效果。参见崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2014年版,第99页。
[58]关于民法规范的立法目的与证明责任分配之间的关系,参见前注[7],胡东海文。关于该问题的不同观点认为,由善意取得制度的证明责任分配可推导出该制度的规范目的,参见前注[31],吴泽勇文。但这被认为是一种“倒果为因”的观点,参见前注[31],徐涤宇文。
[59]此种情形还体现为《证据规定》第4条、第5条、第6条关于侵权案件、合同案件、劳动合同案件中证明责任规则的规定。
[2]《证据规定》第5条第3款规定:“对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”
[3]关于民事诉讼法中的证明责任规范,参见前注[1],莱奥·罗森贝克书,第401页以下;李浩:《民事诉讼法适用中的证明责任》,《中国法学》2018年第1期。
[4]《行政诉讼法》第34条第1款规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”关于行政诉讼法中的证明责任规范,参见刘善春:《行政诉讼举证责任分配规则论纲》,《中国法学》2003年第3期;朱新力:《行政诉讼客观证明责任的分配研究》,《中国法学》2005年第2期。
[5]参见沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第316页;袁中华:《证明责任分配的一般原则及其适用——<民事诉讼法>司法解释第91条之述评》,《法律适用》2015年第8期;胡学军:《我国民事证明责任分配理论重述》,《法学》2016年第5期。
[6]参见李浩:《<民事诉讼法>修订中的举证责任问题》,《清华法学》2011年第3期;胡学军:《证明责任“规范说”重述》,《法学家》2017年第1期。
[7]关于该项证明责任规范的评论,参见胡东海:《民事证明责任分配的实质性原则》,《中国法学》2016年第4期。
[8]证明责任基本规则不仅适用于私法领域,而且在除刑法之外的公法领域同样有效。参见前注[1].汉斯·普维庭书,第380~383页。所以,若证明责任基本规则适用于私法领域,它是私法领域的基本规则,具有私法规范的属性;若适用于公法领域,它是公法领域的基本规则,具有公法规范的属性。
[9]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第251页。
[10]关于善意取得制度的证明责任分配的争论,可参见徐涤宇、胡东海:《证明责任视野下善意取得之善意要件的制度设计》,《比较法研究》2009年第4期;吴泽勇:《论善意取得制度中善意要件的证明》,《中国法学》2012年第4期。关于动物损害责任中证明责任分配的争论,可参见袁中华:《规范说之本质缺陷及其克服》,《法学研究》2014年第6期;吴泽勇:《规范说与侵权责任法第79条的适用》,《法学研究》2016年第5期。
[11]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第197页;同前注[9],黄茂荣书,第65页以下。
[12]参见最高人民法院民事审判第一庭:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第15页李浩:《民事证明责任研究》,法律出版社2003年版,第141页;同前注[5],沈德咏主编书,第311页。
[13]参见顾培东:《浅析民事诉讼的举证责任》,《法学季刊》1982年第2期;李浩:《我国民事诉讼中举证责任含义新探》,《西北政法学院学报》1986年第3期;罗华俊:《略论民事诉讼中当事人的举证责任》,《中南政法学院学报》1988年第4期。
[14]《民诉法解释》第90条第2款直接来源于《证据规定》第2条第2款,前者被认为系客观证明责任的规定。参见任重:《论中国“现代”证明责任问题——兼评德国理论新进展》,《当代法学》2017年第5期。不同观点认为,两项规定指向的均是主观证明责任,参见李浩:《证明责任的概念——实务与理论的背离》,《当代法学》2017年第5期。
[15]同前注[12],最高人民法院民事审判第一庭书,第22页。
[16]参见李浩:《民事举证责任研究》,中国政法大学出版社1993年版,第134页。
[17]参见陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第232页以下;陈刚:《抗辩与否认在证明责任法学领域中的意义》,《政法论坛》2001年第3期;李秀芬:《反思“谁主张,谁举证”》,《法学》2004年第4期。
[18]参见王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版,第170页;梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第209页。虽然本文强调客观解释,但不反对应在兼顾立法者意思的前提下,依客观目的发展法律。关于折中说,参见前注[9],黄茂荣书,第271~272页。
[19]我国台湾地区所谓“民事诉讼法”第277条第1句规定:“当事人主张有利于己之事实者,就其事实有举证之责任。”
[20]参见姜世明:《举证责任与真实义务》,台湾新学林文化出版事业有限公司2006年版,第16页;姜世明:《民事程序法实例研习(二)》,台湾元照出版有限公司2010年版,第110页。
[21]在此种共识的背景下,司法解释的起草者却走向了另一条歧途,错误地认为主观证明责任的外延同时包括主观抽象证明责任和具体证明责任。参见前注[12],最高人民法院民事审判第一庭书,第16~17页;同前注[5],沈德咏主编书,第310页。另外,关于双重含义证明责任概念的术语选择,学说上存在不同观点。参见霍海红:《证明责任的法理与技术》,北京大学出版社2018年版,第46页以下。
[22]同前注[1],汉斯·普维庭书,第234页。
[23]同前注[14],李浩文。
[24]同前注[5],沈德咏主编书,第309~312页。
[25]司法解释的起草者认为,该条规定的“基本事实”与“要件事实”同义,参见前注[5],沈德咏主编书,第317页。
[26]参见胡东海:《“谁主张谁举证”规则的历史变迁与现代运用》,《法学研究》2017年第3期。
[27]同前注[1],莱奥·罗森贝克书,第104页;同前注[1],汉斯·普维庭书,第362~363页。
[28]根据《物权法解释(一)》第21条,若转让合同因特定事由无效或被撤销,则排除善意取得的构成;该条也属于权利阻碍规范。另外,此时也存在权利消灭规范,如根据《物权法》第113条,受让人在依善意取得获得物的所有权后,遗失该物且6个月内未认领,该物归国家所有。
[29]参见王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2010年版,第127页;谢在全:《民法物权论》上册,中国政法大学出版社2011年版,第137页。
[30]此时也存在权利阻碍规范,被告若为有权占有,将阻碍原所有权人追回权的行使,故关于有权占有的相关规定是权利阻碍规范。
[31]不同观点认为,有关善意取得的规定是权利阻碍规范,参见吴泽勇:《论善意取得制度中善意要件的证明》,《中国法学》2012年第4期;徐涤宇:《民事证明责任分配的解释基准》,《法学研究》2016年第3期。但权利阻碍规范与权利消灭规范的区别在于,前者阻碍权利的产生,后者使已经产生的权利归于消灭。若受让人构成善意取得,将导致原所有权人已产生的所有权及其追回权归于消灭。所以,关于善意取得的规定是权利消灭规范。
[32]对于《民诉法解释》第91条的具体适用,起草者同样认为,法官应根据该条识别权利产生规范、权利阻碍规范和权利消灭规范,以此确定证明责任的分配。参见前注[5],沈德咏主编书,第317页。
[33]同前注[31],吴泽勇文;同前注[31],徐涤宇文。
[34]参见田士永:《民法学案例研习的教学实践与思考》,《中国法学教育研究》2011年第3期。
[35]参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《请求权基础》,陈卫佐等译,法律出版社2012年版,第12页;同前注[18],王泽鉴书,第41页。
[36]另有部分权利受制规范因其内容在于消灭已产生的权利,故而被归入权利消灭规范之中,参见前注[1],莱奥·罗森贝克书,第106~107页。
[37]参见葛云松等:《法治访谈录:请求权基础的案例教学法》,《法律适用》2017年第14期;朱晓喆:《请求权基础实例研习教学方法论》,《法治研究》2018年第1期。
[38]同前注[18],王泽鉴书,第137~147页。
[39]参见郑金玉:《善意取得证明责任分配规则研究》,《现代法学》2009年第6期;同前注[31],吴泽勇文。
[40]同前注[10],徐涤宇、胡东海文。
[41]参见李浩:《规范说视野下法律要件分类研究》,《法律适用》2017年第15期。
[42]同前注[11],卡尔·拉伦茨书,第200~201页。
[43]同前注[9],黄茂荣书,第127页。
[44]同前注[18],王泽鉴书,第46页。
[45]同前注[1],莱奥·罗森贝克书,第132页;同前注[1],汉斯·普维庭书,第390页。
[46]如有观点认为,《德国民法典》的立法者在绝大部分法条中均考虑了证明责任分配问题,参见前注[10],袁中华文。
[47]参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》上册,法律出版社2003年版,第37~38页;同前注[1],莱奥·罗森贝克书,第133页以下。
[48]参见[日]高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第444页;陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》第2册,台湾三民书局1979年版,第39页。
[49]同前注[17],陈刚书,第275~276页。
[50]关于该问题的类似观点,可参见吴泽勇:《规范说与侵权责任法第79条的适用》,《法学研究》2016年第5期;同前注[6],胡学军文。
[51]同前注[1],汉斯·普维庭书,第387~388页;同上注,吴泽勇文。
[52]从证明责任分配的视角,不同意义脉络的形成取决于受让人起诉还是原所有权人起诉。但偶然的诉讼当事人地位(原告或被告)不改变证明责任的分配。参见前注[1],莱奥·罗森贝克书,第97页。
[53]同前注[1],汉斯·普维庭书,第458页。
[54]同前注[29],王泽鉴书,第471页、第475~476页;同前注[29],谢在全书,第272~273页。
[55]同前注[39],郑金玉文;同前注[31],吴泽勇文。
[56]同前注[29],谢在全书,第274页。
[57]根据《物权法》第107条、第114条,占有脱离物原则上不适用善意取得。但有观点认为,在例外情况,占有脱离物可适用善意取得制度。如果原所有权人自知道或应当知道受让人有偿受让占有脱离物时起逾两年未请求返还,受让人有权拒绝返还。对此在理论上可解释为此时发生了善意取得的效果。参见崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2014年版,第99页。
[58]关于民法规范的立法目的与证明责任分配之间的关系,参见前注[7],胡东海文。关于该问题的不同观点认为,由善意取得制度的证明责任分配可推导出该制度的规范目的,参见前注[31],吴泽勇文。但这被认为是一种“倒果为因”的观点,参见前注[31],徐涤宇文。
[59]此种情形还体现为《证据规定》第4条、第5条、第6条关于侵权案件、合同案件、劳动合同案件中证明责任规则的规定。