技术性审查:网络服务提供者公法审查义务困境之破解
|
摘要
我国现行立法关于网络服务提供者审查义务的规定存在"悖论式并行"现象,即私法上免除网络服务提供者的审查义务,公法上却要求网络服务提供者承担审查义务。网络服务提供者公法审查义务的履行在实践中面临负担过重、违法判定和义务履行两难的困境。欲突破此困境,应对公法审查义务作技术性定位,即将网络服务提供者的义务限定于以合理的技术性措施审查用户内容。技术性审查应从审查范围、审查措施、审查标准、公私合作、审查错误的救济和民事赔偿责任的限制等方面作出制度安排。
引文
(1)本文中的网络服务提供者特指网络技术服务提供者,不包括网络内容服务提供者。
(2)See Doug Lichtman,Eric Posner,Holding Internet Service Providers Accountable,14Supreme Court Economic Review,221(2006).
(3)参见熊文聪:《避风港中的通知与反通知程序---中美比较研究》,《比较法研究》2014年第4期。
(4)See Giancarlo F.Frosio,The Death of“No Monitoring Obligation”:A Story of Untameable Monsters,8Journal of Intellectual Property,Information Technology and Electronic Commerce Law,199(2017).
(5)私法上豁免的是普遍性(一般性)审查义务,而不豁免特殊审查义务。所谓特殊性审查义务是指网络服务提供者在特定情形下,为特定目的,对用户内容进行的合法性审查义务。
(6)参见姚志伟:《公法阴影下的避风港---以网络服务提供者的审查义务为中心》,《环球法律评论》2018年第1期。
(1)本文中的“内容”主要是指用户提供的信息,部分法规还会提及网络服务提供者需对第三方行为进行审查或监控(如《网络食品安全违法行为查处办法》第14条第1款)。但实际上,互联网信息服务提供者所面对和能处理的一般只能是第三方所提供的信息,通常并不能直接作用于第三方行为。本文中的“用户”是指使用互联网信息服务提供者的服务并通过其服务发布内容的使用者。
(2)如前所述,我国私法上免除了网络服务提供者的审查义务。在立法层面,国家版权局起草的《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》第73条明确规定网络服务提供者提供储存、搜索、链接等单纯网络技术服务时,不承担著作权或相关权利的审查义务。《中华人民共和国侵权责任法》第36条的网络侵权条款是移植避风港规则的产物,该款条文虽然没有明确规定网络服务提供者不负审查义务,但全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会在解释该条时,明确指出:“提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务”。参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2013年第2版,第218页。司法层面,最高人民法院出台的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条第2款规定,法院不应因网络服务提供者未主动审查用户侵害信息网络传播权的行为,而认定其具有过错。在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中,最高人民法院更是明确指出:“不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务”。
(3)例如,《中华人民共和国网络安全法》第47条规定:“网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,防止信息扩散,保存有关记录,并向有关主管部门报告”。
(4)瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版,第2页。
(5)参见吴心韬:《推特展翅高飞的小鸟》,《中国证券报》2013年11月9日。
(6)参见陈晨、赵玉瑾:《互联网+时代互联网广告审核责任的再思考》,http://unt.cssn.cn/fx/fx_jjfx/201508/t20150810_2113108.shtml,2017-08-21。
(1)《中华人民共和国网络安全法》第47条。
(2)“九不准”内容最早见于《互联网信息服务管理办法》第15条,之后被多部行政法规和部门规章吸纳,典型如《中华人民共和国电信条例》第56条、《互联网视听节目服务管理规定》第16条。
(3)王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2013年第2版,第218页。
(4)参见柳雁军等:《平台时代反思:互联网平台行政义务之缘起、流变及四大问题》,http://m.3gv.ifeng.com/vampire/vampire/news?ch=rj_mr&ou=p%3D3&aid=115454435,2018-05-16。
(5)参见郭升选、李菊萍:《论医疗注意义务与医疗过失的认定》,《法律科学》2008年第3期。
(1)《人民法治》编辑部:《淘宝网、同花顺金融网、蘑菇街互动网等5家网站被责令限期整改》,《人民法治》2017年第9期。
(2)参见网信广东:《广东省网信办对腾讯公司违反〈网络安全法〉作出行政处罚》,https://mp.weixin.qq.com/s/yW7FSz_4OsJviJqT-AyzHg,2018-09-28。
(3)参见张新宝、任鸿燕:《互联网上的侵权责任:〈侵权责任法〉第36条解读》,《中国人民大学学报》2010年第4期。
(4)参见王迁:《网络环境中的著作权保护研究》,法律出版社2011年版,第212~218页。
(5)参见广东省中山市中级人民法院(2016)粤20民终4259号民事判决书。
(6)该案中,淘宝公司根据对用户(卖家)的商品信息审查其商品是否为假货的行为,是否属于履行公法审查义务存在一定争议。一方面,淘宝公司作为网络服务提供者,并无审查用户(卖家)发布商品信息之知识产权问题的私法义务,淘宝公司的这种做法可以解释为其自愿行为;另一方面,淘宝公司的行为也可以解释为履行公法审查义务,因为《网络交易管理办法》第26条规定:“第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度,发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的,应当向平台经营者所在地工商行政管理部门报告,并及时采取措施制止,必要时可以停止对其提供第三方交易平台服务”。用户(卖家)销售假货,也属于违反工商行政管理法律、法规、规章的行为,故淘宝公司审查用户(卖家)发布商品信息是否涉嫌销售假货,也可以被认为是履行《网络交易管理办法》第26条规定的公法审查义务的行为。
(1)该条规定:“持证机构应建立健全节目审查、安全播出的管理制度,实行节目总编负责制,配备节目审查员,对其播放的节目内容进行审查。”
(2)参见王迁:《视频分享网站著作权侵权问题再研究》,《法商研究》2010年第1期。
(3)参见上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第62号民事判决书。
(4)高秦伟:《论行政法上的第三方义务》,《华东政法大学学报》2014年第1期。
(5)See Reiniern H.Kraakman,Gatekeepers:The Anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy,2Journal of Law,Economics and Organization,53(1986).
(6)参见高秦伟:《论行政法上的第三方义务》,《华东政法大学学报》2014年第1期。
(7)See Reiniern H.Kraakman,Gatekeepers:The Anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy,2Journal of Law,Economics and Organization,53(1986).
(1)See Jonathan Zittrain,A History of Online Gatekeeping,19Harvard Journal of Law and Technology,253(2006).
(2)参见张新宝、任鸿燕:《互联网上的侵权责任:〈侵权责任法〉第36条解读》,《中国人民大学学报》2010年第4期。
(3)参见李小宇:《中国互联网内容监管机制研究》,博士学位论文,武汉大学,2014年,第137~140页。
(4)参见盛媛:《英首相酝酿“清网”行动,封杀极端主义网络空间》,《第一财经日报》2017年6月6日;刘一超:《谷歌、Facebook、微软与Twitter将联手打击网络恐怖》,《计算机与网络》2017年第4期。
(5)参见崔国斌:《论网络服务商版权内容过滤义务》,《中国法学》2017年第2期。
(6)See Lital Helman,Gideon Parchomovsky,The Best Available Technology Standard,111Columbia Law Review,1194(2011).
(7)See The Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market,Section3of the Explanatory Memorandum(2016),article 13.当然,欧盟的这个立法建议也面临争议,有学者忧心这对现有以避风港规则为基础的既有网络法秩序冲击太大。See Giancarlo F.Frosio,The Death of“No Monitoring Obligation”:A Story of Untameable Monsters,8Journal of Intellectual Property,Information Technology and Electronic Commerce Law,199(2017).
(8)当然,也存在极少数例外。例如,《信息产业部关于进一步做好互联网信息服务电子公告服务审批管理工作的通知》规定:“网站开办BBS时应有相应人员对BBS实施有效管理。获准开展BBS的网站必须对获得批准的各个BBS栏目指定专职人员充当版主,每个栏目不得少于一个专职版主,并实行版主责任制。版主负责监管该栏目的信息内容,除采取必要的技术手段外,应对登载的信息负有人工过滤筛选和监控的责任”。《互联网新闻信息服务管理规定》第6条第3款要求互联网新闻信息服务提供者申请互联网新闻信息服务许可,必须具备有与服务相适应的内容审核人员;第12条要求其建立发布审核制度。结合这两个条文可以推断,《互联网新闻信息服务管理规定》要求互联网新闻信息服务提供者以人工方式对互联网新闻内容进行审查。
(1)例如,《中华人民共和国广告法》禁止使用绝对化用语,但绝对化用语的判定实际上是一个疑难问题,并不能简单以是否使用“最”“第一”等词汇进行判定。实践中,一些网络服务提供者反应过度,简单地将“最”“第一”等词设为过滤关键词,造成大范围的误伤,甚至连含有“最高人民法院”的词组都不能正常显示。
(2)柳雁军等:《平台时代反思:互联网平台行政义务之缘起、流变及四大问题》,http://m.3gv.ifeng.com/vampire/vampire/news?ch=rj_mr&ou=p%3D3&aid=115454435,2018-05-16。
(3)参见崔国斌:《论网络服务商版权内容过滤义务》,《中国法学》2017年第2期。
(4)参见孙艳、周学广:《内容过滤技术研究进展》,《信息安全与通信保密》2011年第9期。
(1)国内已有公司将机器学习应用于色情、暴恐、涉政等违规内容的识别方面。参见https://www.aliyun.com/product/lvwang?spm=a2c4g.11186623.5.2.L2m0ir,2018-06-25。
(2)相关文献中的表述是“可行的最佳技术标准”(The Best Available Technology Standard)。See Lital Helman,Gideon Parchomovsky,The Best Available Technology Standard,111Columbia Law Review,1194(2011).
(3)当然,技术安全港模式不影响诸如“通知-删除”等既有制度的运行,网络服务提供者在收到权利人侵权通知时,仍有义务采取必要措施制止。See Lital Helman,Gideon Parchomovsky,The Best Available Technology Standard,111 Columbia Law Review,1194(2011).
(4)See Lital Helman,Gideon Parchomovsky,The Best Available Technology Standard,111Columbia Law Review,1194(2011).
(5)参见孟洁:《在〈个人信息安全规范〉指引下初探AI企业数据合规的Good Practice》,https://new.qq.com/omn/20180223/20180223B0FUC5.html,2018-05-26。
(1)参见洪延青:《〈网络安全法〉与国家标准〈个人信息安全规范〉的关系》,http://china.cnr.cn/news/20180111/t20180111_524094575_11.shtml,2018-11-04。
(2)参见《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》[国发(2014)33号]和《中华人民共和国网络安全法》第8条。
(3)这里的背书是指监管机构使得网络服务提供者有理由相信其技术性审查只要符合这个标准,就可达到相关法律的要求。参见洪延青:《“以管理为基础的规制”---对网络运营者安全保护义务的重构》,《环球法律评论》2016年第4期。
(4)参见赵鹏:《私人审查的界限---论网络交易平台对用户内容的行政责任》,《清华法学》2016年第6期。
(5)实践中已有类似的做法,新华社已发布多批《新华社在新闻报道中的禁用词和慎用词》供社会参考。虽然新华社并非监管机构,但其特殊地位使得其发布的名单具有较高的权威性,起到了类似监管机构指引的作用。相关新闻信息服务提供者同样可以根据这个词库建立具体的关键词“黑名单”,用于关键词过滤。
(6)See Sonia K.Katyal,Jason M.Schultz,The Unending Search for the Optimal Infringement Filter,112Columbia Law Review Sidebar,83(2012).
(1)See Lital Helman,Gideon Parchomovsky,The Best Available Technology Standard,111Columbia Law Review,1194(2011).
(2)关于“网易云盾·内容安全”功能的详细介绍,参见http://dun.163.com/product/picture-detection,2018-06-26。
(3)关于阿里云“内容安全”产品功能的详细介绍,参见https://help.aliyun.com/product/28415.html,2018-06-26。
(4)例如,广告法关于绝对化用语的规定本身没有问题,但一些网络交易平台提供者误以为所有的“最”“第一”等词汇都不能在任何场合使用,从而将封面含有“第一”“最”等绝对化用于的书籍作下架处理。
(5)例如,社交平台服务提供者因审查错误删除了用户发表的合法内容,造成用户的言论自由权受到侵害;网络交易平台服务提供者的审查错误,将用户(卖家)的合法商品下架,导致用户的财产权受到侵害。
(6)欧盟在提出网络服务提供者要承担版权过滤(审查)义务时,也强调各成员国必须为过滤(审查)所产生的纠纷提供救济机制。See the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market,Section 3of the Explanatory Memorandum(2016),article 13.
(7)申请时间可能是做出不利决定但尚未执行的阶段,如按照《淘宝规则》,是先对用户发送违规通知,然后由用户进行申诉,在用户没有申诉或者申诉不成立的情况下,再执行对用户不利的决定,参见《淘宝规则》第47条,https://rule.taobao.com/detail-488.htm?spm=a2177.7231205.0.0.6a7b17eamBPGFg&tag=self,2018-06-27;申诉也可能是在不利决定已经被执行之后,如在微信上发布的外部链接违反相关公法规范腾讯公司一经发现即会采取“立即停止链接内容在朋友圈继续传播、停止对相关域名或IP地址进行访问,短期封禁相关账号;对于情节恶劣的情况,永久封禁账号、域名、IP地址”,在腾讯公司采取上述措施后,用户可以进行申诉。参见《微信外部链接内容管理规范》,http://weixin.qq.com/cgi-bin/readtemplate?t=weixin_external_links_content_management_specification,2018-06-27;《微信访问网站被限制的相关问题》,http://kf.qq.com/faq/170118UnqeUZ170118mUb6fu.html,2018-06-27。
(8)这里的违规指的是违反网络服务提供者制定的,以合同形式约束用户的规则。这些规则中包含基于公法规范的要求,如不得发布危害国家安全的内容;也有基于私法规范的要求,如不得发布侵犯他人知识产权的内容;还有基于网络服务提供者自身管理需要的内容。
(1)例如,根据《微博服务使用协议》第8.3-8.5条,网络服务提供者可采取的措施包括“更改、删除或屏蔽相关内容;暂停、限制用户使用微博服务的权利;注销用户账号”等,参见https://www.weibo.com/signup/v5/protocol/,2018-05-27。根据《腾讯微信软件许可及服务协议》第8.5.1条,网络服务提供者可采取的措施包括“对相关内容进行删除、屏蔽,并视行为情节对违规账号处以包括但不限于警告、限制或禁止使用部分或全部功能、账号封禁直至注销”,参见http://weixin.qq.com/agreement?lang=zh_CN,2018-05-27。
(2)参见胡斌:《私人规制的行政法治逻辑:理念与路径》,《法制与社会发展》2017年第1期。
(3)违约之诉强调的是网络服务提供者违反了其与用户之间的合同。例如,在“关某某与百度网络服务合同纠纷案”中,关某某在百度帖吧发布的帖子被删除,关某某以百度公司违反双方合同为由起诉百度公司。法院判决百度公司的处理措施有合同依据,驳回关某某的全部诉讼请求。参见北京市第一中级人民法院(2016)京01民终6030号民事判决书。侵权之诉则是着眼于网络服务提供者的行为造成用户民事权利的侵害。例如,在“陈某某诉腾讯财产损害纠纷案”中,陈某某在腾讯公司运营的某款游戏直播平台上担任主播,因其在直播过程发布色情淫秽信息,被腾讯公司作封号处理。陈某某以腾讯公司侵犯其财产权为由,提起诉讼。二审法院认为腾讯公司的处置符合双方合同约定,驳回陈某某的全部诉讼请求。参见广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民终5123号民事判决书。
(4)参见江必新主编:《中国行政诉讼制度的完善---行政诉讼法修改问题实务研究》,法律出版社2005年版,第222页;章剑生:《行政行为对法院的拘束效力---基于民事、行政诉讼的交叉视角》,载姜明安主编:《行政法论丛》(第14卷),法律出版社2011年版,第398~422页。
(5)实际上,在“通知-删除”机制中,由于网络服务提供者也承担侵权判定职能,因此同样可能出现判定错误导致用户损失,从而面临承担民事责任的风险。参见蔡唱:《网络服务提供者侵权责任规则的反思与重构》,《法商研究》2013年第2期。
(6)该款规定:“互动式电脑服务提供者或使用者在以下情况下不承担民事责任:(1)采取任何自愿地行动时秉承善意,去限制色情的、淫秽的、令人反感的材料或者它们的提供者进入,无论这些材料是否受到宪法的保护。(2)采取任何赋予或增强网络内容提供者(information content providers)或其他人利用技术措施防止上述材料进入的行动。”《正当通讯法》的部分内容因违反宪法第一修正案,被法院宣判违宪而无效,但第230条仍然有效,被收录于《美国法典》第47篇第230条。
(7)这里的“互动式电脑服务提供者或使用者”相当于我国法上的“网络服务提供者”。
(1)该法中“特定电子通信”,是指以不特定人接收为目的之电子通信的播送,但广播行为除外。按照日本总务省的解释,特定电子通信服务提供者既包括将信息予以记录、存储的“存储型”,也包括仅传送信息未加以储存的“非存储型”。因此,该法中的“特定电子通信服务提供者”基本等同于我国法上的“网络服务提供者”。
(2)其具体内容为:“特定电子通信服务提供者采取必要的措施阻止特定电子通信中的信息发送时,对于因采取该阻止措施而对信息的发信人造成的损害,如果该措施是在为阻止侵权信息向不特定人发送的必要限度内进行,并且符合下列各款所述情形之一的,不承担损害赔偿责任。(一)该特定电子信息服务提供者有相当的理由,相信该特定电子通信中的信息流通对他人的权利造成不当损害的。(二)因特定电子通信中的信息流通使自己的权利受到损害的被侵权人,向该特定电子通信服务提供者,提供侵害自己权利的信息(以下称之为‘侵权信息’),被侵害的权利以及被侵害的理由(在本款中,以下称之为‘侵权信息等’),并且向其提出采取措施以阻止侵权信息发送(在本款中,以下称之为‘发送阻止措施’)的申请时,该特定电子通信服务提供者,在询问发信人是否同意对该侵权信息等采取发送阻止措施后,该发信人在接受该询问之日起七日内未做出不同意的回应的。”
(3)See Eric Goldman,Online User Account Termination and 47USC Sec.230(c)(2),2UC Irvine Law Review,659(2012).
(4)参见周汉华:《论互联网法》,《中国法学》2015年第3期;Anupam Chander,How Law Made Silicon Valley,63Emory Law Journal,639(2014).
(2)See Doug Lichtman,Eric Posner,Holding Internet Service Providers Accountable,14Supreme Court Economic Review,221(2006).
(3)参见熊文聪:《避风港中的通知与反通知程序---中美比较研究》,《比较法研究》2014年第4期。
(4)See Giancarlo F.Frosio,The Death of“No Monitoring Obligation”:A Story of Untameable Monsters,8Journal of Intellectual Property,Information Technology and Electronic Commerce Law,199(2017).
(5)私法上豁免的是普遍性(一般性)审查义务,而不豁免特殊审查义务。所谓特殊性审查义务是指网络服务提供者在特定情形下,为特定目的,对用户内容进行的合法性审查义务。
(6)参见姚志伟:《公法阴影下的避风港---以网络服务提供者的审查义务为中心》,《环球法律评论》2018年第1期。
(1)本文中的“内容”主要是指用户提供的信息,部分法规还会提及网络服务提供者需对第三方行为进行审查或监控(如《网络食品安全违法行为查处办法》第14条第1款)。但实际上,互联网信息服务提供者所面对和能处理的一般只能是第三方所提供的信息,通常并不能直接作用于第三方行为。本文中的“用户”是指使用互联网信息服务提供者的服务并通过其服务发布内容的使用者。
(2)如前所述,我国私法上免除了网络服务提供者的审查义务。在立法层面,国家版权局起草的《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》第73条明确规定网络服务提供者提供储存、搜索、链接等单纯网络技术服务时,不承担著作权或相关权利的审查义务。《中华人民共和国侵权责任法》第36条的网络侵权条款是移植避风港规则的产物,该款条文虽然没有明确规定网络服务提供者不负审查义务,但全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会在解释该条时,明确指出:“提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务”。参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2013年第2版,第218页。司法层面,最高人民法院出台的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条第2款规定,法院不应因网络服务提供者未主动审查用户侵害信息网络传播权的行为,而认定其具有过错。在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中,最高人民法院更是明确指出:“不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务”。
(3)例如,《中华人民共和国网络安全法》第47条规定:“网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,防止信息扩散,保存有关记录,并向有关主管部门报告”。
(4)瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版,第2页。
(5)参见吴心韬:《推特展翅高飞的小鸟》,《中国证券报》2013年11月9日。
(6)参见陈晨、赵玉瑾:《互联网+时代互联网广告审核责任的再思考》,http://unt.cssn.cn/fx/fx_jjfx/201508/t20150810_2113108.shtml,2017-08-21。
(1)《中华人民共和国网络安全法》第47条。
(2)“九不准”内容最早见于《互联网信息服务管理办法》第15条,之后被多部行政法规和部门规章吸纳,典型如《中华人民共和国电信条例》第56条、《互联网视听节目服务管理规定》第16条。
(3)王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2013年第2版,第218页。
(4)参见柳雁军等:《平台时代反思:互联网平台行政义务之缘起、流变及四大问题》,http://m.3gv.ifeng.com/vampire/vampire/news?ch=rj_mr&ou=p%3D3&aid=115454435,2018-05-16。
(5)参见郭升选、李菊萍:《论医疗注意义务与医疗过失的认定》,《法律科学》2008年第3期。
(1)《人民法治》编辑部:《淘宝网、同花顺金融网、蘑菇街互动网等5家网站被责令限期整改》,《人民法治》2017年第9期。
(2)参见网信广东:《广东省网信办对腾讯公司违反〈网络安全法〉作出行政处罚》,https://mp.weixin.qq.com/s/yW7FSz_4OsJviJqT-AyzHg,2018-09-28。
(3)参见张新宝、任鸿燕:《互联网上的侵权责任:〈侵权责任法〉第36条解读》,《中国人民大学学报》2010年第4期。
(4)参见王迁:《网络环境中的著作权保护研究》,法律出版社2011年版,第212~218页。
(5)参见广东省中山市中级人民法院(2016)粤20民终4259号民事判决书。
(6)该案中,淘宝公司根据对用户(卖家)的商品信息审查其商品是否为假货的行为,是否属于履行公法审查义务存在一定争议。一方面,淘宝公司作为网络服务提供者,并无审查用户(卖家)发布商品信息之知识产权问题的私法义务,淘宝公司的这种做法可以解释为其自愿行为;另一方面,淘宝公司的行为也可以解释为履行公法审查义务,因为《网络交易管理办法》第26条规定:“第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度,发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的,应当向平台经营者所在地工商行政管理部门报告,并及时采取措施制止,必要时可以停止对其提供第三方交易平台服务”。用户(卖家)销售假货,也属于违反工商行政管理法律、法规、规章的行为,故淘宝公司审查用户(卖家)发布商品信息是否涉嫌销售假货,也可以被认为是履行《网络交易管理办法》第26条规定的公法审查义务的行为。
(1)该条规定:“持证机构应建立健全节目审查、安全播出的管理制度,实行节目总编负责制,配备节目审查员,对其播放的节目内容进行审查。”
(2)参见王迁:《视频分享网站著作权侵权问题再研究》,《法商研究》2010年第1期。
(3)参见上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第62号民事判决书。
(4)高秦伟:《论行政法上的第三方义务》,《华东政法大学学报》2014年第1期。
(5)See Reiniern H.Kraakman,Gatekeepers:The Anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy,2Journal of Law,Economics and Organization,53(1986).
(6)参见高秦伟:《论行政法上的第三方义务》,《华东政法大学学报》2014年第1期。
(7)See Reiniern H.Kraakman,Gatekeepers:The Anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy,2Journal of Law,Economics and Organization,53(1986).
(1)See Jonathan Zittrain,A History of Online Gatekeeping,19Harvard Journal of Law and Technology,253(2006).
(2)参见张新宝、任鸿燕:《互联网上的侵权责任:〈侵权责任法〉第36条解读》,《中国人民大学学报》2010年第4期。
(3)参见李小宇:《中国互联网内容监管机制研究》,博士学位论文,武汉大学,2014年,第137~140页。
(4)参见盛媛:《英首相酝酿“清网”行动,封杀极端主义网络空间》,《第一财经日报》2017年6月6日;刘一超:《谷歌、Facebook、微软与Twitter将联手打击网络恐怖》,《计算机与网络》2017年第4期。
(5)参见崔国斌:《论网络服务商版权内容过滤义务》,《中国法学》2017年第2期。
(6)See Lital Helman,Gideon Parchomovsky,The Best Available Technology Standard,111Columbia Law Review,1194(2011).
(7)See The Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market,Section3of the Explanatory Memorandum(2016),article 13.当然,欧盟的这个立法建议也面临争议,有学者忧心这对现有以避风港规则为基础的既有网络法秩序冲击太大。See Giancarlo F.Frosio,The Death of“No Monitoring Obligation”:A Story of Untameable Monsters,8Journal of Intellectual Property,Information Technology and Electronic Commerce Law,199(2017).
(8)当然,也存在极少数例外。例如,《信息产业部关于进一步做好互联网信息服务电子公告服务审批管理工作的通知》规定:“网站开办BBS时应有相应人员对BBS实施有效管理。获准开展BBS的网站必须对获得批准的各个BBS栏目指定专职人员充当版主,每个栏目不得少于一个专职版主,并实行版主责任制。版主负责监管该栏目的信息内容,除采取必要的技术手段外,应对登载的信息负有人工过滤筛选和监控的责任”。《互联网新闻信息服务管理规定》第6条第3款要求互联网新闻信息服务提供者申请互联网新闻信息服务许可,必须具备有与服务相适应的内容审核人员;第12条要求其建立发布审核制度。结合这两个条文可以推断,《互联网新闻信息服务管理规定》要求互联网新闻信息服务提供者以人工方式对互联网新闻内容进行审查。
(1)例如,《中华人民共和国广告法》禁止使用绝对化用语,但绝对化用语的判定实际上是一个疑难问题,并不能简单以是否使用“最”“第一”等词汇进行判定。实践中,一些网络服务提供者反应过度,简单地将“最”“第一”等词设为过滤关键词,造成大范围的误伤,甚至连含有“最高人民法院”的词组都不能正常显示。
(2)柳雁军等:《平台时代反思:互联网平台行政义务之缘起、流变及四大问题》,http://m.3gv.ifeng.com/vampire/vampire/news?ch=rj_mr&ou=p%3D3&aid=115454435,2018-05-16。
(3)参见崔国斌:《论网络服务商版权内容过滤义务》,《中国法学》2017年第2期。
(4)参见孙艳、周学广:《内容过滤技术研究进展》,《信息安全与通信保密》2011年第9期。
(1)国内已有公司将机器学习应用于色情、暴恐、涉政等违规内容的识别方面。参见https://www.aliyun.com/product/lvwang?spm=a2c4g.11186623.5.2.L2m0ir,2018-06-25。
(2)相关文献中的表述是“可行的最佳技术标准”(The Best Available Technology Standard)。See Lital Helman,Gideon Parchomovsky,The Best Available Technology Standard,111Columbia Law Review,1194(2011).
(3)当然,技术安全港模式不影响诸如“通知-删除”等既有制度的运行,网络服务提供者在收到权利人侵权通知时,仍有义务采取必要措施制止。See Lital Helman,Gideon Parchomovsky,The Best Available Technology Standard,111 Columbia Law Review,1194(2011).
(4)See Lital Helman,Gideon Parchomovsky,The Best Available Technology Standard,111Columbia Law Review,1194(2011).
(5)参见孟洁:《在〈个人信息安全规范〉指引下初探AI企业数据合规的Good Practice》,https://new.qq.com/omn/20180223/20180223B0FUC5.html,2018-05-26。
(1)参见洪延青:《〈网络安全法〉与国家标准〈个人信息安全规范〉的关系》,http://china.cnr.cn/news/20180111/t20180111_524094575_11.shtml,2018-11-04。
(2)参见《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知》[国发(2014)33号]和《中华人民共和国网络安全法》第8条。
(3)这里的背书是指监管机构使得网络服务提供者有理由相信其技术性审查只要符合这个标准,就可达到相关法律的要求。参见洪延青:《“以管理为基础的规制”---对网络运营者安全保护义务的重构》,《环球法律评论》2016年第4期。
(4)参见赵鹏:《私人审查的界限---论网络交易平台对用户内容的行政责任》,《清华法学》2016年第6期。
(5)实践中已有类似的做法,新华社已发布多批《新华社在新闻报道中的禁用词和慎用词》供社会参考。虽然新华社并非监管机构,但其特殊地位使得其发布的名单具有较高的权威性,起到了类似监管机构指引的作用。相关新闻信息服务提供者同样可以根据这个词库建立具体的关键词“黑名单”,用于关键词过滤。
(6)See Sonia K.Katyal,Jason M.Schultz,The Unending Search for the Optimal Infringement Filter,112Columbia Law Review Sidebar,83(2012).
(1)See Lital Helman,Gideon Parchomovsky,The Best Available Technology Standard,111Columbia Law Review,1194(2011).
(2)关于“网易云盾·内容安全”功能的详细介绍,参见http://dun.163.com/product/picture-detection,2018-06-26。
(3)关于阿里云“内容安全”产品功能的详细介绍,参见https://help.aliyun.com/product/28415.html,2018-06-26。
(4)例如,广告法关于绝对化用语的规定本身没有问题,但一些网络交易平台提供者误以为所有的“最”“第一”等词汇都不能在任何场合使用,从而将封面含有“第一”“最”等绝对化用于的书籍作下架处理。
(5)例如,社交平台服务提供者因审查错误删除了用户发表的合法内容,造成用户的言论自由权受到侵害;网络交易平台服务提供者的审查错误,将用户(卖家)的合法商品下架,导致用户的财产权受到侵害。
(6)欧盟在提出网络服务提供者要承担版权过滤(审查)义务时,也强调各成员国必须为过滤(审查)所产生的纠纷提供救济机制。See the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market,Section 3of the Explanatory Memorandum(2016),article 13.
(7)申请时间可能是做出不利决定但尚未执行的阶段,如按照《淘宝规则》,是先对用户发送违规通知,然后由用户进行申诉,在用户没有申诉或者申诉不成立的情况下,再执行对用户不利的决定,参见《淘宝规则》第47条,https://rule.taobao.com/detail-488.htm?spm=a2177.7231205.0.0.6a7b17eamBPGFg&tag=self,2018-06-27;申诉也可能是在不利决定已经被执行之后,如在微信上发布的外部链接违反相关公法规范腾讯公司一经发现即会采取“立即停止链接内容在朋友圈继续传播、停止对相关域名或IP地址进行访问,短期封禁相关账号;对于情节恶劣的情况,永久封禁账号、域名、IP地址”,在腾讯公司采取上述措施后,用户可以进行申诉。参见《微信外部链接内容管理规范》,http://weixin.qq.com/cgi-bin/readtemplate?t=weixin_external_links_content_management_specification,2018-06-27;《微信访问网站被限制的相关问题》,http://kf.qq.com/faq/170118UnqeUZ170118mUb6fu.html,2018-06-27。
(8)这里的违规指的是违反网络服务提供者制定的,以合同形式约束用户的规则。这些规则中包含基于公法规范的要求,如不得发布危害国家安全的内容;也有基于私法规范的要求,如不得发布侵犯他人知识产权的内容;还有基于网络服务提供者自身管理需要的内容。
(1)例如,根据《微博服务使用协议》第8.3-8.5条,网络服务提供者可采取的措施包括“更改、删除或屏蔽相关内容;暂停、限制用户使用微博服务的权利;注销用户账号”等,参见https://www.weibo.com/signup/v5/protocol/,2018-05-27。根据《腾讯微信软件许可及服务协议》第8.5.1条,网络服务提供者可采取的措施包括“对相关内容进行删除、屏蔽,并视行为情节对违规账号处以包括但不限于警告、限制或禁止使用部分或全部功能、账号封禁直至注销”,参见http://weixin.qq.com/agreement?lang=zh_CN,2018-05-27。
(2)参见胡斌:《私人规制的行政法治逻辑:理念与路径》,《法制与社会发展》2017年第1期。
(3)违约之诉强调的是网络服务提供者违反了其与用户之间的合同。例如,在“关某某与百度网络服务合同纠纷案”中,关某某在百度帖吧发布的帖子被删除,关某某以百度公司违反双方合同为由起诉百度公司。法院判决百度公司的处理措施有合同依据,驳回关某某的全部诉讼请求。参见北京市第一中级人民法院(2016)京01民终6030号民事判决书。侵权之诉则是着眼于网络服务提供者的行为造成用户民事权利的侵害。例如,在“陈某某诉腾讯财产损害纠纷案”中,陈某某在腾讯公司运营的某款游戏直播平台上担任主播,因其在直播过程发布色情淫秽信息,被腾讯公司作封号处理。陈某某以腾讯公司侵犯其财产权为由,提起诉讼。二审法院认为腾讯公司的处置符合双方合同约定,驳回陈某某的全部诉讼请求。参见广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民终5123号民事判决书。
(4)参见江必新主编:《中国行政诉讼制度的完善---行政诉讼法修改问题实务研究》,法律出版社2005年版,第222页;章剑生:《行政行为对法院的拘束效力---基于民事、行政诉讼的交叉视角》,载姜明安主编:《行政法论丛》(第14卷),法律出版社2011年版,第398~422页。
(5)实际上,在“通知-删除”机制中,由于网络服务提供者也承担侵权判定职能,因此同样可能出现判定错误导致用户损失,从而面临承担民事责任的风险。参见蔡唱:《网络服务提供者侵权责任规则的反思与重构》,《法商研究》2013年第2期。
(6)该款规定:“互动式电脑服务提供者或使用者在以下情况下不承担民事责任:(1)采取任何自愿地行动时秉承善意,去限制色情的、淫秽的、令人反感的材料或者它们的提供者进入,无论这些材料是否受到宪法的保护。(2)采取任何赋予或增强网络内容提供者(information content providers)或其他人利用技术措施防止上述材料进入的行动。”《正当通讯法》的部分内容因违反宪法第一修正案,被法院宣判违宪而无效,但第230条仍然有效,被收录于《美国法典》第47篇第230条。
(7)这里的“互动式电脑服务提供者或使用者”相当于我国法上的“网络服务提供者”。
(1)该法中“特定电子通信”,是指以不特定人接收为目的之电子通信的播送,但广播行为除外。按照日本总务省的解释,特定电子通信服务提供者既包括将信息予以记录、存储的“存储型”,也包括仅传送信息未加以储存的“非存储型”。因此,该法中的“特定电子通信服务提供者”基本等同于我国法上的“网络服务提供者”。
(2)其具体内容为:“特定电子通信服务提供者采取必要的措施阻止特定电子通信中的信息发送时,对于因采取该阻止措施而对信息的发信人造成的损害,如果该措施是在为阻止侵权信息向不特定人发送的必要限度内进行,并且符合下列各款所述情形之一的,不承担损害赔偿责任。(一)该特定电子信息服务提供者有相当的理由,相信该特定电子通信中的信息流通对他人的权利造成不当损害的。(二)因特定电子通信中的信息流通使自己的权利受到损害的被侵权人,向该特定电子通信服务提供者,提供侵害自己权利的信息(以下称之为‘侵权信息’),被侵害的权利以及被侵害的理由(在本款中,以下称之为‘侵权信息等’),并且向其提出采取措施以阻止侵权信息发送(在本款中,以下称之为‘发送阻止措施’)的申请时,该特定电子通信服务提供者,在询问发信人是否同意对该侵权信息等采取发送阻止措施后,该发信人在接受该询问之日起七日内未做出不同意的回应的。”
(3)See Eric Goldman,Online User Account Termination and 47USC Sec.230(c)(2),2UC Irvine Law Review,659(2012).
(4)参见周汉华:《论互联网法》,《中国法学》2015年第3期;Anupam Chander,How Law Made Silicon Valley,63Emory Law Journal,639(2014).