《侵权责任法》的价值悖反及批判
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摘要
侵权法的价值判断存在工具主义和伦理主义两种进路的分歧,《侵权责任法》以救济功能为首要功能,并以之作为价值判断的最终准则,采取的是工具主义进路。但是《侵权责任法》并未形成价值判断的融贯性,出现了诸多背离这一价值判断立场的制度和规则设计。更重要的是,对这一价值判断立场的正当化论证并不充分。与纯粹的伦理主义进路一样,纯粹的工具主义进路必然存在难以克服的不足之处,其最大的弊端是抽离伦理要素,法律难以成为被信仰的对象。
There are two approaches in value judgments of tort law.One is instrumentalism,the other is ethics.Tort Law of China puts the relief function on the most important position,and makes it the basic principle of value judgments.However,there is much violation of this standpoint in Tort Law of China.More importantly,legislators and scholars can't offer adequate grounds to justify this standpoint.The pure instrumentalism approach has many shortages,the most serious one of which is that people have less faith in the law.
There are two approaches in value judgments of tort law.One is instrumentalism,the other is ethics.Tort Law of China puts the relief function on the most important position,and makes it the basic principle of value judgments.However,there is much violation of this standpoint in Tort Law of China.More importantly,legislators and scholars can't offer adequate grounds to justify this standpoint.The pure instrumentalism approach has many shortages,the most serious one of which is that people have less faith in the law.
引文
①[美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆2010年版,第62页。
②参见[美]格瑞尔德·J·波斯特马编:《哲学与侵权行为法》,陈敏、云建芳译,北京大学出版社2005年版,第3页。
①参见[澳]彼得·凯恩:《侵权法解剖》,汪志刚译,北京大学出版社2010年版,第26页。
②例如王泽鉴教授认为:“被害人须自己承担所生的损害,仅于有特殊理由时,始得向加害人请求损害赔偿……良好的政策乃在避免增加损失,因为使被害人得向加害人请求损害赔偿,无论在法律规范或实际执行上,势必耗费资源或产生交易成本。”这一观点存在功利主义倾向,实具工具主义色彩。同时,王泽鉴教授认为“个人就自己过失行为所肇致的损害,应负赔偿责任,乃正义的要求”,这又具有浓厚的伦理主义色彩。参见王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第11页以下。
③伦理主义进路的学者大多上溯至亚里士多德在《尼各马可伦理学》中提出的正义概念。亚里士多德认为正义是美德之首,包括分配正义和矫正正义,后者进而分为自愿的和非自愿的两种情形(不过亚氏其后的论述很少涉及自愿的情形)。矫正正义就是改正错误,恢复被扰动的平衡。后世很多学者将矫正正义作为侵权法的哲学基础,由于亚里士多德关于矫正正义的思想并不是法律思想,而是鼓励和劝诫人们追求美德的伦理要求,因此以之为哲学基础必然打上深刻的伦理主义烙印。但是,矫正正义理论的价值更多的在于指出了一种伦理主义进路,对于现代侵权法的规则设计、司法判决的价值判断并不能提供切实的指引。
④参见[英]丹尼斯·劳埃德:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年版,第42页以下;[美]布赖恩·比克斯:《法理学》,邱昭继译,法律出版社2008年版,第89页。
⑤参见[澳]彼得·凯恩:《侵权法解剖》,汪志刚译,北京大学出版社2010年版,第254页。
⑥参见[美]格瑞尔德·J·波斯特马编:《哲学与侵权行为法》,陈敏、云建芳译,北京大学出版社2005年版,第716页。
⑦参见[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第二卷),邓正来译,中国政法大学出版社2007年,第223页以下。
①参见[英]丹尼斯·劳埃德:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年版,第105页;[美]罗斯科·庞德:《法理学(第一卷)》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第127页以下。
②参见[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第444页。
③参见[美]布赖恩·比克斯:《法理学》,邱昭继译,法律出版社2008年版,第253页。
④参见[美]罗斯科·庞德:《法律与道德》,陈林林译,中国政法大学出版社2003年版,第9页。
⑤参见[澳]彼得·凯恩:《侵权法解剖》,汪志刚译,北京大学出版社2010年版,第27页。
⑥参见全国人大常委会法制工作委员会民法室:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,第1页。
⑦参见王利明:《侵权责任法研究(上卷)》,中国人民大学出版社2010年版,第106页以下。王利明教授在多个场合,例如讲座、会议等强调了这一观点,此不赘述。
①《侵权责任法》的表述与《民法通则》不同,《民法通则》第132条规定“当事人分担民事责任”,《侵权责任法》第24条规定“由双方分担损失”,全国人大法工委民法室的解释是第24条规定的不是责任归属问题,而是损失分担问题(参见全国人大常委会法制工作委员会民法室:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,第93页),王利明教授坚持认为第24条规定的是公平责任,解决的是责任归属问题(参见王利明:《侵权责任法研究(上卷)》,中国人民大学出版社2010年版,第269 页以下)。无论将第24条解释为损失分担规则还是公平责任,实际上该条的设计都是基于尽可能对受害人提供救济这一立场。
②此前的《民法通则》第127条规定第三人的过错造成饲养动物致害的,第三人承担责任。
③参见王胜明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》,人民法院出版社2010年版,第330页以下。
①参见王胜明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》,人民法院出版社2010年版,第127页。
②也有观点认为《侵权责任法》第87条之规定有利于保护公共安全,预防损害的发生(参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2010年版,第582页)。但是,对于大多数被告来说,其并未实施任何加害行为,因此无所谓对这些被告行为的预防问题,至于是否有利于他们阻止实际加害人实施加害行为,鉴于城市高层住宅邻里之间的陌生现状,他们根本没有能力阻止其他人实施加害行为,并且第87条调整的是无法发现实际加害人的情形,对于这种情形,希冀通过令其他邻里承担责任以达到预防的目的更无任何现实性可言。对于实际加害人来说,其可能根本就不是建筑物的使用人而得以逃避责任,即使是建筑物使用人分担了部分责任,也可能由于并未承担全部责任而滋长侥幸心理,使对其的制裁功能和预防功能大打折扣。实际上,公安机关对此类案件的介入、积极侦查和及时破案才能真正发挥对公共安全的保护、对损害方震慑及预防等功能,而第87条的设计无法完成这一任务。
③参见王利明:《侵权责任法研究(下卷)》,中国人民大学出版社2011年版,第646页;程啸:《侵权责任法》,法律出版社2011年版,第501 页;杨立新:《侵权责任法条文背后的故事与难题》,法律出版社2011年版,第256页。
④参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2010年版,第538页。
⑤参见杨立新:《侵权责任法条文背后的故事与难题》,法律出版社2011年版,第255页。
①对于该条的理解,全国人大法工委民法室认为是关于未经许可进入高危活动区域或者高危物存放区域损害责任的承担问题,意即是一种特殊的高度危险责任。他们对此解释为高度危险责任除包括对周围环境实施积极、主动危险活动的高度危险作业外,还包括并非积极、主动实施对周围环境造成高度危险的活动,而是因其管理控制的场所、区域具有高度危险性,如果未经许可擅自进入该区域,则易导致损害的发生。《侵权责任法》第76条规定的即为后者(参见王胜明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》,人民法院出版社2010年版,第295页)。最高人民法院对该条的理解与全国人大法工委不同,他们认为该条规定的是高度危险责任的抗辩事由,这一抗辩事由是基于受害人有过错时可以减轻或者免除责任的原理设定,即受害人未经许可进入高危区域,同时管理人又已经采取了安全措施并尽到了警示义务,则表明受害人明知是危险区域或者因其自身重大过失而进入,对因此受到的损害就有过错,应减轻或免除管理人的责任(参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2010年版,第517页以下)。全国人大法工委对该条的解释值得商榷,高度危险作业的类型多种多样,粗略划分的话,可以说一类是积极高危作业,作业的危险性体现在积极行为中,例如使用高速轨道运输工具,受害人的损害一般是在动态的作业过程中(即高速运输过程中)造成,另一类是消极高危作业,作业的危险性大多体现在作业形成的高危环境中,例如高压作业,受害人的损害一般是由于静态的高压电本身的危险性造成。高压作业和使用高速轨道运输工具这两种高危作业均规定在《侵权责任法》第73条中,说明《侵权责任法》并不对积极或消极高危作业予以区分规定,而是以现实生活中存在的行业或事业类型进行分类规制。最高人民法院对该条的解释应该更符合立法的本意。
①参见王利明:《侵权责任法研究(下卷)》,中国人民大学出版社2011年版,第190页。
②参见王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第9页。
①参见王胜明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》,人民法院出版社2010年版,第14页。
②参见王利明:《侵权责任法研究(上卷)》,中国人民大学出版社2010年版,第1页以下。
③例如林业部门疏于管理导致林木折断砸伤行人,由于林业部门属于国家机关,如果将其不履行职责的行为导致受害人受害这一问题牵强的定性为公权力对私权的侵害的话,此类私权和公权力的冲突也仅仅是《侵权责任法》调整中比较小的一部分。
④参见迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第326页。
①参见John.G.Fleming:《民事侵权法概论》,何美欢译,香港中文大学出版社1992年版,第30页,转引自程啸:《侵权责任法》,法律出版社2011年版,第31页。
②参见高鸿钧等主编:《法理学阅读文献》,清华大学出版社2010年版,第11页。
③参见曾宪义,马小红:《中国传统法的结构与基本概念辨正》,载高鸿钧等主编:《法理学阅读文献》,清华大学出版社2010年版,第47页以下。
①参见[澳]彼得·凯恩:《侵权法解剖》,汪志刚译,北京大学出版社2010年版,第234页。
②参见[美]格瑞尔德·J·波斯特马编:《哲学与侵权行为法》,陈敏、云建芳译,北京大学出版社2005年版,第3页。
①参见[澳]彼得·凯恩:《侵权法解剖》,汪志刚译,北京大学出版社2010年版,第26页。
②例如王泽鉴教授认为:“被害人须自己承担所生的损害,仅于有特殊理由时,始得向加害人请求损害赔偿……良好的政策乃在避免增加损失,因为使被害人得向加害人请求损害赔偿,无论在法律规范或实际执行上,势必耗费资源或产生交易成本。”这一观点存在功利主义倾向,实具工具主义色彩。同时,王泽鉴教授认为“个人就自己过失行为所肇致的损害,应负赔偿责任,乃正义的要求”,这又具有浓厚的伦理主义色彩。参见王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第11页以下。
③伦理主义进路的学者大多上溯至亚里士多德在《尼各马可伦理学》中提出的正义概念。亚里士多德认为正义是美德之首,包括分配正义和矫正正义,后者进而分为自愿的和非自愿的两种情形(不过亚氏其后的论述很少涉及自愿的情形)。矫正正义就是改正错误,恢复被扰动的平衡。后世很多学者将矫正正义作为侵权法的哲学基础,由于亚里士多德关于矫正正义的思想并不是法律思想,而是鼓励和劝诫人们追求美德的伦理要求,因此以之为哲学基础必然打上深刻的伦理主义烙印。但是,矫正正义理论的价值更多的在于指出了一种伦理主义进路,对于现代侵权法的规则设计、司法判决的价值判断并不能提供切实的指引。
④参见[英]丹尼斯·劳埃德:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年版,第42页以下;[美]布赖恩·比克斯:《法理学》,邱昭继译,法律出版社2008年版,第89页。
⑤参见[澳]彼得·凯恩:《侵权法解剖》,汪志刚译,北京大学出版社2010年版,第254页。
⑥参见[美]格瑞尔德·J·波斯特马编:《哲学与侵权行为法》,陈敏、云建芳译,北京大学出版社2005年版,第716页。
⑦参见[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第二卷),邓正来译,中国政法大学出版社2007年,第223页以下。
①参见[英]丹尼斯·劳埃德:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年版,第105页;[美]罗斯科·庞德:《法理学(第一卷)》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第127页以下。
②参见[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第444页。
③参见[美]布赖恩·比克斯:《法理学》,邱昭继译,法律出版社2008年版,第253页。
④参见[美]罗斯科·庞德:《法律与道德》,陈林林译,中国政法大学出版社2003年版,第9页。
⑤参见[澳]彼得·凯恩:《侵权法解剖》,汪志刚译,北京大学出版社2010年版,第27页。
⑥参见全国人大常委会法制工作委员会民法室:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,第1页。
⑦参见王利明:《侵权责任法研究(上卷)》,中国人民大学出版社2010年版,第106页以下。王利明教授在多个场合,例如讲座、会议等强调了这一观点,此不赘述。
①《侵权责任法》的表述与《民法通则》不同,《民法通则》第132条规定“当事人分担民事责任”,《侵权责任法》第24条规定“由双方分担损失”,全国人大法工委民法室的解释是第24条规定的不是责任归属问题,而是损失分担问题(参见全国人大常委会法制工作委员会民法室:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,第93页),王利明教授坚持认为第24条规定的是公平责任,解决的是责任归属问题(参见王利明:《侵权责任法研究(上卷)》,中国人民大学出版社2010年版,第269 页以下)。无论将第24条解释为损失分担规则还是公平责任,实际上该条的设计都是基于尽可能对受害人提供救济这一立场。
②此前的《民法通则》第127条规定第三人的过错造成饲养动物致害的,第三人承担责任。
③参见王胜明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》,人民法院出版社2010年版,第330页以下。
①参见王胜明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》,人民法院出版社2010年版,第127页。
②也有观点认为《侵权责任法》第87条之规定有利于保护公共安全,预防损害的发生(参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2010年版,第582页)。但是,对于大多数被告来说,其并未实施任何加害行为,因此无所谓对这些被告行为的预防问题,至于是否有利于他们阻止实际加害人实施加害行为,鉴于城市高层住宅邻里之间的陌生现状,他们根本没有能力阻止其他人实施加害行为,并且第87条调整的是无法发现实际加害人的情形,对于这种情形,希冀通过令其他邻里承担责任以达到预防的目的更无任何现实性可言。对于实际加害人来说,其可能根本就不是建筑物的使用人而得以逃避责任,即使是建筑物使用人分担了部分责任,也可能由于并未承担全部责任而滋长侥幸心理,使对其的制裁功能和预防功能大打折扣。实际上,公安机关对此类案件的介入、积极侦查和及时破案才能真正发挥对公共安全的保护、对损害方震慑及预防等功能,而第87条的设计无法完成这一任务。
③参见王利明:《侵权责任法研究(下卷)》,中国人民大学出版社2011年版,第646页;程啸:《侵权责任法》,法律出版社2011年版,第501 页;杨立新:《侵权责任法条文背后的故事与难题》,法律出版社2011年版,第256页。
④参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2010年版,第538页。
⑤参见杨立新:《侵权责任法条文背后的故事与难题》,法律出版社2011年版,第255页。
①对于该条的理解,全国人大法工委民法室认为是关于未经许可进入高危活动区域或者高危物存放区域损害责任的承担问题,意即是一种特殊的高度危险责任。他们对此解释为高度危险责任除包括对周围环境实施积极、主动危险活动的高度危险作业外,还包括并非积极、主动实施对周围环境造成高度危险的活动,而是因其管理控制的场所、区域具有高度危险性,如果未经许可擅自进入该区域,则易导致损害的发生。《侵权责任法》第76条规定的即为后者(参见王胜明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》,人民法院出版社2010年版,第295页)。最高人民法院对该条的理解与全国人大法工委不同,他们认为该条规定的是高度危险责任的抗辩事由,这一抗辩事由是基于受害人有过错时可以减轻或者免除责任的原理设定,即受害人未经许可进入高危区域,同时管理人又已经采取了安全措施并尽到了警示义务,则表明受害人明知是危险区域或者因其自身重大过失而进入,对因此受到的损害就有过错,应减轻或免除管理人的责任(参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2010年版,第517页以下)。全国人大法工委对该条的解释值得商榷,高度危险作业的类型多种多样,粗略划分的话,可以说一类是积极高危作业,作业的危险性体现在积极行为中,例如使用高速轨道运输工具,受害人的损害一般是在动态的作业过程中(即高速运输过程中)造成,另一类是消极高危作业,作业的危险性大多体现在作业形成的高危环境中,例如高压作业,受害人的损害一般是由于静态的高压电本身的危险性造成。高压作业和使用高速轨道运输工具这两种高危作业均规定在《侵权责任法》第73条中,说明《侵权责任法》并不对积极或消极高危作业予以区分规定,而是以现实生活中存在的行业或事业类型进行分类规制。最高人民法院对该条的解释应该更符合立法的本意。
①参见王利明:《侵权责任法研究(下卷)》,中国人民大学出版社2011年版,第190页。
②参见王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第9页。
①参见王胜明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》,人民法院出版社2010年版,第14页。
②参见王利明:《侵权责任法研究(上卷)》,中国人民大学出版社2010年版,第1页以下。
③例如林业部门疏于管理导致林木折断砸伤行人,由于林业部门属于国家机关,如果将其不履行职责的行为导致受害人受害这一问题牵强的定性为公权力对私权的侵害的话,此类私权和公权力的冲突也仅仅是《侵权责任法》调整中比较小的一部分。
④参见迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第326页。
①参见John.G.Fleming:《民事侵权法概论》,何美欢译,香港中文大学出版社1992年版,第30页,转引自程啸:《侵权责任法》,法律出版社2011年版,第31页。
②参见高鸿钧等主编:《法理学阅读文献》,清华大学出版社2010年版,第11页。
③参见曾宪义,马小红:《中国传统法的结构与基本概念辨正》,载高鸿钧等主编:《法理学阅读文献》,清华大学出版社2010年版,第47页以下。
①参见[澳]彼得·凯恩:《侵权法解剖》,汪志刚译,北京大学出版社2010年版,第234页。