证明责任规范的功能性审视:以归责原则为重心
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摘要
案件事实真伪不明情况下,法官进行裁判的法律依据并非是实体法规范,而是证明责任规范。在我国,证明责任规范超脱于实体法功能性规范之外,处于实体法和程序法交错的场域,以特殊的存在形态发挥指示证明责任分配方式的功能。归责原则和证明责任规范的互动形式,正是实体法和证据法的对话模型,从关注个人理性到考量公共安全的归责原则发展过程,也彰显相关证明责任规范的功能演进轨迹,证明责任规范功能的有效发挥,有赖于证据法与实体法在立法格局上的统一安排。
In the case where the facts of the case are unclear,the legal basis for the judge to make the judgment is not the rule of substantive law,but the norm of burden of proof. In China,the norm of burden of proof is beyond the functional rule of substantive law. It is in the interlaced field of substantive law and procedural law,and plays the role of indicating the way of indicating assignment of the burden of proof in a special form of existence. The interactive form of the doctrine of liability fixation and the norm of burden of proof is the process of dialogue of substantive law and evidence law,The development process of the doctrine of liability fixation from personal rationality to public safety considerations also shows the functional evolution track of relevant norms of burden of proof,The effective exertion of the normative function of burden of proof depends on the unified arrangement of evidence law and substantive law in the legislative pattern.
In the case where the facts of the case are unclear,the legal basis for the judge to make the judgment is not the rule of substantive law,but the norm of burden of proof. In China,the norm of burden of proof is beyond the functional rule of substantive law. It is in the interlaced field of substantive law and procedural law,and plays the role of indicating the way of indicating assignment of the burden of proof in a special form of existence. The interactive form of the doctrine of liability fixation and the norm of burden of proof is the process of dialogue of substantive law and evidence law,The development process of the doctrine of liability fixation from personal rationality to public safety considerations also shows the functional evolution track of relevant norms of burden of proof,The effective exertion of the normative function of burden of proof depends on the unified arrangement of evidence law and substantive law in the legislative pattern.
引文
[1][德]迪特尔·梅迪库斯:《请求权基础》,陈卫佐等译,法律出版社2012年版。
[2][日]伊藤滋夫:《要件事实的基础》,有斐阁2000年版。
[3]陈刚:“民事实质诉讼法论”,载《法学研究》2018年第6期。
[4]王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版。
[5]任重:“罗森贝克证明责任论的再认识”,载《法律适用》2017年第15期。
[6]林诚二:《民法债编总论———体系化解说(上)》,瑞兴图书公司2000年版。
[7][日]森岛昭夫:《侵权行为法讲义》,有斐阁1987年版。
[8][日]加藤一郎:《侵权行为》,有斐阁1974年版。
[9]郭冠甫:《侵权行为》,三民书局股份有限公司2006年版。
[10][美]格瑞尔德·J·波斯特马:《哲学与侵权行为法》,陈敏、云建芳译,北京大学出版社2005年版。
[11]邱聪智:《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》,中国人民大学出版社2006年版。
[12]张新宝:《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版。
[13]李浩:《民事证明责任研究》,法律出版社2003年版。
[14][日]吉野正三郎:“西德证明责任论的现状”,载《判例时代》1988年第679号。
(1)目前,承认诉讼中可能出现真伪不明情况的观点仍属于主流观点。参见李浩:“民事诉讼法适用中的证明责任”,《中国法学》2018年第1期。
(1)《民诉法解释》第108条明确规定了这种不利后果的含义:“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在。”提供反证的当事人就是不负担证明责任的当事人,该当事人只要提供证据动摇法官心证即可,不需要达到力证的程度。案件事实陷入真伪不明,待证事实就被拟制为不存在,负客观证明责任的当事人要承担败诉的结果。
(2)最高院《民诉法解释》第90条是关于确定主观证明责任分配一般规则的证明责任规范,第91条是关于确定客观证明责任分配一般规则的证明责任规范。
(1)日本学者兼子一教授很早就注意到这种现象。他指出分配举证责任的规范也可能存在于实体法之外。但遗憾的是对于这种规范的性质,究竟属于实体法抑或其他,兼子一教授没有进一步深入讨论。
(2)《侵权责任法》第5条规定:“其他法律对侵权责任另有规定的,依照其规定。”
(3)罗森贝克教授在早期的著作中并没有提及证明责任规范的问题,也没有明确事实不存在和事实真伪不明的法律效果有什么不同。随着罗氏理论自身的缺陷受到攻击,罗森贝克教授自己也意识到这些问题,他在《证明责任论》第2版中已经修正了第一版中认为“证明责任规范无从谈起”的观点,认为证明责任规范是存在的,从性质上看属于对法官的指令。他的继承者施瓦布教授进一步明确提出证明责任规范的内容。施瓦布教授眼中的证明责任规范属于一种操作规则:解决法律适用问题的真伪不明与被驳回一样不能适用规范。
(4)穆泽拉克提出,存在一种否定性的基本规则,即案件事实真伪不明的情况下,根据否定性的基本规则,可以拟制认为该要件事实不存在,这种用以克服真伪不明状态的消极规则就是穆泽拉克理论中的证明责任规范。实际上,穆泽拉克的证明责任规范还包括证明妨碍规范中的特殊分配规则,真伪不明的情况下,适用此规则的结果是将案件事实拟制为存在。这就意味,穆泽拉克的证明责任规范包括两种规范,一种普遍意义的消极拟制规则,一种特殊的积极拟制规则。
(5)罗森贝克认为这种证明责任规范具备司法法的本质,借助此规范法官可以把个体间有效的实体司法作为国家权力的应用起来。
(1)这种复仇在人类社会早期是一种普遍现象。以至于有的学者提出,因复仇而导致的为赔偿进行的扣押是民事法的起源。参见[日]穗积陈重:《复仇与法律》,曾玉婷、魏磊杰译,中国法制出版社2013年版,第139页。
(2)Garner,Bryan A.Black’s law Dictionary(8thed.).New York:West Thomson Business,2004.934.
(1)从各国立法模式看,具有大同小异的特点。英美法系一般通过判例创新完成,也存在特别法规定进行补充;大陆法系一般通过对现行立法、法典进行解释的司法解释形式或者特别法、特别条款形式进行规范。
(2)在第6章机动车交通事故责任中,侵权法使用了准用性规范,即第48条规定的:“机动车发生交通事故造成损害的,依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”。而《道路交通安全法》第76条第1款第2项规定:“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。”
(1)利益衡量说是日本东京大学教授石田穰提出的学说。他认为证明责任分配应有层次:如立法者意思明晰,则依据立法,如立法者意思不明确,则依据当事人与证据举例的远近。然后是依据举证难易程度,最后是依据盖然性高低。参见[日]石田穰:《民法与民事诉讼法的交错》,东京大学出版会1979年版,第45页。
[2][日]伊藤滋夫:《要件事实的基础》,有斐阁2000年版。
[3]陈刚:“民事实质诉讼法论”,载《法学研究》2018年第6期。
[4]王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版。
[5]任重:“罗森贝克证明责任论的再认识”,载《法律适用》2017年第15期。
[6]林诚二:《民法债编总论———体系化解说(上)》,瑞兴图书公司2000年版。
[7][日]森岛昭夫:《侵权行为法讲义》,有斐阁1987年版。
[8][日]加藤一郎:《侵权行为》,有斐阁1974年版。
[9]郭冠甫:《侵权行为》,三民书局股份有限公司2006年版。
[10][美]格瑞尔德·J·波斯特马:《哲学与侵权行为法》,陈敏、云建芳译,北京大学出版社2005年版。
[11]邱聪智:《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》,中国人民大学出版社2006年版。
[12]张新宝:《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版。
[13]李浩:《民事证明责任研究》,法律出版社2003年版。
[14][日]吉野正三郎:“西德证明责任论的现状”,载《判例时代》1988年第679号。
(1)目前,承认诉讼中可能出现真伪不明情况的观点仍属于主流观点。参见李浩:“民事诉讼法适用中的证明责任”,《中国法学》2018年第1期。
(1)《民诉法解释》第108条明确规定了这种不利后果的含义:“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在。”提供反证的当事人就是不负担证明责任的当事人,该当事人只要提供证据动摇法官心证即可,不需要达到力证的程度。案件事实陷入真伪不明,待证事实就被拟制为不存在,负客观证明责任的当事人要承担败诉的结果。
(2)最高院《民诉法解释》第90条是关于确定主观证明责任分配一般规则的证明责任规范,第91条是关于确定客观证明责任分配一般规则的证明责任规范。
(1)日本学者兼子一教授很早就注意到这种现象。他指出分配举证责任的规范也可能存在于实体法之外。但遗憾的是对于这种规范的性质,究竟属于实体法抑或其他,兼子一教授没有进一步深入讨论。
(2)《侵权责任法》第5条规定:“其他法律对侵权责任另有规定的,依照其规定。”
(3)罗森贝克教授在早期的著作中并没有提及证明责任规范的问题,也没有明确事实不存在和事实真伪不明的法律效果有什么不同。随着罗氏理论自身的缺陷受到攻击,罗森贝克教授自己也意识到这些问题,他在《证明责任论》第2版中已经修正了第一版中认为“证明责任规范无从谈起”的观点,认为证明责任规范是存在的,从性质上看属于对法官的指令。他的继承者施瓦布教授进一步明确提出证明责任规范的内容。施瓦布教授眼中的证明责任规范属于一种操作规则:解决法律适用问题的真伪不明与被驳回一样不能适用规范。
(4)穆泽拉克提出,存在一种否定性的基本规则,即案件事实真伪不明的情况下,根据否定性的基本规则,可以拟制认为该要件事实不存在,这种用以克服真伪不明状态的消极规则就是穆泽拉克理论中的证明责任规范。实际上,穆泽拉克的证明责任规范还包括证明妨碍规范中的特殊分配规则,真伪不明的情况下,适用此规则的结果是将案件事实拟制为存在。这就意味,穆泽拉克的证明责任规范包括两种规范,一种普遍意义的消极拟制规则,一种特殊的积极拟制规则。
(5)罗森贝克认为这种证明责任规范具备司法法的本质,借助此规范法官可以把个体间有效的实体司法作为国家权力的应用起来。
(1)这种复仇在人类社会早期是一种普遍现象。以至于有的学者提出,因复仇而导致的为赔偿进行的扣押是民事法的起源。参见[日]穗积陈重:《复仇与法律》,曾玉婷、魏磊杰译,中国法制出版社2013年版,第139页。
(2)Garner,Bryan A.Black’s law Dictionary(8thed.).New York:West Thomson Business,2004.934.
(1)从各国立法模式看,具有大同小异的特点。英美法系一般通过判例创新完成,也存在特别法规定进行补充;大陆法系一般通过对现行立法、法典进行解释的司法解释形式或者特别法、特别条款形式进行规范。
(2)在第6章机动车交通事故责任中,侵权法使用了准用性规范,即第48条规定的:“机动车发生交通事故造成损害的,依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”。而《道路交通安全法》第76条第1款第2项规定:“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。”
(1)利益衡量说是日本东京大学教授石田穰提出的学说。他认为证明责任分配应有层次:如立法者意思明晰,则依据立法,如立法者意思不明确,则依据当事人与证据举例的远近。然后是依据举证难易程度,最后是依据盖然性高低。参见[日]石田穰:《民法与民事诉讼法的交错》,东京大学出版会1979年版,第45页。