中国非讼程序年度观察报告(2017)
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摘要
2017年我国非讼程序理论研究与司法实践继续平稳发展。其中,非讼程序理论研究仍然存在着研究基础薄弱,成果参差不齐的情况,发文数量与2016年相比出现大幅下降。由于家事审判方式改革,相关研究成果在数量出现"井喷式"上涨,不过在质量上并无实质性提升,对于家事事件具体分类以及家事程序类型化研究不足。对于如何深入理解非讼程序的特点、把握未来发展趋势,需要进一步研究非讼程序中三个重要的理论问题,明确非讼程序是人民群众接近正义的有效途径,充分发挥非讼程序预防纠纷的重要功能,全面认识诉讼事件的非讼化发展趋势。而且,在进行比较法研究的同时,应当将理论研究与司法改革密切结合起来,在实现预防纠纷与快速解决民事纠纷的同时,为之后非讼程序或特别程序相关立法提供中国经验。
引文
[1]参见周枏:《罗马法原论》(下),商务印书馆2001年版,第928-929页。
[2]关于司法权性质行为的二重性理论的详细论述,可参见[法]让·文森、赛尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义》,罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第227-234页。
[3][德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第20页。
[4]赵蕾:《诉讼与非讼的再区分---以诉讼与非讼基本模式差异为研究进路》,《比较法研究》2012年第4期,第100页。
[5]非讼程序与特别程序并无严格定义,都笼统属于一种“聚合性概念”。根据王强义老师的研究,认为特别程序包括非讼程序,因为“就规定在民事诉讼法中的非讼案件而言,它既然已经纳入民事诉讼法程序体系,依我们以往的观念或习惯,它在这一体系中自然归类为特别程序。”参见参见王强义:《民事诉讼特别程序研究》,中国政法大学出版社1993年版,第14页。根据郝振江老师的研究,认为非讼程序包括特别程序,因为“从这个意义上来说,我国民事诉讼法典的特别程序也属于非讼程序。”参见郝振江:《非讼程序研究》,法律出版社2017年版,第6页。至于说究竟是特别程序包含非讼程序,还是非讼程序包括特别程序,笔者与郝振江老师保持一致,认为非讼程序可以包括特别程序在内。不过,由于“特别程序”研究偏向于现有民事诉讼法,而“非讼程序”研究偏重于比较法研究,所以笔者大胆提出一种将非讼程序与特别程序并列起来进行统计的“折中”方案,不过这种方案仅供本文进行统计的需要。特此说明。
[6]参见郝振江:《中国非讼程序年度观察报告(2016)》,《当代法学》2017年第4期,第153页。
[7]根据《民事诉讼法》第十五章“特别程序”相关规定,分别为第一,宣告失踪、宣告死亡案件;第二,认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件;第三,认定财产无主案件;第四,确认调解协议案件;第五,实现担保物权案件。不过2017年延续了以往对“特别程序”与“非讼程序”的研究重点,对于前三类案件的研究成果较少,主要针对的仍然是调解协议司法确认以及担保物权实现的相关研究。此外,根据最高人民法院颁布《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(简称《民法通则意见》)中规定,其他有监护资格的人或单位请求法院变更监护关系的,以特别程序来审理。但《民事诉讼法》及其司法解释并未将变更监护权案件列入特别程序中。根据中国知网不完全统计,2017年贺雨薇《变更监护权之诉研究》,2017年西南政法大学硕士论文,以及高梦珊:《我国监护权纠纷案件审理制度研究》,河北大学2017年硕士学位论文,因此有关变更监护关系两篇论文并未纳入该年度“特别程序”的统计范围。特此说明。
[8]在郝振江一文中,他将法院调解程序也纳入非讼程序中,笔者在撰写论文之初也将法院调解程序纳入中国2017年非讼程序年度考察报告之中,但是对于法院调解属于非讼程序的证据还不足。因为首先,法院调解与非讼程序通过对民事法律事实或者法律关系的监护、确认、证明或者许可等功能不符,法院调解与诉讼程序都属于法定结案方式,在司法改革中又与多元化纠纷解决机制有所交叉。因此笔者认为不能想当然地将法院调解纳入非讼程序研究之中,这是基于这个原因,在《非讼程序论》撰写过程中并未将法院调解程序纳入非讼程序研究体系。对于法院调解属于非讼程序的论述可以参见前引[6],郝振江文,第152-153页。
[9]参见前引[5],郝振江书。
[10]参见前引[5],王强义书。
[11]参见赵蕾:《非讼程序论》,中国政法大学出版社2013年版。
[12]郝振江、赵秀举译:《德日家事事件与非讼事件程序法典》,法律出版社2017年版。
[13]王葆莳、张桃荣、王婉婷译注:《德国家事事件与非讼事件程序法》,武汉大学出版社2017年版。
[14]郝振江2016年度对非讼程序观察的统计主要集中于北大核心、南大核心以及《北方法学》、《交大法学》、《中国法律评论》、《河南财经政法大学学报》4家比较重要的期刊。参见前引[6],郝振江文,第153页。由于2017年度非讼程序研究成果中核心期刊发文数量不多,所以笔者在统计时将所有期刊都纳入统计范围。不过由于非讼程序涉及范围广泛,加之家事审判改革中涉及到的面也比较广泛,所以这样的统计不免会出现遗漏情况。此外,相关文献的下载量以2018年9月10日为止进行统计。特此说明。
[15]综述中一般会用发文数量统计,也有个别会借助文献引用率或者下载量进行说明,但是笔者认为发文数量可以很直观统计出该年度的论文数量,但是无法完全反映出对于该领域研究的“热情”,所以笔者尝试用两个量来表述我国非讼程序的相关研究状况。对于不使用引用率而用下载量进行统计主要是因为,近5年特别是近2年发表的相关论文引用率还很低,最高也只有5-10,所以经过比较后笔者认为下载量更能体现其他研究者对此问题的关注度。特此说明。
[16]一般认为,一篇文献的下载量既是衡量这篇文章是否成功的重要指标,而且也可以反映出其他研究人员对此文献的关注程度,因此笔者通过对2017年度发表的涉及特别程序、非讼程序以及家事审判程序共计99篇文献资料进行统计,通过绘制“下载量分布图”来形象地展示出我国非讼程序研究整体状况。当然这种统计会有遗漏,而且有些文章虽然与非讼程序有相关性,例如赵秀举:《论民事和解协议的纠纷解决机制》,下载量有950,但是这篇文章很难直接归入三种程序之中,如果强行归入,会让统计口径发生变化,因此最后笔者也未将几篇类似的文献归入本次统计之中。特此说明。
[17]由于特别程序、非讼程序以及家事审判程序相关文献的下载量都不高,为了能够在图表上呈现出更加清晰的状态分布,因此笔者将图3的纵向坐标最高值设置成600,赵秀举一用空心点表示,以示区别。特此说明。
[18]参见前引[12],郝振江、赵秀举所译书,第186页。
[19]根据《2018年最高人民法院工作报告》中提供的数据,2017年全国法院一审审结婚姻家庭案件共计854.6万件,占全年审结民商事案件7922.5万件的10.79%。参见周强:《2018年最高人民法院工作报告》,《人民日报》2018年3月10日,第02版。但是这一数字与《2017年全国法院司法统计公报》中提供的人民法院一审审结婚姻家庭类1 830 023件有很大出入。由于工作报告中只有总计数字,并无分类数据,因此笔者还是采用统计公报中提供的数据。特此说明。
[20]参见《2017年全国法院司法统计公报》,《中华人民共和国最高人民法院公报》2018年第4期,第24页。本图表在所含内容与排版都略有调整,特此说明。
[21]从2010年开始广东法院作为全国家事审判方式改革的试点,在该辖区选取了6个基层法院加1个中级法院进行试点工作。其中,珠海市香洲区人民法院作为试点法院之一,已经逐步探索出一套“香洲家事审判模式”:设立家事案件立案的绿色专窗通道、未成年人心理工作室、儿童托管暨观察室以及圆桌式审判庭等家事案件审理中强调人文关怀、温馨和谐等创新举措。相关论述参见:http://tjfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=23571.2016年3月10日访问。
[22]《最高人民法院关于在部分法院开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的通知》(法[2016]129号)。
[23]杜万华:《大力推进家事审判方式和工作机制改革试点》,《人民法院报》2017年5月3日,第5版。
[24]参见赵秀举:《家事审判方式改革的方向与路径》,《当代法学》2017年第4期。
[25]参见陈爱武:《论家事案件的类型化及其程序法理》,《法律适用》2017年第19期。
[26]参见刘敏:《21世纪全球家事诉讼法的发展趋势》,《中国应用法学》2017年第5期。
[27]参见邹艳慧:《台湾地区家事审判模式对我国家事审判改革的借鉴》,《法制博览》2017年第3期。
[28]参见甄娟:《家事诉讼调解制度研究》,河北大学2017年硕士学位论文。
[29]对于家事调解员的设置问题,有学者认为,“我国可以兼采固定调解员与非固定调解员相结合的模式。固定调解员是指,国家可以组织专门的考试选拔专业知识较强、个人意愿较强的主体进入调解团队,例如可以从原有法官、律师、心理咨询师或有教育学、社会学背景的专业人士中进行选拔录取然后培训。非固定的调解员又可以有两种来源:一种是积极吸收各种社会力量,如社会基层组织、热心的退休人员和志愿者等;另一种是委托专门的组织,例如心理咨询组织,在特殊的案件中,邀请专业人员积极介入。”具体论述可以参见温云云、陈爱武:《我国家事案件调解前置的制度构建研究》,《人民论坛·学术前沿》,2017年第21期,第103页。
[30]有学者提出“日本家事调查官具体还分为一般调查官、科学调查官、心理调查官、医务室计官等。”具体论述可以参见李青:《中日“家事调停”的比较研究》,《比较法研究》2003年第1期,第85页;也有学者提出,“我国台湾地区家事调查官制度的主要特点是:担任家事调查官必须具备法定资格或条件,并且通过严格选任程序;家事调查官的基本职责是在家事事件处理过程中,按照法官的具体要求,调查特定事项的有关事实,并向法院提出调查报告或陈述意见;家事调查官是法院正式司法人员,享有单独的职务序列和法定的职业保障。”具体论述可以参见胡夏冰:《台湾地区的家事调查官制度》,《人民法院报》2017年3月17日,第8版。
[31]对于家事诉讼专业团队中的主要“三员”,即家事审判员(家事法官)、家事调解员、家事调查员之间的角色定位、职能范畴与体系协作问题,具体论述可以参见任荣庆:《论家事诉讼中家事“三员”协作体系的构建》,《法律适用》2017年第19期,第61页。
[32]参见前引[26],刘敏文,第38页。
[33]参见前引[13],王葆莳等书,第53-124页。
[34]Richard E.Miller&Austin Sara,t“Grievances,Claims,and Disputes:Assessing the Adversary Culture”,15 Law&Soc'y Rev.525(1980-81).尽管大家通常会使用纠纷解决金字塔模型,也有人会使用纠纷解决树等其他纠纷解决机制概念。更多具体内容可参见Catherine R.Albiston,Lauren B.Edelman,and Joy Milligan,“The Dispute Tree and the Legal Forest”,10 Annual Review of Law and Social Science 105(2014).
[35]总体来看,司法救济体系希望将案件降低到最低水平,只有确有需要时极少数案件才通过法院解决。See Richard E.Miller&Austin Sarat,supra note[34],p.525.(stating,“[t]he overall picture is of a remedy system that minimizes formal conflict but uses the courts when necessary in those relatively rare cases in which conflict is unavoidable”).
[36]Rebecca L.Sandefur,“Accessing Justice in the Contemporary USA:Findings from the Community Needs and Services Study”,10August 2014,http://www.americanbarfoundation.org/uploads/cms/documents/sandefur_accessing_justice_in_the_contemporary_usa._aug._2014.pdf,last visited on 22 September 2018.
[37]张自合:《非讼程序研究》,中国人民大学2011年博士学位论文,第351页。
[38]Marc Galanter,“Why the‘Haves’Come Out Ahead:Speculations on the Limits of Legal Change”,9 Law&Society Review 95(1974).
[39]https://www.un.org/sustainabledevelopment/zh/sustainable-development-goals/,2018年6月3日访问。
[40]参见陈桂明、赵蕾:《非讼程序构架中的基本问题》,《河北法学》2010年第7期,第35页。
[41]杨荣馨主编:《民事诉讼原理》,法律出版社2003年版,第652页。
[42]参见前引[5],郝振江书,第15页。
[43]参见刘哲玮:《确认之诉的限缩及其路径》,《法学研究》2018年第1期,第126页。
[44]参见前引[6],郝振江文,第159页。
[45]https://www.cpradr.org 2018年7月3日访问。
[46]需要注意的是,非讼事件诉讼化是法官非讼程序中特有的现象。具体论述可以参见前引[5]郝振江一书,第78页。
[47][日]三ケ月章:《诉讼事件の非讼化とその限界》,载鈴木忠一、三ヶ月章主编:《实务民事诉讼法讲座7非讼事件·审判》,日本評論社1969年版,第3页以下。
[48][韩]孙汉琦:《韩国民事诉讼导论》,陈刚审译,中国法制出版社2010年版,第24页。
[49]邱联恭:《民事诉讼法之研讨(二)》,台湾三民书局1992年版,第445页。
[50]“诉讼法理与非讼法理交错适用论”简称交错适用论。所谓交错适用论,即非讼程序与诉讼程序的交错适用,是指在依诉讼程序解决民事案件的过程中,在一定情形下,可以适用非讼程序的原理;在依非讼程序解决民事案件的过程中,在一定情形下,也可以适用诉讼程序的原理。该理论由邱联恭教授提出,在我国经由孙永军、邓辉辉撰文详细介绍,该理论才得以广泛推广。参见孙永军:《诉讼事件非讼化:含义、法理基础与界限》,《甘肃政法学院学报》2009年第3期,第102页;邓辉辉:《论诉讼法理与非讼法理从二元分离适用论到交错适用论的发展》,《广西社会科学》2010年第6期,第69页。
[51]李林启:《实现担保物权非讼程序运行现状实证分析---基于全国各地459例实现担保物权案件的考察》,《河南工程学院学报(社会科学版)》,2017年第2期,第44页。
[52]参见前引[11],赵蕾书,第38页。
[53]参见前引[5],郝振江书,第54页。
[54]参见[法]皮埃尔·勒格朗、[英]罗德里克·芒迪主编:《比较法研究:传统与转型》,李晓辉译,北京大学出版社2011年版,第449页。
[55]参见[德〗黑格尔著:《法哲学原理》,张企泰、范扬译,商务印书馆1997年版,第219页。
[2]关于司法权性质行为的二重性理论的详细论述,可参见[法]让·文森、赛尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义》,罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第227-234页。
[3][德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第20页。
[4]赵蕾:《诉讼与非讼的再区分---以诉讼与非讼基本模式差异为研究进路》,《比较法研究》2012年第4期,第100页。
[5]非讼程序与特别程序并无严格定义,都笼统属于一种“聚合性概念”。根据王强义老师的研究,认为特别程序包括非讼程序,因为“就规定在民事诉讼法中的非讼案件而言,它既然已经纳入民事诉讼法程序体系,依我们以往的观念或习惯,它在这一体系中自然归类为特别程序。”参见参见王强义:《民事诉讼特别程序研究》,中国政法大学出版社1993年版,第14页。根据郝振江老师的研究,认为非讼程序包括特别程序,因为“从这个意义上来说,我国民事诉讼法典的特别程序也属于非讼程序。”参见郝振江:《非讼程序研究》,法律出版社2017年版,第6页。至于说究竟是特别程序包含非讼程序,还是非讼程序包括特别程序,笔者与郝振江老师保持一致,认为非讼程序可以包括特别程序在内。不过,由于“特别程序”研究偏向于现有民事诉讼法,而“非讼程序”研究偏重于比较法研究,所以笔者大胆提出一种将非讼程序与特别程序并列起来进行统计的“折中”方案,不过这种方案仅供本文进行统计的需要。特此说明。
[6]参见郝振江:《中国非讼程序年度观察报告(2016)》,《当代法学》2017年第4期,第153页。
[7]根据《民事诉讼法》第十五章“特别程序”相关规定,分别为第一,宣告失踪、宣告死亡案件;第二,认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件;第三,认定财产无主案件;第四,确认调解协议案件;第五,实现担保物权案件。不过2017年延续了以往对“特别程序”与“非讼程序”的研究重点,对于前三类案件的研究成果较少,主要针对的仍然是调解协议司法确认以及担保物权实现的相关研究。此外,根据最高人民法院颁布《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(简称《民法通则意见》)中规定,其他有监护资格的人或单位请求法院变更监护关系的,以特别程序来审理。但《民事诉讼法》及其司法解释并未将变更监护权案件列入特别程序中。根据中国知网不完全统计,2017年贺雨薇《变更监护权之诉研究》,2017年西南政法大学硕士论文,以及高梦珊:《我国监护权纠纷案件审理制度研究》,河北大学2017年硕士学位论文,因此有关变更监护关系两篇论文并未纳入该年度“特别程序”的统计范围。特此说明。
[8]在郝振江一文中,他将法院调解程序也纳入非讼程序中,笔者在撰写论文之初也将法院调解程序纳入中国2017年非讼程序年度考察报告之中,但是对于法院调解属于非讼程序的证据还不足。因为首先,法院调解与非讼程序通过对民事法律事实或者法律关系的监护、确认、证明或者许可等功能不符,法院调解与诉讼程序都属于法定结案方式,在司法改革中又与多元化纠纷解决机制有所交叉。因此笔者认为不能想当然地将法院调解纳入非讼程序研究之中,这是基于这个原因,在《非讼程序论》撰写过程中并未将法院调解程序纳入非讼程序研究体系。对于法院调解属于非讼程序的论述可以参见前引[6],郝振江文,第152-153页。
[9]参见前引[5],郝振江书。
[10]参见前引[5],王强义书。
[11]参见赵蕾:《非讼程序论》,中国政法大学出版社2013年版。
[12]郝振江、赵秀举译:《德日家事事件与非讼事件程序法典》,法律出版社2017年版。
[13]王葆莳、张桃荣、王婉婷译注:《德国家事事件与非讼事件程序法》,武汉大学出版社2017年版。
[14]郝振江2016年度对非讼程序观察的统计主要集中于北大核心、南大核心以及《北方法学》、《交大法学》、《中国法律评论》、《河南财经政法大学学报》4家比较重要的期刊。参见前引[6],郝振江文,第153页。由于2017年度非讼程序研究成果中核心期刊发文数量不多,所以笔者在统计时将所有期刊都纳入统计范围。不过由于非讼程序涉及范围广泛,加之家事审判改革中涉及到的面也比较广泛,所以这样的统计不免会出现遗漏情况。此外,相关文献的下载量以2018年9月10日为止进行统计。特此说明。
[15]综述中一般会用发文数量统计,也有个别会借助文献引用率或者下载量进行说明,但是笔者认为发文数量可以很直观统计出该年度的论文数量,但是无法完全反映出对于该领域研究的“热情”,所以笔者尝试用两个量来表述我国非讼程序的相关研究状况。对于不使用引用率而用下载量进行统计主要是因为,近5年特别是近2年发表的相关论文引用率还很低,最高也只有5-10,所以经过比较后笔者认为下载量更能体现其他研究者对此问题的关注度。特此说明。
[16]一般认为,一篇文献的下载量既是衡量这篇文章是否成功的重要指标,而且也可以反映出其他研究人员对此文献的关注程度,因此笔者通过对2017年度发表的涉及特别程序、非讼程序以及家事审判程序共计99篇文献资料进行统计,通过绘制“下载量分布图”来形象地展示出我国非讼程序研究整体状况。当然这种统计会有遗漏,而且有些文章虽然与非讼程序有相关性,例如赵秀举:《论民事和解协议的纠纷解决机制》,下载量有950,但是这篇文章很难直接归入三种程序之中,如果强行归入,会让统计口径发生变化,因此最后笔者也未将几篇类似的文献归入本次统计之中。特此说明。
[17]由于特别程序、非讼程序以及家事审判程序相关文献的下载量都不高,为了能够在图表上呈现出更加清晰的状态分布,因此笔者将图3的纵向坐标最高值设置成600,赵秀举一用空心点表示,以示区别。特此说明。
[18]参见前引[12],郝振江、赵秀举所译书,第186页。
[19]根据《2018年最高人民法院工作报告》中提供的数据,2017年全国法院一审审结婚姻家庭案件共计854.6万件,占全年审结民商事案件7922.5万件的10.79%。参见周强:《2018年最高人民法院工作报告》,《人民日报》2018年3月10日,第02版。但是这一数字与《2017年全国法院司法统计公报》中提供的人民法院一审审结婚姻家庭类1 830 023件有很大出入。由于工作报告中只有总计数字,并无分类数据,因此笔者还是采用统计公报中提供的数据。特此说明。
[20]参见《2017年全国法院司法统计公报》,《中华人民共和国最高人民法院公报》2018年第4期,第24页。本图表在所含内容与排版都略有调整,特此说明。
[21]从2010年开始广东法院作为全国家事审判方式改革的试点,在该辖区选取了6个基层法院加1个中级法院进行试点工作。其中,珠海市香洲区人民法院作为试点法院之一,已经逐步探索出一套“香洲家事审判模式”:设立家事案件立案的绿色专窗通道、未成年人心理工作室、儿童托管暨观察室以及圆桌式审判庭等家事案件审理中强调人文关怀、温馨和谐等创新举措。相关论述参见:http://tjfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=23571.2016年3月10日访问。
[22]《最高人民法院关于在部分法院开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的通知》(法[2016]129号)。
[23]杜万华:《大力推进家事审判方式和工作机制改革试点》,《人民法院报》2017年5月3日,第5版。
[24]参见赵秀举:《家事审判方式改革的方向与路径》,《当代法学》2017年第4期。
[25]参见陈爱武:《论家事案件的类型化及其程序法理》,《法律适用》2017年第19期。
[26]参见刘敏:《21世纪全球家事诉讼法的发展趋势》,《中国应用法学》2017年第5期。
[27]参见邹艳慧:《台湾地区家事审判模式对我国家事审判改革的借鉴》,《法制博览》2017年第3期。
[28]参见甄娟:《家事诉讼调解制度研究》,河北大学2017年硕士学位论文。
[29]对于家事调解员的设置问题,有学者认为,“我国可以兼采固定调解员与非固定调解员相结合的模式。固定调解员是指,国家可以组织专门的考试选拔专业知识较强、个人意愿较强的主体进入调解团队,例如可以从原有法官、律师、心理咨询师或有教育学、社会学背景的专业人士中进行选拔录取然后培训。非固定的调解员又可以有两种来源:一种是积极吸收各种社会力量,如社会基层组织、热心的退休人员和志愿者等;另一种是委托专门的组织,例如心理咨询组织,在特殊的案件中,邀请专业人员积极介入。”具体论述可以参见温云云、陈爱武:《我国家事案件调解前置的制度构建研究》,《人民论坛·学术前沿》,2017年第21期,第103页。
[30]有学者提出“日本家事调查官具体还分为一般调查官、科学调查官、心理调查官、医务室计官等。”具体论述可以参见李青:《中日“家事调停”的比较研究》,《比较法研究》2003年第1期,第85页;也有学者提出,“我国台湾地区家事调查官制度的主要特点是:担任家事调查官必须具备法定资格或条件,并且通过严格选任程序;家事调查官的基本职责是在家事事件处理过程中,按照法官的具体要求,调查特定事项的有关事实,并向法院提出调查报告或陈述意见;家事调查官是法院正式司法人员,享有单独的职务序列和法定的职业保障。”具体论述可以参见胡夏冰:《台湾地区的家事调查官制度》,《人民法院报》2017年3月17日,第8版。
[31]对于家事诉讼专业团队中的主要“三员”,即家事审判员(家事法官)、家事调解员、家事调查员之间的角色定位、职能范畴与体系协作问题,具体论述可以参见任荣庆:《论家事诉讼中家事“三员”协作体系的构建》,《法律适用》2017年第19期,第61页。
[32]参见前引[26],刘敏文,第38页。
[33]参见前引[13],王葆莳等书,第53-124页。
[34]Richard E.Miller&Austin Sara,t“Grievances,Claims,and Disputes:Assessing the Adversary Culture”,15 Law&Soc'y Rev.525(1980-81).尽管大家通常会使用纠纷解决金字塔模型,也有人会使用纠纷解决树等其他纠纷解决机制概念。更多具体内容可参见Catherine R.Albiston,Lauren B.Edelman,and Joy Milligan,“The Dispute Tree and the Legal Forest”,10 Annual Review of Law and Social Science 105(2014).
[35]总体来看,司法救济体系希望将案件降低到最低水平,只有确有需要时极少数案件才通过法院解决。See Richard E.Miller&Austin Sarat,supra note[34],p.525.(stating,“[t]he overall picture is of a remedy system that minimizes formal conflict but uses the courts when necessary in those relatively rare cases in which conflict is unavoidable”).
[36]Rebecca L.Sandefur,“Accessing Justice in the Contemporary USA:Findings from the Community Needs and Services Study”,10August 2014,http://www.americanbarfoundation.org/uploads/cms/documents/sandefur_accessing_justice_in_the_contemporary_usa._aug._2014.pdf,last visited on 22 September 2018.
[37]张自合:《非讼程序研究》,中国人民大学2011年博士学位论文,第351页。
[38]Marc Galanter,“Why the‘Haves’Come Out Ahead:Speculations on the Limits of Legal Change”,9 Law&Society Review 95(1974).
[39]https://www.un.org/sustainabledevelopment/zh/sustainable-development-goals/,2018年6月3日访问。
[40]参见陈桂明、赵蕾:《非讼程序构架中的基本问题》,《河北法学》2010年第7期,第35页。
[41]杨荣馨主编:《民事诉讼原理》,法律出版社2003年版,第652页。
[42]参见前引[5],郝振江书,第15页。
[43]参见刘哲玮:《确认之诉的限缩及其路径》,《法学研究》2018年第1期,第126页。
[44]参见前引[6],郝振江文,第159页。
[45]https://www.cpradr.org 2018年7月3日访问。
[46]需要注意的是,非讼事件诉讼化是法官非讼程序中特有的现象。具体论述可以参见前引[5]郝振江一书,第78页。
[47][日]三ケ月章:《诉讼事件の非讼化とその限界》,载鈴木忠一、三ヶ月章主编:《实务民事诉讼法讲座7非讼事件·审判》,日本評論社1969年版,第3页以下。
[48][韩]孙汉琦:《韩国民事诉讼导论》,陈刚审译,中国法制出版社2010年版,第24页。
[49]邱联恭:《民事诉讼法之研讨(二)》,台湾三民书局1992年版,第445页。
[50]“诉讼法理与非讼法理交错适用论”简称交错适用论。所谓交错适用论,即非讼程序与诉讼程序的交错适用,是指在依诉讼程序解决民事案件的过程中,在一定情形下,可以适用非讼程序的原理;在依非讼程序解决民事案件的过程中,在一定情形下,也可以适用诉讼程序的原理。该理论由邱联恭教授提出,在我国经由孙永军、邓辉辉撰文详细介绍,该理论才得以广泛推广。参见孙永军:《诉讼事件非讼化:含义、法理基础与界限》,《甘肃政法学院学报》2009年第3期,第102页;邓辉辉:《论诉讼法理与非讼法理从二元分离适用论到交错适用论的发展》,《广西社会科学》2010年第6期,第69页。
[51]李林启:《实现担保物权非讼程序运行现状实证分析---基于全国各地459例实现担保物权案件的考察》,《河南工程学院学报(社会科学版)》,2017年第2期,第44页。
[52]参见前引[11],赵蕾书,第38页。
[53]参见前引[5],郝振江书,第54页。
[54]参见[法]皮埃尔·勒格朗、[英]罗德里克·芒迪主编:《比较法研究:传统与转型》,李晓辉译,北京大学出版社2011年版,第449页。
[55]参见[德〗黑格尔著:《法哲学原理》,张企泰、范扬译,商务印书馆1997年版,第219页。