宪法上的文化权及其限制——对“文化家长主义”的一种反思
|
摘要
文化权作为一项宪法权利,不能免于符合宪法限度的限制。文化家长主义是一种特殊的文化权限制理论,其假定国家与公民在文化生活中构成"家长与子女"的关系,以维护公民的自身利益的名义限制其权利之行使。这一理论主要以"形而上国家观"为基础,一方面强化了国家的道德自足性,另一方面则低估了公民个人的自主判断力,对文化权的限制程度较大。但是,形而上国家观早已遭遇重大理论挑战与实践困境。在合宪性控制的框架内,我们必须对文化家长主义理论加以限定和重构,才能继续保留其作为限权理论的有限功能。
As a constitutional right,the right to culture is not immune from limitations which comply with constitutional boundary. " Cultural Paternalism" is a unique type of limitation which based on the presupposition of the relationship of the state and the citizen in the cultural life as that of " the parents and the child",seek to impose restriction upon the exercise of the right in the name of promoting the citizen's own good. Cultural Paternalism,as a legal theory,is founded upon the " Metaphysical Theory of the State" which emphasizes the moral integrity of the state and disgraces the autonomous determination of an individual and thus constitutes a mysterious and dangerous mode of restriction of civil rights. However,the " Metaphysical Theory of the State" has been confronted intensively. As a result,the Cultural Paternalism,as a legal theory justifying the restriction of the right to culture,has to be limited and reconstructed to avoid being held unconstitutional.
As a constitutional right,the right to culture is not immune from limitations which comply with constitutional boundary. " Cultural Paternalism" is a unique type of limitation which based on the presupposition of the relationship of the state and the citizen in the cultural life as that of " the parents and the child",seek to impose restriction upon the exercise of the right in the name of promoting the citizen's own good. Cultural Paternalism,as a legal theory,is founded upon the " Metaphysical Theory of the State" which emphasizes the moral integrity of the state and disgraces the autonomous determination of an individual and thus constitutes a mysterious and dangerous mode of restriction of civil rights. However,the " Metaphysical Theory of the State" has been confronted intensively. As a result,the Cultural Paternalism,as a legal theory justifying the restriction of the right to culture,has to be limited and reconstructed to avoid being held unconstitutional.
引文
1英文原文为:Article 15,1.The States Parties to the present Covenant recognize the right of everyone:(a)To take part in cultural life;…参见http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalI nterest/Pages/CESCR.aspx(联合国人权事务高级专员办公室网站),最后访问时间:2014年2月24日。
2 五四宪法第95条规定,“中华人民共和国保障公民进行科研研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事科学、教育、文学、艺术和其他文化事业的公民的创造性工作,给以鼓励和帮助”。与八二宪法第47条的表述相比,仅第二句个别词语有所出入,整体上几乎无差别。
3 国内学者在不同程度上利用经社文公约上的文化权利法理来解读宪法上的文化权条款,参见万鄂湘、毛俊响:《文化权利内涵刍议》,《法学杂志》2009年第8期;上官丕亮、孟凡壮:《文化权的宪法解读》,《学习与探索》2012年第1期。
4在八二宪法颁布之初,文化体制改革并未启动,理论和实践层面并没有在“文化产业”和“文化事业”两者相对照的意义上使用“文化事业”这个概念,而是泛指与文化产品的创作、生产与管理有关的工作。随着市场经济的发展与文化体制改革的展开,“文化事业”已经越来越被限定在由公共财政支撑的公共文化服务的意义上,这反映在若干极具权威性的官方、半官方文件中。但无论从本文、原意、还是目的方面来理解,第47条第2句中的国家对“文化事业”的承诺都不会被视作对文化权的保护范围的限缩。参见《中共中央、国务院关于深化文化体制改革的若干意见》(2005年);《中共中央关于深化文化体制改革,推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》(2011年)等。
5著名国际人权法学者Asbjorn Eide就是以经社文公约第15条为中心来论述文化权利的。参见Asbjorn Eide,Cultural rights as individual rights,Economic,Social and Cultural Rights:a text book,edited by Asbjorn Eide/Catarina Krause/Allan Rosas,M.Nijhoff Publishers,Dordrecht;Boston,1995.事实上,经社文公约中仅有第15条提供了对参与文化生活之权利的保护。
6【英】以赛亚·伯林:《自由论》,胡传胜译,凤凰传媒出版集团/译林出版社2011年版,第190页。
7 在有关官方文件中,“文化权益”的概念被普遍使用,但全部是在政府提供公共文化产品的语境内使用如“满足人民基本文化权益”,就是指政府将利用公共资源为人民提供最基本的、最必要的文化产品或文化服务而不是强调人民在文化生活中的自主选择和决定。参见前引4.
8宪法第51条规定,公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。
9 有学者指出,前苏联文化体制的特点是“执政党在整个国家的文化领域建立统一的领导权,且对全社会的文化组织进行直接的行政领导”。由于众所周知的历史原因,前苏联文化体制被移植到我国,突出体现在政府素来占据了绝大多数的文化生活资源。参见张文:《苏联文化体制的缘起》,《科学社会主义》2008年第6期。
10郭春镇所著《法律父爱主义及其对基本权利的限制》是目前国内最易得的专门介绍法律家长主义的论著,作者将这个概念译作“法律父爱主义”。法律父爱主义与法律家长主义是同一个概念。参见郭春镇:《法律父爱主义及其对基本权利的限制》,法律出版社2010年版,第10页。
Christopher B.Gray(ed.),Philosophy of Law:An Encyclopedia,Ⅱ.632,Garland Pub.Co,1999.,转引自郭春镇:《法律父爱主义及其对基本权利的限制》,第10页。
郭春镇:《法律父爱主义及其对基本权利的限制》,第11页。
Joel Feinberg,The Moral Limits of the Criminal Law,Harm to Self,Oxford University Press,1986,p.5.
伤害原则是指,国家通过立法限制个人权利的唯一理由是其行为对他人权利或公共利益造成伤害。该原则最早由约翰·斯图亚特·密尔提出。
需要注意的是,作为一套法律理论的家长主义(Legal Paternalism)不应和家长做派(Paternalistic)相混淆。后者是较宽泛的、不严谨的用语。范伯格举例说,工人必须获得主管的同意才能去上厕所就是一种典型的、广为诟病的家长做派的管理方式。事实上,家长做派或一般意义上的家长主义也正是因为其“视成人如儿童”的傲慢态度而成为一个贬义词,但家长做派仍算不上一种法律理论。参见Joel Feinberg,The Moral Limits of the Criminal Law,Harm to Self,p.4.
Joel Feinberg,The Moral Limits of the Criminal Law,Harm to Self,p.5.
2010年6月,当时的国家广播电影电视总局(现已与其他部门合并为“国家新闻出版广电总局”)下发了《关于进一步规范婚恋交友类电视节目的管理通知》,其中要求整治“相亲类节目泛滥、造假、低俗”等倾向,被认为是针对江苏卫视的《非诚勿扰》以及其他电视台的类似节目而作出的行政干预,一时间引起广泛关注。相关报道可参见人民网:《广电总局整治相亲节目,〈非诚勿扰〉价值取向遭质疑》,http://politics.people.com.cn/GB/1027/11859112.html,最后访问时间:2015年10月10日;网易新闻:《广电总局下发整改通知,〈非诚勿扰〉暂停录制,孟非要走,乐嘉也不会留》,http://news.163.com/10/0619/14/69I2H1G900014AED.html,最后访问时间:2015年10月10日。
《盲井》是由李杨执导,李易祥、王双宝、王宝强等主演的一部以非法小矿井为故事背景的,展现社会底层人的生存挣扎与人性挣扎的影片。由于该片反映了若干社会问题,且表现手法逼真、直接、震撼,所以引起一定争议。有业内人士认为该片被禁的直接原因是其违反了国家广电总局发布的《电影剧本(梗概)备案、电影片管理规定》中的“未经备案的电影剧本(梗概)不得拍摄”之规定。根据《电影管理条例》和《电影剧本(梗概)备案、电影片管理规定》中有关电影片审查的规定,该片也有可能因为涉嫌“宣扬消极、颓废的人生观、世界观和价值观”或“刻意渲染、夸大社会阴暗面”而遭禁。
广电总局的决定有其法律依据。《电影管理条例》第25条列举了电影片中禁止出现的内容,包括破坏社会稳定、危害社会公德、危害民族优秀文化传统的内容等。《电影剧本(梗概)备案、电影片管理规定》第14条规定了电影片中应予删减修改的内容,包括曲解中华文明和中国历史、贬损英雄人物、重要历史人物形象、篡改中外名著及名著中重要人物形象的内容,宣扬消极、颓废的人生观、世界观和价值观,刻意渲染、夸大民族愚昧落后或社会阴暗面的内容,等等。也就是说,文化主管部门的有关决定是基于法规(目前尚无人大立法)中确立的相关审查标准,其目的是在大众文化传播中去除、删减或修改一些特定的内容。
这个事例中的文化权限制有两种解读方式。第一,国家基于保护“对节目很反感的观众”的利益,限制了“喜爱节目的观众”的权利,是典型的“附带的文化权限制”,其间包含了权利之间的权衡;第二,国家基于保护“喜爱节目的观众”的真实利益,而限制其选择观看节目的权利,是典型的“基于家长主义的文化权限制”,本质上是文化生活主导权由个人转移至国家手中。如果考虑到“对节目很反感的观众”至少有选择换台或关闭电视机的自由,那么“附带的文化权限制”的解释力就明显减弱了。应该说,这个事例中的主要冲突是国家要代替“喜爱节目的观众”作选择,从而限制了权利主体的自主性。
这里特别要强调,“家庭中家长对待子女的方式”,而不是任何其他社会主体或政府对待儿童的方式。因为家长主义这个概念从本质上乃是借用“家长—子女”这一关系范畴来传达其含义,也是一种试图通过把国家比喻成公民的家长来证成前者之权威的修辞法。当然,任何比喻都不是绝对精确的。
【美】小查尔斯·爱德华·梅里亚姆:《卢梭以来的主权学说史》,毕洪海译,法律出版社2006年版,第39、73 页。
霍亨索伦家族是普鲁士王国和随后的德意志帝国的统治家族,其统治下的普鲁士王国于19世纪实现了德国的统一。
Hegel,Philosophie de l’esprit.Vera译本,Ⅱ,p.379 .,转引自【法】莱昂·狄骥:《法律与国家》,郑戈、冷静译,辽海出版社/春风文艺出版社1999年版,第310页。
【法】莱昂·狄骥:《法律与国家》,第311~312、317、317、364、367、373、373、383~384、393、424、399、400~401、431页。
【英】罗素:《西方哲学史》(下卷),马元德译,商务印书馆2007年版,第287~288页。
【英】L.T.霍布豪斯:《形而上学的国家论》,汪淑钧译,商务印书馆2004年版,第44~45、63、67页。
Gerber,Grundzuge des deutschen Staatsrechts(《德国国家法基础》),1880年第3版,pp.19-21.,转引自莱昂·狄骥:《法律与国家》,第363~364页。
【法】安托万·基扬:《近代德国及其历史学家》,黄艳红译,北京大学出版社2010年版,第Ⅹ页(译者的话)。
括号为引文所加。
许育典:《文化宪法与文化国》,元照出版公司2006年版,第18、208~209页。
当代著名政治哲学家威尔·金里卡(Will Kymlicka)指出,个人对于如何达至一种有意义的生活,是可以不断反思和追问的,并且也可以质疑和放弃。但是这一思考过程应是独立的、不受强制的、由个人内心所引领的。参见Will Kymlicka,Liberalism,Community and Culture,Clarendon Press·Oxford,1989,p.9-13.
金里卡认为,在何为良善生活方式的评价上,存在集体行动与政治行动的区别,前者是指来自市场和公民社会的评价,而后者是指国家强力介入该议题之后的评价。当国家保持中立,不介入这一议题或不强制性设定评价标准时,将是一个更少压迫的环境,因为不能说服他人相信他们的生活方式的价值的人至少不会面对相反的国家行动。参见【加】威尔·金里卡:《自由主义的个人主义与自由主义的中立性》,应奇译,载应奇主编:《自由主义中立性及其批评者》,凤凰出版集团/江苏人民出版社2008年版,第257、260~261页。
伯林曾说,对“一元论”或“单一标准”的信仰,常常被证明是满足之源。但不管这些唯一正确的标准以何种形式和内容出现,都不可抵挡人类社会不可预见的发展,因此越僵化的标准越难以适应变化。文化生活中试图树立某种权威的、不变的标准,就是伯林所指的这种对“一元论”或“单一标准”的崇拜。参见以赛亚·伯林:《自由论》,第244页。
2 五四宪法第95条规定,“中华人民共和国保障公民进行科研研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事科学、教育、文学、艺术和其他文化事业的公民的创造性工作,给以鼓励和帮助”。与八二宪法第47条的表述相比,仅第二句个别词语有所出入,整体上几乎无差别。
3 国内学者在不同程度上利用经社文公约上的文化权利法理来解读宪法上的文化权条款,参见万鄂湘、毛俊响:《文化权利内涵刍议》,《法学杂志》2009年第8期;上官丕亮、孟凡壮:《文化权的宪法解读》,《学习与探索》2012年第1期。
4在八二宪法颁布之初,文化体制改革并未启动,理论和实践层面并没有在“文化产业”和“文化事业”两者相对照的意义上使用“文化事业”这个概念,而是泛指与文化产品的创作、生产与管理有关的工作。随着市场经济的发展与文化体制改革的展开,“文化事业”已经越来越被限定在由公共财政支撑的公共文化服务的意义上,这反映在若干极具权威性的官方、半官方文件中。但无论从本文、原意、还是目的方面来理解,第47条第2句中的国家对“文化事业”的承诺都不会被视作对文化权的保护范围的限缩。参见《中共中央、国务院关于深化文化体制改革的若干意见》(2005年);《中共中央关于深化文化体制改革,推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》(2011年)等。
5著名国际人权法学者Asbjorn Eide就是以经社文公约第15条为中心来论述文化权利的。参见Asbjorn Eide,Cultural rights as individual rights,Economic,Social and Cultural Rights:a text book,edited by Asbjorn Eide/Catarina Krause/Allan Rosas,M.Nijhoff Publishers,Dordrecht;Boston,1995.事实上,经社文公约中仅有第15条提供了对参与文化生活之权利的保护。
6【英】以赛亚·伯林:《自由论》,胡传胜译,凤凰传媒出版集团/译林出版社2011年版,第190页。
7 在有关官方文件中,“文化权益”的概念被普遍使用,但全部是在政府提供公共文化产品的语境内使用如“满足人民基本文化权益”,就是指政府将利用公共资源为人民提供最基本的、最必要的文化产品或文化服务而不是强调人民在文化生活中的自主选择和决定。参见前引4.
8宪法第51条规定,公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。
9 有学者指出,前苏联文化体制的特点是“执政党在整个国家的文化领域建立统一的领导权,且对全社会的文化组织进行直接的行政领导”。由于众所周知的历史原因,前苏联文化体制被移植到我国,突出体现在政府素来占据了绝大多数的文化生活资源。参见张文:《苏联文化体制的缘起》,《科学社会主义》2008年第6期。
10郭春镇所著《法律父爱主义及其对基本权利的限制》是目前国内最易得的专门介绍法律家长主义的论著,作者将这个概念译作“法律父爱主义”。法律父爱主义与法律家长主义是同一个概念。参见郭春镇:《法律父爱主义及其对基本权利的限制》,法律出版社2010年版,第10页。
Christopher B.Gray(ed.),Philosophy of Law:An Encyclopedia,Ⅱ.632,Garland Pub.Co,1999.,转引自郭春镇:《法律父爱主义及其对基本权利的限制》,第10页。
郭春镇:《法律父爱主义及其对基本权利的限制》,第11页。
Joel Feinberg,The Moral Limits of the Criminal Law,Harm to Self,Oxford University Press,1986,p.5.
伤害原则是指,国家通过立法限制个人权利的唯一理由是其行为对他人权利或公共利益造成伤害。该原则最早由约翰·斯图亚特·密尔提出。
需要注意的是,作为一套法律理论的家长主义(Legal Paternalism)不应和家长做派(Paternalistic)相混淆。后者是较宽泛的、不严谨的用语。范伯格举例说,工人必须获得主管的同意才能去上厕所就是一种典型的、广为诟病的家长做派的管理方式。事实上,家长做派或一般意义上的家长主义也正是因为其“视成人如儿童”的傲慢态度而成为一个贬义词,但家长做派仍算不上一种法律理论。参见Joel Feinberg,The Moral Limits of the Criminal Law,Harm to Self,p.4.
Joel Feinberg,The Moral Limits of the Criminal Law,Harm to Self,p.5.
2010年6月,当时的国家广播电影电视总局(现已与其他部门合并为“国家新闻出版广电总局”)下发了《关于进一步规范婚恋交友类电视节目的管理通知》,其中要求整治“相亲类节目泛滥、造假、低俗”等倾向,被认为是针对江苏卫视的《非诚勿扰》以及其他电视台的类似节目而作出的行政干预,一时间引起广泛关注。相关报道可参见人民网:《广电总局整治相亲节目,〈非诚勿扰〉价值取向遭质疑》,http://politics.people.com.cn/GB/1027/11859112.html,最后访问时间:2015年10月10日;网易新闻:《广电总局下发整改通知,〈非诚勿扰〉暂停录制,孟非要走,乐嘉也不会留》,http://news.163.com/10/0619/14/69I2H1G900014AED.html,最后访问时间:2015年10月10日。
《盲井》是由李杨执导,李易祥、王双宝、王宝强等主演的一部以非法小矿井为故事背景的,展现社会底层人的生存挣扎与人性挣扎的影片。由于该片反映了若干社会问题,且表现手法逼真、直接、震撼,所以引起一定争议。有业内人士认为该片被禁的直接原因是其违反了国家广电总局发布的《电影剧本(梗概)备案、电影片管理规定》中的“未经备案的电影剧本(梗概)不得拍摄”之规定。根据《电影管理条例》和《电影剧本(梗概)备案、电影片管理规定》中有关电影片审查的规定,该片也有可能因为涉嫌“宣扬消极、颓废的人生观、世界观和价值观”或“刻意渲染、夸大社会阴暗面”而遭禁。
广电总局的决定有其法律依据。《电影管理条例》第25条列举了电影片中禁止出现的内容,包括破坏社会稳定、危害社会公德、危害民族优秀文化传统的内容等。《电影剧本(梗概)备案、电影片管理规定》第14条规定了电影片中应予删减修改的内容,包括曲解中华文明和中国历史、贬损英雄人物、重要历史人物形象、篡改中外名著及名著中重要人物形象的内容,宣扬消极、颓废的人生观、世界观和价值观,刻意渲染、夸大民族愚昧落后或社会阴暗面的内容,等等。也就是说,文化主管部门的有关决定是基于法规(目前尚无人大立法)中确立的相关审查标准,其目的是在大众文化传播中去除、删减或修改一些特定的内容。
这个事例中的文化权限制有两种解读方式。第一,国家基于保护“对节目很反感的观众”的利益,限制了“喜爱节目的观众”的权利,是典型的“附带的文化权限制”,其间包含了权利之间的权衡;第二,国家基于保护“喜爱节目的观众”的真实利益,而限制其选择观看节目的权利,是典型的“基于家长主义的文化权限制”,本质上是文化生活主导权由个人转移至国家手中。如果考虑到“对节目很反感的观众”至少有选择换台或关闭电视机的自由,那么“附带的文化权限制”的解释力就明显减弱了。应该说,这个事例中的主要冲突是国家要代替“喜爱节目的观众”作选择,从而限制了权利主体的自主性。
这里特别要强调,“家庭中家长对待子女的方式”,而不是任何其他社会主体或政府对待儿童的方式。因为家长主义这个概念从本质上乃是借用“家长—子女”这一关系范畴来传达其含义,也是一种试图通过把国家比喻成公民的家长来证成前者之权威的修辞法。当然,任何比喻都不是绝对精确的。
【美】小查尔斯·爱德华·梅里亚姆:《卢梭以来的主权学说史》,毕洪海译,法律出版社2006年版,第39、73 页。
霍亨索伦家族是普鲁士王国和随后的德意志帝国的统治家族,其统治下的普鲁士王国于19世纪实现了德国的统一。
Hegel,Philosophie de l’esprit.Vera译本,Ⅱ,p.379 .,转引自【法】莱昂·狄骥:《法律与国家》,郑戈、冷静译,辽海出版社/春风文艺出版社1999年版,第310页。
【法】莱昂·狄骥:《法律与国家》,第311~312、317、317、364、367、373、373、383~384、393、424、399、400~401、431页。
【英】罗素:《西方哲学史》(下卷),马元德译,商务印书馆2007年版,第287~288页。
【英】L.T.霍布豪斯:《形而上学的国家论》,汪淑钧译,商务印书馆2004年版,第44~45、63、67页。
Gerber,Grundzuge des deutschen Staatsrechts(《德国国家法基础》),1880年第3版,pp.19-21.,转引自莱昂·狄骥:《法律与国家》,第363~364页。
【法】安托万·基扬:《近代德国及其历史学家》,黄艳红译,北京大学出版社2010年版,第Ⅹ页(译者的话)。
括号为引文所加。
许育典:《文化宪法与文化国》,元照出版公司2006年版,第18、208~209页。
当代著名政治哲学家威尔·金里卡(Will Kymlicka)指出,个人对于如何达至一种有意义的生活,是可以不断反思和追问的,并且也可以质疑和放弃。但是这一思考过程应是独立的、不受强制的、由个人内心所引领的。参见Will Kymlicka,Liberalism,Community and Culture,Clarendon Press·Oxford,1989,p.9-13.
金里卡认为,在何为良善生活方式的评价上,存在集体行动与政治行动的区别,前者是指来自市场和公民社会的评价,而后者是指国家强力介入该议题之后的评价。当国家保持中立,不介入这一议题或不强制性设定评价标准时,将是一个更少压迫的环境,因为不能说服他人相信他们的生活方式的价值的人至少不会面对相反的国家行动。参见【加】威尔·金里卡:《自由主义的个人主义与自由主义的中立性》,应奇译,载应奇主编:《自由主义中立性及其批评者》,凤凰出版集团/江苏人民出版社2008年版,第257、260~261页。
伯林曾说,对“一元论”或“单一标准”的信仰,常常被证明是满足之源。但不管这些唯一正确的标准以何种形式和内容出现,都不可抵挡人类社会不可预见的发展,因此越僵化的标准越难以适应变化。文化生活中试图树立某种权威的、不变的标准,就是伯林所指的这种对“一元论”或“单一标准”的崇拜。参见以赛亚·伯林:《自由论》,第244页。