竞争政策视域下我国外商投资准入制度的变革——兼论自贸试验区外资准入负面清单模式
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摘要
在全球经济新格局中,中国不仅是国际投资规则的遵从者,更要成为规则的制定者。在外商投资准入制度中开放与风险并存,因此有必要"冷静思考"自贸试验区负面清单模式的借鉴意义。对内要通过实施自贸试验区战略、深化外商投资准入制度改革;对外则要积极参与多边与双边谈判,重视服务贸易和投资规则。具体建议是:以制定《外国投资法》为契机,完善全国适用的市场准入负面清单和配套的行政体制优化措施,提升我国外商投资准入法治化水平。在此基础上,利用商事制度改革的"单一窗口平台",完善负面清单模式下的外商投资并购审查、国家安全审查以及公平竞争审查制度的内在协调。在外商投资的准入环节更要实现贸易自由、市场公平、竞争中立,从而推动建设我国更高层次的开放型经济体制。
In the new pattern of global economy,China is not only the compliance of international investment rules,but also the makers of rules.In the foreign investment access system,opening and risk coexist,so it is necessary to"think calmly"of the negative list model in Pilot Free Trade Zone.Specific suggestions are as follows:referring to the pilot experience of foreign investment access system in China's Free Trade Zone,establishing the priority of competition policy,taking Foreign Investment Law as an opportunity,improving the negative list of market access and supporting administrative system optimization measures,to promote the legalization level of foreign investment access in China.Based on this,using the "single window platform"of commercial system reform,improve the internal coordination of foreign investment merger review,national security review and fair competition examination system under the negative list mode.In the access link of foreign investment,we should realize free trade,fair market and competitive neutrality,so as to promote the construction of a higher level of open economic system in our country.
In the new pattern of global economy,China is not only the compliance of international investment rules,but also the makers of rules.In the foreign investment access system,opening and risk coexist,so it is necessary to"think calmly"of the negative list model in Pilot Free Trade Zone.Specific suggestions are as follows:referring to the pilot experience of foreign investment access system in China's Free Trade Zone,establishing the priority of competition policy,taking Foreign Investment Law as an opportunity,improving the negative list of market access and supporting administrative system optimization measures,to promote the legalization level of foreign investment access in China.Based on this,using the "single window platform"of commercial system reform,improve the internal coordination of foreign investment merger review,national security review and fair competition examination system under the negative list mode.In the access link of foreign investment,we should realize free trade,fair market and competitive neutrality,so as to promote the construction of a higher level of open economic system in our country.
引文
(1)以上海自贸试验区为例,2017年上半年自贸试验区引进外资总额占浦东新区外商投资总额的90%以上,占上海全市的40%以上。参见上海市金融服务办公室:《上海自贸试验区今年上半年引进外资总额占浦东新区90%以上》。http://www.shanghai.gov.cn/nw2/nw2314/nw2315/nw31406/u21aw1249475.html,2017-8-11.
(1)楚永生:《中国政府利用外资政策的变革及趋势探析---基于跨国公司与东道国政府之间的博弈分析》,原载《太原理工大学学报(社会科学版)》,2005年第3期,第23-27页。
(1)张彬:《WTO给湖北经济带来了什么》,原载《学习月刊》,2000年第1期,第13-14页。
(2)王力、黄育华:《中国自贸区发展报告》,社会科学出版社,2017年版,第70页。
(3)杨力:《自由贸易试验区外商投资法律体制改革评估》,原载《法商研究》,2016年第5期,第159-171页。
(4)Kossof,Paul:China’s Pilot Free Trade Zone:Shanghai Free Trade Zone and the Potential Future of Free Trade Zones in Mainland China.International Journal of Law and Legal Jurisprudence Studies 4.
(5)我国反垄断执法机构公布的涉外反垄断案件数目不断增加,如商务部否决“可口可乐收购汇源案”,国家发改委否决“液晶面板案”“高通案”“施乐辉”等,工商总局调查“微软案”“利乐案”等。有外界质疑认为我国反垄断执法存在选择性执法,但事实上从整体反垄断案件比重来看,外企只占到总数的10%。参见沈静文:《反垄断法实施6年多查处339家机构外企仅涉及33家》,中国新闻网。http://www.chinanews.com/gn/2014/12-07/6852345.shtml,2017-7-24.
(1)陈融雪:《外资准入新政:负面清单推出“全国版”》,原载《瞭望东方周刊》,2017年第32期。
(2)王志彦:《自贸区制度创新成为经济持续动力》,原载《解放日报》,2016年12月19日01版。
(3)(10)郑少华:《论自贸试验区在建设国家治理现代化中的特殊意义》,原载《法制与社会发展》,2014年第5期,第63-65页。
(4)龚柏华:《中国(上海)自由贸易试验区外资准入“负面清单”模式法律分析》,原载《上海对外经贸大学学报》,2013年第6期,第23-33页。
(5)沈毅龙:《论自贸试验区外商投资审批裁量权的法律控制---以负面清单层级式限制类措施为分析对象》,原载《科学发展》,2015年第11期,第47-54页。
(1)孙元欣、吉莉、周任远:《上海自由贸易试验区负面清单(2013版)及其改进》,原载《外国经济与管理》,2014年第3期,第74-80页。
(2)See 2012 U.S.Model Bilateral Investment Treaty.
(3)崔凡:《美国2012年双边投资协定范本与中美双边投资协定谈判》,原载《国际贸易问题》,2013年第2期,第123-131页。
(4)对于负面清单、正面清单以及混合清单的特征、类型区分,参见盛斌、纪然:《国际投资协议中国民待遇原则与清单管理模式的比较研究及对中国的启示》,原载《国际商务研究》,2015年第1期,第5-17页。
(5)美国在其签订的绝大多数双边投资协定中都强调了准入前国民待遇条款,加拿大、日本等发达国家以及印度等发展中国家,在其对外投资协定中也提出准入前国民待遇条款。欧盟与美国在2012年联合发布的《关于国际投资的七条原则》中,要求各国政府给予外国投资者更宽松的市场准入和不低于本国及第三国投资者的准入前和准入后国民待遇。
(6)根据商务部2015年4月发布的《自由贸易试验区外商投资备案管理办法(试行)》,对备案制度从具体事项、备案方式、备案程序、备案监督等方面加以规定,其主要内容有4点:企业设立和重大事项变更均实行备案;可以事前备案也可以事后备案;实行在线备案、高效备案;加强事中事后监管。
(1)Deborah Healey:Competitive neutrality and its application in selected developing countries,UNCTAD Research Partnership Platform Publication Series,2014.http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/ditcclpmisc2014d1_en.pdf.
(2)参见《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》(国发[2015]55号)。
(3)但是负面清单中的限制或禁止准入是针对各类非国有资本,而不针对内资还是外资。参见胡加祥:《国际投资准入前国民待遇法律问题探析---兼论上海自贸区负面清单》,原载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》,2014年第1期,第65-73页。
(4)庞明川、朱华、刘婧:《基于准入前国民待遇加负面清单管理的中国外资准入制度改革研究》,原载《宏观经济研究》,2014年第12期,第12-19页。
(5)2017版《外商投资产业指导目录》中在保留鼓励类产业条目外,还提出全国实施的投资准入负面清单,统一列出股权要求、高管要求等限制性条件。
(1)参见《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。
(2)李晶:《中国(上海)自贸区负面清单的法律性质及其制度完善》,原载于《江西社会科学》,2015年第1期,第154-159页。
(3)参见凤凰财经:《商务部:〈外国投资法〉草案已经上报国务院》。网址http://finance.ifeng.com/a/20170720/15541325_0.shtml.
(4)王晓晔:《巨型跨国合并对反垄断法的挑战》,原载于《法学研究》,1999年第5期,第70-80页。
(5)虽然在《关于外国投资者并购境内企业的规定》中,对影响国家经济安全或涉及中国著名品牌的外资并购案件进行更严格的审批,但从我国外资并购反垄断申报案件的批准数量来看,仅有不到2%的经营者集中案件被禁止或者附条件批准。主要原因是并购申报标准过低、事先申报周期过长,因此我国外资并购内资的反垄断事前申报制度有待完善。
(6)冯辉:《竞争中立:国企改革、贸易投资新规则与国家间制度竞争》,原载于《环球法律评论》,2016年第2期,第152-163页。
(7)张占江:《〈中国(上海)自由贸易试验区条例〉竞争中立制度解释》,原载于《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》,2015年第2期,第60-68页。
(1)参见《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》(国办发[2015]24号)。
(2)李军:《论外资国家安全审查中“国家安全”的蕴意---兼论我国外资安全审查立法中国家安全的界定》,原载于《广西政法管理干部学院学报》,2016年第3期,第18-25页。
(3)黄茂兴等:《供给侧结构性改革与中国自贸试验区制度创新》,经济科学出版社,2017年版,第108-113页。
(1)杨力:《自由贸易试验区外商投资法律体制改革评估》,原载于《法商研究》,2016年第5期,第159-171页。
(2)《习近平主持召开中央财经领导小组第十六次会议强调营造稳定公平透明的营商环境加快建设开放型经济新体制》,央视网,http://news.cctv.com/2017/07/17/ARTInZhLhgkbU5yi5qvKLMy1170717.shtml.
(3)数据来源商务部网站,数据统计截止日期:2017年8月22日。http://fldj.mofcom.gov.cn/.
(4)参见《反垄断法》第七条的规定。
(1)上海自贸区的新定位是建立开放型经济体系的风险压力测试区。参见《全面深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案》(国办发[2017]23号)。
(2)慕亚平、肖小月:《我国外资并购中的国家安全审查制度》,原载于《法学研究》,2009年第5期。陶立峰:《外国投资国家安全审查的可问责性分析》,原载于《法学》,2016年第1期。
(3)漆彤:《外资国家安全审查立法中的若干重要问题》,原载于《中国法律评论》,2015年第1期,第79-85页。
(4)杨长湧:《美国的外商投资安全审查标准》,原载于《中国经贸导刊》,2013年第34期,第20-21页。
(5)严剑峰、赵晓雷:《美国外国投资安全审查制度及其对上海自贸试验区的启示》,原载于《科学发展》,2015年第2期,第84-92页。
(1)Fox,Eleanor M.Healey,Deborah,When The State Harms Competition:The Role for Competition Law.New York University Law and Economics Working Papers.(2013)p336.
(2)袁嘉:《对地方性立法进行公平竞争审查的难点问题》,原载于王先林主编《竞争法律与政策评论》(第二卷),上海交通大学出版社2016年版,第22-24页。
(3)李国海:《国有企业的特殊性与公平竞争审查之实施》,原载于《吉首大学学报(社会科学版)》,2017年第4期,第68-75页。
(4)黄勇、吴白丁、张占江:《竞争政策视野下公平竞争审查制度的实施》,原载于《价格理论与实践》,2016年第4期,第31-34页。
(5)石静霞:《国际贸易投资规则的再构建及中国的因应》,原载于《中国社会科学》,2015年第9期,第128-145页。
(1)楚永生:《中国政府利用外资政策的变革及趋势探析---基于跨国公司与东道国政府之间的博弈分析》,原载《太原理工大学学报(社会科学版)》,2005年第3期,第23-27页。
(1)张彬:《WTO给湖北经济带来了什么》,原载《学习月刊》,2000年第1期,第13-14页。
(2)王力、黄育华:《中国自贸区发展报告》,社会科学出版社,2017年版,第70页。
(3)杨力:《自由贸易试验区外商投资法律体制改革评估》,原载《法商研究》,2016年第5期,第159-171页。
(4)Kossof,Paul:China’s Pilot Free Trade Zone:Shanghai Free Trade Zone and the Potential Future of Free Trade Zones in Mainland China.International Journal of Law and Legal Jurisprudence Studies 4.
(5)我国反垄断执法机构公布的涉外反垄断案件数目不断增加,如商务部否决“可口可乐收购汇源案”,国家发改委否决“液晶面板案”“高通案”“施乐辉”等,工商总局调查“微软案”“利乐案”等。有外界质疑认为我国反垄断执法存在选择性执法,但事实上从整体反垄断案件比重来看,外企只占到总数的10%。参见沈静文:《反垄断法实施6年多查处339家机构外企仅涉及33家》,中国新闻网。http://www.chinanews.com/gn/2014/12-07/6852345.shtml,2017-7-24.
(1)陈融雪:《外资准入新政:负面清单推出“全国版”》,原载《瞭望东方周刊》,2017年第32期。
(2)王志彦:《自贸区制度创新成为经济持续动力》,原载《解放日报》,2016年12月19日01版。
(3)(10)郑少华:《论自贸试验区在建设国家治理现代化中的特殊意义》,原载《法制与社会发展》,2014年第5期,第63-65页。
(4)龚柏华:《中国(上海)自由贸易试验区外资准入“负面清单”模式法律分析》,原载《上海对外经贸大学学报》,2013年第6期,第23-33页。
(5)沈毅龙:《论自贸试验区外商投资审批裁量权的法律控制---以负面清单层级式限制类措施为分析对象》,原载《科学发展》,2015年第11期,第47-54页。
(1)孙元欣、吉莉、周任远:《上海自由贸易试验区负面清单(2013版)及其改进》,原载《外国经济与管理》,2014年第3期,第74-80页。
(2)See 2012 U.S.Model Bilateral Investment Treaty.
(3)崔凡:《美国2012年双边投资协定范本与中美双边投资协定谈判》,原载《国际贸易问题》,2013年第2期,第123-131页。
(4)对于负面清单、正面清单以及混合清单的特征、类型区分,参见盛斌、纪然:《国际投资协议中国民待遇原则与清单管理模式的比较研究及对中国的启示》,原载《国际商务研究》,2015年第1期,第5-17页。
(5)美国在其签订的绝大多数双边投资协定中都强调了准入前国民待遇条款,加拿大、日本等发达国家以及印度等发展中国家,在其对外投资协定中也提出准入前国民待遇条款。欧盟与美国在2012年联合发布的《关于国际投资的七条原则》中,要求各国政府给予外国投资者更宽松的市场准入和不低于本国及第三国投资者的准入前和准入后国民待遇。
(6)根据商务部2015年4月发布的《自由贸易试验区外商投资备案管理办法(试行)》,对备案制度从具体事项、备案方式、备案程序、备案监督等方面加以规定,其主要内容有4点:企业设立和重大事项变更均实行备案;可以事前备案也可以事后备案;实行在线备案、高效备案;加强事中事后监管。
(1)Deborah Healey:Competitive neutrality and its application in selected developing countries,UNCTAD Research Partnership Platform Publication Series,2014.http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/ditcclpmisc2014d1_en.pdf.
(2)参见《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》(国发[2015]55号)。
(3)但是负面清单中的限制或禁止准入是针对各类非国有资本,而不针对内资还是外资。参见胡加祥:《国际投资准入前国民待遇法律问题探析---兼论上海自贸区负面清单》,原载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》,2014年第1期,第65-73页。
(4)庞明川、朱华、刘婧:《基于准入前国民待遇加负面清单管理的中国外资准入制度改革研究》,原载《宏观经济研究》,2014年第12期,第12-19页。
(5)2017版《外商投资产业指导目录》中在保留鼓励类产业条目外,还提出全国实施的投资准入负面清单,统一列出股权要求、高管要求等限制性条件。
(1)参见《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。
(2)李晶:《中国(上海)自贸区负面清单的法律性质及其制度完善》,原载于《江西社会科学》,2015年第1期,第154-159页。
(3)参见凤凰财经:《商务部:〈外国投资法〉草案已经上报国务院》。网址http://finance.ifeng.com/a/20170720/15541325_0.shtml.
(4)王晓晔:《巨型跨国合并对反垄断法的挑战》,原载于《法学研究》,1999年第5期,第70-80页。
(5)虽然在《关于外国投资者并购境内企业的规定》中,对影响国家经济安全或涉及中国著名品牌的外资并购案件进行更严格的审批,但从我国外资并购反垄断申报案件的批准数量来看,仅有不到2%的经营者集中案件被禁止或者附条件批准。主要原因是并购申报标准过低、事先申报周期过长,因此我国外资并购内资的反垄断事前申报制度有待完善。
(6)冯辉:《竞争中立:国企改革、贸易投资新规则与国家间制度竞争》,原载于《环球法律评论》,2016年第2期,第152-163页。
(7)张占江:《〈中国(上海)自由贸易试验区条例〉竞争中立制度解释》,原载于《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》,2015年第2期,第60-68页。
(1)参见《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》(国办发[2015]24号)。
(2)李军:《论外资国家安全审查中“国家安全”的蕴意---兼论我国外资安全审查立法中国家安全的界定》,原载于《广西政法管理干部学院学报》,2016年第3期,第18-25页。
(3)黄茂兴等:《供给侧结构性改革与中国自贸试验区制度创新》,经济科学出版社,2017年版,第108-113页。
(1)杨力:《自由贸易试验区外商投资法律体制改革评估》,原载于《法商研究》,2016年第5期,第159-171页。
(2)《习近平主持召开中央财经领导小组第十六次会议强调营造稳定公平透明的营商环境加快建设开放型经济新体制》,央视网,http://news.cctv.com/2017/07/17/ARTInZhLhgkbU5yi5qvKLMy1170717.shtml.
(3)数据来源商务部网站,数据统计截止日期:2017年8月22日。http://fldj.mofcom.gov.cn/.
(4)参见《反垄断法》第七条的规定。
(1)上海自贸区的新定位是建立开放型经济体系的风险压力测试区。参见《全面深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案》(国办发[2017]23号)。
(2)慕亚平、肖小月:《我国外资并购中的国家安全审查制度》,原载于《法学研究》,2009年第5期。陶立峰:《外国投资国家安全审查的可问责性分析》,原载于《法学》,2016年第1期。
(3)漆彤:《外资国家安全审查立法中的若干重要问题》,原载于《中国法律评论》,2015年第1期,第79-85页。
(4)杨长湧:《美国的外商投资安全审查标准》,原载于《中国经贸导刊》,2013年第34期,第20-21页。
(5)严剑峰、赵晓雷:《美国外国投资安全审查制度及其对上海自贸试验区的启示》,原载于《科学发展》,2015年第2期,第84-92页。
(1)Fox,Eleanor M.Healey,Deborah,When The State Harms Competition:The Role for Competition Law.New York University Law and Economics Working Papers.(2013)p336.
(2)袁嘉:《对地方性立法进行公平竞争审查的难点问题》,原载于王先林主编《竞争法律与政策评论》(第二卷),上海交通大学出版社2016年版,第22-24页。
(3)李国海:《国有企业的特殊性与公平竞争审查之实施》,原载于《吉首大学学报(社会科学版)》,2017年第4期,第68-75页。
(4)黄勇、吴白丁、张占江:《竞争政策视野下公平竞争审查制度的实施》,原载于《价格理论与实践》,2016年第4期,第31-34页。
(5)石静霞:《国际贸易投资规则的再构建及中国的因应》,原载于《中国社会科学》,2015年第9期,第128-145页。