市场准入负面清单与产业政策、相关法律的修订与衔接
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摘要
市场准入负面清单列举禁止类清单和限制类清单,规范政府与市场的关系,界定政府与市场的边界,划分政府与市场的权利和责任,体现了"法无禁止皆自由"的市场理念。但是,市场准入负面清单与《产业结构调整指导目录》的限制类目录与鼓励类目录、《商业银行法》规定的银行根据产业政策贷款、《证券法》规定的鼓励符合产业政策的公司股票上市交易、《反垄断法》中产业政策制度安排考量因素等,都发生了冲突。分析这些冲突的法律规范和经济影响,提出修改、调整和废止的建议,保障产业政策、相关法律与负面清单的协调与衔接、统一性与一致性,实现市场资源配置的决定性作用。
The negative list of the market entry names both banned lists and restricted lists, which define the boundary between the market and the government and reflect the philosophy that the absence of legal prohibition means the freedom to take actions. But the negative list is in contradictory to the list of the restricted and encouraged industries named by The Guiding Catalogue for Adjusting the Industrial Structure. It also disagrees with the requirements that commercial banks should extend loans according to the industrial policies as specified in the Law of Commercial Bank, the requirements that firms in accordance with the industrial policies should be encouraged to undertake initial public offering as stipulated by the Securities Law, and the requirements to consider industrial policies in the Antitrust Law. This article analyzes these conflicts and their economic impacts, and proposes the revision, adjustment and annulment of laws and regulations accordingly, so that the negative list of the market entry could be coordinated and in consistent with the industrial polices and relevant laws, which will bring about the decisive role of market mechanism in allocating resources.
The negative list of the market entry names both banned lists and restricted lists, which define the boundary between the market and the government and reflect the philosophy that the absence of legal prohibition means the freedom to take actions. But the negative list is in contradictory to the list of the restricted and encouraged industries named by The Guiding Catalogue for Adjusting the Industrial Structure. It also disagrees with the requirements that commercial banks should extend loans according to the industrial policies as specified in the Law of Commercial Bank, the requirements that firms in accordance with the industrial policies should be encouraged to undertake initial public offering as stipulated by the Securities Law, and the requirements to consider industrial policies in the Antitrust Law. This article analyzes these conflicts and their economic impacts, and proposes the revision, adjustment and annulment of laws and regulations accordingly, so that the negative list of the market entry could be coordinated and in consistent with the industrial polices and relevant laws, which will bring about the decisive role of market mechanism in allocating resources.
引文
[1]《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》(国发[2015]55号)规定:“从2015年12月1日至2017年12月31 日,在部分地区试行市场准入负面清单制度,积累经验、逐步完善,探索形成全国统一的市场准入负面清单及相应的体制机制,从2018年起正式实行全国统一的市场准入负面清单制度。”为落实国务院规范性文件,国家发展改革委、商务部于2016年3月发布了《关于印发市场准入负面清单草案(试点版)的通知》(发改经体[2016]442号),《草案》(试点版)共328项,包括:禁止准入类96项,限制准入类232项。
[2]易军:《“法不禁止皆自由”的私法精义》,载《中国社会科学》2014年第4期,第121页。
[3]王利明:《负面清单管理模式与私法自治》,载《中国法学》2014年第5期,第27页。
[4]刘世锦:《关于发展现代市场体系的两个问题》,载《国家行政学院学报》2014年第4期,第27页。
[5]郭冠男、谢海燕:《制定和实施负面清单制度必须理清的重大关系》,载《中国行政管理》2015年第10期,第32-34页。
[6]李大伟:《我国编制市场准入负面清单的若干关键问题及对策》,载《中国发展观察》2016年第3期,第42页。
[7]吴敬琏:《我国的产业政策:不是存废,而是转型》,载《中国流通经济》2017年第11期,第3页。
[8]美国通过总统发布行政命令规定市场与政府的关系,市场失灵是政府监管的理论基础,参见克林顿12866号行政命令,奥巴马、特朗普分别发布行政命令,在政府与市场关系、监管方法上,仍然执行12866号行政命令。WILLIAM JEFFERSON CLINTON,Executive Order 12866:Regulatory Planning and Review,Federal Register Presidential Documents,Vol.58,October 4,1993;BARACK HUSSEIN OBAMA,Executive Order 13563:Improving Regulation and Regulatory Review,Federal Register,Vol.76,January 21,2011;DONALD J.TRUMP,Executive Order 13771:Reducing Regulation and Controlling Regulatory Costs,January 30,2017.
[9]欧盟委员会发布规章规定,市场失灵是政府监管的理论基础,并强调了市场失灵的四种形式,同时要防止监管失灵。European Commission:Impact Assessment Guidelines,SEC(2009)92,January 15,2009.
[10]《行政许可法》第2条规定:“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”
[11]陈端洪指出,《行政许可法》该立法定义区别于学理定义,不是对许可本质的揭示,而描述了许可事实形成的基本过程:申请—审查—准予。换句话说,获得许可,就获得从事特定活动的自由或权利。参见陈端洪:《行政许可与个人自由》,载《法学研究》2004年第5期,第28页。
[12]骆梅英认为,行政许可内在的逻辑结构大体可解剖为“申请(相对人意愿)—限制(公益与私益的平衡)—准予(许可机关的审查)—决定(自由或权利的获得)”四个阶段。参见骆梅英:《行政许可标准的冲突及解决》,载《法学研究》2014年第2期,第48页。
[13]国家发展改革委、商务部《关于印发市场准入负面清单草案(试点版)的通知》(发改经体[2016]442号),《草案》(试点版)禁止准入类第24项。
[14]《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》(国发[2004]3号)。
[15]《商业银行设立基金管理公司试点管理办法》(中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会公告[2005]第4号)。
[16]王兆星:《金融综合经营与分业监管变革——银行监管改革探索之五》,载《中国金融》2014年第23期,第13页。
[17]《国务院关于发布实施〈促进产业结构调整暂行规定〉的决定》(国发[2005]40号),共4章21条,规定了产业结构调整的目标、原则、方向和重点。
[18]《当前国家重点鼓励发展的产业、产品和技术目录(2000年修订)》(原国家计委、国家经贸委令2000年第7号)。
[19]《产业结构调整指导目录(2005年本)》(发展改革委令2005年第40号),首次分为鼓励类、限制类和淘汰类的产业政策目录。
[20]《产业结构调整指导目录(2011年本)》(发展改革委令2011年第9号),对《目录(2005年本)》鼓励类目录作了较大修改,对已经出现产能过剩行业、产品和工艺,不再进行鼓励。
[21]《产业结构调整指导目录(2013年本)》(发展改革委令2013年第21号),对鼓励类与限制类目录作了较大修改。
[22]《国务院关于发布实施〈促进产业结构调整暂行规定〉的决定》(国发[2005]40号),第三章产业结构调整指导目录第15条规定:“限制类主要是工艺技术落后,不符合行业准入条件和有关规定,不利于产业结构优化升级,需要督促改造和禁止新建的生产能力、工艺技术、装备及产品。按照以下原则确定限制类产业指导目录:(一)不符合行业准入条件,工艺技术落后,对产业结构没有改善;(二)不利于安全生产;(三)不利于资源和能源节约;(四)不利于环境保护和生态系统的恢复;(五)低水平重复建设比较严重,生产能力明显过剩;(六)法律、行政法规规定的其他情形。”
[23]《关于加快推进产能过剩行业结构调整的通知》(国发[2006]11号)指出:钢铁、电解铝、电石、铁合金、焦炭等产能明显过剩;水泥、煤炭、电力等潜在过剩。《国务院关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见》(国发[2013]41号)规定:化解钢铁、水泥、电解铝、平板玻璃等行业产能严重过剩矛盾。《国务院关于钢铁行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》(国发[2016]6号)、《国务院关于煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》(国发[2016]7号),两个文件要求调整产能过剩和严格处置“僵尸企业”。
[24]樊纲:《“五年规划”该规划什么,不该规划什么?》,载《开放导报》2015年第1期,第17页。
[25]寇宗来、刘学悦、刘瑾:《产业政策导致了产能过剩吗?——基于中国工业行业的经验研究》,载《复旦学报》(社会科学版)2017年第5期,第149页。
[26]凌永辉、张月友、徐从才:《负面清单制度能够促进产业结构调整吗?——来自中国〈行政许可法〉自然实验的间接证据》,载《当代财经》2017年第5期,第100页。
[27]江必新:《论软法效力——兼论法律效力之本源》,载《中外法学》2011年第6期,第1170页。
[28]姜明安:《软法的兴起与软法之治》,载《中国法学》2006年第2期,第26页。
[29]罗豪才、宋功德:《认真对待软法——公域软法的一般理论及中国实践》,载《中国法学》2006年第2期,第15页、第16页。
[30]《商业银行法》第2条:“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”第4条:“商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则,实行自主经营,自担风险,自负盈亏,自我约束。”第5条:“商业银行与客户的业务往来,应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。”
[31]周小川:《宏观审慎政策框架的形成背景、内在逻辑、相关理论解释和主要内容》,载《西部金融》2011年第3期,第5页。
[32]席涛提出了4个假设分析,假定其他条件不变,商业银行与借款企业仅仅在产业政策和市场之间作出选择,分析银行、企业、产业政策和市场之间的责任与风险关系,如果产业政策导致了产能过剩与银行风险,谁来承担风险责任?参见席涛:《货币、市场与〈商业银行法〉》,载《政法论坛》2015年第1期,第16页。
[33]朱大旗教授认为:《商业银行法》第34条规定这一贷款原则,贷款必须以是否符合国民经济和社会发展的需要为依据,而国家产业政策是国民经济和社会发展需要在各个时期的具体体现。因此,商业银行的贷款业务,必须在国家产业政策指导下进行。参见朱大旗:《金融法》(第2版),中国人民大学出版社2007年版,第209页。
[34]《国务院关于发布实施〈促进产业结构调整暂行规定〉的决定》(国发[2005]40号)第17条:“对鼓励类投资项目,按照国家有关投资管理规定进行审批、核准或备案;各金融机构应按照信贷原则提供信贷支持。”
[35]李金泽:《商业银行授信的法律规制研究——兼论〈中华人民共和国商业银行法〉有关规定的局限性及完善》,载《法商研究》2008年第2期,第113页。
[36]张炜:《修改完善商业银行法》,载《中国金融》2016年第2期,第48页。
[37]《国家开发银行监督管理办法》(银监会令2017年第2号)第5条规定了开发银行应当认真贯彻落实国家经济金融方针政策,充分运用服务国家战略、保本微利的开发性金融功能,发挥中长期投融资作用,加大对经济社会重点领域和薄弱环节的支持力度,促进经济社会持续健康发展。
[38]《中国进出口银行监督管理办法》(银监会令2017年第3号)第5条规定了进出口银行应当依托国家信用,紧紧围绕国家战略,充分发挥政策性金融机构在支持国民经济发展方面的重要作用。第6条规定了进出口银行应当坚守政策性金融定位,根据依法确定的服务领域和经营范围开展政策性业务和自营性业务。第7条规定了进出口银行应当坚持以政策性业务为主体开展经营活动。
[39]《中国农业发展银行监督管理办法》(银监会令2017年第4号)第5条规定了农发行应当依托国家信用,服务经济社会发展的重点领域和薄弱环节。第6条规定了农发行应当坚守政策性金融定位,根据依法确定的服务领域和经营范围开展政策性业务和自营性业务。第7条规定了农发行应当坚持以政策性业务为主体开展经营活动。
[40]陈甦、陈洁:《证券法的功效分析与重构思路》,载《环球法律评论》2012年第5期,第15页。
[41]《证券法》第51条规定:“国家鼓励符合产业政策并符合上市条件的公司股票上市交易。”从法律规范上分析,第51条规定属于倡导性规范。
[42]陈冬华、李真、新夫:《产业政策与公司融资——来自中国的经验证据》,载《2010中国会计与财务研究国际研讨会论文集》,上海财经大学会计与财务研究院2010年版,第313页。
[43]李隋、张腾文分析道:在2001—2013年中国A股市场共融资75 455.91亿元,其中受到产业政策支持的公司融资46 821.3亿元,受到产业政策支持的公司融资规模占比为62.05%。债权融资数量占比在89%左右,股权融资数量占比只在11%左右。在2001—2013年上市公司合计发生融资行为23 333次,其中银行借款发生20 067次,占融资行为总数的91.63%。中国银行业承担了绝大部分公司融资的重任,这将增加系统性金融风险。参见李隋、张腾文:《产业政策有效性研究——基于公司融资视角》,载《财经科学》2015年第9期,第58-62页。
[44]《反垄断法》第7条规定:“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。”
[45]中共中央、国务院《关于深化国有企业改革的指导意见》(中发2015(22)号),共分8章30条,从改革的总体要求、分类推进国有企业改革、完善现代企业制度、国有资产管理体制、发展混合所有制经济等方面,提出了国有企业改革的目标任务和重大举措。
[46]《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》(国资发研究[2015]170号),落实、细化《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》文件要求和规定,国资委文件根据主营业务和核心业务范围,将国有企业界定为商业类和公益类。
[47]《反垄断法》第27条:“审查经营者集中,应当考虑下列因素:(一)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;(二)相关市场的市场集中度;(三)经营者集中对市场进入、技术进步的影响;(四)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;(五)经营者集中对国民经济发展的影响;(六)国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。”
[48]国务院法制办公室主任曹康泰指出:“反垄断法律制度既要有利于保护市场竞争,创造和维护良好的市场竞争环境,更要与国家现行有关产业政策相协调,有利于企业做大做强和规模经济的发展。要发挥反垄断制度的导向功能和约束功能,使反垄断法成为制止垄断、鼓励竞争、提高引进外资质量、促进经济结构调整的有力的政策工具。”参见曹康泰:《关于〈中华人民共和国反垄断法(草案)〉的说明——2006年6月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》2007年第6期,第524页。
[49]王晓晔指出:“《反垄断法》第28条第一句,反垄断执法机构做出是否禁止经营者集中的决定时,只是考虑这个集中是否具有排除、限制竞争的影响,这显然是从竞争政策出发的。但是根据第27条第5项的规定,反垄断执法机构还要考虑集中“对国民经济发展的影响”,这似乎说明反垄断执法机构从一开始还要考虑国家的产业政策。”参见王晓晔:《〈中华人民共和国反垄断法〉中经营者集中的评析》,载《法学杂志》2008年第1期,第5—7页。
[50]徐士英:《反垄断法实施面临功能性挑战——兼论竞争政策与产业政策的协调》,载《竞争政策研究》2015年7月号,第84页。
[51]冯果、王伟:《再论竞争政策与产业政策调和机制的构建——从企业合并控制的视角看我国反垄断法的改进》,载《南都学刊》2010年第4期,第80页。
[52]时建中:《论竞争政策在经济政策体系中的地位——兼论反垄断法在管制型产业的适用》,载《价格理论与实践》2014年第7期,第7页。
[53]叶卫平:《反垄断法分析模式的中国选择》,载《中国社会科学》2017年第3期,第112页。
[2]易军:《“法不禁止皆自由”的私法精义》,载《中国社会科学》2014年第4期,第121页。
[3]王利明:《负面清单管理模式与私法自治》,载《中国法学》2014年第5期,第27页。
[4]刘世锦:《关于发展现代市场体系的两个问题》,载《国家行政学院学报》2014年第4期,第27页。
[5]郭冠男、谢海燕:《制定和实施负面清单制度必须理清的重大关系》,载《中国行政管理》2015年第10期,第32-34页。
[6]李大伟:《我国编制市场准入负面清单的若干关键问题及对策》,载《中国发展观察》2016年第3期,第42页。
[7]吴敬琏:《我国的产业政策:不是存废,而是转型》,载《中国流通经济》2017年第11期,第3页。
[8]美国通过总统发布行政命令规定市场与政府的关系,市场失灵是政府监管的理论基础,参见克林顿12866号行政命令,奥巴马、特朗普分别发布行政命令,在政府与市场关系、监管方法上,仍然执行12866号行政命令。WILLIAM JEFFERSON CLINTON,Executive Order 12866:Regulatory Planning and Review,Federal Register Presidential Documents,Vol.58,October 4,1993;BARACK HUSSEIN OBAMA,Executive Order 13563:Improving Regulation and Regulatory Review,Federal Register,Vol.76,January 21,2011;DONALD J.TRUMP,Executive Order 13771:Reducing Regulation and Controlling Regulatory Costs,January 30,2017.
[9]欧盟委员会发布规章规定,市场失灵是政府监管的理论基础,并强调了市场失灵的四种形式,同时要防止监管失灵。European Commission:Impact Assessment Guidelines,SEC(2009)92,January 15,2009.
[10]《行政许可法》第2条规定:“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”
[11]陈端洪指出,《行政许可法》该立法定义区别于学理定义,不是对许可本质的揭示,而描述了许可事实形成的基本过程:申请—审查—准予。换句话说,获得许可,就获得从事特定活动的自由或权利。参见陈端洪:《行政许可与个人自由》,载《法学研究》2004年第5期,第28页。
[12]骆梅英认为,行政许可内在的逻辑结构大体可解剖为“申请(相对人意愿)—限制(公益与私益的平衡)—准予(许可机关的审查)—决定(自由或权利的获得)”四个阶段。参见骆梅英:《行政许可标准的冲突及解决》,载《法学研究》2014年第2期,第48页。
[13]国家发展改革委、商务部《关于印发市场准入负面清单草案(试点版)的通知》(发改经体[2016]442号),《草案》(试点版)禁止准入类第24项。
[14]《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》(国发[2004]3号)。
[15]《商业银行设立基金管理公司试点管理办法》(中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会公告[2005]第4号)。
[16]王兆星:《金融综合经营与分业监管变革——银行监管改革探索之五》,载《中国金融》2014年第23期,第13页。
[17]《国务院关于发布实施〈促进产业结构调整暂行规定〉的决定》(国发[2005]40号),共4章21条,规定了产业结构调整的目标、原则、方向和重点。
[18]《当前国家重点鼓励发展的产业、产品和技术目录(2000年修订)》(原国家计委、国家经贸委令2000年第7号)。
[19]《产业结构调整指导目录(2005年本)》(发展改革委令2005年第40号),首次分为鼓励类、限制类和淘汰类的产业政策目录。
[20]《产业结构调整指导目录(2011年本)》(发展改革委令2011年第9号),对《目录(2005年本)》鼓励类目录作了较大修改,对已经出现产能过剩行业、产品和工艺,不再进行鼓励。
[21]《产业结构调整指导目录(2013年本)》(发展改革委令2013年第21号),对鼓励类与限制类目录作了较大修改。
[22]《国务院关于发布实施〈促进产业结构调整暂行规定〉的决定》(国发[2005]40号),第三章产业结构调整指导目录第15条规定:“限制类主要是工艺技术落后,不符合行业准入条件和有关规定,不利于产业结构优化升级,需要督促改造和禁止新建的生产能力、工艺技术、装备及产品。按照以下原则确定限制类产业指导目录:(一)不符合行业准入条件,工艺技术落后,对产业结构没有改善;(二)不利于安全生产;(三)不利于资源和能源节约;(四)不利于环境保护和生态系统的恢复;(五)低水平重复建设比较严重,生产能力明显过剩;(六)法律、行政法规规定的其他情形。”
[23]《关于加快推进产能过剩行业结构调整的通知》(国发[2006]11号)指出:钢铁、电解铝、电石、铁合金、焦炭等产能明显过剩;水泥、煤炭、电力等潜在过剩。《国务院关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见》(国发[2013]41号)规定:化解钢铁、水泥、电解铝、平板玻璃等行业产能严重过剩矛盾。《国务院关于钢铁行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》(国发[2016]6号)、《国务院关于煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》(国发[2016]7号),两个文件要求调整产能过剩和严格处置“僵尸企业”。
[24]樊纲:《“五年规划”该规划什么,不该规划什么?》,载《开放导报》2015年第1期,第17页。
[25]寇宗来、刘学悦、刘瑾:《产业政策导致了产能过剩吗?——基于中国工业行业的经验研究》,载《复旦学报》(社会科学版)2017年第5期,第149页。
[26]凌永辉、张月友、徐从才:《负面清单制度能够促进产业结构调整吗?——来自中国〈行政许可法〉自然实验的间接证据》,载《当代财经》2017年第5期,第100页。
[27]江必新:《论软法效力——兼论法律效力之本源》,载《中外法学》2011年第6期,第1170页。
[28]姜明安:《软法的兴起与软法之治》,载《中国法学》2006年第2期,第26页。
[29]罗豪才、宋功德:《认真对待软法——公域软法的一般理论及中国实践》,载《中国法学》2006年第2期,第15页、第16页。
[30]《商业银行法》第2条:“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”第4条:“商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则,实行自主经营,自担风险,自负盈亏,自我约束。”第5条:“商业银行与客户的业务往来,应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。”
[31]周小川:《宏观审慎政策框架的形成背景、内在逻辑、相关理论解释和主要内容》,载《西部金融》2011年第3期,第5页。
[32]席涛提出了4个假设分析,假定其他条件不变,商业银行与借款企业仅仅在产业政策和市场之间作出选择,分析银行、企业、产业政策和市场之间的责任与风险关系,如果产业政策导致了产能过剩与银行风险,谁来承担风险责任?参见席涛:《货币、市场与〈商业银行法〉》,载《政法论坛》2015年第1期,第16页。
[33]朱大旗教授认为:《商业银行法》第34条规定这一贷款原则,贷款必须以是否符合国民经济和社会发展的需要为依据,而国家产业政策是国民经济和社会发展需要在各个时期的具体体现。因此,商业银行的贷款业务,必须在国家产业政策指导下进行。参见朱大旗:《金融法》(第2版),中国人民大学出版社2007年版,第209页。
[34]《国务院关于发布实施〈促进产业结构调整暂行规定〉的决定》(国发[2005]40号)第17条:“对鼓励类投资项目,按照国家有关投资管理规定进行审批、核准或备案;各金融机构应按照信贷原则提供信贷支持。”
[35]李金泽:《商业银行授信的法律规制研究——兼论〈中华人民共和国商业银行法〉有关规定的局限性及完善》,载《法商研究》2008年第2期,第113页。
[36]张炜:《修改完善商业银行法》,载《中国金融》2016年第2期,第48页。
[37]《国家开发银行监督管理办法》(银监会令2017年第2号)第5条规定了开发银行应当认真贯彻落实国家经济金融方针政策,充分运用服务国家战略、保本微利的开发性金融功能,发挥中长期投融资作用,加大对经济社会重点领域和薄弱环节的支持力度,促进经济社会持续健康发展。
[38]《中国进出口银行监督管理办法》(银监会令2017年第3号)第5条规定了进出口银行应当依托国家信用,紧紧围绕国家战略,充分发挥政策性金融机构在支持国民经济发展方面的重要作用。第6条规定了进出口银行应当坚守政策性金融定位,根据依法确定的服务领域和经营范围开展政策性业务和自营性业务。第7条规定了进出口银行应当坚持以政策性业务为主体开展经营活动。
[39]《中国农业发展银行监督管理办法》(银监会令2017年第4号)第5条规定了农发行应当依托国家信用,服务经济社会发展的重点领域和薄弱环节。第6条规定了农发行应当坚守政策性金融定位,根据依法确定的服务领域和经营范围开展政策性业务和自营性业务。第7条规定了农发行应当坚持以政策性业务为主体开展经营活动。
[40]陈甦、陈洁:《证券法的功效分析与重构思路》,载《环球法律评论》2012年第5期,第15页。
[41]《证券法》第51条规定:“国家鼓励符合产业政策并符合上市条件的公司股票上市交易。”从法律规范上分析,第51条规定属于倡导性规范。
[42]陈冬华、李真、新夫:《产业政策与公司融资——来自中国的经验证据》,载《2010中国会计与财务研究国际研讨会论文集》,上海财经大学会计与财务研究院2010年版,第313页。
[43]李隋、张腾文分析道:在2001—2013年中国A股市场共融资75 455.91亿元,其中受到产业政策支持的公司融资46 821.3亿元,受到产业政策支持的公司融资规模占比为62.05%。债权融资数量占比在89%左右,股权融资数量占比只在11%左右。在2001—2013年上市公司合计发生融资行为23 333次,其中银行借款发生20 067次,占融资行为总数的91.63%。中国银行业承担了绝大部分公司融资的重任,这将增加系统性金融风险。参见李隋、张腾文:《产业政策有效性研究——基于公司融资视角》,载《财经科学》2015年第9期,第58-62页。
[44]《反垄断法》第7条规定:“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。”
[45]中共中央、国务院《关于深化国有企业改革的指导意见》(中发2015(22)号),共分8章30条,从改革的总体要求、分类推进国有企业改革、完善现代企业制度、国有资产管理体制、发展混合所有制经济等方面,提出了国有企业改革的目标任务和重大举措。
[46]《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》(国资发研究[2015]170号),落实、细化《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》文件要求和规定,国资委文件根据主营业务和核心业务范围,将国有企业界定为商业类和公益类。
[47]《反垄断法》第27条:“审查经营者集中,应当考虑下列因素:(一)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;(二)相关市场的市场集中度;(三)经营者集中对市场进入、技术进步的影响;(四)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;(五)经营者集中对国民经济发展的影响;(六)国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。”
[48]国务院法制办公室主任曹康泰指出:“反垄断法律制度既要有利于保护市场竞争,创造和维护良好的市场竞争环境,更要与国家现行有关产业政策相协调,有利于企业做大做强和规模经济的发展。要发挥反垄断制度的导向功能和约束功能,使反垄断法成为制止垄断、鼓励竞争、提高引进外资质量、促进经济结构调整的有力的政策工具。”参见曹康泰:《关于〈中华人民共和国反垄断法(草案)〉的说明——2006年6月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》2007年第6期,第524页。
[49]王晓晔指出:“《反垄断法》第28条第一句,反垄断执法机构做出是否禁止经营者集中的决定时,只是考虑这个集中是否具有排除、限制竞争的影响,这显然是从竞争政策出发的。但是根据第27条第5项的规定,反垄断执法机构还要考虑集中“对国民经济发展的影响”,这似乎说明反垄断执法机构从一开始还要考虑国家的产业政策。”参见王晓晔:《〈中华人民共和国反垄断法〉中经营者集中的评析》,载《法学杂志》2008年第1期,第5—7页。
[50]徐士英:《反垄断法实施面临功能性挑战——兼论竞争政策与产业政策的协调》,载《竞争政策研究》2015年7月号,第84页。
[51]冯果、王伟:《再论竞争政策与产业政策调和机制的构建——从企业合并控制的视角看我国反垄断法的改进》,载《南都学刊》2010年第4期,第80页。
[52]时建中:《论竞争政策在经济政策体系中的地位——兼论反垄断法在管制型产业的适用》,载《价格理论与实践》2014年第7期,第7页。
[53]叶卫平:《反垄断法分析模式的中国选择》,载《中国社会科学》2017年第3期,第112页。