超额利息返还的解释论构成——以法释[2015]18号第26条、第31条为中心
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摘要
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条、第31条规定的超额利息返还请求权存在限缩的必要,应根据借款合同的类型与样态进行具体的判断,否则将会出现对借款人保护过度或保护不足的状况。对于"无效区间"的超额利息,应当以不法原因给付为基础,区分民间借贷的不同样态分别肯定或否定借款人的返还请求权。对于"自然债务区间"的利息,则应认定借款人处产生不履行的抗辩,而非直接的超额利息返还不能。同时,应基于赠与的构造对自愿支付的超额利息的返还请求权进行统一的阐释。
引文
[1]需要指出的是,相关司法解释以及裁判实务以出借人指称借款合同中的债权人,以借款人指称债务人。但在《合同法》中,前者被称为贷款人。这种无视实定法规定的表达方式,或许也可以被视为学术理论之外的实务立场表现之一。为保持与相关司法解释与裁判实务的一致,本文仍然以出借人指称贷款人。
[2]本文所讨论的超额利息,是指借款人已支付的、出借人已受领的超过法定或约定的利率限度的利息。
[3]所谓体系化,是指对既存的法状态进行整理以易于客观地把握,即明确概念、制度或者问题等法素材的内容,从一定的观点出发进行整序。参见[日]山本敬三:《部分无效的判断构造——以契约中法律效果确定过程的构造化为对象》,《法学论丛》(京都大学)1990年第4号,第16页。这样的工作从另一个侧面也可以被称为“建构与体系化”,参见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法教义学的逻辑》,白斌译,《清华法学》2016年第4期。
[4]关于量化衡量标准的利率规制模式在比较法上的定位,可参见刘勇:《利率规制:从“法定”到“市场”》,《内蒙古社会科学》2016年第3期。同时需要说明的是,虽然日本民法规定了利率超限的数量标准,但根据2017年日本国会通过的《民法部分修订的法律案》(被修订的民法规则绝大部分将于2020年4月1日生效),法定利率限度是以3年为期不断调整的。
[5]“套路贷”“现金贷”等各种不法和不当的高利率借贷活动不仅对金融秩序造成影响,而且已经成为当下的重要社会问题。日本判例与学说也在针对此类现象积极地作出调整。参见[日]金山直树:《不法原因给付法理的柔软化:为处理暴利的借贷》,《庆应法学》2004年第1号,第379页。
[6]参见李想、葛晓阳:《最高法详解民间借贷司法解释亮点》,《法制日报》2015年8月10日第5版。
[7]参见[日]奥田昌道编集:《新版注释民法(10)I——债权(1)债权的目的·效力(1)》,有斐阁2003年版,第342页。“作为基本权利的利息债权”是本金债权的从属权利,在权利的发生、移转和消灭方面具有从属性。而“作为支分权的利息债权”虽然以“作为基本权利的利息债权”为基础,但在权利的移转、消灭等方面具有独立性。例如,即便本金债权因清偿而消灭,已经发生的未被清偿的“作为支分权的利息债权”仍然可能存在。
[8]同前注[3],山本敬三文,第3~4页。
[9]参见[日]酒卷修也:《部分无效的本质与射程:透过部分无效论当事人意思的意义(1)》,《北大法学论集》(北海道大学)2015年第4号,第7页。
[10]参见杜万华主编:《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》,人民法院出版社2015年版,序言第4页。
[11]同前注[4],刘勇文。
[12]同前注[10],杜万华主编书,第464页。
[13]在中国法的语境中,对这个问题的讨论会呈现出独特的面貌。就自然人之间的借款而言,由于法律规定其为要物合同,其中本金的提供构成合同生效的要件,而非合同上的义务(《合同法》第210条)。在合同生效之后,出借人已没有给付义务,而只有借款人承担返还本金与支付利息的义务。因此,若一定限度以上的高利率具有不法性,只有借款人已支付的超额利息才会成为不法原因给付。
[14]参见日本东京高等法院2002年10月3日判决,转引自[日]窪田充见编集:《新注释民法(15)——债权(8)无因管理·不当得利·不法行为(1)》,有斐阁2017年版,第211~212页。
[15]参见谭启平:《不法原因给付及其制度构建》,《现代法学》2004年第3期。
[16]例如参见最高人民法院(2008)民二终字第91号民事判决书、江西省高级人民法院(2007)赣民二初字第12号民事判决书、安徽省合肥市中级人民法院(2017)皖01民终1811号民事判决书。
[17]参见王泽鉴:《不当得利》,2009年作者自版,第158-159页。
[18]同前注[5],金山直树文,第378页。
[19]参见[日]山本敬三:《公序良俗论的再构成》,有斐阁2000年版,第85页。
[20]参见[日]矶村保:《关于不法原因给付的备忘录:以借贷型契约无效的场合为中心》,《神户法学年报》1986年第2号,第114页。
[21]无经验和轻率等本身可能就是某种程度可归责性的体现。
[22]实际上,集资型借贷中的出借人如果能保有超额利息,则可能会激励其继续参与,难以彻底抑制其“集资热情”。对此,下文将讨论集资活动难以为继时,出借人返还超额利息的可能。当然,在特定的情形出现之前,出借人会保有超额利息。正如学者所指出的,对于不法原因给付的规范适用,只能在拒绝返还与返还之间判断哪一种更不正当,而且这样的制度不合理性必须要被容忍。参见[日]佐伯仁志、道垣内弘人:《刑法与民法的对话》,于改之、张小宁译,北京大学出版社2012年版,第71~72页。
[23]同前注[4],刘勇文。
[24]而充分合意型借贷通常是单发的、个别的,借贷的双方当事人可能都没有持续的交易动机,而是在一时的情境下达成借款的合意。而且只要当事人之间存在充分的合意,即当事人对包括利率在内的合同条款进行了充分的考虑和谈判,那么从私法自治的立场来看,对于此类借贷利率水平的规制要防止过度介入的可能,正所谓“对于心甘情愿者没有不公平”。
[25]参见[日]加藤雅信:《新民法大系Ⅲ·债权总论》,有斐阁2005年版,第198页。
[26]参见[日]藤原正则:《不当得利法》,信山社2002年版,第93页。
[27]参见王利明:《合同法研究》第3卷,中国人民大学出版社2012年版,第271~272页。
[28]从表象上看,向公众集资通常可能并不采取直接的借贷方式,而是以投资为名进行资金筹集。但实际上,“明股实债”以及类似的情况非常普遍。由于缺乏实体经营或者夸大实体经营,各种所谓项目投资的协议在很大程度上就是民间借贷;所谓的投资人实际上就是希望获得高额利息的出借人。P2P的融资活动也存在类似的情形。
[29]参见王旭东:《实业不实资金链断:钱宝网“赢利神话”真相调查》,《人民公安报》2018年1月21日第1版。
[30]参见许井荣:《“钱宝网跑路”事件对互联网金融监管的启示》,《金融会计》2018年第4期。
[31]同前注[29],王旭东文。
[32]参见[日]工藤敏隆:《不法原因给付与破产管理人》,《法学教室》2018年第3期,第39页。
[33]参见[日]泷久范:《欧洲合同法原则以及共同参考框架草案(欧洲不当得利法原则)中不法原因给付的规定》,《香川法学》2015年第1·2号,第111页。
[34]关于给付得利中的“因果关系”要件,存在“直接因果关系说”“非直接因果关系说”以及其他学说的分歧。认为损益变动须基于同一原因事实的直接因果关系逻辑上可能最为妥当;其他学说则在追求结果的妥当性方面更具弹性,但仍须结合规范目的进行判断。在向公众集资的场合,上下级会员之间既不存在直接的给付关系,也无法证明特定上级会员的收益来自于特定下级会员的出资,金钱占有即所有,进入资金池的资金所有权属于集资人。因此,无论基于给付还是因果关系,都无法承认下级会员对上级会员的直接超额利息返还请求权。同前注[17],王泽鉴书,第52-60页。
[35]参见重庆市第二中级人民法院(2017)渝02民终154号民事判决书。
[36]同前注[10],杜万华主编书,第470页。
[37]最高人民法院认为,对自然债务的界定可以将该部分利息债务作为利息约定有效与无效的缓冲地带。同前注[10],杜万华主编书,第470页。但在有效与无效之间并不存在所谓的缓冲地带,因为民法对效力的判断是“全有或全无”,并无第三种界定。即使是效力待定行为原则上也不生效力。参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第374页。
[38]参见[日]森田修:《“过付金抵充合意”与“契约的economy”》,载金融财政事情研究会编:《田原睦夫古稀暨最高裁判所法官退休纪念:现代民事法的实务与理论(上)》,金融财政事情研究会2013年版,第420~421页。
[39]参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯:《德国债法总论》,沈小军、张金海译,中国人民大学出版社2014年版,第141~142页。
[40]参见王利明:《合同法研究》第2卷,中国人民大学出版社2003年版,第265页。
[41]同前注[6],李想、葛晓阳文。
[42]参见朱庆育:《民法总论》,法律出版社2013年版,第528页。
[43]也有学者认为,此时出借人并没有实体请求权,这可能是基于自然债务的构成而得出的结论。参见李永军:《以自然之债理论对最高法院关于民间借贷司法解释的解读》,《中国政法大学学报》2016年第1期。
[44]严格地说,“自然债务区间”的利息并非绝对的超额利息,因为借款合同中存在对应的利率约定,且并不因违反利率限制而无效。但从借款人利益最大化的角度来看,这部分利息是其最小限度债务以外的超额利息。
[45]参见江西省赣州市龙南县人民法院(2015)龙民二初字第764号民事判决书。
[46]参见《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(法释[2008]11号)第22条;《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》(法释[1999]7号);《最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》(法复[1997]4号)。
[47]参见朱晓喆:《诉讼时效完成后债权效力的体系重构》,《中国法学》2010年第6期。
[48]同前注[10],杜万华主编书,第470页。
[49]同前注[10],杜万华主编书,第534~544页。
[50]严格地说,《规定》第31条规定的给付并非清偿,此处借用清偿的构造说明该条的规范意涵。
[51]参见日本最高裁判所1968年11月13日大法庭判决。
[52]参见日本最高裁判所1990年1月22日判决。
[53]参见[德]Peter Schlechtriem:(不当得利法的变迁》,[日]藤原正则译,载[德]Peter Schlechtriem编:《欧洲债务法的变迁》,[日]半田吉信等译,信山社2007年版,第201页。
[54]参见[日]几代通、广中俊雄编集:《新版注释民法(15)——债权(6)借款·使用借贷·租赁》,有斐阁1996年增补版,第60页。
[55]如前所述,部分无效的规定本身也存在疑问。为符合司法解释的表达,此处仍然沿用部分无效的表述。
[56]关于制度竞合的基本构造,参见刘勇:《缔约过失与欺许的制度竞合》,《法学研究》2015年第5期。
[57]参见[日]原田昌和:《部分无效的论理——关于缩减高额反对给付的德国法的最新展开》,《甲南法学》2002年第3~4号,第395页。
[58]同前注[37],迪特尔·梅迪库斯书,第543页。
[59]同前注[57],原田昌和文,第395页。
[60]参见于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京大学出版社2006年版,第183~184页。
[61]参见日本最高裁判所1934年5月1日判决。
[62]同前注[57],原田昌和文,第390页。
[63]See James Gordley, Equality Exchange, California Law Review, 1981, Vol. 69, No. 6, pp. 1624-1625.
[64]参见[日]潮见佳男:《契约各论I》,信山社2002年版,第34~39页。
[65]参见[日]山本敬三:《民法讲义<4-1>契约》,有斐阁2005年版,第334页。
[66]例如,在德国民法典起草过程中,第二委员会基于限定的赠与观,认为义务的履行并不构成典型的赠与契约,因此不适用针对忘恩行为的撤回权、返还请求权等赠与规范。但1929年德国判例变更了立场,认为其构成典型的赠与;而在学说上,多数说赞同《德国民法典》的文义,认为义务的赠与也构成赠与。参见[日]小岛奈津子:《赠与契约的品性与类型化》,《私法》第69号(2007年),第207~208页。
[67]参见刘家安:《赠与的法律范畴》,《中国政法大学学报》2014年第5期。
[68]与双务合同不同,赠与作为单务行为通常被认为是无因的。但我国《合同法》第186条弱化赠与合同拘束力的立场能容纳赠与原因或目的对赠与行为效力的影响。这也是针对义务的赠与之研究所表明的。同前注[66],小岛奈津子文,第209~210页。
[69]同前注[10],杜万华主编书,第549~550页。
[70]最高人民法院认为其规范目的还包括“体现诚实信用原则”,但对此的具体说明与关于平衡双方当事人利益的说明在内容上并无实质差异。同前注[10],杜万华主编书,第544页。
[71]最高人民法院将《规定》第31条中的“没有损害国家、集体和第三人利益”作为维护社会公序良俗的要件之一。同前注[10],杜万华主编书,第548页。但对赠与合同拘束力的判断完全可以容纳对是否“损害国家、集体和第三人利益”的判断,从而实现理论说明的统一性。
[72]同前注[19],山本敬三书,第75页。
[2]本文所讨论的超额利息,是指借款人已支付的、出借人已受领的超过法定或约定的利率限度的利息。
[3]所谓体系化,是指对既存的法状态进行整理以易于客观地把握,即明确概念、制度或者问题等法素材的内容,从一定的观点出发进行整序。参见[日]山本敬三:《部分无效的判断构造——以契约中法律效果确定过程的构造化为对象》,《法学论丛》(京都大学)1990年第4号,第16页。这样的工作从另一个侧面也可以被称为“建构与体系化”,参见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法教义学的逻辑》,白斌译,《清华法学》2016年第4期。
[4]关于量化衡量标准的利率规制模式在比较法上的定位,可参见刘勇:《利率规制:从“法定”到“市场”》,《内蒙古社会科学》2016年第3期。同时需要说明的是,虽然日本民法规定了利率超限的数量标准,但根据2017年日本国会通过的《民法部分修订的法律案》(被修订的民法规则绝大部分将于2020年4月1日生效),法定利率限度是以3年为期不断调整的。
[5]“套路贷”“现金贷”等各种不法和不当的高利率借贷活动不仅对金融秩序造成影响,而且已经成为当下的重要社会问题。日本判例与学说也在针对此类现象积极地作出调整。参见[日]金山直树:《不法原因给付法理的柔软化:为处理暴利的借贷》,《庆应法学》2004年第1号,第379页。
[6]参见李想、葛晓阳:《最高法详解民间借贷司法解释亮点》,《法制日报》2015年8月10日第5版。
[7]参见[日]奥田昌道编集:《新版注释民法(10)I——债权(1)债权的目的·效力(1)》,有斐阁2003年版,第342页。“作为基本权利的利息债权”是本金债权的从属权利,在权利的发生、移转和消灭方面具有从属性。而“作为支分权的利息债权”虽然以“作为基本权利的利息债权”为基础,但在权利的移转、消灭等方面具有独立性。例如,即便本金债权因清偿而消灭,已经发生的未被清偿的“作为支分权的利息债权”仍然可能存在。
[8]同前注[3],山本敬三文,第3~4页。
[9]参见[日]酒卷修也:《部分无效的本质与射程:透过部分无效论当事人意思的意义(1)》,《北大法学论集》(北海道大学)2015年第4号,第7页。
[10]参见杜万华主编:《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》,人民法院出版社2015年版,序言第4页。
[11]同前注[4],刘勇文。
[12]同前注[10],杜万华主编书,第464页。
[13]在中国法的语境中,对这个问题的讨论会呈现出独特的面貌。就自然人之间的借款而言,由于法律规定其为要物合同,其中本金的提供构成合同生效的要件,而非合同上的义务(《合同法》第210条)。在合同生效之后,出借人已没有给付义务,而只有借款人承担返还本金与支付利息的义务。因此,若一定限度以上的高利率具有不法性,只有借款人已支付的超额利息才会成为不法原因给付。
[14]参见日本东京高等法院2002年10月3日判决,转引自[日]窪田充见编集:《新注释民法(15)——债权(8)无因管理·不当得利·不法行为(1)》,有斐阁2017年版,第211~212页。
[15]参见谭启平:《不法原因给付及其制度构建》,《现代法学》2004年第3期。
[16]例如参见最高人民法院(2008)民二终字第91号民事判决书、江西省高级人民法院(2007)赣民二初字第12号民事判决书、安徽省合肥市中级人民法院(2017)皖01民终1811号民事判决书。
[17]参见王泽鉴:《不当得利》,2009年作者自版,第158-159页。
[18]同前注[5],金山直树文,第378页。
[19]参见[日]山本敬三:《公序良俗论的再构成》,有斐阁2000年版,第85页。
[20]参见[日]矶村保:《关于不法原因给付的备忘录:以借贷型契约无效的场合为中心》,《神户法学年报》1986年第2号,第114页。
[21]无经验和轻率等本身可能就是某种程度可归责性的体现。
[22]实际上,集资型借贷中的出借人如果能保有超额利息,则可能会激励其继续参与,难以彻底抑制其“集资热情”。对此,下文将讨论集资活动难以为继时,出借人返还超额利息的可能。当然,在特定的情形出现之前,出借人会保有超额利息。正如学者所指出的,对于不法原因给付的规范适用,只能在拒绝返还与返还之间判断哪一种更不正当,而且这样的制度不合理性必须要被容忍。参见[日]佐伯仁志、道垣内弘人:《刑法与民法的对话》,于改之、张小宁译,北京大学出版社2012年版,第71~72页。
[23]同前注[4],刘勇文。
[24]而充分合意型借贷通常是单发的、个别的,借贷的双方当事人可能都没有持续的交易动机,而是在一时的情境下达成借款的合意。而且只要当事人之间存在充分的合意,即当事人对包括利率在内的合同条款进行了充分的考虑和谈判,那么从私法自治的立场来看,对于此类借贷利率水平的规制要防止过度介入的可能,正所谓“对于心甘情愿者没有不公平”。
[25]参见[日]加藤雅信:《新民法大系Ⅲ·债权总论》,有斐阁2005年版,第198页。
[26]参见[日]藤原正则:《不当得利法》,信山社2002年版,第93页。
[27]参见王利明:《合同法研究》第3卷,中国人民大学出版社2012年版,第271~272页。
[28]从表象上看,向公众集资通常可能并不采取直接的借贷方式,而是以投资为名进行资金筹集。但实际上,“明股实债”以及类似的情况非常普遍。由于缺乏实体经营或者夸大实体经营,各种所谓项目投资的协议在很大程度上就是民间借贷;所谓的投资人实际上就是希望获得高额利息的出借人。P2P的融资活动也存在类似的情形。
[29]参见王旭东:《实业不实资金链断:钱宝网“赢利神话”真相调查》,《人民公安报》2018年1月21日第1版。
[30]参见许井荣:《“钱宝网跑路”事件对互联网金融监管的启示》,《金融会计》2018年第4期。
[31]同前注[29],王旭东文。
[32]参见[日]工藤敏隆:《不法原因给付与破产管理人》,《法学教室》2018年第3期,第39页。
[33]参见[日]泷久范:《欧洲合同法原则以及共同参考框架草案(欧洲不当得利法原则)中不法原因给付的规定》,《香川法学》2015年第1·2号,第111页。
[34]关于给付得利中的“因果关系”要件,存在“直接因果关系说”“非直接因果关系说”以及其他学说的分歧。认为损益变动须基于同一原因事实的直接因果关系逻辑上可能最为妥当;其他学说则在追求结果的妥当性方面更具弹性,但仍须结合规范目的进行判断。在向公众集资的场合,上下级会员之间既不存在直接的给付关系,也无法证明特定上级会员的收益来自于特定下级会员的出资,金钱占有即所有,进入资金池的资金所有权属于集资人。因此,无论基于给付还是因果关系,都无法承认下级会员对上级会员的直接超额利息返还请求权。同前注[17],王泽鉴书,第52-60页。
[35]参见重庆市第二中级人民法院(2017)渝02民终154号民事判决书。
[36]同前注[10],杜万华主编书,第470页。
[37]最高人民法院认为,对自然债务的界定可以将该部分利息债务作为利息约定有效与无效的缓冲地带。同前注[10],杜万华主编书,第470页。但在有效与无效之间并不存在所谓的缓冲地带,因为民法对效力的判断是“全有或全无”,并无第三种界定。即使是效力待定行为原则上也不生效力。参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第374页。
[38]参见[日]森田修:《“过付金抵充合意”与“契约的economy”》,载金融财政事情研究会编:《田原睦夫古稀暨最高裁判所法官退休纪念:现代民事法的实务与理论(上)》,金融财政事情研究会2013年版,第420~421页。
[39]参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯:《德国债法总论》,沈小军、张金海译,中国人民大学出版社2014年版,第141~142页。
[40]参见王利明:《合同法研究》第2卷,中国人民大学出版社2003年版,第265页。
[41]同前注[6],李想、葛晓阳文。
[42]参见朱庆育:《民法总论》,法律出版社2013年版,第528页。
[43]也有学者认为,此时出借人并没有实体请求权,这可能是基于自然债务的构成而得出的结论。参见李永军:《以自然之债理论对最高法院关于民间借贷司法解释的解读》,《中国政法大学学报》2016年第1期。
[44]严格地说,“自然债务区间”的利息并非绝对的超额利息,因为借款合同中存在对应的利率约定,且并不因违反利率限制而无效。但从借款人利益最大化的角度来看,这部分利息是其最小限度债务以外的超额利息。
[45]参见江西省赣州市龙南县人民法院(2015)龙民二初字第764号民事判决书。
[46]参见《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(法释[2008]11号)第22条;《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》(法释[1999]7号);《最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》(法复[1997]4号)。
[47]参见朱晓喆:《诉讼时效完成后债权效力的体系重构》,《中国法学》2010年第6期。
[48]同前注[10],杜万华主编书,第470页。
[49]同前注[10],杜万华主编书,第534~544页。
[50]严格地说,《规定》第31条规定的给付并非清偿,此处借用清偿的构造说明该条的规范意涵。
[51]参见日本最高裁判所1968年11月13日大法庭判决。
[52]参见日本最高裁判所1990年1月22日判决。
[53]参见[德]Peter Schlechtriem:(不当得利法的变迁》,[日]藤原正则译,载[德]Peter Schlechtriem编:《欧洲债务法的变迁》,[日]半田吉信等译,信山社2007年版,第201页。
[54]参见[日]几代通、广中俊雄编集:《新版注释民法(15)——债权(6)借款·使用借贷·租赁》,有斐阁1996年增补版,第60页。
[55]如前所述,部分无效的规定本身也存在疑问。为符合司法解释的表达,此处仍然沿用部分无效的表述。
[56]关于制度竞合的基本构造,参见刘勇:《缔约过失与欺许的制度竞合》,《法学研究》2015年第5期。
[57]参见[日]原田昌和:《部分无效的论理——关于缩减高额反对给付的德国法的最新展开》,《甲南法学》2002年第3~4号,第395页。
[58]同前注[37],迪特尔·梅迪库斯书,第543页。
[59]同前注[57],原田昌和文,第395页。
[60]参见于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京大学出版社2006年版,第183~184页。
[61]参见日本最高裁判所1934年5月1日判决。
[62]同前注[57],原田昌和文,第390页。
[63]See James Gordley, Equality Exchange, California Law Review, 1981, Vol. 69, No. 6, pp. 1624-1625.
[64]参见[日]潮见佳男:《契约各论I》,信山社2002年版,第34~39页。
[65]参见[日]山本敬三:《民法讲义<4-1>契约》,有斐阁2005年版,第334页。
[66]例如,在德国民法典起草过程中,第二委员会基于限定的赠与观,认为义务的履行并不构成典型的赠与契约,因此不适用针对忘恩行为的撤回权、返还请求权等赠与规范。但1929年德国判例变更了立场,认为其构成典型的赠与;而在学说上,多数说赞同《德国民法典》的文义,认为义务的赠与也构成赠与。参见[日]小岛奈津子:《赠与契约的品性与类型化》,《私法》第69号(2007年),第207~208页。
[67]参见刘家安:《赠与的法律范畴》,《中国政法大学学报》2014年第5期。
[68]与双务合同不同,赠与作为单务行为通常被认为是无因的。但我国《合同法》第186条弱化赠与合同拘束力的立场能容纳赠与原因或目的对赠与行为效力的影响。这也是针对义务的赠与之研究所表明的。同前注[66],小岛奈津子文,第209~210页。
[69]同前注[10],杜万华主编书,第549~550页。
[70]最高人民法院认为其规范目的还包括“体现诚实信用原则”,但对此的具体说明与关于平衡双方当事人利益的说明在内容上并无实质差异。同前注[10],杜万华主编书,第544页。
[71]最高人民法院将《规定》第31条中的“没有损害国家、集体和第三人利益”作为维护社会公序良俗的要件之一。同前注[10],杜万华主编书,第548页。但对赠与合同拘束力的判断完全可以容纳对是否“损害国家、集体和第三人利益”的判断,从而实现理论说明的统一性。
[72]同前注[19],山本敬三书,第75页。