论行政法上的反射利益
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摘要
行政法通说认为,反射利益是公法权利的"余数"。通过检讨反射利益与公法权利的概念生成史,探索反射利益的利益法学背景,就可发现反射利益的独立价值。在充分认识反射利益的性质、类型与功能的基础上,中国行政法上的反射利益问题就可获得更好的理解与发展。
The prevailed theory of administrative law deems reflective interests as the remainder of public rights. But it will be found to have its own independent value if we examine the conceptual history of reflective interests and explore its interest law theory background thoroughly. On that basis,the concept of reflective interests will develop well in Chinese administrative law theory and will help to soundly resolve many administrative law disputes.
The prevailed theory of administrative law deems reflective interests as the remainder of public rights. But it will be found to have its own independent value if we examine the conceptual history of reflective interests and explore its interest law theory background thoroughly. On that basis,the concept of reflective interests will develop well in Chinese administrative law theory and will help to soundly resolve many administrative law disputes.
引文
[1]格奥格·耶利内克.主观公法权利体系[M].曾韬,赵天书,译.北京:中国政法大学出版社,2012:64.
[2]奥托·巴霍夫.公法中的反射作用以及主观权利[C]//乌尔海希·巴迪斯,编.于安,译.德国行政法读本.北京:高等教育出版社,2006:296-297.
[3]张雪城.德国公法权利理论的梳理与分析[J].研究生法学,2014(1):107-115.
[4]杨解君,赖超超.公物上的权利(力)构成——公法与私法的双重视点[J].法律科学(西北政法学院学报),2007(4):49-58.
[5]罗斯科·庞德.通过法律的社会控制[M].沈宗灵,译.北京:商务印书馆,1984:36.
[6]周旺生.论法律利益[J].法律科学(西北政法学院学报),2004(2):24-28.
[7]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2011:95-96.
[8]原田尙彦.诉的利益[M].石龙潭,译.北京:中国政法大学出版社,2014:44.
[9]英格博格·普珀.法学思维小学堂:法律人的6堂思维训练课[M].蔡圣伟,译.北京:北京大学出版社,2011:25.
[10]赖恒盈.行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析[M].(中国)台北:元照出版公司,2003:116.
[11]芦部信喜.宪法:第3版[M].高桥和之,增订.林来梵,凌维慈,龙绚丽,译.北京:北京大学出版社,2006:198.
[12]张树义,蔡乐渭.回归与重构:服务行政在中国的源起[J].政法论坛(中国政法大学学报),2007(2):88-98.
[13]江必新,梁凤云.行政诉讼法理论与实务[M].北京:北京大学出版社,2011:364.
[14]罗伯特·阿列克西.法理性商谈:法哲学研究[M].朱光,雷磊,译.北京:中国法制出版社,2011:256.
[15]何海波.行政诉讼法[M].北京:法律出版社,2011:192-193.
[16]何海波.中国行政法学研究范式的变迁——问题、方法与知识[C]//应松年.中国行政法之回顾与展望——“中国行政法20年”博鳌论坛暨中国法学会行政法研究会2005年年会论文集.北京:中国政法大学出版社,2006:389.
(1)有论者认为反射利益根本不宜用于中国问题,详见李海燕《电信用户对无线电频谱资源使用的权利属性---从小灵通退市谈起》(《中国政法大学硕士论文》2011年第24页)。有学者认为武断拒绝反射利益理论是“极不谨慎的”,并对反射利益与行政法规范类型的关系做了精彩的分析,详见叶金方《行政法上的反射利益理论再探》(《怀化学院学报》2016年第2期)。较为系统的理论梳理,请参阅徐银华和肖进中的《行政法上之公权与反射利益理论的历史演变》(《中国行政法之回顾与展望---“中国行政法20年”博鳌论坛暨中国法学会行政法学研究会2005年年会论文集》)。
(2)本例改编自一个真实案例---“陈秀玲诉宁波市公安局鄞州分局交通警察大队道路行政强制案”(浙江省宁波市鄞州区人民法院“甬鄞行初字[2012]第52号”)。
(3)关于利益“距离”与“差异”的理论受惠于施米特·阿斯曼先生,却与之有着不同的意指。请参阅[德]施密特·阿斯曼《秩序理念下的行政法体系建构》(林明铿等译,北京大学出版社2012年版第45页)。
(4)详见李建良《公法上权利的概念、理论与运用》(《月旦法学教室》,2011年第99期24页)。
(5)公法权利的讨论,请参阅方世荣《论行政相对人》(中国政法大学出版社,2000年版第58页);王本存《论行政法上的公法权利》(《现代法学》2015年第3期57-67页)。
(6)谷口安平先生这样描述这一过程:“被主张的权利还没有被法院判决所承认,但因具体情况在此后的诉讼展开中也有可能得到承认的余地,只要在此前提下进入案情的审理,就可以说行政诉讼诉的利益得到承认,也就是迈向生成权利本身的第一步,或者说,权利存在的可能性正式得到了认可。有必要先考虑这一阶段上承认权利的一定程度的可能性,当然,如果同样的权利在很多案件都通过了第一关,其存在的可能性虽然得到承认,而审判的结果却是这种权利要求一次都没有得到认可的话,那只能说是权利的幻灭。然而通过一连串驳回请求的判决,这种利益主张作为权利生成的要件也可以逐渐得到明确。如果在相当多的案件中该权利的存在得到承认,则可以认为关于该权利的实体法规范己经逐渐形成,结果是一种新的权利得以诞生。从这个角度看,行政诉讼诉的利益是启动权利主张进入诉讼审判过程的关键,也是通过诉讼审判后创制实体法规范这一过程的重要开端。”见[日]谷口安平《程序的正义与诉讼》(王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社,2002版第257-258页)。
(7)截至2016年11月,以“反射利益”为检索词,在北大法宝数据库中检索到行政诉讼案例8篇。法官们并未在判决书中使用“反射利益”,而在案例分析环节使用反射利益的基本原理。
(8)《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(《党的十八届四中全会<决定>学习辅导百问》,学习出版社、党建读物出版社,2014年版第4页)。
(9)http://www.ycwb.com/gb/content/2001-10/19/content_266964.htm,访问日期:2015年4月19日
[2]奥托·巴霍夫.公法中的反射作用以及主观权利[C]//乌尔海希·巴迪斯,编.于安,译.德国行政法读本.北京:高等教育出版社,2006:296-297.
[3]张雪城.德国公法权利理论的梳理与分析[J].研究生法学,2014(1):107-115.
[4]杨解君,赖超超.公物上的权利(力)构成——公法与私法的双重视点[J].法律科学(西北政法学院学报),2007(4):49-58.
[5]罗斯科·庞德.通过法律的社会控制[M].沈宗灵,译.北京:商务印书馆,1984:36.
[6]周旺生.论法律利益[J].法律科学(西北政法学院学报),2004(2):24-28.
[7]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2011:95-96.
[8]原田尙彦.诉的利益[M].石龙潭,译.北京:中国政法大学出版社,2014:44.
[9]英格博格·普珀.法学思维小学堂:法律人的6堂思维训练课[M].蔡圣伟,译.北京:北京大学出版社,2011:25.
[10]赖恒盈.行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析[M].(中国)台北:元照出版公司,2003:116.
[11]芦部信喜.宪法:第3版[M].高桥和之,增订.林来梵,凌维慈,龙绚丽,译.北京:北京大学出版社,2006:198.
[12]张树义,蔡乐渭.回归与重构:服务行政在中国的源起[J].政法论坛(中国政法大学学报),2007(2):88-98.
[13]江必新,梁凤云.行政诉讼法理论与实务[M].北京:北京大学出版社,2011:364.
[14]罗伯特·阿列克西.法理性商谈:法哲学研究[M].朱光,雷磊,译.北京:中国法制出版社,2011:256.
[15]何海波.行政诉讼法[M].北京:法律出版社,2011:192-193.
[16]何海波.中国行政法学研究范式的变迁——问题、方法与知识[C]//应松年.中国行政法之回顾与展望——“中国行政法20年”博鳌论坛暨中国法学会行政法研究会2005年年会论文集.北京:中国政法大学出版社,2006:389.
(1)有论者认为反射利益根本不宜用于中国问题,详见李海燕《电信用户对无线电频谱资源使用的权利属性---从小灵通退市谈起》(《中国政法大学硕士论文》2011年第24页)。有学者认为武断拒绝反射利益理论是“极不谨慎的”,并对反射利益与行政法规范类型的关系做了精彩的分析,详见叶金方《行政法上的反射利益理论再探》(《怀化学院学报》2016年第2期)。较为系统的理论梳理,请参阅徐银华和肖进中的《行政法上之公权与反射利益理论的历史演变》(《中国行政法之回顾与展望---“中国行政法20年”博鳌论坛暨中国法学会行政法学研究会2005年年会论文集》)。
(2)本例改编自一个真实案例---“陈秀玲诉宁波市公安局鄞州分局交通警察大队道路行政强制案”(浙江省宁波市鄞州区人民法院“甬鄞行初字[2012]第52号”)。
(3)关于利益“距离”与“差异”的理论受惠于施米特·阿斯曼先生,却与之有着不同的意指。请参阅[德]施密特·阿斯曼《秩序理念下的行政法体系建构》(林明铿等译,北京大学出版社2012年版第45页)。
(4)详见李建良《公法上权利的概念、理论与运用》(《月旦法学教室》,2011年第99期24页)。
(5)公法权利的讨论,请参阅方世荣《论行政相对人》(中国政法大学出版社,2000年版第58页);王本存《论行政法上的公法权利》(《现代法学》2015年第3期57-67页)。
(6)谷口安平先生这样描述这一过程:“被主张的权利还没有被法院判决所承认,但因具体情况在此后的诉讼展开中也有可能得到承认的余地,只要在此前提下进入案情的审理,就可以说行政诉讼诉的利益得到承认,也就是迈向生成权利本身的第一步,或者说,权利存在的可能性正式得到了认可。有必要先考虑这一阶段上承认权利的一定程度的可能性,当然,如果同样的权利在很多案件都通过了第一关,其存在的可能性虽然得到承认,而审判的结果却是这种权利要求一次都没有得到认可的话,那只能说是权利的幻灭。然而通过一连串驳回请求的判决,这种利益主张作为权利生成的要件也可以逐渐得到明确。如果在相当多的案件中该权利的存在得到承认,则可以认为关于该权利的实体法规范己经逐渐形成,结果是一种新的权利得以诞生。从这个角度看,行政诉讼诉的利益是启动权利主张进入诉讼审判过程的关键,也是通过诉讼审判后创制实体法规范这一过程的重要开端。”见[日]谷口安平《程序的正义与诉讼》(王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社,2002版第257-258页)。
(7)截至2016年11月,以“反射利益”为检索词,在北大法宝数据库中检索到行政诉讼案例8篇。法官们并未在判决书中使用“反射利益”,而在案例分析环节使用反射利益的基本原理。
(8)《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(《党的十八届四中全会<决定>学习辅导百问》,学习出版社、党建读物出版社,2014年版第4页)。
(9)http://www.ycwb.com/gb/content/2001-10/19/content_266964.htm,访问日期:2015年4月19日