论犯罪化的根据
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摘要
刑法的犯罪化立法是最重要的国家行为,必须为其提供正当化理据。德日系的法益保护原则、英美系的危害原则和中苏(俄)系的(严重)社会危害性原则,均是重要的犯罪化根据,且指导着对应国家的犯罪化立法。同时,法益保护原则在中国刑法学界的炽盛之势,已严重动摇了(严重)社会危害性原则在中国刑法中的地位。危害原则在中国刑法学界仅是小荷才露尖尖角,且无"先来者"的优势。犯罪化根据应体现法治精神,且从刑法立法的最终意旨是保护公民自由和为公民谋求幸福提供条件的角度看,其应体现的是"盾牌"式的法治精神而非"利剑"式法治精神。与(严重)社会危害性原则相比,危害原则的内涵、价值诉求、自由主义血统,决定了其更符合法治精神;同时,与法益保护原则相比,其作为前(元)法律原则所具有的批判精神能限制刑法立法,因此,亦更适合作为刑法立法语境中的犯罪化根据。
引文
(1)[美]道格拉斯·胡萨克著:《过罪化及刑法的限制》,姜敏译,中国法制出版社2015年版,“导论”第5页。
(1)George.P.Fletcher,The Basic Concept of Criminal Law,Oxford University Press 1998,p.208.转引自姜敏:“英美法系罪刑法定原则的维度和启示——兼与大陆法系罪刑法定原则比较”,载《四川大学学报》2015年第3期,第137页。
(1)姜敏:“英美法系罪刑法定原则的维度和启示——兼与大陆法系罪刑法定原则比较”,载《四川大学学报》2015年第3期,第132页。
(2)Francis A.Allen,The Habits of Legality:Criminal Justice and the Rule of Law,Oxford University Press,1996,p.15.转引自姜敏:“英美法系罪刑法定原则的维度和启示——兼与大陆法系罪刑法定原则比较”,载《四川大学学报》2015年第3期,第132页。
(3)王利明:“21世纪法律遇到最严峻的挑战是如何强化对个人隐私的保护”,载http://www.sohu.com/a/112968964_120032,访问日期2019年3月24日。
(4)《江泽民论有中国特色社会主义》(专题摘编),中央文献出版社2002年版,第324页。
(1)姜敏:“危害原则的法哲学意义及对中国刑法犯罪化趋势的警喻”,载《环球法律评论》2017年第1期,第124页。
(2)陈兴良:“社会危害性——进一步的批判性清理”,载《中国法学》2006年第4期,第3页;薛双喜:“苏俄刑法学关于社会危害性理论的论争”,载《中国刑事法杂志》2010年第3期,第1页。
(3)陈兴良:“社会危害性——一个反思性思考”,载《法学研究》2000年第1期,第8页。
(1)[意]贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2005年版,第83页。
(2)姜敏:“贝卡里亚之‘社会危害’理论探析”,载《西华师范大学学报》2011年第6期,第61页。
(3)转引自陈兴良:“社会危害性——进一步的批判性清理”,载《中国法学》2006年第4期,第6页。
(1)参见[苏]Н.А.别利亚耶夫、М.И.科瓦廖夫主编:《苏维埃刑法总论》,马改秀、张广贤译,群众出版社1987年版,第61页。
(2)陈兴良:“社会危害性——进一步的批判性清理”,载《中国法学》2006年第4期,第6页。
(3)苏青:“社会危害性理论的反思与改造——以法益视角为进路”,载《法学评论》2011年第3期,第35页。
(4)杨兴培:“‘犯罪客体’非法治成分批评”,载《政法论坛》2009年第5期,第47页。
(1)李海东著:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第8页。
(2)[加]马库斯·达博:“积极的一般预防与法益理论:一个美国人眼里的德国刑法学的两个重要成就”,杨萌译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第21卷),北京大学出版社2007年版,第87页。
(3)[德]克努特·阿梅隆:“法益侵害与社会损害性”,吕翰岳译,载《中德法学论坛》(第14辑)(下卷),法律出版社2018年版,第13页。
(4)时延安:“犯罪化与惩罚体系的完善”,载《中国社会科学》2018年第10期,第115页。
(5)张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2004年版,第19页。
(6)[日]内藤谦:“刑法中的法益概念的历史的展开(一)”,载《东京都立大学法学院杂志》第6卷(1966年)第2号,第246页。转引自张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2004年版,第19页。
(7)[日]内藤谦:“刑法中的法益概念的历史的展开(一)”,载《东京都立大学法学院杂志》第6卷(1966年)第2号,第246页。转引自张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2004年版,第19页。
(1)张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2004年版,第53-97页。
(2)张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2004年版,第163页。
(3)张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2004年版,第163页。
(4)陈兴良:“社会危害性:一个反思性思考”,载《法学研究》2000年第1期,第14页。
(5)[德]克劳斯·罗克辛著:《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第12页。
(6)[德]克劳斯·罗克辛著:《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第13页。
(1)[德]克劳斯·罗克辛著:《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第14页。
(2)[德]克劳斯·罗克辛著:《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第14页。
(3)P.Sina,Die Dogmengeschichte Strafrechtlichen Begriffs“Rechtsgut”,Helbing&Lichtenhann,1962,S.20.
(1)张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年第四版,第64页。
(2)[德]克努特·阿梅隆:“法益侵害与社会损害性”,吕翰岳译,载《中德法学论坛》(第14辑)(下卷),法律出版社2018年版,第16页。
(1)罗翔:“法益理论的检讨性反思——以敲诈勒索罪中的权利行使为切入”,载《中国刑事法杂志》2018年第2期,第56页。
(2)徐德臣:“论刑法与侵权法的分界标准”,载《河北法学》2013年第2期,第150页。
(3)[德]克劳斯·罗克辛著:《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第26页。
(4)张凯:“法益嬗变的困境与坚守”,载《中国刑事法杂志》2017年第2期,第4页。
(5)[德]克劳斯·罗克辛著:《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第26页。
(6)[美]冯·赫希:“法益概念与损害原则”,樊文译,载《刑事法评论》(第24卷),北京大学出版社2007年版,第189页。
(1)J.S.Mill,On Liberty,J.M.Dent&SonsLtd,1910,p.141.
(2)J.S.Mill,On Liberty,J.M.Dent&SonsLte,1910,p.141.
(3)Joel Feinberg,Harm to Others:The Moral Limits of Criminal Law,Oxford University Press,1984,p.15.
(4)姜敏:“‘危害原则’的法哲学意义及对中国刑法犯罪化趋势的警喻”,载《环球法律评论》2017年第1期,第110页。
(5)《马克思恩格斯全集》(第40卷),人民出版社1982年版,第34页。
(6)时延安、王熠珏:“中国刑法的现代化与理论建构——对四十年的历史回顾与反思”,载《中国刑事法杂志》2018年第3期,第108页。
(1)Von Hirsch,Das Rechtsguts Begriff und das“Harm Principle”,in:R.Hefendehl,A.von Hirsch,and W.Wohlers(eds.),Die Rechtsgutstheorie-Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?Nomos Verlagsgesellschaft,Baden Baden,2003,p.18.
(1)[加]马库斯·达博:“积极的一般预防与法益理论:一个美国人眼里的德国刑法学的两个重要成就”,杨萌译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第21卷),北京大学出版社2007年版,第444页。
(2)姚贝、王拓:“法益保护前置化问题研究”,载《中国刑事法杂志》2012年第1期,第98页。
(3)[德]克努特·阿梅隆:“法益侵害与社会损害性”,吕翰岳译,载《中德法学论坛》(第14辑)(下卷),法律出版社2018年版,第5页。
(4)[德]克努特·阿梅隆:“法益侵害与社会损害性”,吕翰岳译,载《中德法学论坛》(第14辑)(下卷),法律出版社2018年版,第5页。
(1)[美]冯·赫希:“法益概念与损害原则”,樊文译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第24卷),北京大学出版社2007年版,第195页。
(2)[美]冯·赫希:“法益概念与损害原则”,樊文译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第24卷),北京大学出版社2007年版,第195页。
(1)[美]道格拉斯·胡萨克著:《过罪化及刑法的限制》,姜敏译,中国法制出版社2015年版,第85页。
(2)[美]道格拉斯·胡萨克著:《过罪化及刑法的限制》,姜敏译,中国法制出版社2015年版,第156页。
(1)George.P.Fletcher,The Basic Concept of Criminal Law,Oxford University Press 1998,p.208.转引自姜敏:“英美法系罪刑法定原则的维度和启示——兼与大陆法系罪刑法定原则比较”,载《四川大学学报》2015年第3期,第137页。
(1)姜敏:“英美法系罪刑法定原则的维度和启示——兼与大陆法系罪刑法定原则比较”,载《四川大学学报》2015年第3期,第132页。
(2)Francis A.Allen,The Habits of Legality:Criminal Justice and the Rule of Law,Oxford University Press,1996,p.15.转引自姜敏:“英美法系罪刑法定原则的维度和启示——兼与大陆法系罪刑法定原则比较”,载《四川大学学报》2015年第3期,第132页。
(3)王利明:“21世纪法律遇到最严峻的挑战是如何强化对个人隐私的保护”,载http://www.sohu.com/a/112968964_120032,访问日期2019年3月24日。
(4)《江泽民论有中国特色社会主义》(专题摘编),中央文献出版社2002年版,第324页。
(1)姜敏:“危害原则的法哲学意义及对中国刑法犯罪化趋势的警喻”,载《环球法律评论》2017年第1期,第124页。
(2)陈兴良:“社会危害性——进一步的批判性清理”,载《中国法学》2006年第4期,第3页;薛双喜:“苏俄刑法学关于社会危害性理论的论争”,载《中国刑事法杂志》2010年第3期,第1页。
(3)陈兴良:“社会危害性——一个反思性思考”,载《法学研究》2000年第1期,第8页。
(1)[意]贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2005年版,第83页。
(2)姜敏:“贝卡里亚之‘社会危害’理论探析”,载《西华师范大学学报》2011年第6期,第61页。
(3)转引自陈兴良:“社会危害性——进一步的批判性清理”,载《中国法学》2006年第4期,第6页。
(1)参见[苏]Н.А.别利亚耶夫、М.И.科瓦廖夫主编:《苏维埃刑法总论》,马改秀、张广贤译,群众出版社1987年版,第61页。
(2)陈兴良:“社会危害性——进一步的批判性清理”,载《中国法学》2006年第4期,第6页。
(3)苏青:“社会危害性理论的反思与改造——以法益视角为进路”,载《法学评论》2011年第3期,第35页。
(4)杨兴培:“‘犯罪客体’非法治成分批评”,载《政法论坛》2009年第5期,第47页。
(1)李海东著:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第8页。
(2)[加]马库斯·达博:“积极的一般预防与法益理论:一个美国人眼里的德国刑法学的两个重要成就”,杨萌译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第21卷),北京大学出版社2007年版,第87页。
(3)[德]克努特·阿梅隆:“法益侵害与社会损害性”,吕翰岳译,载《中德法学论坛》(第14辑)(下卷),法律出版社2018年版,第13页。
(4)时延安:“犯罪化与惩罚体系的完善”,载《中国社会科学》2018年第10期,第115页。
(5)张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2004年版,第19页。
(6)[日]内藤谦:“刑法中的法益概念的历史的展开(一)”,载《东京都立大学法学院杂志》第6卷(1966年)第2号,第246页。转引自张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2004年版,第19页。
(7)[日]内藤谦:“刑法中的法益概念的历史的展开(一)”,载《东京都立大学法学院杂志》第6卷(1966年)第2号,第246页。转引自张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2004年版,第19页。
(1)张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2004年版,第53-97页。
(2)张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2004年版,第163页。
(3)张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2004年版,第163页。
(4)陈兴良:“社会危害性:一个反思性思考”,载《法学研究》2000年第1期,第14页。
(5)[德]克劳斯·罗克辛著:《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第12页。
(6)[德]克劳斯·罗克辛著:《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第13页。
(1)[德]克劳斯·罗克辛著:《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第14页。
(2)[德]克劳斯·罗克辛著:《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第14页。
(3)P.Sina,Die Dogmengeschichte Strafrechtlichen Begriffs“Rechtsgut”,Helbing&Lichtenhann,1962,S.20.
(1)张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年第四版,第64页。
(2)[德]克努特·阿梅隆:“法益侵害与社会损害性”,吕翰岳译,载《中德法学论坛》(第14辑)(下卷),法律出版社2018年版,第16页。
(1)罗翔:“法益理论的检讨性反思——以敲诈勒索罪中的权利行使为切入”,载《中国刑事法杂志》2018年第2期,第56页。
(2)徐德臣:“论刑法与侵权法的分界标准”,载《河北法学》2013年第2期,第150页。
(3)[德]克劳斯·罗克辛著:《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第26页。
(4)张凯:“法益嬗变的困境与坚守”,载《中国刑事法杂志》2017年第2期,第4页。
(5)[德]克劳斯·罗克辛著:《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第26页。
(6)[美]冯·赫希:“法益概念与损害原则”,樊文译,载《刑事法评论》(第24卷),北京大学出版社2007年版,第189页。
(1)J.S.Mill,On Liberty,J.M.Dent&SonsLtd,1910,p.141.
(2)J.S.Mill,On Liberty,J.M.Dent&SonsLte,1910,p.141.
(3)Joel Feinberg,Harm to Others:The Moral Limits of Criminal Law,Oxford University Press,1984,p.15.
(4)姜敏:“‘危害原则’的法哲学意义及对中国刑法犯罪化趋势的警喻”,载《环球法律评论》2017年第1期,第110页。
(5)《马克思恩格斯全集》(第40卷),人民出版社1982年版,第34页。
(6)时延安、王熠珏:“中国刑法的现代化与理论建构——对四十年的历史回顾与反思”,载《中国刑事法杂志》2018年第3期,第108页。
(1)Von Hirsch,Das Rechtsguts Begriff und das“Harm Principle”,in:R.Hefendehl,A.von Hirsch,and W.Wohlers(eds.),Die Rechtsgutstheorie-Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?Nomos Verlagsgesellschaft,Baden Baden,2003,p.18.
(1)[加]马库斯·达博:“积极的一般预防与法益理论:一个美国人眼里的德国刑法学的两个重要成就”,杨萌译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第21卷),北京大学出版社2007年版,第444页。
(2)姚贝、王拓:“法益保护前置化问题研究”,载《中国刑事法杂志》2012年第1期,第98页。
(3)[德]克努特·阿梅隆:“法益侵害与社会损害性”,吕翰岳译,载《中德法学论坛》(第14辑)(下卷),法律出版社2018年版,第5页。
(4)[德]克努特·阿梅隆:“法益侵害与社会损害性”,吕翰岳译,载《中德法学论坛》(第14辑)(下卷),法律出版社2018年版,第5页。
(1)[美]冯·赫希:“法益概念与损害原则”,樊文译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第24卷),北京大学出版社2007年版,第195页。
(2)[美]冯·赫希:“法益概念与损害原则”,樊文译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第24卷),北京大学出版社2007年版,第195页。
(1)[美]道格拉斯·胡萨克著:《过罪化及刑法的限制》,姜敏译,中国法制出版社2015年版,第85页。
(2)[美]道格拉斯·胡萨克著:《过罪化及刑法的限制》,姜敏译,中国法制出版社2015年版,第156页。