直觉主义法律发现模式及其偏差控制
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摘要
在认知心理学上,一般将直觉视为一种信息的加工处理机制,即根据输入的信息来准确、快捷地输出处理的结果。在法律发现的过程中,直觉的作用主要表现在法条的获取、结论的预设和权衡、法律解释等方面。由于直觉机制依赖于法官的经验和专业知识,且受到人类认知规律的束缚,因而作为法律发现方法的直觉主义可能产生偏差,进而需要通过职业准入、诉讼程序等制度对直觉偏差进行控制。在法教义学的视阈下,通过引入校正程序和正当化程序,可以将直觉主义法律发现模式彻底改造成一种可被接受的司法决定模式,即"直觉—校正—正当化"。
On cognitive psychology,intuition works as a cognitive system in processing information. According to the input information,the intuitive mechanism could quickly provide a right answer. In the judicial process,intuition could provide a prerequisite for law-finding by accessing legal provisions,drawing initial conclusions and so on. At the same time,as a technology of law-finding,intuitive mechanism tends to induce biases,because it is based on judges' experience and professional knowledge,and enslaved to human cognitive regularity. Therefore,intuition must be seriously monitored through occupation admittance,proceeding,and so on. Under the background of legal dogmatics,the mold of intuition of legal discovery can be modified into accepted process of judicial adjudication,through importing the correction procedure and the process of justification.
On cognitive psychology,intuition works as a cognitive system in processing information. According to the input information,the intuitive mechanism could quickly provide a right answer. In the judicial process,intuition could provide a prerequisite for law-finding by accessing legal provisions,drawing initial conclusions and so on. At the same time,as a technology of law-finding,intuitive mechanism tends to induce biases,because it is based on judges' experience and professional knowledge,and enslaved to human cognitive regularity. Therefore,intuition must be seriously monitored through occupation admittance,proceeding,and so on. Under the background of legal dogmatics,the mold of intuition of legal discovery can be modified into accepted process of judicial adjudication,through importing the correction procedure and the process of justification.
引文
(1)See Joseph C.Hutcheson,The Judgment Intuitive:the Function of the“hunch”in Judicial Decision,39 South Texas Law Review 1998,p.891.
(2)See Eva Steiner,French Legal Method,Oxford University Press,2002,p.142.
(1)[美]克利福德·吉尔兹:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,邓正来译,载梁治平编:《法律的文化解释》,生活·读书·新知三联书店1994年版,第82页。
(2)参见庄和诚编著:《英语习语探源》,上海外语教育出版社2002年版,第288页。
(3)参见葛明贵主编:《普通心理学》,合肥工业大学出版社2011年版,第219页。
(4)参见李安:《司法过程的直觉及其偏差控制》,载《中国社会科学》2013年第5期。
(5)参见陈新雄等编著:《语言学辞典》,三民书局1989年版,第315页。
(6)See Andrew M.Colman,Oxford Dictionary of Psychology(Second Edition),Oxford University Press,2006,p.389.
(7)See Stuart Sutherland,Macmillan Dictionary of Psychology,The Macmillan Press Ltd.,1989,p.217.
(8)参见[美]阿瑟·S·雷伯:《心理学词典》,李伯黍等译,上海译文出版社1996年版,第425页。
(9)See Mark Rowlands,Arguments from Intuition in Judith Jarivis Thomson’s“A Defense of Abortion”and Ronald Dworkin’s Life’s Dominion,17 UCL Jurisprudence Review 2011,p.9.
(10)See R.George Wright,The Role of Intuition in Judicial Decisionmaking,42 Houston Law Review 2006,p.1419.
(1)苏联文艺学家尼季伏洛娃将直觉的特点归纳为以下七个方面:(1)直接性;(2)没有推论;(3)不存在某种努力和困难过程,似乎是自己进行的;(4)过程伴随着对直觉结果之正确性的坚信感;(5)这一过程的理智性,它使直觉有别于冲动性行为;(6)直觉过程同解决新问题的联系,这使它有别于习惯和熟练;(7)快速性,在某些场合直觉过程进行的瞬间性,这种瞬间性在评价被感知对象时特别引人注目。转引自陈锐:《法律推理论》,山东人民出版社2006年版,第191页。
(2)参见[德]Gerd Gigerenzer:《半秒直觉》,饶伟立译,大塊文化2009年版。
(3)参见龙宗智:《上帝怎样审判》,中国法制出版社2000年版,第217页。
(4)对直觉裁判颇有研究的李安教授认为,“结论效力的待证性”才是直觉思维的基本特征。法律直觉的结论是或然的,但这种或然毕竟是在意识清楚、理智清晰的情形下作出的,与冲动截然不同。由于直觉结论的获得更多建立在个人的经验、阅历与知识理解基础之上,难免具有片面性,而且面对同样的问题,另一不具有类似经验、阅历与知识背景的人就不一定会产生类似直觉。因此直觉的结论往往不具有主体间的沟通意义,其结论也难以获得有效性。参见李安:《法律直觉是什么》,载《杭州师范大学学报(社会科学版)》2013年第5期。
(5)[英]西季威克;《伦理学方法》,廖申白译,中国社会科学出版社1993年版,第231页。
(6)参见张成敏:《案史:西方经典与逻辑》,中国检察出版社2002年版,第232页。
(7)当然,我们并不能因此就得出结论认为灵感不受任何经验与理性的束缚,因为任何灵感的发生都源于思考者对某一特定问题的长期思辨。只是过于繁杂的思辨可能反而会束缚人的创造性思维,而在一个偶然因素的作用下,灵感得以产生,问题也就迎刃而解了。
(8)参见张成敏:《案史:西方经典与逻辑》,中国检察出版社2002年版,第233页。
(9)参见[美]戴维·迈尔斯:《社会心理学》(第八版),侯玉波等译,人民邮电出版社2006年版,第79页。
(1)参见[美]John B.Best:《认识心理学》,黄秀瑄译,心理出版社股份有限公司2005年版;陈烜之主编:《认知心理学》,五南图书出版股份有限公司2007年版;王甦、汪安全:《认知心理学》,五南图书出版股份有限公司2004年版;等等。
(2)参见[美]赫伯特·西蒙:《现代决策理论的基石》,杨砾、徐立译,北京经济学院出版社1989年版,第45页以下。
(3)参见张成敏:《案史:西方经典与逻辑》,中国检察出版社2002年版,第232页。
(4)参见李安:《新老法律现实主义司法直觉的嬗变》,载《杭州师范大学学报(社会科学版)》2014年第5期。
(5)See K.N.Llewellyn,The Bramble Bush,Oceana Publications,1960,p.98.
(6)参见[美]赫伯·赛蒙:《人类事物的理性》,林钟沂译,台湾森大图书有限公司1988年版,第25页。
(7)参见杨春鼎:《直觉、表象与思维》,福建教育出版社1990年版,第31页。
(8)当然也有例外。例如,大法官威尔逊在其为Morgentaler案所撰写的法律意见书中,一方面十分清晰地陈述了法律发现的过程,另一方面也将法律发现的过程作为一种特殊的法律论证方式加以对待。See Bruce Anderson,“Discovery”in Legal Decision-Making,Kluwer Academic Publishers,1996,pp.62-65.
(9)以直觉作为关键词在北大法宝的“案例与裁判文书”数据库中进行检索(全文检索),可以检索到134份判决书(其中,民事、刑事、行政、知识产权和国家赔偿类案件分别为46、22、3、61、2件)。在这些判决书中,直觉思维主要运用于事实的合法性审查与认定,而且大多是在否定的意义上使用直觉一词。这一检索结果在一定程度上印证了文中的判断,但并不能因此就表明法官在法律发现过程中没有促发甚至信赖直觉。(检索日期为2015年9月29日)
(10)直觉与常识的关联在于,两者都是显而易见的,甚至是不证自明的;直觉与经验结盟的原因是经验对直觉的诱发意义。See R.George Wright,The Role of Intuition in Judicial Decisionmaking,42 Houston Law Review 2006,pp.1385-1388.
(1)参见李安:《司法过程的直觉及其偏差控制》,载《中国社会科学》2013年第5期。
(1)参见[英]卡尔·波普尔:《历史决定论的贫困》,杜汝楫、邱仁宗译,上海人民出版社2009年版,第70页。
(2)参见[美]Kathleen M.Galotti:《认知心理学》(第三版),吴国宏等译,陕西师范大学出版社2005年版,第251页。
(3)参见苏晓宏:《法律中的假定及其运用》,载《东方法学》2012年第6期;韩振文:《司法假定的形成、功用及其偏差监控--一种认知心理学的方法论视角》,载《第十届“全国法学理论博士生论坛”暨第二届“司法文明博士生、博士后论坛”论文集》,第138-147页。
(4)参见郑永流:《法律方法阶梯》,北京大学出版社2008年版,第70-71页。
(5)参见[德]考夫曼:《法律哲学》(第二版),刘幸义等译,法律出版社2011年版,第68页。
(6)参见[德]考夫曼:《法律哲学》(第二版),刘幸义等译,法律出版社2011年版,第91页。
(7)See Mark Rowlands,Arguments from Intuition in Judith Jarivis Thomson’s“A Defense of Abortion”and Ronald Dworkin’s Life’s Dominion,17 UCL Jurisprudence Review 2011,p.2.
(8)[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第70页。
(9)See R.George Wright,The Role of Intuition in Judicial Decisionmaking,42 Houston Law Review 2006,p.1399.
(10)[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第72页。
(11)[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第72页。
(12)转引自张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第324-325页。
(1)此观点的目的在于矫正公众对女性的认知偏差,从而让法律职业接受女性。参见[澳]马格丽特·桑顿:《不和谐与不信任--法律职业中的女性》,信春鹰、王莉译,法律出版社2001年版,第43-44页。
(2)转引自[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第38-39页。
(3)See Roscoe Pound,The Theory of Judicial Decision,36 Harvard Law Review 1923,p.951.
(4)所谓理性的直觉,是指直接来源于一般观念和之前接受的定理或定义。See Jerzy Stelmach&Bartosz Brozek,Methods of Legal Reasoning,Springer,2006,pp.201-202.
(5)杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第121页。
(1)[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第5页。
(2)See Thomas C.Grey,Holmes and Legal Pragmatism,41 Stanford Law Review 1989,pp.798-801.
(3)See Steven D.Smith,The Pursuit of Pragmatism,100 The Yale Law Journal 1990,p.434.
(4)参见[美]David O.Sears等:《社会心理学》,黄安邦译,五南图书出版公司1986年版,第88页。
(5)See Austin Lovegrove,Intuition,Structure and Sentencing:An Evaluation of Guideline Judgments,14 Current Issues In Criminal Justice2002,p.185.
(6)See Mark Rowlands,Arguments from Intuition in Judith Jarivis Thomson’s“A Defense of Abortion”and Ronald Dworkin’s Life’s Dominion,17 UCL Jurisprudence Review 2011,p.18.
(7)参见[美]丹尼尔·卡尼曼等编:《不确定状况下的判断:启发式和偏差》,方文等译,中国人民大学出版社2013年版,第465页。
(8)参见[美]唐·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社2002年版,第66页。
(9)See R.George Wright,The Role of Intuition in Judicial Decisionmaking,42 Houston Law Review 2006,p.1389.
(1)直觉无法替代法律推理过程(即法律论证),而只能为法律推理建构合理的大前提。See Rodney A.Smolla,Let Us Now Praise Famous Judges:Exploring the Roles of Judicial“Intuition”and“Activism”in American Law,40 University of Richmond Law Review 2005,p.42.
(2)参见[美]丹尼尔·卡尼曼等编:《不确定状况下的判断:启发式和偏差》,方文等译,中国人民大学出版社2013年版,第466-469页。
(3)相关讨论参见李安:《司法过程的直觉及其偏差控制》,载《中国社会科学》2013年第5期。
(4)[美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,中国法制出版社2004年版,第17页。
(1)齐佩利乌斯认为,这种归入能力的效用体现在两个方面:它不仅帮助我们从大量的法律规范中寻找到恰当的规范,而且还可以使我们从待决个案庞杂的事实中确定具有法律意义的事实因素。参见[德]齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第130页。
(2)参见[美]理查德·A·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第100页。
(3)参见[美]理查德·A·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第100-103页。
(1)参见吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学:探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第61页。
(2)参见吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学:探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第61页以下。
(3)转引自[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第40-41页。当然,埃布罗的观点不止局限于糅合直觉与经验、习惯等,而是将触角延伸到第四种改造方案,即引入校正程序。
(4)参见陈林林:《直觉在疑案裁判中的功能》,载《浙江社会科学》2011年第7期。
(5)See Todd E.Pettys,Judicial Retention Elections,the Rule of Law,and the Rhetorical Weaknesses of Consequentialism,60 Buffalo Law Review 2012,pp.93-99.
(6)[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第5页。
(1)德沃金对此问题的揭示,在于对法律现实主义(实用主义)进行批判,从而为自己的“整全法”(law as integrity)理论铺路。See Ronald Dworkin,Law’s Empire,The Belknap Press of Harvard University Press,1986,pp.159-160.还可参见[美]查尔斯·雅布隆:《法官是说谎者吗?》,陈林林、刘诚译,载《法制与社会发展》2005年第5期。
(2)参见陈林林:《直觉在疑案裁判中的功能》,载《浙江社会科学》2011年第7期。
(3)参见[美]丹尼尔·卡尼曼:《思考,快与慢》,胡晓姣等译,中信出版社2012年版,第219页。卡尼曼明确提出,直觉判断的有效性取决于两个基本条件:一是一个可预测的、有足够规律可循的环境;二是一次通过长期训练学习这些规律的机会。参见[美]丹尼尔·卡尼曼:《思考,快与慢》,胡晓姣等译,中信出版社2012年版,第216页。
(4)See Richard A.Wasserstrom,The Judicial Decision,Stanford University Press,1961,p.27.
(5)参见焦宝乾:《法的发现与证立》,载《法学研究》2005年第5期。
(6)See Richard A.Wasserstrom,The Judicial Decision,Stanford University Press,1961,p.90.
(7)参见[英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第14页。
(8)参见[英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第14-15页。
(1)[英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第96页。
(2)[美]罗伯特·S.萨默斯:《美国实用工具主义法学》,柯华庆译,中国法制出版社2010年版,第174页。
(2)See Eva Steiner,French Legal Method,Oxford University Press,2002,p.142.
(1)[美]克利福德·吉尔兹:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,邓正来译,载梁治平编:《法律的文化解释》,生活·读书·新知三联书店1994年版,第82页。
(2)参见庄和诚编著:《英语习语探源》,上海外语教育出版社2002年版,第288页。
(3)参见葛明贵主编:《普通心理学》,合肥工业大学出版社2011年版,第219页。
(4)参见李安:《司法过程的直觉及其偏差控制》,载《中国社会科学》2013年第5期。
(5)参见陈新雄等编著:《语言学辞典》,三民书局1989年版,第315页。
(6)See Andrew M.Colman,Oxford Dictionary of Psychology(Second Edition),Oxford University Press,2006,p.389.
(7)See Stuart Sutherland,Macmillan Dictionary of Psychology,The Macmillan Press Ltd.,1989,p.217.
(8)参见[美]阿瑟·S·雷伯:《心理学词典》,李伯黍等译,上海译文出版社1996年版,第425页。
(9)See Mark Rowlands,Arguments from Intuition in Judith Jarivis Thomson’s“A Defense of Abortion”and Ronald Dworkin’s Life’s Dominion,17 UCL Jurisprudence Review 2011,p.9.
(10)See R.George Wright,The Role of Intuition in Judicial Decisionmaking,42 Houston Law Review 2006,p.1419.
(1)苏联文艺学家尼季伏洛娃将直觉的特点归纳为以下七个方面:(1)直接性;(2)没有推论;(3)不存在某种努力和困难过程,似乎是自己进行的;(4)过程伴随着对直觉结果之正确性的坚信感;(5)这一过程的理智性,它使直觉有别于冲动性行为;(6)直觉过程同解决新问题的联系,这使它有别于习惯和熟练;(7)快速性,在某些场合直觉过程进行的瞬间性,这种瞬间性在评价被感知对象时特别引人注目。转引自陈锐:《法律推理论》,山东人民出版社2006年版,第191页。
(2)参见[德]Gerd Gigerenzer:《半秒直觉》,饶伟立译,大塊文化2009年版。
(3)参见龙宗智:《上帝怎样审判》,中国法制出版社2000年版,第217页。
(4)对直觉裁判颇有研究的李安教授认为,“结论效力的待证性”才是直觉思维的基本特征。法律直觉的结论是或然的,但这种或然毕竟是在意识清楚、理智清晰的情形下作出的,与冲动截然不同。由于直觉结论的获得更多建立在个人的经验、阅历与知识理解基础之上,难免具有片面性,而且面对同样的问题,另一不具有类似经验、阅历与知识背景的人就不一定会产生类似直觉。因此直觉的结论往往不具有主体间的沟通意义,其结论也难以获得有效性。参见李安:《法律直觉是什么》,载《杭州师范大学学报(社会科学版)》2013年第5期。
(5)[英]西季威克;《伦理学方法》,廖申白译,中国社会科学出版社1993年版,第231页。
(6)参见张成敏:《案史:西方经典与逻辑》,中国检察出版社2002年版,第232页。
(7)当然,我们并不能因此就得出结论认为灵感不受任何经验与理性的束缚,因为任何灵感的发生都源于思考者对某一特定问题的长期思辨。只是过于繁杂的思辨可能反而会束缚人的创造性思维,而在一个偶然因素的作用下,灵感得以产生,问题也就迎刃而解了。
(8)参见张成敏:《案史:西方经典与逻辑》,中国检察出版社2002年版,第233页。
(9)参见[美]戴维·迈尔斯:《社会心理学》(第八版),侯玉波等译,人民邮电出版社2006年版,第79页。
(1)参见[美]John B.Best:《认识心理学》,黄秀瑄译,心理出版社股份有限公司2005年版;陈烜之主编:《认知心理学》,五南图书出版股份有限公司2007年版;王甦、汪安全:《认知心理学》,五南图书出版股份有限公司2004年版;等等。
(2)参见[美]赫伯特·西蒙:《现代决策理论的基石》,杨砾、徐立译,北京经济学院出版社1989年版,第45页以下。
(3)参见张成敏:《案史:西方经典与逻辑》,中国检察出版社2002年版,第232页。
(4)参见李安:《新老法律现实主义司法直觉的嬗变》,载《杭州师范大学学报(社会科学版)》2014年第5期。
(5)See K.N.Llewellyn,The Bramble Bush,Oceana Publications,1960,p.98.
(6)参见[美]赫伯·赛蒙:《人类事物的理性》,林钟沂译,台湾森大图书有限公司1988年版,第25页。
(7)参见杨春鼎:《直觉、表象与思维》,福建教育出版社1990年版,第31页。
(8)当然也有例外。例如,大法官威尔逊在其为Morgentaler案所撰写的法律意见书中,一方面十分清晰地陈述了法律发现的过程,另一方面也将法律发现的过程作为一种特殊的法律论证方式加以对待。See Bruce Anderson,“Discovery”in Legal Decision-Making,Kluwer Academic Publishers,1996,pp.62-65.
(9)以直觉作为关键词在北大法宝的“案例与裁判文书”数据库中进行检索(全文检索),可以检索到134份判决书(其中,民事、刑事、行政、知识产权和国家赔偿类案件分别为46、22、3、61、2件)。在这些判决书中,直觉思维主要运用于事实的合法性审查与认定,而且大多是在否定的意义上使用直觉一词。这一检索结果在一定程度上印证了文中的判断,但并不能因此就表明法官在法律发现过程中没有促发甚至信赖直觉。(检索日期为2015年9月29日)
(10)直觉与常识的关联在于,两者都是显而易见的,甚至是不证自明的;直觉与经验结盟的原因是经验对直觉的诱发意义。See R.George Wright,The Role of Intuition in Judicial Decisionmaking,42 Houston Law Review 2006,pp.1385-1388.
(1)参见李安:《司法过程的直觉及其偏差控制》,载《中国社会科学》2013年第5期。
(1)参见[英]卡尔·波普尔:《历史决定论的贫困》,杜汝楫、邱仁宗译,上海人民出版社2009年版,第70页。
(2)参见[美]Kathleen M.Galotti:《认知心理学》(第三版),吴国宏等译,陕西师范大学出版社2005年版,第251页。
(3)参见苏晓宏:《法律中的假定及其运用》,载《东方法学》2012年第6期;韩振文:《司法假定的形成、功用及其偏差监控--一种认知心理学的方法论视角》,载《第十届“全国法学理论博士生论坛”暨第二届“司法文明博士生、博士后论坛”论文集》,第138-147页。
(4)参见郑永流:《法律方法阶梯》,北京大学出版社2008年版,第70-71页。
(5)参见[德]考夫曼:《法律哲学》(第二版),刘幸义等译,法律出版社2011年版,第68页。
(6)参见[德]考夫曼:《法律哲学》(第二版),刘幸义等译,法律出版社2011年版,第91页。
(7)See Mark Rowlands,Arguments from Intuition in Judith Jarivis Thomson’s“A Defense of Abortion”and Ronald Dworkin’s Life’s Dominion,17 UCL Jurisprudence Review 2011,p.2.
(8)[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第70页。
(9)See R.George Wright,The Role of Intuition in Judicial Decisionmaking,42 Houston Law Review 2006,p.1399.
(10)[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第72页。
(11)[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第72页。
(12)转引自张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第324-325页。
(1)此观点的目的在于矫正公众对女性的认知偏差,从而让法律职业接受女性。参见[澳]马格丽特·桑顿:《不和谐与不信任--法律职业中的女性》,信春鹰、王莉译,法律出版社2001年版,第43-44页。
(2)转引自[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第38-39页。
(3)See Roscoe Pound,The Theory of Judicial Decision,36 Harvard Law Review 1923,p.951.
(4)所谓理性的直觉,是指直接来源于一般观念和之前接受的定理或定义。See Jerzy Stelmach&Bartosz Brozek,Methods of Legal Reasoning,Springer,2006,pp.201-202.
(5)杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第121页。
(1)[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第5页。
(2)See Thomas C.Grey,Holmes and Legal Pragmatism,41 Stanford Law Review 1989,pp.798-801.
(3)See Steven D.Smith,The Pursuit of Pragmatism,100 The Yale Law Journal 1990,p.434.
(4)参见[美]David O.Sears等:《社会心理学》,黄安邦译,五南图书出版公司1986年版,第88页。
(5)See Austin Lovegrove,Intuition,Structure and Sentencing:An Evaluation of Guideline Judgments,14 Current Issues In Criminal Justice2002,p.185.
(6)See Mark Rowlands,Arguments from Intuition in Judith Jarivis Thomson’s“A Defense of Abortion”and Ronald Dworkin’s Life’s Dominion,17 UCL Jurisprudence Review 2011,p.18.
(7)参见[美]丹尼尔·卡尼曼等编:《不确定状况下的判断:启发式和偏差》,方文等译,中国人民大学出版社2013年版,第465页。
(8)参见[美]唐·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社2002年版,第66页。
(9)See R.George Wright,The Role of Intuition in Judicial Decisionmaking,42 Houston Law Review 2006,p.1389.
(1)直觉无法替代法律推理过程(即法律论证),而只能为法律推理建构合理的大前提。See Rodney A.Smolla,Let Us Now Praise Famous Judges:Exploring the Roles of Judicial“Intuition”and“Activism”in American Law,40 University of Richmond Law Review 2005,p.42.
(2)参见[美]丹尼尔·卡尼曼等编:《不确定状况下的判断:启发式和偏差》,方文等译,中国人民大学出版社2013年版,第466-469页。
(3)相关讨论参见李安:《司法过程的直觉及其偏差控制》,载《中国社会科学》2013年第5期。
(4)[美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,中国法制出版社2004年版,第17页。
(1)齐佩利乌斯认为,这种归入能力的效用体现在两个方面:它不仅帮助我们从大量的法律规范中寻找到恰当的规范,而且还可以使我们从待决个案庞杂的事实中确定具有法律意义的事实因素。参见[德]齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第130页。
(2)参见[美]理查德·A·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第100页。
(3)参见[美]理查德·A·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第100-103页。
(1)参见吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学:探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第61页。
(2)参见吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学:探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第61页以下。
(3)转引自[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第40-41页。当然,埃布罗的观点不止局限于糅合直觉与经验、习惯等,而是将触角延伸到第四种改造方案,即引入校正程序。
(4)参见陈林林:《直觉在疑案裁判中的功能》,载《浙江社会科学》2011年第7期。
(5)See Todd E.Pettys,Judicial Retention Elections,the Rule of Law,and the Rhetorical Weaknesses of Consequentialism,60 Buffalo Law Review 2012,pp.93-99.
(6)[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第5页。
(1)德沃金对此问题的揭示,在于对法律现实主义(实用主义)进行批判,从而为自己的“整全法”(law as integrity)理论铺路。See Ronald Dworkin,Law’s Empire,The Belknap Press of Harvard University Press,1986,pp.159-160.还可参见[美]查尔斯·雅布隆:《法官是说谎者吗?》,陈林林、刘诚译,载《法制与社会发展》2005年第5期。
(2)参见陈林林:《直觉在疑案裁判中的功能》,载《浙江社会科学》2011年第7期。
(3)参见[美]丹尼尔·卡尼曼:《思考,快与慢》,胡晓姣等译,中信出版社2012年版,第219页。卡尼曼明确提出,直觉判断的有效性取决于两个基本条件:一是一个可预测的、有足够规律可循的环境;二是一次通过长期训练学习这些规律的机会。参见[美]丹尼尔·卡尼曼:《思考,快与慢》,胡晓姣等译,中信出版社2012年版,第216页。
(4)See Richard A.Wasserstrom,The Judicial Decision,Stanford University Press,1961,p.27.
(5)参见焦宝乾:《法的发现与证立》,载《法学研究》2005年第5期。
(6)See Richard A.Wasserstrom,The Judicial Decision,Stanford University Press,1961,p.90.
(7)参见[英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第14页。
(8)参见[英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第14-15页。
(1)[英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第96页。
(2)[美]罗伯特·S.萨默斯:《美国实用工具主义法学》,柯华庆译,中国法制出版社2010年版,第174页。