论中立帮助行为的司法认定——快播案和winny案的比较分析
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摘要
我国的快播案与日本的Winny案都是使用P2P共享软件技术而形成的网络犯罪刑事案件。但在法律适用上有以下两个不同点:一是关于能否在中立的帮助行为理论框架内讨论出入罪问题;二是关于主观故意的认定问题。快播案中被告人行为在犯罪中具有支配性,不属于帮助行为;而Winny案被告人的行为系典型的中立帮助行为,需在此框架内讨论犯罪认定问题。快播案中被告人虽然对于具体的淫秽物品未必明知,但对于整体犯罪行为明知,且有放任的故意;Winny案被告人不仅对具体的正犯行为没有认识,也未能认识到Winny软件被不属于例外情况的使用者用于侵权用途的高度盖然性,因而欠缺犯罪故意。
引文
[1]详见北京市海淀区人民法院(2015)海刑初字第512号刑事判决书及北京市第一中级人民法院(2016)京01刑终592号刑事裁定书。
[2]对于本案是否无罪,最高裁合议庭内部也存在分歧,合议庭成员大谷刚彦裁判官就认为被告人金子勇构成帮助犯。详见:京都地方裁判所平成18年12月13日判,平成16(わ)第726号判决书,载于《最高裁判所刑事判例集》第65巻9号1609页以下。大阪高等裁判所平成21年10月8日判,平成19年(う)461号判决书,载于《最高裁判所刑事判例集》65巻9号1635页以下。最高裁判所平成23年12月19日判,平成21(あ)1900号判决书,载于《最高裁判所刑事判例集》65巻9号1380页以下。最高裁判所判决书电子版也公开于日本裁判所网,载http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/846/081846_hanrei.pdf,2017年3月2日访问。
[3]详见京都地方裁判所平成16年11月30日判,平成15(わ)2018著作権法違反被告事件判决书,载于日本裁判所网,网址为:载http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/696/006696_hanrei.pdf,2017年3月4日访问。
[4]值得顺带提出的是,根据京都地方裁判所平成15(わ)2018著作権法違反被告事件判决书(即利用Winny软件公开两部电影而被判刑的正犯之一的判决)所载,该正犯的辩护人曾经提出过这样的一个辩护意见,即认为该案的正犯应该是开发Winny软件的金子勇,而不是该案被告人。但京都地方法院不予采信,理由是,被告人使用自己购买的DVD,上传了涉案电影,使之处于传输可能的状态,被告人基于实现公开传播涉案电影的自我意思,自己实施了该实行行为,显然属于正犯。
[5][日]山口厚:《刑法总论(第二版)》,付立庆译,中国人民大学出版社2012年版,第67页。
[6][日]龟井源太郎:《正犯と共犯を区別するということ》,弘文堂,2005年版,第109-112页。
[7][日]西原春夫:《刑法总论下卷(改定准备版)》,成文堂,1993年版,第396-397页。
[8]周光权:“犯罪支配还是义务违反”,载《中外法学》2017年第1期。
[9]快播案中的“缓存服务器”虽名为缓存,但并非通常意义上的缓存,而是具有复制和长时间的保存功能。
[10][日]山口厚著:《刑法总论(第二版)》,付立庆译,中国人民大学出版社2012年版,第187-189页。
[11][日]山中敬一:“中立的行为による帮助の可罚性”,载《关西大学法学论集》,2006年第56卷第1号,第70页。
[12]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第2卷)》,王世洲译,法律出版社2013年版,第161页。
[13]即亲告罪的报案,因为日本的著作权法违反罪是亲告罪,必须有著作权人的报案,才能立案。
[14]岛田聪一郎:“Winny事件2审判決と,いわゆる『中立的行为による帮助论』”,载《刑事法ジャーナル22号(2010年)》,第64页。
[15][日]丰田兼彦:“帮助犯における「線引き」の问题について――Winny事件を素材として”,载《立命馆法学》2012年345·346号,第462页。
[2]对于本案是否无罪,最高裁合议庭内部也存在分歧,合议庭成员大谷刚彦裁判官就认为被告人金子勇构成帮助犯。详见:京都地方裁判所平成18年12月13日判,平成16(わ)第726号判决书,载于《最高裁判所刑事判例集》第65巻9号1609页以下。大阪高等裁判所平成21年10月8日判,平成19年(う)461号判决书,载于《最高裁判所刑事判例集》65巻9号1635页以下。最高裁判所平成23年12月19日判,平成21(あ)1900号判决书,载于《最高裁判所刑事判例集》65巻9号1380页以下。最高裁判所判决书电子版也公开于日本裁判所网,载http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/846/081846_hanrei.pdf,2017年3月2日访问。
[3]详见京都地方裁判所平成16年11月30日判,平成15(わ)2018著作権法違反被告事件判决书,载于日本裁判所网,网址为:载http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/696/006696_hanrei.pdf,2017年3月4日访问。
[4]值得顺带提出的是,根据京都地方裁判所平成15(わ)2018著作権法違反被告事件判决书(即利用Winny软件公开两部电影而被判刑的正犯之一的判决)所载,该正犯的辩护人曾经提出过这样的一个辩护意见,即认为该案的正犯应该是开发Winny软件的金子勇,而不是该案被告人。但京都地方法院不予采信,理由是,被告人使用自己购买的DVD,上传了涉案电影,使之处于传输可能的状态,被告人基于实现公开传播涉案电影的自我意思,自己实施了该实行行为,显然属于正犯。
[5][日]山口厚:《刑法总论(第二版)》,付立庆译,中国人民大学出版社2012年版,第67页。
[6][日]龟井源太郎:《正犯と共犯を区別するということ》,弘文堂,2005年版,第109-112页。
[7][日]西原春夫:《刑法总论下卷(改定准备版)》,成文堂,1993年版,第396-397页。
[8]周光权:“犯罪支配还是义务违反”,载《中外法学》2017年第1期。
[9]快播案中的“缓存服务器”虽名为缓存,但并非通常意义上的缓存,而是具有复制和长时间的保存功能。
[10][日]山口厚著:《刑法总论(第二版)》,付立庆译,中国人民大学出版社2012年版,第187-189页。
[11][日]山中敬一:“中立的行为による帮助の可罚性”,载《关西大学法学论集》,2006年第56卷第1号,第70页。
[12]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第2卷)》,王世洲译,法律出版社2013年版,第161页。
[13]即亲告罪的报案,因为日本的著作权法违反罪是亲告罪,必须有著作权人的报案,才能立案。
[14]岛田聪一郎:“Winny事件2审判決と,いわゆる『中立的行为による帮助论』”,载《刑事法ジャーナル22号(2010年)》,第64页。
[15][日]丰田兼彦:“帮助犯における「線引き」の问题について――Winny事件を素材として”,载《立命馆法学》2012年345·346号,第462页。