论政府采购的法律性质
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- 英文论文题名：The Legal Nature of Government Procurement
- 论文作者：赵飞龙
- 英文论文作者：Zhao Feilong ; Dongchuan District ; Kunming ; Yunnan Tobacco Monopoly Bureau Administration Office
- 年：2016
- 作者机构：云南省昆明市东川区烟草专卖局党政办公室;
- 论文关键词：政府采购 ; 双合同行为 ; 法律救济
- 英文论文关键词：government procurement ; "double-contract" behaviors ; legal remedies
- 会议召开时间：2016-12-01
- 会议录名称：中国烟草学会2016年度优秀论文汇编——烟草法律法规主题
- 语种：中文
- 分类号：D922.2
- 学会代码：ZGYG
- 学会名称：中国烟草学会
- 页数：12
- 文件大小：1276k
- 原文格式：D
摘要
对于政府采购的法律性质,学说研究颇多,争议不断。由于招标投标属性与公私法划分标准对政府采购定性起着决定性作用,借助对招标投标活动的分析,特别是竞争机制的作用,明确政府采购本质上是两个独立的合同行为所构成,二者是预约(政府采购程序)和本约(政府采购合同)的法律关系。政府采购使用公共资金,选择交易对象必然受到法律的约束,预约属于行政合同;而本约按照政府采购的目的以及采购时政府身份地位的不同,不能一言蔽之,可能是民事合同或者行政合同。政府采购"双合同"行为定性之后,法律救济可借鉴德国采购法程序上稳健线状突破的操作方法。该方法在现行的法律法规中已有所体现,不仅理论上能够很好的解决预约和本约效力关系问题,而且在实践中也具备可操作性,避免陷入复杂的法律关系争诉困境。
There are so many researches and controversies on the legal nature of government procurement. Because the attributes of inviting bids and bidding, as well as the divisory criterion between the public law and private law have decisive effects on determining the nature of government procurement. With the help of analyzing activities of inviting bids and bidding, especially rules and roles of competitive mechanism, we can be sure that government procurement is essentially constituted by two independent contractual legal contracts, which form the legal relationship of precontract(the procedure of government procurement) and real contract(the contract of government procurement). Government procurement uses public funds, so choosing trading partners is inevitably restrained by law. Precontract belongs to administrative contract. However, real contract may be civil contract or administrative contract decided by the purpose of government procurement and government's different roles in procurement. After we confirm the nature about the "double-contract" behaviors of government procurement, legal remedies can learn lessons from German operational approachs of firm linear breakthrough in procedures of procurement law. This approach has been used in present laws and rules, which can not only solve the problem of relationship between the efficacy of precontract and that of real contract in theory, but also is operable in practice. It will make us avoid complicated litigation troubles of legal relations.
There are so many researches and controversies on the legal nature of government procurement. Because the attributes of inviting bids and bidding, as well as the divisory criterion between the public law and private law have decisive effects on determining the nature of government procurement. With the help of analyzing activities of inviting bids and bidding, especially rules and roles of competitive mechanism, we can be sure that government procurement is essentially constituted by two independent contractual legal contracts, which form the legal relationship of precontract(the procedure of government procurement) and real contract(the contract of government procurement). Government procurement uses public funds, so choosing trading partners is inevitably restrained by law. Precontract belongs to administrative contract. However, real contract may be civil contract or administrative contract decided by the purpose of government procurement and government's different roles in procurement. After we confirm the nature about the "double-contract" behaviors of government procurement, legal remedies can learn lessons from German operational approachs of firm linear breakthrough in procedures of procurement law. This approach has been used in present laws and rules, which can not only solve the problem of relationship between the efficacy of precontract and that of real contract in theory, but also is operable in practice. It will make us avoid complicated litigation troubles of legal relations.
引文
(1)参见李霞:《论特许经营合同的法律性质--以公私合作为背景》,载《行政法学研究》2015年第1期。
(2)参见陈又新:《政府采购行为的法律性质--基于对“两阶段理论”的借鉴》,载《行政法学研究》2015年第3期。
(3)参见程明修:《公私协力法律关系之双阶争诉困境》,载《行政法学研究》2015年第1期。
(1)《政府采购法》第4条:政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。
(2)按照竞争开放的程度,招标分为公开招标(也称“无限制性竞争招标”)和邀请招标(也称“有限竞争性招标”、“选择性招标”)两种。
(3)《政府采购法》第26条2款:公开招标应作为政府采购的主要采购方式。
(4)参见李霞:《论特许经营合同的法律性质--以公私合作为背景》,载《行政法学研究》2015年第1期。
(5)[法]莱昂·狄冀:《公法的变迁·法律与国家》,郑戈、冷静译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第118页
(6)[日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第32至33页。
(7)[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第13至14页。
(1)《合同法》第15条:要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
(2)《招标投标法》第27条:投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
(3)《合同法》第21条:承诺是受要约人同意要约的意思表示;第25条:承诺生效时合同成立。
(4)《招标投标法》第45条1款:中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
(5)《合同法》第26条:承诺通知到达要约人时生效。
(6)《招标投标法》第45条2款:中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。
(7)《合同法》第8条:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。
(8)《合同法》第107条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
(9)《招标投标法》第45条:中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。
(10)《招标投标法》第46条:招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
(1)《招标投标法实施条例》第57条:招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
(2)王泽鉴:《民法原理》,北京大学出版社2009年版,第115页。
(3)王泽鉴:《民法原理》,北京大学出版社2009年版,第116页。
(4)《合同法》15条明确了“招标公告”是要约邀请。由于一般的招标投标中,招标公告应当载明获取招标文件的办法;而招标文件的内容也包括招标公告,故招标文件也属于要约邀请。
(1)《招标投标法》第19条:招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。
(2)招标投标活动需要履行严格的招标、投标、开标、评标、中标的程序,相比较其他的合同缔结方式较为复杂和繁琐,需要耗费更多的时间。
(3)《政府采购法》第26条:政府采购采用以下方式:(一)公开招标;(二)邀请招标;(三)竞争性谈判;(四)单一来源采购;(五)询价;(六)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。
(4)参见财政部:关于印发《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的通知(财库[2014]214号)。
(5)参见《政府采购法》第38、39、40条;《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第2章:磋商程序。
(6)参见《政府采购法》第46条。
(1)《政府采购法》第44条:政府采购合同应当采用书面形式。
(2)《政府采购法》第39条:采取单一来源方式采购的,采购人与供应商应当遵循本法规定的原则,在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。
(3)《政府采购法》第2条:本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。《政府采购法实施条例》第2条:政府采购法第2条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金
(1)《政府采购法》第27条:采购人······因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。
(2)《政府采购法》第29至32条;《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第3条。
(3)中华人民共和国财政部令第18号。
(1)《招标投标法》第37、40、44条也有相同的规定。
(2)《政府采购法》第43条:政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。
(3)《行政诉讼法》第12条:人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:······(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的;
(4)通俗的说法,此时政府在市场上同时扮演着“运动员”和“裁判员”两种角色。
(5)政府通过采购向社会公众提供产品或服务的,PPP(特许经营)是最主要的一种类型。除此之外,还有直接购买、服务外包等方式。
(1)《政府采购法》第52条:供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。
(2)《政府采购法》第55条:质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后15个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。
(3)《政府采购法》第58条:投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
(4)在《招标投标法》中没有“质疑”,而是称为“异议”;按照《招标投标法实施条例》第60条规定,投标人或者其他利害关系人进行投诉的,应当先向招标人提出异议。
(5)《政府采购法实施条例》第55条。
(6)《行政诉讼法》第26条:复议机关在法定期限内未作出复议决定,公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的,作出原行政行为的行政机关是被告;起诉复议机关不作为的,复议机关是被告。
(7)参见《政府采购法》第73条和《政府采购法实施条例》第71条。
(1)程明修:《公私协力法律关系之双阶争诉困境》,载《行政法学研究》2015年第1期。
(2)参见《政府采购法》第52、53、55、56条。
(3)对于投诉的提出,法律并没有明确要求是书面形式,但是《政府采购法实施条例》第55条规定“供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。”由此可推知,投诉的提出也应当是书面的。
(4)《政府采购法实施条例》第53条。
(1)参见《招标投标法实施条例》第22条和第54条。
(2)《政府采购法》第57条:政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动;《招标投标法实施条例》第62条:行政监督部门处理投诉······必要时,行政监督部门可以责令暂停招标投标活动。
(3)法释[2004]14号。
(4)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第52条第(5)项的规定,认定无效:······(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
(2)参见陈又新:《政府采购行为的法律性质--基于对“两阶段理论”的借鉴》,载《行政法学研究》2015年第3期。
(3)参见程明修:《公私协力法律关系之双阶争诉困境》,载《行政法学研究》2015年第1期。
(1)《政府采购法》第4条:政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。
(2)按照竞争开放的程度,招标分为公开招标(也称“无限制性竞争招标”)和邀请招标(也称“有限竞争性招标”、“选择性招标”)两种。
(3)《政府采购法》第26条2款:公开招标应作为政府采购的主要采购方式。
(4)参见李霞:《论特许经营合同的法律性质--以公私合作为背景》,载《行政法学研究》2015年第1期。
(5)[法]莱昂·狄冀:《公法的变迁·法律与国家》,郑戈、冷静译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第118页
(6)[日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第32至33页。
(7)[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第13至14页。
(1)《合同法》第15条:要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
(2)《招标投标法》第27条:投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
(3)《合同法》第21条:承诺是受要约人同意要约的意思表示;第25条:承诺生效时合同成立。
(4)《招标投标法》第45条1款:中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
(5)《合同法》第26条:承诺通知到达要约人时生效。
(6)《招标投标法》第45条2款:中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。
(7)《合同法》第8条:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。
(8)《合同法》第107条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
(9)《招标投标法》第45条:中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。
(10)《招标投标法》第46条:招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
(1)《招标投标法实施条例》第57条:招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
(2)王泽鉴:《民法原理》,北京大学出版社2009年版,第115页。
(3)王泽鉴:《民法原理》,北京大学出版社2009年版,第116页。
(4)《合同法》15条明确了“招标公告”是要约邀请。由于一般的招标投标中,招标公告应当载明获取招标文件的办法;而招标文件的内容也包括招标公告,故招标文件也属于要约邀请。
(1)《招标投标法》第19条:招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。
(2)招标投标活动需要履行严格的招标、投标、开标、评标、中标的程序,相比较其他的合同缔结方式较为复杂和繁琐,需要耗费更多的时间。
(3)《政府采购法》第26条:政府采购采用以下方式:(一)公开招标;(二)邀请招标;(三)竞争性谈判;(四)单一来源采购;(五)询价;(六)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。
(4)参见财政部:关于印发《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的通知(财库[2014]214号)。
(5)参见《政府采购法》第38、39、40条;《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第2章:磋商程序。
(6)参见《政府采购法》第46条。
(1)《政府采购法》第44条:政府采购合同应当采用书面形式。
(2)《政府采购法》第39条:采取单一来源方式采购的,采购人与供应商应当遵循本法规定的原则,在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。
(3)《政府采购法》第2条:本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。《政府采购法实施条例》第2条:政府采购法第2条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金
(1)《政府采购法》第27条:采购人······因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。
(2)《政府采购法》第29至32条;《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第3条。
(3)中华人民共和国财政部令第18号。
(1)《招标投标法》第37、40、44条也有相同的规定。
(2)《政府采购法》第43条:政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。
(3)《行政诉讼法》第12条:人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:······(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的;
(4)通俗的说法,此时政府在市场上同时扮演着“运动员”和“裁判员”两种角色。
(5)政府通过采购向社会公众提供产品或服务的,PPP(特许经营)是最主要的一种类型。除此之外,还有直接购买、服务外包等方式。
(1)《政府采购法》第52条:供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。
(2)《政府采购法》第55条:质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后15个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。
(3)《政府采购法》第58条:投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
(4)在《招标投标法》中没有“质疑”,而是称为“异议”;按照《招标投标法实施条例》第60条规定,投标人或者其他利害关系人进行投诉的,应当先向招标人提出异议。
(5)《政府采购法实施条例》第55条。
(6)《行政诉讼法》第26条:复议机关在法定期限内未作出复议决定,公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的,作出原行政行为的行政机关是被告;起诉复议机关不作为的,复议机关是被告。
(7)参见《政府采购法》第73条和《政府采购法实施条例》第71条。
(1)程明修:《公私协力法律关系之双阶争诉困境》,载《行政法学研究》2015年第1期。
(2)参见《政府采购法》第52、53、55、56条。
(3)对于投诉的提出,法律并没有明确要求是书面形式,但是《政府采购法实施条例》第55条规定“供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。”由此可推知,投诉的提出也应当是书面的。
(4)《政府采购法实施条例》第53条。
(1)参见《招标投标法实施条例》第22条和第54条。
(2)《政府采购法》第57条:政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动;《招标投标法实施条例》第62条:行政监督部门处理投诉······必要时,行政监督部门可以责令暂停招标投标活动。
(3)法释[2004]14号。
(4)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第52条第(5)项的规定,认定无效:······(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。