民事审级制约机制研究
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摘要
审级制度是一国司法制度的重要内容,不论在民事诉讼、刑事诉讼抑或行政诉讼中,审级制度均体现着程序制度的基本理念,实现着对程序公正性的保障。在学界有关审级制度已有的研究中,基本着眼于狭义上审级的构建,即按照法律的规定,一个民事案件经过几个不同级别法院的审理后其裁判才产生既判力的问题。至于在审级构建的框架内,不同审级的权力如何科学合理配置,尤其是如何实现不同审级之间的相互制约,则鲜有研究者。而事实上,审级制约机制设计的科学与否,直接关涉到审级建构目标和上诉审功能能否得以实现。科学合理的审级制约机制,能够在最大程度上通过程序的自治实现初审和上诉审之间的相互制约,这种制约关系及其作用的发挥能够有效限制不同审级法官的恣意,并最终维护司法的正确性、终局性和统一性。由此可见,对民事审级制约机制的研究具有重要的理论意义和实践价值。
有鉴于此,本文将遵循辩证分析、比较分析、理论分析、规则分析与实证分析相结合的研究方法,在此基础上分别对民事审级制约机制构建的基本原理、民事程序系统内不同民事审级制约机制之基本理论、各国民事审级制约机制之比较及其共同原理、我国民事审级制约机制之现状及其完善等问题进行分析阐述,以期对审级问题和上诉审问题的研究以及我国民事审判权通过程序自治实现内部白控的构建提供一个独特的视角和一种崭新的思路。本文共分六章：
作为理论研究的起点,第一章是有关民事审级制约机制的一般理论。所谓民事审级制约,是指依照民事诉讼法所规定的审级程序,通过对不同审级审判资源及审判权力的均衡合理配置,并借助于案件裁判在上下级法院之间所建立的一种双向的相互制约机制。通过这种双向制约机制的发挥,使得上级法院在监督下级法院的同时,其自身的权力也处于下级法院的监督之下。从世界各国情况来看,司法程序内的纠错程序与过滤机制主要是审级制约机制。民事审级制约机制不仅存在于审级之中,更重要的是,它还存在于与审级制度相关的程序制度之中。从范围来看,民事审级制约机制贯穿于从审判启动至裁判作出整个审判过程的始终。总体而言,民事审级制约机制应由以下不同的机制构成：(1)审级启动制约机制,其主要表现为对上诉审启动条件的限制；(2)审判模式制约机制,其具体体现为民事第二审上诉的模式；(3)审判范围制约机制,其体现为对上诉案件审理范围的限制；(4)审判权配置制约机制,其通过不同审级的职能分层得以实现；(5)裁判范围制约机制,其主要体现以当事人处分权为原理基础的禁止不利益变更原则；(6)裁判方式制约机制,其中发回重审之裁判方式最能直接反映上诉审之裁判方式制约机制设置得科学与否。
任何一项制度的合理存在,均须具备支撑其得以合理存在的相关理论基础,民事审级制约机制也不例外。笔者认为,支撑民事审级制约机制得以科学构建的理论基础包括以下几个方面：(1)审级独立理论。审级独立是司法独立的上下结构要求,是审级制度的应有之义。审级制约机制的存在非但不会妨碍司法独立和审级独立的实现,相反,它还是司法独立和审级独立的必然要求。(2)系统自治力理论。如果把系统自治力理论运用到司法审判这一相对独立的系统,便可以发现,司法审判系统也遵循着“审判自治”的理论,能够通过系统内部制约的方式来解决权力的滥用问题。在司法系统内部,通过程序法对不同审级权力的配置及不同级别法院关系的界定,便形成了不同审级之间的相互制约关系。同时,该子系统与诉权与审判权互动的子系统协同作用,对审判权实行着有效牵制,防止了审判权的失控和滥用,从而形成了良性的审级制约机制。(3)权力制约理论。权力制约理论告诉我们,任何权力都必须受到制约,司法权同样如此,这无疑为审级制约机制的科学构建和有效运行提供了重要的理论支撑。在民事司法中,科学合理地构建民事审级制约机制,具有极其重要的意义,它既能够有效实现审级制度的功能目标,也能实现上诉审程序的功能目标。
在基本理论的基础上,第二章至第六章分别对不同的审级制约机制进行论述,其中第二章是关于审级启动制约机制。在民事审级系统之内,审判资源的有限性决定了审判程序的启动不是任意的、无条件的,而是需要符合法定的条件。在民事审级制约机制之中,审级启动制约机制主要表现为对上诉审启动条件的限制。而之所以对上诉审启动的条件予以限制,其原理在于司法资源的有限性与分配正义的需要。从域外来看,典型国家和地区的民事诉讼立法基本均对第二审和第三审的启动规定了相应的限制性条件,以有效利用稀缺的司法资源。在我国,由于现行民事审级乃采两审终审制,从对第二审上诉的条件来看,严格而言,我国现行民事诉讼法并未对上诉条件作实质性限制,由此导致上诉权被滥用,原本稀缺的司法资源被无端浪费,并进而严重影响了二审法院上诉审功能的正常发挥。为此,实有必要通过相关制度设计对我国民事审判启动制约机制予以完善,其中包括规范提起上诉的要件,将上诉利益作为提起上诉的实质性条件；从上诉理由、争议金额及裁判性质等方面予以制约；对滥用上诉权的行为进行制裁等。
第三章是审判模式与审判范围制约机制。在审判模式问题上,第二审上诉模式直接体现着民事诉讼第一审与上诉审的关系,而且,不同的民事第二审上诉模式体现着不同的审级制约关系,因此,审判模式制约机制也就具体体现为民事第二审上诉的模式。上诉审模式决定着上诉案件的审理范围,而对上诉案件审理范围的限制则直接体现着初审对上诉审的制约机制。从目前世界各主要国家既有的第二审上诉模式来看,主要有三种模式,即：复审主义、事后审主义和续审主义。无论是英美法系国家所采取的事后审主义,还是大陆法系国家所采取的受到相应限制的续审主义,它们在处理第一审与第二审的关系问题上,都毫无例外地将对案件的事实审理重点放在了第一审,即所谓“审级重心向下倾斜”。与上诉审模式及审级重心之选择相适应,在对上诉案件审理范围的制约方面,在英美法系国家,当事人提出上诉,只能针对在原审中已经提出过异议的事项,上诉审法院对于上诉案件的处理随之便被限定在异议的范围之内。在大陆法系国家,经过改革,很多国家也已将上诉审程序重构为错误控制与修正机制,第二审法院原则上应受第一审法院事实认定的拘束。相应地,在上诉审之新证据的提出问题上,两大法系也呈现出共同的趋势,即严格限制第二审中新证据的提出,以充分发挥一审的事实审理和裁判功能,体现一审对上诉审的制约。从我国来看,并未对上诉审模式作出明确的定位,上诉审审判范围的制约机制也不完善,从而严重弱化了一审法院的审理职能,无法发挥出一审对上诉审的制约功能。在我国相关问题的完善上,应体现审级重心向下倾斜,完善一审程序,充分发挥其在调查事实方面的职能；二审实行有限制的续审制,适当限制二审审理范围。
第四章是关于审判权配置制约机制。所谓审判权配置制约机制,是指通过不同审级审判权的职能划分,突出不同审级的审判职能重点。从不同审级的审判权配置来看,尽管基于不同的历史传统,各国的具体审级结构存在着较大差异,但现代审级制度在实质上又遵循并体现着基本相同的原理,表现在：(1)不同审级实现职能分层,即上下级法院之间的关系架构是通过法律明确各自的职能配置确定的,由此划定上下级法院之间的权力界限。(2)事实审与法律审的区分,实现下级法院对上级法院的有效制约。具体到我国,我国现行的两审终审制及与之相关的不同审级权限配置并未能够有效实现不同审级权限配置的制约,既未实现不同审级之间的职能分层,也未对事实审与法律审作出区分,由此带来诸多负面效应。有鉴于此,在对我国审判权配置制约机制的完善问题上,首先,有必要借鉴现代法治国家的通行做法,构建符合我国国情的有条件的三审终审制。为了减轻第三审法院的负担,充分发挥其法律审的功能,应对其受案范围进行限制,将第三审上诉的标准确定为“有重大法律价值”或称“重大法律问题”。其次,应重新界定四级法院的功能,实现职能分层。其中,初审法院的基本审判职能应当定位为依法查明案件事实、正确适用法律、解决民事纠纷,从而就具体个案的角度维护当事人的合法权益和利益。第二审法院的基本审判职能应当确定为监督初审法院的司法审判,依法纠正裁判错误,保障个案裁判的正确性和法律适用上的统一。第三审法院的基本审判职能则应界定为解释法律,统一司法裁判,保障法律适用的统一,进而维护整个司法审判程序和法治秩序。再次,基于解决民事纷争的程序设置应与案件类型相适应的需要,应建立对特定案件的一审终审制。
第五章是关于裁判范围制约机制。在民事审级中,有关裁判范围的制约机制主要体现在对上诉审裁判范围的制约上,这一制约机制主要通过禁止不利益变更原则的确立发挥作用。禁止不利益变更原则的核心在于,将上诉法院变更判决的范围严格限制在上诉请求的范围之内,从而体现当事人诉权对审判权的制约,这是处分原则在上诉审程序中的直接体现和必然要求。从域外来看,上诉禁止不利益变更原则现已发展为大陆法系国家和地区民事诉讼中一项较为成熟的理论,并在民事诉讼立法中加以体现。英美法系国家虽然大多没有该原则的立法及理论,但其诉讼制度设计与司法实践则与大陆法系的上诉禁止不利益变更原则存在相当程度的暗合。相比之下,我国现行民事诉讼立法并未明确规定禁止不利益变更原则,也未体现该原则的精神实质,配套的制度建设更是极为缺乏,从而使得我国上诉审裁判范围处于制约失控的状态。由此,有必要引入上诉禁止不利益变更原则,并同时规定其适用的若干例外。根据我国实际情况,有关上诉禁止不利益变更原则适用的例外大致应当包括以下几种情形：非讼案件的例外；公共利益的例外；诉讼要件欠缺的例外；法律审裁判的例外；裁定上诉的例外以及双方上诉的例外。在相关配套制度中,为了解决禁止不利益变更原则可能带来的滥用上诉权等问题,有必要建立附带上诉制度,对提起附带上诉的主体、附带上诉与主上诉的关系、提起附带上诉的法定期间及相关程序要求、附带上诉的法律效力等等方面作出规定。
第六章是关于裁判方式制约机制。在不同审级的裁判中,基于二审在审级上的特殊性,民事二审裁判方式的设计最能反映审级制约的要求。而在二审的裁判方式制约问题上,发回重审这种裁判方式作为纠正一审判决实体和程序方面错误的监督机制,最能直接反映上诉审之裁判方式制约机制设置得科学与否。虽然各国在二审发回重审制度的规定上存在诸多不同,但共同点均在于对二审发回重审的事由加以有效的限定,且大多限定于法律问题或与法律问题紧密相关的主要事实和程序问题。而且,在二审程序中,很多国家(如美国、德国)还建立了法院与当事人之间的制约机制。除此之外,以程序理由作为发回重审的标准,且尊重当事人的程序选择权,这几乎已成为当今法治发达国家发回重审制度的共同点。从我国来看,我国发回重审的机制运行并没有实现预期的目的,相反,其却走进了二审法院推卸责任、审级虚设、行政化随意派发案件等弊端百出的误区,其根本原因即在于缺乏有效的制约机制。为了制约二审法院滥用发回重审权,有必要在立法层面对发回重审制度进行如下几个方面的改革和完善：严格限制发回重审的事由；对发回重审的次数予以限制；规范发回重审的裁判形式,并确立发回重审之裁判对二审法院及当事人的拘束力；充分发挥当事人处分权对二审法院发回重审权的制约；从程序操作上对发回重审予以制约。
The system of trial grade is one of the important content of judicial system. It embodies the basic concepts of procedure system and guarantees procedure justice in civil litigation, criminal litigation and administrative proceedings. In the existing research on the system of trial grade in the academic level, they all focus on the system of trial grade on narrow sense that the adjudication of civil case can have legal validity through trial of several different levels trial courts according to legal regulation. On this question, few researchers focus on how to configure the power of different trial grade scientifically and reasonably, especially how to realize mutual restriction between different trial grades in the framework of the construction of trial grade. In fact, the science design of restriction mechanism in civil trial grade relates to directly the achievement of target of construction of trial grade and the function of appellate jurisdiction. The scientific and reasonable restriction mechanism in trial grade can realize mutual restriction between first instance and appellate jurisdiction through procedure autonomy. The relationship of restriction and its function can limit effectively judge's arbitrary and safeguard correctness, final and unity of justice. Therefore, it has important theoretical significance and practical value to research on the problem of restriction mechanism in civil trial grade.
In view of this, this article will follow the dialectical analysis, comparative analysis, theoretical analysis, analysis and empirical analysis method, and analysis the basic principle of restriction mechanism in civil trial grade, the basic theory of different restriction mechanism in civil procedure system, the comparison and common principle of restriction mechanism in different nations, the situation and perfect of restriction mechanism in civil trial grade of our country, in order to provide a unique perspective and a new idea in analyzing the problem of trial grade and appellate jurisdiction and internal control of civil judicial power of our country. The article has six chapters, as follows:
As the starting point of theoretical research, the chapter I is the general theory about the restriction mechanism in civil trial grade. The restriction in civil trial grade is the two-sided mutual restriction between the superior court and the inferior court through balanced and reasonable allocation of trial judge resources and powers to different trial grade and by case adjudication according to the procedure of trial grade in civil procedure law. Through this two-sided mutual restriction mechanism, the power of higher court is supervised by the lower court at the same time higher court supervising lower court. Judging from the world, the error-correcting procedure and filtering mechanism in judicial procedure is mainly the restriction mechanism in trial grade. The restriction mechanism in civil trial grade exists not only in the trial grade, it still exists in the procedure systems related to trial grade system. From the scope, the restriction mechanism in civil trial grade exists in the whole trial process. Overall, the restriction mechanism in civil trial grade include:(1) the restriction mechanism in trial grade's startup, which is mainly embodied in the limitation to the condition of appeal judge's startup;(2) the restriction mechanism of trial model, which is mainly embodied on the model of second hearing; (3) the restriction mechanism of trial range, which is embodied on the limitation to the scope of hearing appeals; (4) the restriction mechanism of configuration of trial power, which is realized by function layered in different trial grade; (5) the restriction mechanism of referee range, which mainly embodies in the principle that no harm of interests resulting from appeals; (6) the restriction mechanism of adjudication way. The way that remands a lawsuit for a new trial can reflect most directly the restriction mechanism of adjudication way scientific.
The theoretical basis which supports the restriction mechanism in civil trial grade includes the following aspects:(1) the theory of instance independence. The instance independence is structure order of independence of judicature and the proper meaning of trial grade system. The existence of the restriction mechanism in trial grade not only won't hinder realization of independence of judicature and independence of trial grade, on the contrary, it is the certain requirement of independence of judicature and independence of trial grade. (2) the theory of autonomy capacity of system. If we make the theory of autonomy capacity of system into the relatively independent judicial system, we can discover that the judicial system also follows the theory of "trial autonomy" and it can solve the abuse of power through the way of internal restriction system. In the judicial system, it can form mutual restriction relationship between different levels through the definition to the allocation of power of different levels and relationship between different level courts. At the same time, this subsystem and the subsystem which between litigious right of litigation and jurisdiction affect corporately, they control jurisdiction effectively and prevent the judicial authority abusing, and thus forming good restriction system in trial grade. (3) the theory of power restriction. This theory tells us that any power, including jurisdiction, must be restricted, so it provides important theory support for scientific construction and effective operation of the restriction system in trial grade. It has very important sense to construct a scientific and reasonable restriction system in civil trial grade in civil law. It can achieve effectively both the target of trial system and appellate jurisdiction procedure.
In the foundation of basic theory, the chapterⅡto the chapterⅥdiscusses respectively the different restriction mechanisms of trial grade. The chapterⅡis about the restriction mechanism of trial grade's startup.In the system of civil trial grade, the limitation of judge resources decides that the startup of judge procedure is not arbitrarily and unconditional, but need to conform to the legal conditions. The restriction mechanism of trial grade's startup is mainly the restriction to the condition to start appellate jurisdiction, and principle is that the limitation of judicial resources and the need of distribution justice. From the outside, the civil procedure law in typical countries and regions all stipulate restrictive conditions to start the second hearing and the third hearing in order to use the scare judicial resources effectively. In China, strictly speaking, our present civil procedure law can not limit the conditions of appeal and thus result in abusing of right of appeal, which waste seriously the scarce judicial resources and influence the function of appellate jurisdiction to realize. Therefore, it is necessary to perfect our restriction mechanism of trial grade's startup through system designs.
The chapterⅢis about the restriction mechanism of trial model and trial range. Because the model of second hearing reflects directly the relationship between first instance and second hearing of civil lawsuit, and different model of second hearing embodies different restriction relationship, therefore, the restriction mechanism of trial model is embodied in the model of second hearing. The model of second hearing determines the trial range of appeal case, and the limitation to the trial range of appeal case reflects directly the restriction mechanism from first instance to second hearing. The model of second hearing in major nations mainly has three kinds:rehearing, post hearing and revivor. Both the post hearing in Anglo-American law system countries and limited revivor in continental law system countries are take the facts of case focused on first instance in dealing with the problem of the relationship between the first and second instance. In according with the model of appeal and the gravity of trial grade, the appeal of parties is only aimed at those matters which have raised disagreement in first trial, and then the handle of appeal court is confined within the scope of the disagreement in Anglo-American law system countries. Many countries of continental law system have reformed their appeal procedure into error control and correction mechanism. Accordingly, in the new evidence of appeal trial, two law system countries all restrict new evidence's bringing in second hearing so as to give full play to the function of first instance and embody the restrict from first instance to second hearing. Our country doesn't make clear the model of appellate jurisdiction, and the restriction mechanism of trial range is not perfect, thus weakens severely the trial function of first-instance court and cannot play on restriction function from first instance to second hearing. In order to improve it, it should perfect the first instance procedure and give full play to its function in the investigation of facts; the second hearing implement restricted revivor and limit the trial range of second hearing.
The chapter IV is about the restriction mechanism of jurisdiction configuration, it is that stress on the judge function key of different trial grade through functional partition of different trial grade. Seeing from the jurisdiction configuration of different trial grade, the trial grade structure in different countries is quite different because of their different historical tradition, however, the modern trial grade structure embodies and follows the same basic principle:(1) different trial grade is layered in function. It is that the relationship between superior court and inferior court is determined by their functional configuration through the law. (2) the trial of fact and the trial of law is distinguished so as to realize restriction from inferior court to superior court. In China, the system whereby the second instance is final and associated jurisdiction configuration of different trial grade cannot realize the restriction of jurisdiction configuration in different trial grade and bring many negative effects. In view of this, in order to improve our restriction mechanism of jurisdiction configuration, at first, it is necessary to construct conditional the system whereby the third instance is final learning from modern countries. In order to alleviate the burden of third hearing court and give full play to its function, it should take "significant legal value" or "significant legal problems" as the standards for the third hearing appeal. Secondly, it should re-define the function of four grade courts. The function of first instance court is to find case truth lawfully, applicable laws correctly and solve civil disputes so as to safeguard the lawful rights and interests of parties from concrete cases angle. The function of second instance court is to supervise the first trial court and correct mistakes. The basic function of third trial court is defined to explain laws, uniform judicial referees and safeguard legal application's unity so as to safeguard the judicial procedure and the rule of law. Again, it should establish the system whereby the first instance in final to specific case.
The chapter V is about the restriction mechanism of referee range. In civil trial grade, the restriction mechanism of referee range plays a role mainly through the principle that no harm of interests resulting from appeals. The core of this principle limits the scope of changing verdict of appeal court in the scope of appeal so as to embody the restriction from litigious right to jurisdiction. This principle has developed a mature theory of civil lawsuit and embodied in civil litigation legislations in the countries and regions of continental law system. Most countries of Anglo-American law system have not legislation and theory about this principle, but their lawsuit system design and judicial practice is confirmed this principle to a certain degree. In contrast, the civil litigation legislation of our country doesn't provisions this principle, nor embodies the spiritual essence of this principle, and thus make our referee range of appeal control restriction. Thus, it is necessary to introduce this principle and provisions some exceptions. In related system, it is necessary to establish the system of incidental appeal and provisions its subject, relation between incidental appeal and principal appeal, statutory period, related procedures and effectiveness, etc.
The chapterⅥis about the restriction mechanism of adjudication way. In adjudication of different trial grade, the design of adjudication way of the second trial can reflect the request of restriction of trial grade based on its particularity. On about the question the restriction mechanism of adjudication way, the way that remand a lawsuit for a new trial can reflect directly scientific or not of restriction mechanism of appeal trial. Although has many difference, but the common of many courtiers lies in that, they all limit the reason of remand a lawsuit for a new trial on legal problems or main facts and procedures problems related closely to legal issues. Many countries (such as the United States, Germany) have established the restriction mechanism between parties and court. In addition, the common practice of remand a lawsuit for a new trial in developed countries is that:they take procedure reason as the standard to remand and respect the right of procedure option of parties. In our country, this mechanism cannot realize its anticipate goal and result in many disadvantages, which fundamental reason lies in the lack of effective restriction mechanism. In order to restrict abusing of second court, it is necessary to restrict the reason number to remand, regulate its referee forms, establish the binding force of this referee to second court and parties, play a role the restriction from the right of disposing of litigant to the power of second court, restrict remand from procedure operation.
有鉴于此,本文将遵循辩证分析、比较分析、理论分析、规则分析与实证分析相结合的研究方法,在此基础上分别对民事审级制约机制构建的基本原理、民事程序系统内不同民事审级制约机制之基本理论、各国民事审级制约机制之比较及其共同原理、我国民事审级制约机制之现状及其完善等问题进行分析阐述,以期对审级问题和上诉审问题的研究以及我国民事审判权通过程序自治实现内部白控的构建提供一个独特的视角和一种崭新的思路。本文共分六章：
作为理论研究的起点,第一章是有关民事审级制约机制的一般理论。所谓民事审级制约,是指依照民事诉讼法所规定的审级程序,通过对不同审级审判资源及审判权力的均衡合理配置,并借助于案件裁判在上下级法院之间所建立的一种双向的相互制约机制。通过这种双向制约机制的发挥,使得上级法院在监督下级法院的同时,其自身的权力也处于下级法院的监督之下。从世界各国情况来看,司法程序内的纠错程序与过滤机制主要是审级制约机制。民事审级制约机制不仅存在于审级之中,更重要的是,它还存在于与审级制度相关的程序制度之中。从范围来看,民事审级制约机制贯穿于从审判启动至裁判作出整个审判过程的始终。总体而言,民事审级制约机制应由以下不同的机制构成：(1)审级启动制约机制,其主要表现为对上诉审启动条件的限制；(2)审判模式制约机制,其具体体现为民事第二审上诉的模式；(3)审判范围制约机制,其体现为对上诉案件审理范围的限制；(4)审判权配置制约机制,其通过不同审级的职能分层得以实现；(5)裁判范围制约机制,其主要体现以当事人处分权为原理基础的禁止不利益变更原则；(6)裁判方式制约机制,其中发回重审之裁判方式最能直接反映上诉审之裁判方式制约机制设置得科学与否。
任何一项制度的合理存在,均须具备支撑其得以合理存在的相关理论基础,民事审级制约机制也不例外。笔者认为,支撑民事审级制约机制得以科学构建的理论基础包括以下几个方面：(1)审级独立理论。审级独立是司法独立的上下结构要求,是审级制度的应有之义。审级制约机制的存在非但不会妨碍司法独立和审级独立的实现,相反,它还是司法独立和审级独立的必然要求。(2)系统自治力理论。如果把系统自治力理论运用到司法审判这一相对独立的系统,便可以发现,司法审判系统也遵循着“审判自治”的理论,能够通过系统内部制约的方式来解决权力的滥用问题。在司法系统内部,通过程序法对不同审级权力的配置及不同级别法院关系的界定,便形成了不同审级之间的相互制约关系。同时,该子系统与诉权与审判权互动的子系统协同作用,对审判权实行着有效牵制,防止了审判权的失控和滥用,从而形成了良性的审级制约机制。(3)权力制约理论。权力制约理论告诉我们,任何权力都必须受到制约,司法权同样如此,这无疑为审级制约机制的科学构建和有效运行提供了重要的理论支撑。在民事司法中,科学合理地构建民事审级制约机制,具有极其重要的意义,它既能够有效实现审级制度的功能目标,也能实现上诉审程序的功能目标。
在基本理论的基础上,第二章至第六章分别对不同的审级制约机制进行论述,其中第二章是关于审级启动制约机制。在民事审级系统之内,审判资源的有限性决定了审判程序的启动不是任意的、无条件的,而是需要符合法定的条件。在民事审级制约机制之中,审级启动制约机制主要表现为对上诉审启动条件的限制。而之所以对上诉审启动的条件予以限制,其原理在于司法资源的有限性与分配正义的需要。从域外来看,典型国家和地区的民事诉讼立法基本均对第二审和第三审的启动规定了相应的限制性条件,以有效利用稀缺的司法资源。在我国,由于现行民事审级乃采两审终审制,从对第二审上诉的条件来看,严格而言,我国现行民事诉讼法并未对上诉条件作实质性限制,由此导致上诉权被滥用,原本稀缺的司法资源被无端浪费,并进而严重影响了二审法院上诉审功能的正常发挥。为此,实有必要通过相关制度设计对我国民事审判启动制约机制予以完善,其中包括规范提起上诉的要件,将上诉利益作为提起上诉的实质性条件；从上诉理由、争议金额及裁判性质等方面予以制约；对滥用上诉权的行为进行制裁等。
第三章是审判模式与审判范围制约机制。在审判模式问题上,第二审上诉模式直接体现着民事诉讼第一审与上诉审的关系,而且,不同的民事第二审上诉模式体现着不同的审级制约关系,因此,审判模式制约机制也就具体体现为民事第二审上诉的模式。上诉审模式决定着上诉案件的审理范围,而对上诉案件审理范围的限制则直接体现着初审对上诉审的制约机制。从目前世界各主要国家既有的第二审上诉模式来看,主要有三种模式,即：复审主义、事后审主义和续审主义。无论是英美法系国家所采取的事后审主义,还是大陆法系国家所采取的受到相应限制的续审主义,它们在处理第一审与第二审的关系问题上,都毫无例外地将对案件的事实审理重点放在了第一审,即所谓“审级重心向下倾斜”。与上诉审模式及审级重心之选择相适应,在对上诉案件审理范围的制约方面,在英美法系国家,当事人提出上诉,只能针对在原审中已经提出过异议的事项,上诉审法院对于上诉案件的处理随之便被限定在异议的范围之内。在大陆法系国家,经过改革,很多国家也已将上诉审程序重构为错误控制与修正机制,第二审法院原则上应受第一审法院事实认定的拘束。相应地,在上诉审之新证据的提出问题上,两大法系也呈现出共同的趋势,即严格限制第二审中新证据的提出,以充分发挥一审的事实审理和裁判功能,体现一审对上诉审的制约。从我国来看,并未对上诉审模式作出明确的定位,上诉审审判范围的制约机制也不完善,从而严重弱化了一审法院的审理职能,无法发挥出一审对上诉审的制约功能。在我国相关问题的完善上,应体现审级重心向下倾斜,完善一审程序,充分发挥其在调查事实方面的职能；二审实行有限制的续审制,适当限制二审审理范围。
第四章是关于审判权配置制约机制。所谓审判权配置制约机制,是指通过不同审级审判权的职能划分,突出不同审级的审判职能重点。从不同审级的审判权配置来看,尽管基于不同的历史传统,各国的具体审级结构存在着较大差异,但现代审级制度在实质上又遵循并体现着基本相同的原理,表现在：(1)不同审级实现职能分层,即上下级法院之间的关系架构是通过法律明确各自的职能配置确定的,由此划定上下级法院之间的权力界限。(2)事实审与法律审的区分,实现下级法院对上级法院的有效制约。具体到我国,我国现行的两审终审制及与之相关的不同审级权限配置并未能够有效实现不同审级权限配置的制约,既未实现不同审级之间的职能分层,也未对事实审与法律审作出区分,由此带来诸多负面效应。有鉴于此,在对我国审判权配置制约机制的完善问题上,首先,有必要借鉴现代法治国家的通行做法,构建符合我国国情的有条件的三审终审制。为了减轻第三审法院的负担,充分发挥其法律审的功能,应对其受案范围进行限制,将第三审上诉的标准确定为“有重大法律价值”或称“重大法律问题”。其次,应重新界定四级法院的功能,实现职能分层。其中,初审法院的基本审判职能应当定位为依法查明案件事实、正确适用法律、解决民事纠纷,从而就具体个案的角度维护当事人的合法权益和利益。第二审法院的基本审判职能应当确定为监督初审法院的司法审判,依法纠正裁判错误,保障个案裁判的正确性和法律适用上的统一。第三审法院的基本审判职能则应界定为解释法律,统一司法裁判,保障法律适用的统一,进而维护整个司法审判程序和法治秩序。再次,基于解决民事纷争的程序设置应与案件类型相适应的需要,应建立对特定案件的一审终审制。
第五章是关于裁判范围制约机制。在民事审级中,有关裁判范围的制约机制主要体现在对上诉审裁判范围的制约上,这一制约机制主要通过禁止不利益变更原则的确立发挥作用。禁止不利益变更原则的核心在于,将上诉法院变更判决的范围严格限制在上诉请求的范围之内,从而体现当事人诉权对审判权的制约,这是处分原则在上诉审程序中的直接体现和必然要求。从域外来看,上诉禁止不利益变更原则现已发展为大陆法系国家和地区民事诉讼中一项较为成熟的理论,并在民事诉讼立法中加以体现。英美法系国家虽然大多没有该原则的立法及理论,但其诉讼制度设计与司法实践则与大陆法系的上诉禁止不利益变更原则存在相当程度的暗合。相比之下,我国现行民事诉讼立法并未明确规定禁止不利益变更原则,也未体现该原则的精神实质,配套的制度建设更是极为缺乏,从而使得我国上诉审裁判范围处于制约失控的状态。由此,有必要引入上诉禁止不利益变更原则,并同时规定其适用的若干例外。根据我国实际情况,有关上诉禁止不利益变更原则适用的例外大致应当包括以下几种情形：非讼案件的例外；公共利益的例外；诉讼要件欠缺的例外；法律审裁判的例外；裁定上诉的例外以及双方上诉的例外。在相关配套制度中,为了解决禁止不利益变更原则可能带来的滥用上诉权等问题,有必要建立附带上诉制度,对提起附带上诉的主体、附带上诉与主上诉的关系、提起附带上诉的法定期间及相关程序要求、附带上诉的法律效力等等方面作出规定。
第六章是关于裁判方式制约机制。在不同审级的裁判中,基于二审在审级上的特殊性,民事二审裁判方式的设计最能反映审级制约的要求。而在二审的裁判方式制约问题上,发回重审这种裁判方式作为纠正一审判决实体和程序方面错误的监督机制,最能直接反映上诉审之裁判方式制约机制设置得科学与否。虽然各国在二审发回重审制度的规定上存在诸多不同,但共同点均在于对二审发回重审的事由加以有效的限定,且大多限定于法律问题或与法律问题紧密相关的主要事实和程序问题。而且,在二审程序中,很多国家(如美国、德国)还建立了法院与当事人之间的制约机制。除此之外,以程序理由作为发回重审的标准,且尊重当事人的程序选择权,这几乎已成为当今法治发达国家发回重审制度的共同点。从我国来看,我国发回重审的机制运行并没有实现预期的目的,相反,其却走进了二审法院推卸责任、审级虚设、行政化随意派发案件等弊端百出的误区,其根本原因即在于缺乏有效的制约机制。为了制约二审法院滥用发回重审权,有必要在立法层面对发回重审制度进行如下几个方面的改革和完善：严格限制发回重审的事由；对发回重审的次数予以限制；规范发回重审的裁判形式,并确立发回重审之裁判对二审法院及当事人的拘束力；充分发挥当事人处分权对二审法院发回重审权的制约；从程序操作上对发回重审予以制约。
The system of trial grade is one of the important content of judicial system. It embodies the basic concepts of procedure system and guarantees procedure justice in civil litigation, criminal litigation and administrative proceedings. In the existing research on the system of trial grade in the academic level, they all focus on the system of trial grade on narrow sense that the adjudication of civil case can have legal validity through trial of several different levels trial courts according to legal regulation. On this question, few researchers focus on how to configure the power of different trial grade scientifically and reasonably, especially how to realize mutual restriction between different trial grades in the framework of the construction of trial grade. In fact, the science design of restriction mechanism in civil trial grade relates to directly the achievement of target of construction of trial grade and the function of appellate jurisdiction. The scientific and reasonable restriction mechanism in trial grade can realize mutual restriction between first instance and appellate jurisdiction through procedure autonomy. The relationship of restriction and its function can limit effectively judge's arbitrary and safeguard correctness, final and unity of justice. Therefore, it has important theoretical significance and practical value to research on the problem of restriction mechanism in civil trial grade.
In view of this, this article will follow the dialectical analysis, comparative analysis, theoretical analysis, analysis and empirical analysis method, and analysis the basic principle of restriction mechanism in civil trial grade, the basic theory of different restriction mechanism in civil procedure system, the comparison and common principle of restriction mechanism in different nations, the situation and perfect of restriction mechanism in civil trial grade of our country, in order to provide a unique perspective and a new idea in analyzing the problem of trial grade and appellate jurisdiction and internal control of civil judicial power of our country. The article has six chapters, as follows:
As the starting point of theoretical research, the chapter I is the general theory about the restriction mechanism in civil trial grade. The restriction in civil trial grade is the two-sided mutual restriction between the superior court and the inferior court through balanced and reasonable allocation of trial judge resources and powers to different trial grade and by case adjudication according to the procedure of trial grade in civil procedure law. Through this two-sided mutual restriction mechanism, the power of higher court is supervised by the lower court at the same time higher court supervising lower court. Judging from the world, the error-correcting procedure and filtering mechanism in judicial procedure is mainly the restriction mechanism in trial grade. The restriction mechanism in civil trial grade exists not only in the trial grade, it still exists in the procedure systems related to trial grade system. From the scope, the restriction mechanism in civil trial grade exists in the whole trial process. Overall, the restriction mechanism in civil trial grade include:(1) the restriction mechanism in trial grade's startup, which is mainly embodied in the limitation to the condition of appeal judge's startup;(2) the restriction mechanism of trial model, which is mainly embodied on the model of second hearing; (3) the restriction mechanism of trial range, which is embodied on the limitation to the scope of hearing appeals; (4) the restriction mechanism of configuration of trial power, which is realized by function layered in different trial grade; (5) the restriction mechanism of referee range, which mainly embodies in the principle that no harm of interests resulting from appeals; (6) the restriction mechanism of adjudication way. The way that remands a lawsuit for a new trial can reflect most directly the restriction mechanism of adjudication way scientific.
The theoretical basis which supports the restriction mechanism in civil trial grade includes the following aspects:(1) the theory of instance independence. The instance independence is structure order of independence of judicature and the proper meaning of trial grade system. The existence of the restriction mechanism in trial grade not only won't hinder realization of independence of judicature and independence of trial grade, on the contrary, it is the certain requirement of independence of judicature and independence of trial grade. (2) the theory of autonomy capacity of system. If we make the theory of autonomy capacity of system into the relatively independent judicial system, we can discover that the judicial system also follows the theory of "trial autonomy" and it can solve the abuse of power through the way of internal restriction system. In the judicial system, it can form mutual restriction relationship between different levels through the definition to the allocation of power of different levels and relationship between different level courts. At the same time, this subsystem and the subsystem which between litigious right of litigation and jurisdiction affect corporately, they control jurisdiction effectively and prevent the judicial authority abusing, and thus forming good restriction system in trial grade. (3) the theory of power restriction. This theory tells us that any power, including jurisdiction, must be restricted, so it provides important theory support for scientific construction and effective operation of the restriction system in trial grade. It has very important sense to construct a scientific and reasonable restriction system in civil trial grade in civil law. It can achieve effectively both the target of trial system and appellate jurisdiction procedure.
In the foundation of basic theory, the chapterⅡto the chapterⅥdiscusses respectively the different restriction mechanisms of trial grade. The chapterⅡis about the restriction mechanism of trial grade's startup.In the system of civil trial grade, the limitation of judge resources decides that the startup of judge procedure is not arbitrarily and unconditional, but need to conform to the legal conditions. The restriction mechanism of trial grade's startup is mainly the restriction to the condition to start appellate jurisdiction, and principle is that the limitation of judicial resources and the need of distribution justice. From the outside, the civil procedure law in typical countries and regions all stipulate restrictive conditions to start the second hearing and the third hearing in order to use the scare judicial resources effectively. In China, strictly speaking, our present civil procedure law can not limit the conditions of appeal and thus result in abusing of right of appeal, which waste seriously the scarce judicial resources and influence the function of appellate jurisdiction to realize. Therefore, it is necessary to perfect our restriction mechanism of trial grade's startup through system designs.
The chapterⅢis about the restriction mechanism of trial model and trial range. Because the model of second hearing reflects directly the relationship between first instance and second hearing of civil lawsuit, and different model of second hearing embodies different restriction relationship, therefore, the restriction mechanism of trial model is embodied in the model of second hearing. The model of second hearing determines the trial range of appeal case, and the limitation to the trial range of appeal case reflects directly the restriction mechanism from first instance to second hearing. The model of second hearing in major nations mainly has three kinds:rehearing, post hearing and revivor. Both the post hearing in Anglo-American law system countries and limited revivor in continental law system countries are take the facts of case focused on first instance in dealing with the problem of the relationship between the first and second instance. In according with the model of appeal and the gravity of trial grade, the appeal of parties is only aimed at those matters which have raised disagreement in first trial, and then the handle of appeal court is confined within the scope of the disagreement in Anglo-American law system countries. Many countries of continental law system have reformed their appeal procedure into error control and correction mechanism. Accordingly, in the new evidence of appeal trial, two law system countries all restrict new evidence's bringing in second hearing so as to give full play to the function of first instance and embody the restrict from first instance to second hearing. Our country doesn't make clear the model of appellate jurisdiction, and the restriction mechanism of trial range is not perfect, thus weakens severely the trial function of first-instance court and cannot play on restriction function from first instance to second hearing. In order to improve it, it should perfect the first instance procedure and give full play to its function in the investigation of facts; the second hearing implement restricted revivor and limit the trial range of second hearing.
The chapter IV is about the restriction mechanism of jurisdiction configuration, it is that stress on the judge function key of different trial grade through functional partition of different trial grade. Seeing from the jurisdiction configuration of different trial grade, the trial grade structure in different countries is quite different because of their different historical tradition, however, the modern trial grade structure embodies and follows the same basic principle:(1) different trial grade is layered in function. It is that the relationship between superior court and inferior court is determined by their functional configuration through the law. (2) the trial of fact and the trial of law is distinguished so as to realize restriction from inferior court to superior court. In China, the system whereby the second instance is final and associated jurisdiction configuration of different trial grade cannot realize the restriction of jurisdiction configuration in different trial grade and bring many negative effects. In view of this, in order to improve our restriction mechanism of jurisdiction configuration, at first, it is necessary to construct conditional the system whereby the third instance is final learning from modern countries. In order to alleviate the burden of third hearing court and give full play to its function, it should take "significant legal value" or "significant legal problems" as the standards for the third hearing appeal. Secondly, it should re-define the function of four grade courts. The function of first instance court is to find case truth lawfully, applicable laws correctly and solve civil disputes so as to safeguard the lawful rights and interests of parties from concrete cases angle. The function of second instance court is to supervise the first trial court and correct mistakes. The basic function of third trial court is defined to explain laws, uniform judicial referees and safeguard legal application's unity so as to safeguard the judicial procedure and the rule of law. Again, it should establish the system whereby the first instance in final to specific case.
The chapter V is about the restriction mechanism of referee range. In civil trial grade, the restriction mechanism of referee range plays a role mainly through the principle that no harm of interests resulting from appeals. The core of this principle limits the scope of changing verdict of appeal court in the scope of appeal so as to embody the restriction from litigious right to jurisdiction. This principle has developed a mature theory of civil lawsuit and embodied in civil litigation legislations in the countries and regions of continental law system. Most countries of Anglo-American law system have not legislation and theory about this principle, but their lawsuit system design and judicial practice is confirmed this principle to a certain degree. In contrast, the civil litigation legislation of our country doesn't provisions this principle, nor embodies the spiritual essence of this principle, and thus make our referee range of appeal control restriction. Thus, it is necessary to introduce this principle and provisions some exceptions. In related system, it is necessary to establish the system of incidental appeal and provisions its subject, relation between incidental appeal and principal appeal, statutory period, related procedures and effectiveness, etc.
The chapterⅥis about the restriction mechanism of adjudication way. In adjudication of different trial grade, the design of adjudication way of the second trial can reflect the request of restriction of trial grade based on its particularity. On about the question the restriction mechanism of adjudication way, the way that remand a lawsuit for a new trial can reflect directly scientific or not of restriction mechanism of appeal trial. Although has many difference, but the common of many courtiers lies in that, they all limit the reason of remand a lawsuit for a new trial on legal problems or main facts and procedures problems related closely to legal issues. Many countries (such as the United States, Germany) have established the restriction mechanism between parties and court. In addition, the common practice of remand a lawsuit for a new trial in developed countries is that:they take procedure reason as the standard to remand and respect the right of procedure option of parties. In our country, this mechanism cannot realize its anticipate goal and result in many disadvantages, which fundamental reason lies in the lack of effective restriction mechanism. In order to restrict abusing of second court, it is necessary to restrict the reason number to remand, regulate its referee forms, establish the binding force of this referee to second court and parties, play a role the restriction from the right of disposing of litigant to the power of second court, restrict remand from procedure operation.
引文
①[美]埃尔曼著：《比较法律文化》,贺卫方等译,生活·读书·新知三联书店出版2002年版,第207页。
②毕玉谦、谭秋桂、杨路：《民事诉讼研究及立法论证》,人民法院出版社2006年版,第944页.
①人们对事物的认识不是一次即能完结的,认识的过程是一个往复进行的过程,此即为认识的往复性。正因为如此,法官对案件的正确认识也并非一次而完结,相反,法官对案件一次性的认识完全有可能是错误的,故只有经过裁判者往复性的认识——上审级法官通过法定程序对下审级法官已经裁判的案件的再认识,才可能最终克服裁判者认识过程中的局限性。
②参见陈桂明：《我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构》,载江伟主编：《民事审判方式改革与发展》,中国法制出版社1998年版,第266--269页。
③对上诉审程序及相关制度的论述较典型者可参见齐树洁：《民事上诉制度研究》,法律出版社2006年版。
①参见缪蒂生：《谈法院内部监督机制改革》,载《人民司法》2001年第7期；贺少锋《论人民法院内部监督机制的完善》,载《法律适用》2003年第7期；骆红毅《法治视角下的法院内部监督》,载《中山法学学报论丛》2007年第11期。
①许慎：《说文解字》,中华书局1963年版,第170页。
②钟海让：《法律监督论》,法律出版社1993年版,第3页。
③张兆凯：《中国古代司法制度史》,岳麓书社2005年版,第374-376页。
④厉善铎：《学生现代汉语词典》,长春出版社2003年版,第545页。
⑤参见张兆凯：《中国古代司法制度史》,岳麓书社2005年版,第374-376页。
①参见尤光付：《中外监督制度比较》,商务印书馆2003年版,第1页。
①参见尤光付：《中外监督制度比较》,商务印书馆2003年版,第1页。
②参见葛洪义：《从“监督”走向“制约”——兼论司法权的监督与制约的不同意义》,载《法学》2007年第10期。
①厉善铎：《学生现代汉语词典》,长春出版社2003年版,第127页。
②林喆：《权力腐败与权力制约》,法律出版社1997年版,第160页。
③邓传明：《论法治国家的权力制约》,载《法学评论》1997年第2期。
①谢鹏程：《也谈监督、制约和制衡》,载《检察日报》2008年5月29日第3版。
②谢鹏程：《也谈监督、制约和制衡》,载《检察日报》2008年5月29日第3版。
①《宪法辞典》,台湾民生书局1979年版,第532页。
①王祺国：《关于审级独立》,载《杭州商学院学报》2004年第1期。
①汤唯、孙季萍：《法律监督论纲》,北京大学出版社2001年版,第104页。
②[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1995年版,第154页。
①方世荣：《论行政权力的要素及其制约》,载《法商研究》2001年第2期。
②当然,自组织并不完全否定外界的作用。
①[美]昂格尔著：《现代社会中的法律》,吴玉章等译,中国政法大学出版社1994年版,第47页。
②[美]诺内特·塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第53页。
③参见王安异、毛卉：《论审判的自治与控制》,载《法律科学》2000年第1期。
④参见苗东升：《环境科学精要》,中国人民大学出版社1998年版,第38页。
⑤参见汤唯、孙季萍：《法律监督论纲》,北京大学出版社2001年版,第12页。
①[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1995年版,第156页。
①[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1995年版,第154页。
①葛洪义：《“监督”与“制约”不能混同——兼论司法权的监督与制约的不同意义》,载《法学》2007年第10期。
②季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》,中国法制出版社2004年版,第23页。
①傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》,载《中国社会科学》2002年第4期。
①[古希腊]亚里士多德著：《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第234页。
②[古希腊]亚里士多德著：《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第234页。
①[美]罗尔斯著：《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第87页。
②齐树洁：《民事上诉制度研究》,法律出版社2006年版,第145页。
①参见姜炳俊：《2002年德国民事诉讼法改革》,载《月旦法学教室》(创刊号)。
②乔欣、郭纪元：《外国民事诉讼法》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版,第173页。
③第三人提出取消裁判的异议,是指诉讼之外的第三人因判决对其权益构成了危害,而向上诉法院提出的撤销该判决的诉讼请求,旨在保障第三人有效实现其权益救济。
① "ends the litigation on the merits and leaves nothing for the court to do but execute the judgment",See Jack H. Friedenthal, et al, Civil Procedure, West Publishing Co.,1993, p.583转引自齐树洁：《民事上诉制度研究》,法律出版社2006年版,第76页。
②常怡主编：《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第620页。
③张晓薇、陈刚：《滥用诉讼权行为的法律规制》,载陈刚主编：《比较民事诉讼法》(2001—2002年卷),中国人民大学出版社2003年版,第26页。
①[德]博客哈德·汉斯：《德国和奥地利的程序滥用制度》,张艳译,载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第6卷,法律出版社2001年版,第96页。
②陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》(下),台湾三民书局2001年版,第856页。
③谢怀轼：《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版,第129页。
①参见姜炳俊：《2002年德国民事诉讼法改革》,载《月旦法学教室》(创刊号)。
②白绿铉：《日本民事诉讼法》,中国法制出版社2000年版,第107页。
③[日]三月章著：《日本民事诉讼法》,汪一凡译,台湾五南图书出版公司1997年版,第533页。
④因未设立中级法院,这三个州均由该州最高法院根据当事人的申请或上诉通知书判断初审裁判是否有错误,或争议事项是否足够重要,以此决定是否允许上诉。具体可参见Robert L.Stern,Appellate Practice in the United States, The Bureau of National Affairs, Inc.,1981, pp.19—20.
①这里允许上诉的权力是由最高法院来行使。
②如近些年联邦上诉法院每年收案数虽超过50,000件,但联邦最高法院因为拥有对上诉案件裁量筛选的权力,故审判数量实际稳定在每年100件以下。具体可参见蔡彦敏、洪浩：《正当程序法律分析》,中国政法大学出版社2000年版,第243页。
③《2004 Annual Report of the clerk of the Court to the Judges of the Court of Appeals of the State of the New York》, www.findlaw.com.
④ Snyder v. Commonwealth of Massachusetts,291 U.S.97,122,54 S. Ct.330,338,78 L. Ed.674.
⑤ 《Access to Justice》, chapter 14, lord Woolf. http://www.dca.gov.uk.
① http//www.parliament.uk/documents/upload.
②在英国,有一整套制度严格限制当事人的上诉,当事人仅在三种特例情形下才可以无需获得许可而上诉,即：涉及郡法院或高等法院发出的拘禁令(committal order);拒绝签发人身保护令(refusal to grant habeas corpus);依1989年《未成年人法》第25条做出的住宿保障令(secure accommodation order).转引自徐卉：《中国需要怎样的审级建构——对当前审级制度改革研究的反思》,载江伟教授执教50周年庆典活动筹备组编《民事诉讼法学前沿问题研究》,北京大学出版社2006年版,第428页。
③参见徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》,中国政法大学出版社2002年版,第368—370页。
①参见张家慧：《改革与完善我国现行民事上诉制度探析》,载《现代法学》2000年第1期。
②有统计资料表明,在二审案件的裁判结果中,维持原判的达到近50%。这样的数字表明,在二审程序中,有近一半的案件其二审程序的进行并没有对初审判决做任何的改动,这种情形对司法资源的浪费可想而知。
③参见江伟、廖永安：《论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合》,载《法律科学》2002年第6期。
①刘春堂：《上诉利益之研究》,载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》(下),台湾五南图书出版公司1984年版,第797页。
②参见刘春堂：《上诉利益之研究》,载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》(下),台湾五南图书出版公司1984年版,第799页。
①杨建华：《民事诉讼法问题研析(二)》,台湾三民书局有限公司1987年版,第228页。
②参见刘春堂：《上诉利益之研究》,载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》(下),台湾五南图书出版公司1984年版,第798页。
①参见齐树洁：《民事上诉制度研究》,法律出版社2006年版,第152页。
①傅郁林：《论民事上诉程序的功能与结构——比较法视野下的二审上诉模式》,载《法学评论》2005年第4期。
①王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2002年版,第392页。
②此处所言的初审法庭的审判权力,主要是指案件被上诉法院发回重审后的重审权力。
③参见傅郁林：《论民事上诉程序的功能与结构——比较法视野下的二审上诉模式》,载《法学评论》2005年第4期。
④ Peter E. Herzog& Delmar Karlen, "Attacks on Judicila Decisions", in Under the Auspices of the International Association of Legal Science, Vol. XVI, Civil Procedure.1982 J.C.B.Mohr (Paul Siebeck).P29.n.153.
①[德]狄特·克罗林庚著：《德国民事诉讼法律与实务》,刘汉富译,法律出版社2000年版,第427页。
①肖建国：《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学出版社2000年版,第286页。
①Harald Koch, "Germany", in J.A.Jolowicz&C.H.van Rhee(ed.), P160.
②参见廖中洪：《论我国民事诉讼审级制度的修改和完善》,载《西南民族大学学报》(人文社科版)2005年第7期。
③邱联恭：“民事诉讼审理方式之检讨——从审理集中化方案论如何加强事实审功能”,载《民事诉讼法之研讨(一)》,台湾三民书局1986年版,第354页。
①参见肖建国：《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学出版社2000年版,第286页。
②参见齐树洁、黄斌：《德国民事司法改革的新动向》,载《人民法院报》2002年10月22日第3版。
①齐树洁：《民事上诉制度研究》,法律出版社2006年版,第53页。
②肖建国：《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学出版社2000年版,第286页。
③参见肖建国著：《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学出版社2000年版,第287页。
①参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著：《德国民事诉讼法》(下),李大雪译,中国法制出版社2007年版,第1017-1018页。
②参见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002年版,第169页。
①乔欣、郭纪元：《外国民事诉讼法》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版,第173页。
②第三人提出取消裁判的异议,是指诉讼之外的第三人因判决对其权益构成了危害,而向上诉法院提出的撤销该判决的诉讼请求,旨在保障第三人有效实现其权益救济。
①在日本,所谓控诉,是指当事人针对第一审终局判决提出的进行第二次事实审之上诉,是导致控诉审程序启动的申请行为。参见[日]新堂幸司著：《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第620页。
②在日本,所谓上告,是针对控诉审终局判决提出的法律审上诉,是启动作为法律审之上告审程序的申请行为。参见[日]新堂幸司著：《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第636页。
③[日]中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑峰、郭美松译,法律出版社2001年版,第267页。
①参见[美]Harry Jomes:"初审法官作用透视”,载宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1999年版,第432页。
②[美]杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊著：《美国民事诉讼法导论》,张茂译,中国政法大学出版社1998年版,第186页。
①[美]史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍著：《美国民事诉讼的真谛：从历史、文化、实务的视角》,蔡彦敏、徐卉译,法律出版社2002年版,第269页。
②美国上诉审法院对于陪审团的事实认定给予极大的尊重,原因在于,美国宪法规定的受陪审团审判的权利,就是为了保护陪审团的事实认定免受上诉法院的复查。
③[美]史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍著：《美国民事诉讼的真谛：从历史、文化、实务的视角》,蔡彦敏、徐卉译,法律出版社2002年版,第280页。
①[美]史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍著：《美国民事诉讼的真谛：从历史、文化、实务的视角》,蔡彦敏、徐卉译,法律出版社2002年版,第274页。
②宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1999年版,第432页。
③[美]米尔伊安·R·达玛什卡著：《司法和国家权力的多种面孔一比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第69页。
①谭兵主编：《外国民事诉讼制度研究》,法律出版社2003年版,第252页。
①J.A.Jolowicz, On Civil Procedure, Cambridge University Press,2000, p.272.
①[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著：《德国民事诉讼法》(下),李大雪译,中国法制出版社2007年版,第1019页。
②[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著：《德国民事诉讼法》(下),李大雪译,中国法制出版社2007年版,第1062页。
①沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002年版,第635页。
②沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002年版,第635页。
①参见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002年版,第606页。
①汤维建主编：《美国民事诉讼规则》,中国检察出版社2003年版,第359页。
①参见傅郁林：《民事司法制度的功能与结构》,北京大学出版社2006年版,第215页。
②参见张家慧：《改革与完善我国现行民事上诉制度探析》,载《现代法学》2000年第1期。
③参见肖建国：《程序效益论》,载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第2卷,法律出版社1998年版,第728页；章武生主编《民事诉讼法新论》,法律出版社2002年版,第385页。
①参见唐德华：《民事诉讼法立法与适用》,中国法制出版社2002年版,第201页。
②最高人民法院研究室编：《走向法庭：民事经济审判方式改革示范》,法律出版社1997年版,第210页。
③刘敏：《论我国民事诉讼二审程序的完善》,载《法商研究》2001年第6期。
①最高人民法院研究室编：《走向法庭：民事经济审判方式改革示范》,法律出版社1997年版,第210页。
①所谓更新权,是指当事人在第二审中能够提出第一审未提出的诉讼材料以进行攻击和防御的权利。参见[日]中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,法律出版社2001年版,第265页。
②宋朝武：《民事上诉审制度现状研究》载《法律适用》2003年第8期。
①王福华、融天明：《民事诉讼发回重审制度之检讨》,载《法学研究》2007年第1期。
②廖中洪：《论我国民事诉讼审级制度的修改与完善》,载《西南民族大学学报》(人文社科版)2005年第7期。
①参见唐令彬：《不打一审打二审的现象应引起重视》,载《重庆法制报》2000年8月5日第3版。
①邱联恭：《民事诉讼审理方式之检讨——从审理集中化方案论如何加强事实审功能》,载《民事诉讼法之研讨(一)》,台湾三民书局1986年版,第354页。
②参见李蓉：《司法的“官僚化”与“后官僚化”——现代化语境下的刑事审判权管理》,载《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)2007年第5期。
① Jerom e Frank, Courts on Trial:Myth and Reality in American Justice,Princeton University Press,1949,P.418.
②贺日开：《司法权威关系论纲》,载《江苏社会科学》2002年第6期。
③[美]米尔伊安·R·达玛什卡著：《司法和国家权力的多种面孔—比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第74页。
④宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1999年版,第429页。
①[美]米尔伊安·R·达玛什卡著：《司法和国家权力的多种面孔一比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第75页。
②盛基敏：《二审民事案件事实认定思维取向探略——首先假定一审法官认定事实正确》,载《法律适用》2005年第1期。
①参见傅郁林：《论民事上诉程序的功能与结构——比较法视野下的二审上诉模式》,载《法学评论》2005年第4期。
①参见傅郁林：《论民事上诉程序的功能与结构——比较法视野下的二审上诉模式》,载《法学评论》2005年第4期。
①这一规定主要针对法官未能善尽职责的情形,以防止将事实与证据的提出作为完全的风险分配给当事人承担。
②所谓不可归责于当事人的事由,主要是指当事人对未能在第一审提出证据没有过失,如果当事人对此有过失,其则丧失在第二审提出新证据的权利。
③[美]米尔伊安·R·达玛什卡著：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第25页。
④齐树洁：《民事上诉制度研究》,法律出版社2006年版,第176页。
①傅郁林：《分界·分层·分流·分类——我国民事诉讼制度转型的基本思路》,载江伟教授执教50周年庆典活动筹备组编：《民事诉讼法学前沿问题研究》,北京大学出版社2006年版,第8页。
①傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》,载《中国社会科学》2002年第4期。
①参见乔欣、郭纪元：《外国民事诉讼法》,人民法院出版社2002年版,第129页。
②[日]三月章著：《日本民事诉讼法》,汪一凡译,台湾五南图书出版公司1997年版,第515页。
①[美]Harry Jones:《初审法官作用透视》,载宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1999年版,第432页。
②德国排除向最高法院上诉的标准大致包括：对某些非重要的判决或具有临时性质的决定不能上诉；由地区法院作出的二审判决不得提起三审上诉(这些案件包括在地方法院一审的争议金额在1万马克以上的案件或特殊事项如土地和房屋租赁纠纷)；对上诉法院就临时救济(临时禁令、诉讼保全)作出的裁决不得上诉。此外,金钱事项的争议金额在1500马克以下者实行一审终审,不得上诉,但如果其审判行为有违反宪法的情形,可向宪法法院上诉。
③齐树洁、黄斌：《德国民事司法改革的新动向》,载《人民法院报》2002年10月22口第3版。
①参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔著：《法国民事诉讼法要义》(下),罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第1320页。
②沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002年版,第336页。
③[德]Peter Gillers著：《民事诉讼中的上诉审与民事诉讼的审级制度——德意志联邦共和国上诉制度的法政策学、法社会学理论思考》,张陈果译,载张卫平主编：《民事程序法研究》(第一辑),中国法制出版社2004年版,第15页。
④[美]哈泽德等著：《美国民事诉讼法导论》,张茂译,中国政法大学出版社1998年版,第18页。
⑤Daniel John Meador & Jordana Simone Bernstein, Appellate Court in the United State, St. Paul, Minn. West Publishing Co.1994. p.64.
⑥J.A.Jolowiz, Recourse against Judgments in the European Union, p.82. Raymond Martin & Jacques Martin, p.81.
①参见程维荣：《中国审判制度史》,上海教育出版社2001年版,第199-233页。
②许德绗：《关于<中华人民共和国人民法院暂行组织条例>的说明》,载《中华人民共和国法院组织程序参考资料》,中国人民大学出版社1955年版,第93—96页。
①参见柴发邦：《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第119页。
②参见柴发邦：《中国民事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社1992年版,第123页。
③其中比较典型的可参见：陈桂明：《我国民事上诉审制度之检讨与重构》,载《法学研究》1996年第4期；杨荣馨、乔欣：《重构中国民事诉讼审级制度的探讨》,载《中国法学》2001年第5期；章武生：《我国民事审级制度之重塑》,载《中国法学》2002年第6期；傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》,载《中国社会科学》2002年第4期；江伟、廖永安：《论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合》,载《法律科学》2002年第6期；齐树洁：《构建我国三审终审制的基本思路》,载《法学家》2004年第3期。
①傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》,载《中国社会科学》2002年第4期。
①据最高人民法院统计,1998年--2002年,全国法院再审收案的民事案件分别为：1998年737414件,1999年839156件,2000年832010件,2001年826547件,2002年851065件。参见《中国法律年鉴》。
②傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》,载《中国社会科学》2002年第4期。
③薛阿平、姚旭斌：《从监督走向制约——法院内部审判监督制度改革初探》,载《法学》1999年第9期。
①[美]戴维·J·格博：“域外证据开示和诉讼制度的冲突”,蔡彦敏译,载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第4卷,法律出版社2000年版,第458页。
②比较典型的可参见：陈桂明：《我国民事上诉审制度之检讨与重构》,载《法学研究》1996年第4期；杨荣馨、乔欣：《重构中国民事诉讼审级制度的探讨》,载《中国法学》2001年第5期；章武生：《我国民事审级制度之重塑》,载《中国法学》2002年第6期；傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》,载《中国社会科学》2002年第4期；江伟、廖永安：《论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合》,载《法律科学》2002年第6期；齐树洁：《构建我国三审终审制的基本思路》,载《法学家》2004年第3期。
③[德]麦考密克、[奥]砚田贝尔著：《制度法论》,周叶荣译,中国政法大学出版社1986年版,第37页。
①J·A·Jolowicz:"Managing Overload in Appellate Courts:'Western' Countries" In the Eighth World Conference On Procedure Law:Justice And Efficiency,by W· Wedehind(ed),1998 Kluwer:Law and Taxation Publishers, P83.
①傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》,载《中国社会科学》2002年第4期。
①[日]棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社 1994年版.第266页.
②参见[法]彼埃尔·马休：《法国民事司法审判制度》,载刘剑文主编：《知识经济与法律革命》.法律出版社2001年版,第375页。
③谢怀轼：《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版,第117页。
④白绿铉：《日本新民事诉讼法》,中国法制出版社2000年版,第121—123页。
①参见范愉：《小额诉讼程序研究》,载《中国社会科学》2001年第3期；管育鹰：《试论我国专门法院设置改革》,载《人民司法》2004年第8期；张晋红：《关于构建民事诉讼一审终审制的立法思考——从完善民事诉讼审级制度的视角》,载《当代法学》2005年第8期。
②参见杨永波：《建立一审终审与三审终审相结合的审级制度》,载《法律适用》2003年第6期。
③刘玉民：《民事诉讼审级制度之检讨与重构》,载《人民法院报》2002年6月25日第3版。
①张卫平：《民事诉讼：关键词展开》,中国人民大学出版社2005年版,第50页。
②严本道、马前：《民事上诉审中确立禁止不利益变更原则之构想》,载《律师世界》2003年第1期。
①参见孙邦清：《论民事上诉中的禁止不利益变更原则》,载《法学杂志》2000年第1期。
②参见杨荣馨主编：《民事诉讼原理》,法律出版社2003年版,第463页。
①参见常怡主编：《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第642页。
②参见[德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第294--295页。
③所谓移审效果也称移审效力,是指因向上诉法院提起上诉,案件由一审法院移交上诉审法院审理。移审效力涉及三个重要问题：第一,上诉审之审理范围；第二,能否提出新的诉讼请求；第三,能够提出新的证据。参见乔欣、郭纪元：《外国民事诉讼法》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版,第175页。
④[法]让·文森、塞尔日·金沙尔著：《法国民事诉讼法要义(下)》,罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第1241页。
①[法]让·文森、塞尔日·金沙尔著：《法国民事诉讼法要义(下)》,罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第1242页。
①参见孙邦清：《论民事上诉中的禁止不利益变更原则》,载《法学杂志》2000年第1期。
①张卫平：《民事诉讼法》,法律出版社2004年版,第308页。
①参见张卫平：《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》,法律出版社2004年版,第433页。
①[美]米尔伊安·R·达玛什卡著：《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第2页。
②参见田平安：《民事诉讼法学》,中国检察出版社2002年版,第299页。
①[日]中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑峰等译,法律出版社2001年版,第153-154页。
②在我国,可以提起上诉的裁定只有三种,即：不予受理、驳回起诉和管辖权异议。
①邱星美：《建立我国民事诉讼附带上诉制度刍议》,载《政法论坛》2004年第6期。
②[日]中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑峰、郭美松译,法律出版社2001年版,第269页。
③沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002年版,第631页。
④[德]奥特马·尧厄尼希著：《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2002年版,第370页。
①[德]汉斯—约阿西姆·穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学2005年版,第303页。
①转引自张宏生主编：《西方法律思想史》,北京大学出版社1983年版,第51页。
②陈光中主编：《中国法学大辞典·诉讼法学卷》,中国检察出版社1995年版,第122页。
①参见乔欣、郭纪元：《外国民事诉讼法》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版,第188页。
②参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔著：《法国民事诉讼法要义》,罗结珍译,中国法制出版社2005年版,第1369页。
①参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔著：《法国民事诉讼法要义》,罗结珍译,中国法制出版社2005年版,第1372页。
①吴庚、王仁宏、苏俊雄、谢在家编纂：《月旦六法全书》,元照出版有限公司2001年版,第2161页。
②陈荣宗、林庆苗著：《民事诉讼法》,三民书局1995年版,第708页。
①吴庚、王仁宏、苏俊雄、谢在家编篡：《月旦六法全书》,元照出版有限公司2001年版,第432页。
①参见汤维建：《美国民事诉讼规则》,中国检察出版社2003年版,第358-370页。
②参见乔欣、郭纪元：《外国民事诉讼法》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版,第115-120页。
③宋冰编：《读本：美国和德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版,第412页。
①参见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002年版,第59页。
②参见[美]彼得·G·伦斯特洛姆著：《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第307页。
①参见[德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第314页。
②其实,二审法院以“重审意见函”这种“内函”方式具体说明发回重审理由的做法并没有法律依据,但在司法实践中已通行多年。
③最高人民法院办公厅编：《法院诉讼文书样式》,吉林人民出版社2001年版,第164页。
①蓝宇、刘瑾：《对我国民事诉讼发回重审制度的反思及重构》,载《法律适用》2005年第10期。
①例如,上海市已开始推行一审和二审之间的沟通机制及集体决定原则,即拟对案件做发回重审或改判处理的案件,审判长与主审法官应当充分听取一审法院的意见,并再次进行评议,且按评议结果分别予以处理。合议庭评议后形成一致意见或多数意见做发回重审处理的,审判长应提交审判长联席会议讨论。参见《上海法院二审民商事纠纷案件审判程序指引(试行)》,载上海市律师协会编：《律师业务资料》2005年第3期。
②[美]迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第78页。
①参见蔡晖：《对认定事实存在问题的案件不应发回重审》,载《人民司法》1998年第2期。
①参见《北京市高级人民法院关于民商事上诉案件改判和发回重审若干问题的意见(试行)》(京高法发[2002]第366号),转引自http://law.chinalaw in fo.com/new law2002/SLC/slc.asp?db=lar&gid=16830024.
②参见《济南市中级人民法院第二审民事案件改判、发回规则》(济中法发[2004]第104号),转引自http://law.chinalaw in fo.com/new law2002/SLC/slc.asp?db=lar&gid=16830020.
③参见刘敏：《论我国民事诉讼二审程序的完善》,载《法商研究》2001年第6期。
④张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1997年版,第277页。
①如果二审法院查明的案件事实已足以达到认定的程度,其自然可以直接改判而无需发回重审。
②王福华、融天明：《民事诉讼发回重审制度之检讨》,载《法学研究》2007年第1期。
①参见[日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》,王亚新译,中国政法大学出版社2002年版,第103页。
②参见[日]三月章著：《日本民事诉讼法》,汪一凡译,台湾五南图书出版公司1997年版,第367页。
①参见孙赓、刘彬：《民事案件发回重审制度的重构》,载《中国律师》2006年第12期。
1.许德绗：《关于<中华人民共和国人民法院暂行组织条例〉的说明》,载《中华人民共和国法院组织程序参考资料》,中国人民大学出版社1955年版。
2.《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1961年版。
3.许慎：《说文解字》,中华书局1963年版。
4.[古希腊]亚里士多德著：《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版。
5.[美]戈尔丁著：《法律哲学》,齐海滨译,北京三联书店1982年版。
6.张宏生主编：《西方法律思想史》,北京大学出版社1983年版。
7.[法]勒内·弗洛里奥著：《错案》,赵淑美译,法律出版社1984年版。
8.[德]麦考密克、[奥]砚田贝尔著：《制度法论》,周叶荣译,中国政法大学出版社1986年版。
9.杨建华：《民事诉讼法问题研析(二)》,台湾三民书局有限公司1987年版。
10.[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版。
11.柴发邦：《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991年版。
12.柴发邦：《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版。
13.柴发邦：《中国民事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社1992年版。
14.[德]K·茨威格特著：《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版。
15.林榕年：《外国法律制度史》,中国人民公安大学出版社1992年版。
16.钟海让：《法律监督论》,法律出版社1993年版。
17.[美]昂格尔著：《现代社会中的法律》,吴玉章等译,中国政法大学出版社1994年版。
18.[美]诺内特·塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版。
19.[日]棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版。
20.陈光中主编：《中国法学大辞典·诉讼法学卷》,中国检察出版社1995年版。
21.[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1995年版。
22.[美]迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版。
23.苏力：《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。
24.白绿铉：《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1996年版。
25.[德]马克斯·韦伯著：《经济与社会》,林荣远译,商务印书馆1997年版。
26.[日]三月章著：《日本民事诉讼法》,汪一凡译,台湾五南图书出版公司1997年版。
27.张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1997年版。
28.陈瑞华：《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版。
29.林喆：《权力腐败与权力制约》,法律出版社1997年版。
30.张文显主编：《法理学》,法律出版社1997年版。
31.最高人民法院研究室编：《走向法庭：民事经济审判方式改革示范》,法律出版社1997年版。
32.贺卫方：《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版。
33.[美]杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊著：《美国民事诉讼法导论》,张茂译,中国政法大学出版社1998年版。
34.江伟主编：《民事审判方式改革与发展》,中国法制出版社1998年版。
35.张志铭：《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版。
36.苗东升：《环境科学精要》,中国人民大学出版社1998年版。
37.[美]彼得·G·伦斯特洛姆著：《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版。
38.[美]E·博登海默著：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版。
39.[英]卡尔·波普著：《开放社会及其敌人》,陆衡、郑一明等译,中国社会科学出版社1999年版。
40.[英]丹宁勋爵著：《法律的正当程序》,刘庸安等译,法律出版社1999年版。
41.宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社 1999年版。
42.江伟：《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版。
43.[德]狄特·克罗林庚著：《德国民事诉讼法律与实务》,刘汉富译,法律出版社2000年版。
44.白绿铉：《日本新民事诉讼法》,中国法制出版社2000年版。
45.肖建国：《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学出版社2000年版。
46.蔡彦敏、洪浩：《正当程序法律分析》,中国政法大学出版社2000年版。
47.苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版。
48.左卫民、周长军：《变迁与改革——法院制度现代化研究》,法律出版社2000年版。
49.陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》(下),台湾三民书局2001年版。
50.程维荣：《中国审判制度史》,上海教育出版社2001年版。
51.[日]中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑峰、郭美松译,法律出版社2001年版。
52.[法]让·文森、塞尔日·金沙尔著：《法国民事诉讼法要义(下)》,罗结珍译,中国法制出版社2001年版。
53.汤唯、孙季萍：《法律监督论纲》,北京大学出版社2001年版。
54.谢怀轼：《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版。
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②毕玉谦、谭秋桂、杨路：《民事诉讼研究及立法论证》,人民法院出版社2006年版,第944页.
①人们对事物的认识不是一次即能完结的,认识的过程是一个往复进行的过程,此即为认识的往复性。正因为如此,法官对案件的正确认识也并非一次而完结,相反,法官对案件一次性的认识完全有可能是错误的,故只有经过裁判者往复性的认识——上审级法官通过法定程序对下审级法官已经裁判的案件的再认识,才可能最终克服裁判者认识过程中的局限性。
②参见陈桂明：《我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构》,载江伟主编：《民事审判方式改革与发展》,中国法制出版社1998年版,第266--269页。
③对上诉审程序及相关制度的论述较典型者可参见齐树洁：《民事上诉制度研究》,法律出版社2006年版。
①参见缪蒂生：《谈法院内部监督机制改革》,载《人民司法》2001年第7期；贺少锋《论人民法院内部监督机制的完善》,载《法律适用》2003年第7期；骆红毅《法治视角下的法院内部监督》,载《中山法学学报论丛》2007年第11期。
①许慎：《说文解字》,中华书局1963年版,第170页。
②钟海让：《法律监督论》,法律出版社1993年版,第3页。
③张兆凯：《中国古代司法制度史》,岳麓书社2005年版,第374-376页。
④厉善铎：《学生现代汉语词典》,长春出版社2003年版,第545页。
⑤参见张兆凯：《中国古代司法制度史》,岳麓书社2005年版,第374-376页。
①参见尤光付：《中外监督制度比较》,商务印书馆2003年版,第1页。
①参见尤光付：《中外监督制度比较》,商务印书馆2003年版,第1页。
②参见葛洪义：《从“监督”走向“制约”——兼论司法权的监督与制约的不同意义》,载《法学》2007年第10期。
①厉善铎：《学生现代汉语词典》,长春出版社2003年版,第127页。
②林喆：《权力腐败与权力制约》,法律出版社1997年版,第160页。
③邓传明：《论法治国家的权力制约》,载《法学评论》1997年第2期。
①谢鹏程：《也谈监督、制约和制衡》,载《检察日报》2008年5月29日第3版。
②谢鹏程：《也谈监督、制约和制衡》,载《检察日报》2008年5月29日第3版。
①《宪法辞典》,台湾民生书局1979年版,第532页。
①王祺国：《关于审级独立》,载《杭州商学院学报》2004年第1期。
①汤唯、孙季萍：《法律监督论纲》,北京大学出版社2001年版,第104页。
②[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1995年版,第154页。
①方世荣：《论行政权力的要素及其制约》,载《法商研究》2001年第2期。
②当然,自组织并不完全否定外界的作用。
①[美]昂格尔著：《现代社会中的法律》,吴玉章等译,中国政法大学出版社1994年版,第47页。
②[美]诺内特·塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第53页。
③参见王安异、毛卉：《论审判的自治与控制》,载《法律科学》2000年第1期。
④参见苗东升：《环境科学精要》,中国人民大学出版社1998年版,第38页。
⑤参见汤唯、孙季萍：《法律监督论纲》,北京大学出版社2001年版,第12页。
①[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1995年版,第156页。
①[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1995年版,第154页。
①葛洪义：《“监督”与“制约”不能混同——兼论司法权的监督与制约的不同意义》,载《法学》2007年第10期。
②季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》,中国法制出版社2004年版,第23页。
①傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》,载《中国社会科学》2002年第4期。
①[古希腊]亚里士多德著：《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第234页。
②[古希腊]亚里士多德著：《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第234页。
①[美]罗尔斯著：《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第87页。
②齐树洁：《民事上诉制度研究》,法律出版社2006年版,第145页。
①参见姜炳俊：《2002年德国民事诉讼法改革》,载《月旦法学教室》(创刊号)。
②乔欣、郭纪元：《外国民事诉讼法》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版,第173页。
③第三人提出取消裁判的异议,是指诉讼之外的第三人因判决对其权益构成了危害,而向上诉法院提出的撤销该判决的诉讼请求,旨在保障第三人有效实现其权益救济。
① "ends the litigation on the merits and leaves nothing for the court to do but execute the judgment",See Jack H. Friedenthal, et al, Civil Procedure, West Publishing Co.,1993, p.583转引自齐树洁：《民事上诉制度研究》,法律出版社2006年版,第76页。
②常怡主编：《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第620页。
③张晓薇、陈刚：《滥用诉讼权行为的法律规制》,载陈刚主编：《比较民事诉讼法》(2001—2002年卷),中国人民大学出版社2003年版,第26页。
①[德]博客哈德·汉斯：《德国和奥地利的程序滥用制度》,张艳译,载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第6卷,法律出版社2001年版,第96页。
②陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》(下),台湾三民书局2001年版,第856页。
③谢怀轼：《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版,第129页。
①参见姜炳俊：《2002年德国民事诉讼法改革》,载《月旦法学教室》(创刊号)。
②白绿铉：《日本民事诉讼法》,中国法制出版社2000年版,第107页。
③[日]三月章著：《日本民事诉讼法》,汪一凡译,台湾五南图书出版公司1997年版,第533页。
④因未设立中级法院,这三个州均由该州最高法院根据当事人的申请或上诉通知书判断初审裁判是否有错误,或争议事项是否足够重要,以此决定是否允许上诉。具体可参见Robert L.Stern,Appellate Practice in the United States, The Bureau of National Affairs, Inc.,1981, pp.19—20.
①这里允许上诉的权力是由最高法院来行使。
②如近些年联邦上诉法院每年收案数虽超过50,000件,但联邦最高法院因为拥有对上诉案件裁量筛选的权力,故审判数量实际稳定在每年100件以下。具体可参见蔡彦敏、洪浩：《正当程序法律分析》,中国政法大学出版社2000年版,第243页。
③《2004 Annual Report of the clerk of the Court to the Judges of the Court of Appeals of the State of the New York》, www.findlaw.com.
④ Snyder v. Commonwealth of Massachusetts,291 U.S.97,122,54 S. Ct.330,338,78 L. Ed.674.
⑤ 《Access to Justice》, chapter 14, lord Woolf. http://www.dca.gov.uk.
① http//www.parliament.uk/documents/upload.
②在英国,有一整套制度严格限制当事人的上诉,当事人仅在三种特例情形下才可以无需获得许可而上诉,即：涉及郡法院或高等法院发出的拘禁令(committal order);拒绝签发人身保护令(refusal to grant habeas corpus);依1989年《未成年人法》第25条做出的住宿保障令(secure accommodation order).转引自徐卉：《中国需要怎样的审级建构——对当前审级制度改革研究的反思》,载江伟教授执教50周年庆典活动筹备组编《民事诉讼法学前沿问题研究》,北京大学出版社2006年版,第428页。
③参见徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》,中国政法大学出版社2002年版,第368—370页。
①参见张家慧：《改革与完善我国现行民事上诉制度探析》,载《现代法学》2000年第1期。
②有统计资料表明,在二审案件的裁判结果中,维持原判的达到近50%。这样的数字表明,在二审程序中,有近一半的案件其二审程序的进行并没有对初审判决做任何的改动,这种情形对司法资源的浪费可想而知。
③参见江伟、廖永安：《论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合》,载《法律科学》2002年第6期。
①刘春堂：《上诉利益之研究》,载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》(下),台湾五南图书出版公司1984年版,第797页。
②参见刘春堂：《上诉利益之研究》,载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》(下),台湾五南图书出版公司1984年版,第799页。
①杨建华：《民事诉讼法问题研析(二)》,台湾三民书局有限公司1987年版,第228页。
②参见刘春堂：《上诉利益之研究》,载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》(下),台湾五南图书出版公司1984年版,第798页。
①参见齐树洁：《民事上诉制度研究》,法律出版社2006年版,第152页。
①傅郁林：《论民事上诉程序的功能与结构——比较法视野下的二审上诉模式》,载《法学评论》2005年第4期。
①王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2002年版,第392页。
②此处所言的初审法庭的审判权力,主要是指案件被上诉法院发回重审后的重审权力。
③参见傅郁林：《论民事上诉程序的功能与结构——比较法视野下的二审上诉模式》,载《法学评论》2005年第4期。
④ Peter E. Herzog& Delmar Karlen, "Attacks on Judicila Decisions", in Under the Auspices of the International Association of Legal Science, Vol. XVI, Civil Procedure.1982 J.C.B.Mohr (Paul Siebeck).P29.n.153.
①[德]狄特·克罗林庚著：《德国民事诉讼法律与实务》,刘汉富译,法律出版社2000年版,第427页。
①肖建国：《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学出版社2000年版,第286页。
①Harald Koch, "Germany", in J.A.Jolowicz&C.H.van Rhee(ed.), P160.
②参见廖中洪：《论我国民事诉讼审级制度的修改和完善》,载《西南民族大学学报》(人文社科版)2005年第7期。
③邱联恭：“民事诉讼审理方式之检讨——从审理集中化方案论如何加强事实审功能”,载《民事诉讼法之研讨(一)》,台湾三民书局1986年版,第354页。
①参见肖建国：《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学出版社2000年版,第286页。
②参见齐树洁、黄斌：《德国民事司法改革的新动向》,载《人民法院报》2002年10月22日第3版。
①齐树洁：《民事上诉制度研究》,法律出版社2006年版,第53页。
②肖建国：《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学出版社2000年版,第286页。
③参见肖建国著：《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学出版社2000年版,第287页。
①参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著：《德国民事诉讼法》(下),李大雪译,中国法制出版社2007年版,第1017-1018页。
②参见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002年版,第169页。
①乔欣、郭纪元：《外国民事诉讼法》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版,第173页。
②第三人提出取消裁判的异议,是指诉讼之外的第三人因判决对其权益构成了危害,而向上诉法院提出的撤销该判决的诉讼请求,旨在保障第三人有效实现其权益救济。
①在日本,所谓控诉,是指当事人针对第一审终局判决提出的进行第二次事实审之上诉,是导致控诉审程序启动的申请行为。参见[日]新堂幸司著：《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第620页。
②在日本,所谓上告,是针对控诉审终局判决提出的法律审上诉,是启动作为法律审之上告审程序的申请行为。参见[日]新堂幸司著：《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第636页。
③[日]中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑峰、郭美松译,法律出版社2001年版,第267页。
①参见[美]Harry Jomes:"初审法官作用透视”,载宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1999年版,第432页。
②[美]杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊著：《美国民事诉讼法导论》,张茂译,中国政法大学出版社1998年版,第186页。
①[美]史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍著：《美国民事诉讼的真谛：从历史、文化、实务的视角》,蔡彦敏、徐卉译,法律出版社2002年版,第269页。
②美国上诉审法院对于陪审团的事实认定给予极大的尊重,原因在于,美国宪法规定的受陪审团审判的权利,就是为了保护陪审团的事实认定免受上诉法院的复查。
③[美]史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍著：《美国民事诉讼的真谛：从历史、文化、实务的视角》,蔡彦敏、徐卉译,法律出版社2002年版,第280页。
①[美]史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍著：《美国民事诉讼的真谛：从历史、文化、实务的视角》,蔡彦敏、徐卉译,法律出版社2002年版,第274页。
②宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1999年版,第432页。
③[美]米尔伊安·R·达玛什卡著：《司法和国家权力的多种面孔一比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第69页。
①谭兵主编：《外国民事诉讼制度研究》,法律出版社2003年版,第252页。
①J.A.Jolowicz, On Civil Procedure, Cambridge University Press,2000, p.272.
①[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著：《德国民事诉讼法》(下),李大雪译,中国法制出版社2007年版,第1019页。
②[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德著：《德国民事诉讼法》(下),李大雪译,中国法制出版社2007年版,第1062页。
①沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002年版,第635页。
②沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002年版,第635页。
①参见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002年版,第606页。
①汤维建主编：《美国民事诉讼规则》,中国检察出版社2003年版,第359页。
①参见傅郁林：《民事司法制度的功能与结构》,北京大学出版社2006年版,第215页。
②参见张家慧：《改革与完善我国现行民事上诉制度探析》,载《现代法学》2000年第1期。
③参见肖建国：《程序效益论》,载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第2卷,法律出版社1998年版,第728页；章武生主编《民事诉讼法新论》,法律出版社2002年版,第385页。
①参见唐德华：《民事诉讼法立法与适用》,中国法制出版社2002年版,第201页。
②最高人民法院研究室编：《走向法庭：民事经济审判方式改革示范》,法律出版社1997年版,第210页。
③刘敏：《论我国民事诉讼二审程序的完善》,载《法商研究》2001年第6期。
①最高人民法院研究室编：《走向法庭：民事经济审判方式改革示范》,法律出版社1997年版,第210页。
①所谓更新权,是指当事人在第二审中能够提出第一审未提出的诉讼材料以进行攻击和防御的权利。参见[日]中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,法律出版社2001年版,第265页。
②宋朝武：《民事上诉审制度现状研究》载《法律适用》2003年第8期。
①王福华、融天明：《民事诉讼发回重审制度之检讨》,载《法学研究》2007年第1期。
②廖中洪：《论我国民事诉讼审级制度的修改与完善》,载《西南民族大学学报》(人文社科版)2005年第7期。
①参见唐令彬：《不打一审打二审的现象应引起重视》,载《重庆法制报》2000年8月5日第3版。
①邱联恭：《民事诉讼审理方式之检讨——从审理集中化方案论如何加强事实审功能》,载《民事诉讼法之研讨(一)》,台湾三民书局1986年版,第354页。
②参见李蓉：《司法的“官僚化”与“后官僚化”——现代化语境下的刑事审判权管理》,载《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)2007年第5期。
① Jerom e Frank, Courts on Trial:Myth and Reality in American Justice,Princeton University Press,1949,P.418.
②贺日开：《司法权威关系论纲》,载《江苏社会科学》2002年第6期。
③[美]米尔伊安·R·达玛什卡著：《司法和国家权力的多种面孔—比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第74页。
④宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1999年版,第429页。
①[美]米尔伊安·R·达玛什卡著：《司法和国家权力的多种面孔一比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第75页。
②盛基敏：《二审民事案件事实认定思维取向探略——首先假定一审法官认定事实正确》,载《法律适用》2005年第1期。
①参见傅郁林：《论民事上诉程序的功能与结构——比较法视野下的二审上诉模式》,载《法学评论》2005年第4期。
①参见傅郁林：《论民事上诉程序的功能与结构——比较法视野下的二审上诉模式》,载《法学评论》2005年第4期。
①这一规定主要针对法官未能善尽职责的情形,以防止将事实与证据的提出作为完全的风险分配给当事人承担。
②所谓不可归责于当事人的事由,主要是指当事人对未能在第一审提出证据没有过失,如果当事人对此有过失,其则丧失在第二审提出新证据的权利。
③[美]米尔伊安·R·达玛什卡著：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第25页。
④齐树洁：《民事上诉制度研究》,法律出版社2006年版,第176页。
①傅郁林：《分界·分层·分流·分类——我国民事诉讼制度转型的基本思路》,载江伟教授执教50周年庆典活动筹备组编：《民事诉讼法学前沿问题研究》,北京大学出版社2006年版,第8页。
①傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》,载《中国社会科学》2002年第4期。
①参见乔欣、郭纪元：《外国民事诉讼法》,人民法院出版社2002年版,第129页。
②[日]三月章著：《日本民事诉讼法》,汪一凡译,台湾五南图书出版公司1997年版,第515页。
①[美]Harry Jones:《初审法官作用透视》,载宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1999年版,第432页。
②德国排除向最高法院上诉的标准大致包括：对某些非重要的判决或具有临时性质的决定不能上诉；由地区法院作出的二审判决不得提起三审上诉(这些案件包括在地方法院一审的争议金额在1万马克以上的案件或特殊事项如土地和房屋租赁纠纷)；对上诉法院就临时救济(临时禁令、诉讼保全)作出的裁决不得上诉。此外,金钱事项的争议金额在1500马克以下者实行一审终审,不得上诉,但如果其审判行为有违反宪法的情形,可向宪法法院上诉。
③齐树洁、黄斌：《德国民事司法改革的新动向》,载《人民法院报》2002年10月22口第3版。
①参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔著：《法国民事诉讼法要义》(下),罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第1320页。
②沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002年版,第336页。
③[德]Peter Gillers著：《民事诉讼中的上诉审与民事诉讼的审级制度——德意志联邦共和国上诉制度的法政策学、法社会学理论思考》,张陈果译,载张卫平主编：《民事程序法研究》(第一辑),中国法制出版社2004年版,第15页。
④[美]哈泽德等著：《美国民事诉讼法导论》,张茂译,中国政法大学出版社1998年版,第18页。
⑤Daniel John Meador & Jordana Simone Bernstein, Appellate Court in the United State, St. Paul, Minn. West Publishing Co.1994. p.64.
⑥J.A.Jolowiz, Recourse against Judgments in the European Union, p.82. Raymond Martin & Jacques Martin, p.81.
①参见程维荣：《中国审判制度史》,上海教育出版社2001年版,第199-233页。
②许德绗：《关于<中华人民共和国人民法院暂行组织条例>的说明》,载《中华人民共和国法院组织程序参考资料》,中国人民大学出版社1955年版,第93—96页。
①参见柴发邦：《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第119页。
②参见柴发邦：《中国民事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社1992年版,第123页。
③其中比较典型的可参见：陈桂明：《我国民事上诉审制度之检讨与重构》,载《法学研究》1996年第4期；杨荣馨、乔欣：《重构中国民事诉讼审级制度的探讨》,载《中国法学》2001年第5期；章武生：《我国民事审级制度之重塑》,载《中国法学》2002年第6期；傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》,载《中国社会科学》2002年第4期；江伟、廖永安：《论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合》,载《法律科学》2002年第6期；齐树洁：《构建我国三审终审制的基本思路》,载《法学家》2004年第3期。
①傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》,载《中国社会科学》2002年第4期。
①据最高人民法院统计,1998年--2002年,全国法院再审收案的民事案件分别为：1998年737414件,1999年839156件,2000年832010件,2001年826547件,2002年851065件。参见《中国法律年鉴》。
②傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》,载《中国社会科学》2002年第4期。
③薛阿平、姚旭斌：《从监督走向制约——法院内部审判监督制度改革初探》,载《法学》1999年第9期。
①[美]戴维·J·格博：“域外证据开示和诉讼制度的冲突”,蔡彦敏译,载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第4卷,法律出版社2000年版,第458页。
②比较典型的可参见：陈桂明：《我国民事上诉审制度之检讨与重构》,载《法学研究》1996年第4期；杨荣馨、乔欣：《重构中国民事诉讼审级制度的探讨》,载《中国法学》2001年第5期；章武生：《我国民事审级制度之重塑》,载《中国法学》2002年第6期；傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》,载《中国社会科学》2002年第4期；江伟、廖永安：《论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合》,载《法律科学》2002年第6期；齐树洁：《构建我国三审终审制的基本思路》,载《法学家》2004年第3期。
③[德]麦考密克、[奥]砚田贝尔著：《制度法论》,周叶荣译,中国政法大学出版社1986年版,第37页。
①J·A·Jolowicz:"Managing Overload in Appellate Courts:'Western' Countries" In the Eighth World Conference On Procedure Law:Justice And Efficiency,by W· Wedehind(ed),1998 Kluwer:Law and Taxation Publishers, P83.
①傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》,载《中国社会科学》2002年第4期。
①[日]棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社 1994年版.第266页.
②参见[法]彼埃尔·马休：《法国民事司法审判制度》,载刘剑文主编：《知识经济与法律革命》.法律出版社2001年版,第375页。
③谢怀轼：《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版,第117页。
④白绿铉：《日本新民事诉讼法》,中国法制出版社2000年版,第121—123页。
①参见范愉：《小额诉讼程序研究》,载《中国社会科学》2001年第3期；管育鹰：《试论我国专门法院设置改革》,载《人民司法》2004年第8期；张晋红：《关于构建民事诉讼一审终审制的立法思考——从完善民事诉讼审级制度的视角》,载《当代法学》2005年第8期。
②参见杨永波：《建立一审终审与三审终审相结合的审级制度》,载《法律适用》2003年第6期。
③刘玉民：《民事诉讼审级制度之检讨与重构》,载《人民法院报》2002年6月25日第3版。
①张卫平：《民事诉讼：关键词展开》,中国人民大学出版社2005年版,第50页。
②严本道、马前：《民事上诉审中确立禁止不利益变更原则之构想》,载《律师世界》2003年第1期。
①参见孙邦清：《论民事上诉中的禁止不利益变更原则》,载《法学杂志》2000年第1期。
②参见杨荣馨主编：《民事诉讼原理》,法律出版社2003年版,第463页。
①参见常怡主编：《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第642页。
②参见[德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第294--295页。
③所谓移审效果也称移审效力,是指因向上诉法院提起上诉,案件由一审法院移交上诉审法院审理。移审效力涉及三个重要问题：第一,上诉审之审理范围；第二,能否提出新的诉讼请求；第三,能够提出新的证据。参见乔欣、郭纪元：《外国民事诉讼法》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版,第175页。
④[法]让·文森、塞尔日·金沙尔著：《法国民事诉讼法要义(下)》,罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第1241页。
①[法]让·文森、塞尔日·金沙尔著：《法国民事诉讼法要义(下)》,罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第1242页。
①参见孙邦清：《论民事上诉中的禁止不利益变更原则》,载《法学杂志》2000年第1期。
①张卫平：《民事诉讼法》,法律出版社2004年版,第308页。
①参见张卫平：《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》,法律出版社2004年版,第433页。
①[美]米尔伊安·R·达玛什卡著：《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第2页。
②参见田平安：《民事诉讼法学》,中国检察出版社2002年版,第299页。
①[日]中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑峰等译,法律出版社2001年版,第153-154页。
②在我国,可以提起上诉的裁定只有三种,即：不予受理、驳回起诉和管辖权异议。
①邱星美：《建立我国民事诉讼附带上诉制度刍议》,载《政法论坛》2004年第6期。
②[日]中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑峰、郭美松译,法律出版社2001年版,第269页。
③沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002年版,第631页。
④[德]奥特马·尧厄尼希著：《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2002年版,第370页。
①[德]汉斯—约阿西姆·穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学2005年版,第303页。
①转引自张宏生主编：《西方法律思想史》,北京大学出版社1983年版,第51页。
②陈光中主编：《中国法学大辞典·诉讼法学卷》,中国检察出版社1995年版,第122页。
①参见乔欣、郭纪元：《外国民事诉讼法》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版,第188页。
②参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔著：《法国民事诉讼法要义》,罗结珍译,中国法制出版社2005年版,第1369页。
①参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔著：《法国民事诉讼法要义》,罗结珍译,中国法制出版社2005年版,第1372页。
①吴庚、王仁宏、苏俊雄、谢在家编纂：《月旦六法全书》,元照出版有限公司2001年版,第2161页。
②陈荣宗、林庆苗著：《民事诉讼法》,三民书局1995年版,第708页。
①吴庚、王仁宏、苏俊雄、谢在家编篡：《月旦六法全书》,元照出版有限公司2001年版,第432页。
①参见汤维建：《美国民事诉讼规则》,中国检察出版社2003年版,第358-370页。
②参见乔欣、郭纪元：《外国民事诉讼法》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版,第115-120页。
③宋冰编：《读本：美国和德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版,第412页。
①参见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002年版,第59页。
②参见[美]彼得·G·伦斯特洛姆著：《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第307页。
①参见[德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第314页。
②其实,二审法院以“重审意见函”这种“内函”方式具体说明发回重审理由的做法并没有法律依据,但在司法实践中已通行多年。
③最高人民法院办公厅编：《法院诉讼文书样式》,吉林人民出版社2001年版,第164页。
①蓝宇、刘瑾：《对我国民事诉讼发回重审制度的反思及重构》,载《法律适用》2005年第10期。
①例如,上海市已开始推行一审和二审之间的沟通机制及集体决定原则,即拟对案件做发回重审或改判处理的案件,审判长与主审法官应当充分听取一审法院的意见,并再次进行评议,且按评议结果分别予以处理。合议庭评议后形成一致意见或多数意见做发回重审处理的,审判长应提交审判长联席会议讨论。参见《上海法院二审民商事纠纷案件审判程序指引(试行)》,载上海市律师协会编：《律师业务资料》2005年第3期。
②[美]迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第78页。
①参见蔡晖：《对认定事实存在问题的案件不应发回重审》,载《人民司法》1998年第2期。
①参见《北京市高级人民法院关于民商事上诉案件改判和发回重审若干问题的意见(试行)》(京高法发[2002]第366号),转引自http://law.chinalaw in fo.com/new law2002/SLC/slc.asp?db=lar&gid=16830024.
②参见《济南市中级人民法院第二审民事案件改判、发回规则》(济中法发[2004]第104号),转引自http://law.chinalaw in fo.com/new law2002/SLC/slc.asp?db=lar&gid=16830020.
③参见刘敏：《论我国民事诉讼二审程序的完善》,载《法商研究》2001年第6期。
④张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1997年版,第277页。
①如果二审法院查明的案件事实已足以达到认定的程度,其自然可以直接改判而无需发回重审。
②王福华、融天明：《民事诉讼发回重审制度之检讨》,载《法学研究》2007年第1期。
①参见[日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》,王亚新译,中国政法大学出版社2002年版,第103页。
②参见[日]三月章著：《日本民事诉讼法》,汪一凡译,台湾五南图书出版公司1997年版,第367页。
①参见孙赓、刘彬：《民事案件发回重审制度的重构》,载《中国律师》2006年第12期。
1.许德绗：《关于<中华人民共和国人民法院暂行组织条例〉的说明》,载《中华人民共和国法院组织程序参考资料》,中国人民大学出版社1955年版。
2.《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1961年版。
3.许慎：《说文解字》,中华书局1963年版。
4.[古希腊]亚里士多德著：《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版。
5.[美]戈尔丁著：《法律哲学》,齐海滨译,北京三联书店1982年版。
6.张宏生主编：《西方法律思想史》,北京大学出版社1983年版。
7.[法]勒内·弗洛里奥著：《错案》,赵淑美译,法律出版社1984年版。
8.[德]麦考密克、[奥]砚田贝尔著：《制度法论》,周叶荣译,中国政法大学出版社1986年版。
9.杨建华：《民事诉讼法问题研析(二)》,台湾三民书局有限公司1987年版。
10.[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版。
11.柴发邦：《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991年版。
12.柴发邦：《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版。
13.柴发邦：《中国民事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社1992年版。
14.[德]K·茨威格特著：《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版。
15.林榕年：《外国法律制度史》,中国人民公安大学出版社1992年版。
16.钟海让：《法律监督论》,法律出版社1993年版。
17.[美]昂格尔著：《现代社会中的法律》,吴玉章等译,中国政法大学出版社1994年版。
18.[美]诺内特·塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版。
19.[日]棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版。
20.陈光中主编：《中国法学大辞典·诉讼法学卷》,中国检察出版社1995年版。
21.[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1995年版。
22.[美]迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版。
23.苏力：《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。
24.白绿铉：《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1996年版。
25.[德]马克斯·韦伯著：《经济与社会》,林荣远译,商务印书馆1997年版。
26.[日]三月章著：《日本民事诉讼法》,汪一凡译,台湾五南图书出版公司1997年版。
27.张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1997年版。
28.陈瑞华：《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版。
29.林喆：《权力腐败与权力制约》,法律出版社1997年版。
30.张文显主编：《法理学》,法律出版社1997年版。
31.最高人民法院研究室编：《走向法庭：民事经济审判方式改革示范》,法律出版社1997年版。
32.贺卫方：《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版。
33.[美]杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊著：《美国民事诉讼法导论》,张茂译,中国政法大学出版社1998年版。
34.江伟主编：《民事审判方式改革与发展》,中国法制出版社1998年版。
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