上海道契：法制变迁的另一种表现
摘要
由于与社会文化背景、价值观念以及民族传统有着密切的联系，所以法律制度的变迁与发展是一个复杂的过程。将法律制度移植进本国法律体系中是简单的，对固有法进行大规模的改造可能也是简单的，但是法律制度的先进性并不必然代表其具有适应性，无法对现实社会进行有效调整的法律制度，不可能发挥立法者所期望达到的目的。法律的文本与现实制度运行脱节的现象并不少见。法律是可以移植的，这是法律制度这一社会现象本身的性质所决定的，但如何移植，是一个需要进行深入思考的问题。同时照顾到法律制度的先进性与适应性也是一个很难轻易达到的要求，法律制度并不具备合适的计量方法，可以通过准确的计量来完成先进性与适应性的认定。更为复杂的是，先进性与适应性有时还表现出某种互动，法律制度是一种行为规则，通过外界强制力的作用，先进性和适应性在许多情况下取得一致的情况也并不鲜见。所以，进行先进性与适应性的研究需要有相应的方法。
一般意义上的法律制度，是国家强制力保证实施的行为规范，在国家强制力的要求之下，似乎制定出的任何一种规则都可以得到实施，但事实并非如此，一项法律制度能否在一个社会中得到遵守与实施，往往与这个社会的民族传统、文化背景、价值观念等有着很大的关系。这就是法律的适应性问题。评断法律制度适应性的标准，不能仅仅依据其文本特征，更为重要的是要考察其被遵守和执行的情况，再先进的法律制度，如果得不到遵守，也就不能完成立法者的制定该项法律的意图。法律制度的先进性并不必然代表其有着良好的适应性，但是依靠国家强制力保证实施的法律制度并不意味着没有适应性。法律制度是一种行为规则，这种性质决定其需要有一定的外在强制力，原本并不完全适应的法律制度在此外在强制力的作用下可能会变为适应。如果是真正适应，这是法律制度对于社会改造的结果，是以国家强制力作为后盾的改造，但在很多情况下，这只是一种表面的适应，在条件适宜的时候，还会表现出其不适应性。国家强制力有强弱之分，适应性也有程度的差别，因此国家强制力与法律的适应性始终处于一个相对运动的状态，国家强制力发挥较强作用时，则法律制度更多的表现为适应，一项法律制度较为适应某一社会时，贯彻执行这此项制度对国家强制力的需求则相对较少。成功的法律制度的特征应该是，本身具有较强的适应性，为其实施提供了良好的基础，同时因为有着国家强制力的保证，在现实生活中得到很好的贯彻，这是立法的最佳状态，但这种状态并非能轻易达到。
由于受到国家强制力的影响，法律制度的适应性并非能准确加以认识，也就无从判断法律制度的适应性。但是国家强制力在国家政治体制中的分布是不均衡的，
内容摘要
一般中央较强，地方较弱;对于法律制度的主要部门较强，次要部门较弱。还有一
个规律是，法律制度的不适应性往往是在国家强制力较弱的地方首先显露出来。关
注这些国家强制力较弱的地方，似乎可以找到更多的有关法律制度适应性的知识。
传统法律的特点为我们进行这种研究提供了可能。中国传统法律是多层次的，
国家立法扮演着重要的角色，但国家立法并不是唯一的法律渊源，对于法律关系的
调整，需要国家权力之外其他强制力的参与，强制力的来源是多方面的，如来自于
地方政权、家族、行会等等。法律制度表现出来的这种多层次性、多渊源性，增加
了法律变迁的复杂性，但同时也为研究法律变迁提供了一个绝佳的途径和视角。中
央政权制定的法律制度承受着更多的外在强制力，因为这些强制力直接来源于国
家，地方政权制定或实际实施的法规、地方的风俗习惯、乡规民约等所承受的外在
强制力可能就要小得多，有利于形成外在强制力与实际使用适应性之间的互动，这
些规则可能更多地体现社会生活本身的要求，也就是说，更能体现法律制度的是否
具有适应性。
深入一步了解这个问题，我们可以看到，法律制度的适应性也是一个复杂的问
题。政治、经济形势的变化会引起法律制度的变化，但法律制度也不是被动的，法
律制度的变化同样也可能引起社会关系的变化，这是一种互动的关系。社会生活对
于法律制度是有要求的，不同的社会关系要求有不同的法律制度进行调整，如果制
定的法律制度正好能满足这种需求，便能使所调整的社会关系健康发展，法律制度
同时也有着一定的前导作用，可能超出社会关系的当前需求，但可以诱发或是促进
某种经济关系的出现，因此法律制度的适应性本身包含有不同的情况。
历史进程的复杂性为我们考察法律制度提供了很好的途径，其中之一就是中国
近代的租界法制，本论文就是笔者从租界法律制度对于中国传统法制的影响出发来
考察中国法律制度的变迁。租界法律制度内容很多，本论文是以租界土地制度—
道契制度作为考察对象。道契是租界建立之后，外人在租界中取得土地的制度，围
绕着道契的发放、对道契土地的管理、道契土地的流转等产生了一系列的法律规则
与行为规范，其中虽然有着中国方面的参与，但由于道契是外国人取得土地的制度，
加上租界的性质，使得法律原则的确立?
The evolvement and change of law system of one society is complex, it heavily depends on the background of culture, value and tradition of the society. One of the approaches of law evolvement is law transplant. Law can be transplanted; this is determined by the nature of the law and the society. Law transplant can be easily realized, and the text of law can be easily amended, but the law which is much advanced not always means that it can be fully applicable to the specific society, not always means that it can be easily adopted by the society. How to transplant the law This is a question which is difficult to answer. Law transplant is not math, which has precise calculation and can get comparatively accurate result, and many times it appears that it is difficult to judge which is adaptable, which is not.
We always see this vision, because the force comes from regime, the law can be enforced in a country. But the value of law not rest with the text, but with the applicability of the law. Law can not be abided by is not good law. The force which comes from regime and the applicability of law sometimes appears a kind of interactive process. While the force comes from regime is powerful enough, the law can be enforced, but this is just temporary, when the force fade away, the law then can not be enforced. How can we explore the applicability of law? How can we find an appropriate way for law evolvement
The characteristic of tradition law give us one opportunity. In tradition law system, law has many different lays. Law made by regime is the most important one, but not the exclusive one, there are many other sources, and this sources are from local authority, from kindred, from guild. All this sources make up of the tradition Chinese law system. All this sources underwent evolvement and change, and this adds complexity to the evolvement and change of the law. But at the same time, this provides us a good route or angle of view to the evolvement and change. Force on law from local authority, from kindred, from guild is less powerful than that from regime, and they can reflect the applicability of the law truly.
After 1840, English get Settlement in China, this dissertation focus on Shanghai settlement, which is notorious in recent China history; focus on the law implemented in it. One of the basic laws of the settlement is the law about Dao Qi. Dao Qi is the system about how to get land in Shanghai settlement. In the beginning, the system only can be
used for the foreigner to get land in Shanghai; gradually it also can be used by Chinese. This system comes into being under the treaty between China and Britain, and the system gives us many impressions on recent law. The enforcement of the system can be regard as another kind of evolvements and changes of law.
There are 8 chapters in this dissertation. The first chapter is about the appearance of the Dao Qi. After English got settlement in Shanghai, Shanghai Land Regulation gets signed. This Regulation gives birth of Dao Qi. That is, Dao Qi's appearance is the result of negotiation between China and Britain. The second chapter is about the development of system of Shanghai Settlement and the Dao Qi. This is why Dao Qi can have influence. The nature of Shanghai Settlement changes and these changes bring Dao Qi into Chinese world. The third chapter emphasizes on the operation of Dao Qi. The basic system of Dao Qi comes from China tradition law and English law, but it has development. This development can be regard as a kind of development and change of China tradition law. In the fourth chapter, this dissertation gives a view of change of administration of land affairs in tradition Chinese society. There is a new department appear, that is Land Measure Office. This office is in charge of issue of Dao Qi, and it can be regard as an office has modern character. Land Measure Office then is as an example, and Wusong and Shanghai General Engineering Bureau take the lead of it. The fifth chapter discusses the most powerful impact of Dao Qi on traditional Chinese s
一般意义上的法律制度，是国家强制力保证实施的行为规范，在国家强制力的要求之下，似乎制定出的任何一种规则都可以得到实施，但事实并非如此，一项法律制度能否在一个社会中得到遵守与实施，往往与这个社会的民族传统、文化背景、价值观念等有着很大的关系。这就是法律的适应性问题。评断法律制度适应性的标准，不能仅仅依据其文本特征，更为重要的是要考察其被遵守和执行的情况，再先进的法律制度，如果得不到遵守，也就不能完成立法者的制定该项法律的意图。法律制度的先进性并不必然代表其有着良好的适应性，但是依靠国家强制力保证实施的法律制度并不意味着没有适应性。法律制度是一种行为规则，这种性质决定其需要有一定的外在强制力，原本并不完全适应的法律制度在此外在强制力的作用下可能会变为适应。如果是真正适应，这是法律制度对于社会改造的结果，是以国家强制力作为后盾的改造，但在很多情况下，这只是一种表面的适应，在条件适宜的时候，还会表现出其不适应性。国家强制力有强弱之分，适应性也有程度的差别，因此国家强制力与法律的适应性始终处于一个相对运动的状态，国家强制力发挥较强作用时，则法律制度更多的表现为适应，一项法律制度较为适应某一社会时，贯彻执行这此项制度对国家强制力的需求则相对较少。成功的法律制度的特征应该是，本身具有较强的适应性，为其实施提供了良好的基础，同时因为有着国家强制力的保证，在现实生活中得到很好的贯彻，这是立法的最佳状态，但这种状态并非能轻易达到。
由于受到国家强制力的影响，法律制度的适应性并非能准确加以认识，也就无从判断法律制度的适应性。但是国家强制力在国家政治体制中的分布是不均衡的，
内容摘要
一般中央较强，地方较弱;对于法律制度的主要部门较强，次要部门较弱。还有一
个规律是，法律制度的不适应性往往是在国家强制力较弱的地方首先显露出来。关
注这些国家强制力较弱的地方，似乎可以找到更多的有关法律制度适应性的知识。
传统法律的特点为我们进行这种研究提供了可能。中国传统法律是多层次的，
国家立法扮演着重要的角色，但国家立法并不是唯一的法律渊源，对于法律关系的
调整，需要国家权力之外其他强制力的参与，强制力的来源是多方面的，如来自于
地方政权、家族、行会等等。法律制度表现出来的这种多层次性、多渊源性，增加
了法律变迁的复杂性，但同时也为研究法律变迁提供了一个绝佳的途径和视角。中
央政权制定的法律制度承受着更多的外在强制力，因为这些强制力直接来源于国
家，地方政权制定或实际实施的法规、地方的风俗习惯、乡规民约等所承受的外在
强制力可能就要小得多，有利于形成外在强制力与实际使用适应性之间的互动，这
些规则可能更多地体现社会生活本身的要求，也就是说，更能体现法律制度的是否
具有适应性。
深入一步了解这个问题，我们可以看到，法律制度的适应性也是一个复杂的问
题。政治、经济形势的变化会引起法律制度的变化，但法律制度也不是被动的，法
律制度的变化同样也可能引起社会关系的变化，这是一种互动的关系。社会生活对
于法律制度是有要求的，不同的社会关系要求有不同的法律制度进行调整，如果制
定的法律制度正好能满足这种需求，便能使所调整的社会关系健康发展，法律制度
同时也有着一定的前导作用，可能超出社会关系的当前需求，但可以诱发或是促进
某种经济关系的出现，因此法律制度的适应性本身包含有不同的情况。
历史进程的复杂性为我们考察法律制度提供了很好的途径，其中之一就是中国
近代的租界法制，本论文就是笔者从租界法律制度对于中国传统法制的影响出发来
考察中国法律制度的变迁。租界法律制度内容很多，本论文是以租界土地制度—
道契制度作为考察对象。道契是租界建立之后，外人在租界中取得土地的制度，围
绕着道契的发放、对道契土地的管理、道契土地的流转等产生了一系列的法律规则
与行为规范，其中虽然有着中国方面的参与，但由于道契是外国人取得土地的制度，
加上租界的性质，使得法律原则的确立?
The evolvement and change of law system of one society is complex, it heavily depends on the background of culture, value and tradition of the society. One of the approaches of law evolvement is law transplant. Law can be transplanted; this is determined by the nature of the law and the society. Law transplant can be easily realized, and the text of law can be easily amended, but the law which is much advanced not always means that it can be fully applicable to the specific society, not always means that it can be easily adopted by the society. How to transplant the law This is a question which is difficult to answer. Law transplant is not math, which has precise calculation and can get comparatively accurate result, and many times it appears that it is difficult to judge which is adaptable, which is not.
We always see this vision, because the force comes from regime, the law can be enforced in a country. But the value of law not rest with the text, but with the applicability of the law. Law can not be abided by is not good law. The force which comes from regime and the applicability of law sometimes appears a kind of interactive process. While the force comes from regime is powerful enough, the law can be enforced, but this is just temporary, when the force fade away, the law then can not be enforced. How can we explore the applicability of law? How can we find an appropriate way for law evolvement
The characteristic of tradition law give us one opportunity. In tradition law system, law has many different lays. Law made by regime is the most important one, but not the exclusive one, there are many other sources, and this sources are from local authority, from kindred, from guild. All this sources make up of the tradition Chinese law system. All this sources underwent evolvement and change, and this adds complexity to the evolvement and change of the law. But at the same time, this provides us a good route or angle of view to the evolvement and change. Force on law from local authority, from kindred, from guild is less powerful than that from regime, and they can reflect the applicability of the law truly.
After 1840, English get Settlement in China, this dissertation focus on Shanghai settlement, which is notorious in recent China history; focus on the law implemented in it. One of the basic laws of the settlement is the law about Dao Qi. Dao Qi is the system about how to get land in Shanghai settlement. In the beginning, the system only can be
used for the foreigner to get land in Shanghai; gradually it also can be used by Chinese. This system comes into being under the treaty between China and Britain, and the system gives us many impressions on recent law. The enforcement of the system can be regard as another kind of evolvements and changes of law.
There are 8 chapters in this dissertation. The first chapter is about the appearance of the Dao Qi. After English got settlement in Shanghai, Shanghai Land Regulation gets signed. This Regulation gives birth of Dao Qi. That is, Dao Qi's appearance is the result of negotiation between China and Britain. The second chapter is about the development of system of Shanghai Settlement and the Dao Qi. This is why Dao Qi can have influence. The nature of Shanghai Settlement changes and these changes bring Dao Qi into Chinese world. The third chapter emphasizes on the operation of Dao Qi. The basic system of Dao Qi comes from China tradition law and English law, but it has development. This development can be regard as a kind of development and change of China tradition law. In the fourth chapter, this dissertation gives a view of change of administration of land affairs in tradition Chinese society. There is a new department appear, that is Land Measure Office. This office is in charge of issue of Dao Qi, and it can be regard as an office has modern character. Land Measure Office then is as an example, and Wusong and Shanghai General Engineering Bureau take the lead of it. The fifth chapter discusses the most powerful impact of Dao Qi on traditional Chinese s
引文
1．应宝时等修，俞樾等纂同治《上海县志》。
2．李鸿章撰《通商章程成案汇编》，光绪十二年八月。
3．姚之鹤《华洋诉讼例案汇编》，藏上海图书馆。
4．郭卫编辑《大理院判决例全书》，会文堂新记书局、上海法学编译社，中华民国二十一年七月三版。
5．《上海公共租界工部局年报》，1932年。
6．江苏地政，1933年创刊号。
7．中国地政学会出版《地政月刊》，民国二十二年第一卷第1期，第2期，第3期，第4期，第5期，第6期，第7期，第8期，第9期，第10期，第11期，第12期。
8．严中平等编《中国近代经济史统计资料选辑》，科学出版社1955年8月第1版。
9．王铁崖编《中外旧约章汇编》，第一册、第二册，生活·读书·新知三联书店1957年9月第1版。
10．李文治编《中国近代农业史资料(1840—1911)》，生活·读书·新知三联书店1957年12月第1版。
11．章有义编《中国近代农业史资料》，第二辑，1912—1927，生活·读书·新知三联书店1957年12月第1版。
12．中国科学院上海经济研究所、上海社会科学院经济研究所编《恒丰纱厂的发生发展与改造》，上海人民出版1958年9月第1版。
13．江苏省博物馆编《江苏省明清以来碑刻资料选集》，生活·读书·新知三联书店1959年5月第1版。
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19．上海市工商行政管理局、上海市毛麻纺织工业公司毛纺史料组编《上海民族毛纺织工业》，中华书局1963年12月第1版。
20．《筹办夷务始末》(道光朝)，(一)、(五)，中华书局1964年3月第1版。
21．上海市纺织工业局、上海棉纺织工业公司、上海市工商行政管理局永安纺织印染公司史料组编《永安纺织印染公司》，中华书局1964年3月第1版。
22．中国第二历史档案馆编《中华民国史档案资料汇编》，第五辑，第三编，财政经济(二)，江苏古籍出版社1997年。
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24．《清史稿》，第十二册，中华书局1976年7月第1版。
25．上海市工商局行政管理局、上海市橡胶工业公司史料工作组《上海民族橡胶工业》，中华书局1979年6月第1版。
26．《筹办夷务始末》(咸丰朝)，(四)，中华书局1979年7月第1版。
27．上海市工商局行政管理局、上海市纺织品公司棉布商业史料组编《上海市棉布商业》，中华书局1979年7月第1版。
28．李浩培、吴传颐、孙鸣岗译《拿破仑法典》，商务印书馆1979年10月第1版。
29．上海博物馆图书资料室编，上海史资料丛刊《上海碑刻资料选辑》，上海人民出版社1980年6月第1版。
30．《明清苏州工商业碑刻集》，江苏人民出版社1981年2月第1版。
31．上海文化出版社编《上海掌故》，上海文化出版社1982年3月版。
32．上海人民出版社编《清代日记汇抄》，上海人民出版社1982年4月第1版。
33．《申报》，影印本，上海书店1982年10月影印，1983年3月印制。
34．吴贵芳主编《上海风物志》，上海文化出版社1982年12月第1版。
35．上海市文史馆、上海市人民政府参事室文史资料工作委员会编《上海地方史资料》(一)，上海社会科学院出版社1982年12月版。
36．上海市文史馆、上海市人民政府参事室文史资料工作委员会编《上海地方史资料》(二)，上海社会科学院出版社1983年7月版。
37．黄苇、夏林根编上海史资料丛刊《近代上海地区方志经济史料选辑(1840—1949)》，上海人民出版社1984年6月第1版。
38．上海市文史馆、上海市人民政府参事室文史资料工作委员会编《上海地方史资料》(三)，上海社会科学院出版社1984年7月第1版。
39．吉林省图书馆学会编，中国地方志详论丛书之十四，吉林省图书馆学会丛书之四十四《上海地方志概述》，王启宇、罗友松等编著，吉林省地方志编纂委员会、吉林省图书馆学会，1985年3月。
40．中国社会科学院历史研究所编《中国古代社会经济史资料》第一辑，福建人民出版社1985年9月第1版
41．[清]蓝鼎元著，刘鹏云、陈方明注译《鹿洲公案》，群众出版社1985年11月第1版。
42．许维雍、黄汉民著《荣家企业发展史》，人民出版社1985年12月第1版。
43．上海市文史馆、上海市人民政府参事室文史资料工作委员会编《上海地方史资料》(五)，上海社会科学院出版社1986年1月第1版。
44．上海市文史馆、上海市人民政府参事室文史资料工作委员会编《上海地方史资料》(四)，上海社会科学院出版社1986年12月第1版。
45．中国人民政治协商会议上海市委员会文史资料工作委员会编，上海文史资料选辑 第五十六辑《旧上海的外商与买办》，上海人民出版社1987年2月第1版。
46．广西壮族自治区编辑组编国家民委民族问题五种丛书之一、中国少数民族社会历史调查资料丛刊《广西少数民族地区碑文、契约资料集》，广西民族出版社1987年12第1版。
47．上海市文史馆、上海市人民政府参事室文史资料工作委员会编《上海地方史资料》(五)，上海社会科学院出版社1988年9月第1版。
48．中国人民政治协商会议上海市委员会文史资料工作委员会，上海文史资料选辑第六十四辑，《旧上海的房地产经营》，上海人民出版社1990年3月第1版。
49．中国社会科学院历史研究所徽州文契整理组编《明清徽州社会经济资料丛编》，第二集中国社会科学出版社1990年5月第1版。
50．李正中：《中国近代史资料研究与介绍》，天津人民出版社1990年10月第1版。
51．吴馨、江家嵋、姚文枏纂《民国上海县志》，载《中国地方志集成》之九《上海府县志辑》，上海书店1991年6月第1版。
52．徐舸主编《中国近现代史论著目录总汇(1980—1990)》，南京大学出版社1992年10月第1版。
53．中国第二历史档案馆编《中华民国史档案资料汇编》第五辑，第一编，财政经济(七)，江苏古籍出版社1994年6月第1版。
54．张传玺主编《中国历代契约会编考释》，(下)，北京大学出版社1995年版。
55．蔡育天主编《上海道契》，第一卷，上海古籍出版社1997年第1版。
56．《上海房地产志》编纂委员会编《上海房地产志》，上海社会科学院出版社1999年3月第1版。
57．陆坚心、完颜绍元编《20世纪上海文史资料文库(4)》，上海书店出版社1999年9月版。
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59．上海市档案馆编《清代上海房地契档案汇编》，上海古籍出版社1999年9月第1版。
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62．张充高等修，钱淦、袁希涛纂《民国宝山县续志》，载《中国地方志集成》之九《上海府县志辑》，上海书店、巴蜀书社、江苏古籍出版社出版。
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58．张仲礼主编《城市进步、企业发展和中国现代化(1840—1949)》，上海社会科学院出版社1994年8月第1版。
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60．[日]中村哲著，冻国栋等译《奴隶制与农奴制的理论——马克思恩格斯历史理论的重构》，武汉大学出版社1994年12月第1版。
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67．张仲礼主编《东南沿海城市与中国近代化》，上海人民出版社1996年7月第1版。
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7．《马克思恩格斯选集》，第二卷，人民出版社1972年5月第1版。
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14．上海市地方志办公室编，洪泽主编《上海研究论丛》第二辑，上海科学院出版社1989年2月第1版。
15．上海市地方志办公室编，洪泽主编《上海研究论丛》第四辑《上海：通往世界之桥》，上海科学院出版社1989年3月第1版。
16．上海市地方志办公室编，洪泽主编《上海研究论丛》第五辑，上海科学院出版社1990年5月第1版。
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2．李鸿章撰《通商章程成案汇编》，光绪十二年八月。
3．姚之鹤《华洋诉讼例案汇编》，藏上海图书馆。
4．郭卫编辑《大理院判决例全书》，会文堂新记书局、上海法学编译社，中华民国二十一年七月三版。
5．《上海公共租界工部局年报》，1932年。
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7．中国地政学会出版《地政月刊》，民国二十二年第一卷第1期，第2期，第3期，第4期，第5期，第6期，第7期，第8期，第9期，第10期，第11期，第12期。
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34．吴贵芳主编《上海风物志》，上海文化出版社1982年12月第1版。
35．上海市文史馆、上海市人民政府参事室文史资料工作委员会编《上海地方史资料》(一)，上海社会科学院出版社1982年12月版。
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43．上海市文史馆、上海市人民政府参事室文史资料工作委员会编《上海地方史资料》(五)，上海社会科学院出版社1986年1月第1版。
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59．上海市档案馆编《清代上海房地契档案汇编》，上海古籍出版社1999年9月第1版。
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