劳动法“倾斜保护原则”正义价值探究
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摘要
本文研究目标致力于：初步形成运用马克思主义唯物史观正义理论研究劳动法“倾斜保护原则”正义价值的理论框架,以期推动劳动法“倾斜保护原则”正义价值问题理论研究深入,在实践上引发更多对劳动者保护问题的关注,促进当代中国在劳动关系领域对于社会正义的强烈诉求的实现。
基于此,本文按以下研究思路循序推进：首先,在着重对论文选题背景和意义、国内外研究现状及趋势分析的基础上,进行一些基础理论研究,包括：简析劳动法“倾斜保护原则”的理据及意义,梳理、考察和简析前马克思主义正义观及其中劳动者保护问题,归纳总结出科学性与价值性相统一的马克思主义唯物史观正义理论,并指出其批判视野。这就为下一步展开问题做了一些必要的背景和理论铺垫。其次,以马克思主义的唯物史观正义理论为指导,一是指出了近代市民社会对劳动者“平等”保护体现的是自由主义正义观；二是重点论述了(西方国家)劳动法“倾斜保护原则”不过是自由主义正义观自我调适的体现,属于一种分配领域的改良主义范畴,其“底线”是不能改变资本主义作为一种制度的质的规定性,最终不能实现劳动者“自由而全面发展”。其中,前者较之于后者起了必要的背景和铺垫作用,因为后者是前者的必然逻辑发展。在对(西方国家)劳动法“倾斜保护原则”正义价值“理论定性”后,必然要求探讨其实现之途为何,所以,本文紧接着从劳动法基础理论和具体法律制度两个方面考察了(西方国家)劳动法“倾斜保护原则”正义价值实现之途。其中,具体法律制度是建立在劳动法基础理论基础上的,但同时也是后者的具体化、制度化。最后,坚持马克思主义正义理论视域,研究劳动法“倾斜保护原则”正义价值的目的在于为当代中国劳动法理论与实践服务,所以,本文的落脚点就在于探讨当代中国劳动法“倾斜保护原则”正义价值的问题困境、成因及解决之道,努力追求我国劳动法“倾斜保护原则”正义价值的实现与实践性超越。另外,本文还以结束语的方式对本文的创新性观点和不足之处做了简要归结,以利于今后改进提高。主要研究包括：
1.绪论部分。主要阐释论文选题背景和意义、国内外研究现状、趋势及其简析、研究思路、研究方法。
2.简析劳动法“倾斜保护原则”的理据及意义。首先,指出劳动法“倾斜保护原则”有两个层次,其法理依据是劳动关系的从属性。其次,分析了劳动法“倾斜保护原则”的法律意义：一是劳动法从私(民)法中分离与独立的标志,二是劳动者生存权的保障和劳动者自由权的修正。
3.梳理、考察和简析前马克思主义正义观及其中劳动者保护问题。以劳动者保护问题为主线,主要梳理并简析了西方正义观及其历史演变,同时也简要涉及了中国传统正义观。西方古代正义观经历了外在自然(宇宙)正义观到内在自然(理性)正义观再到神学正义观历史演变。西方近代正义观是一种自由主义正义观,其理论基础有社会契约论和(个人)功利主义两种,从此以后,自由、平等的正义观念深入人心。西方现代正义观,表现为自由主义正义观的自我调适,主张对形式自由、形式平等进行纠正,其理论基础主要为新社会契约论和(社会)功利主义两种。当然,现代西方还有一些诸如相对主义和非理性主义正义观等非主流正义观。儒家正义观是中国的主流正义观。从本质上言,这些非马克思主义的正义观均可归入抽象正义观一类。就其中劳动者保护问题总体而言,前马克思主义正义观对劳动者的保护经历了一个被排斥在视野之外、平等保护到倾斜保护的渐次呈现过程,这分别体现在古代正义观、近代正义观、现代正义观上。劳动者保护也总体上被中国儒家的正义观排斥在视野之外。
4.归纳总结出科学性与价值性相统一的马克思主义唯物史观正义理论,并指出其批判视野。首先,指出资本主义雇佣劳动制度合理性与否问题,是国内外关于“马克思与正义”问题的争论的核心,并对其进行分析,总结出追求合理的劳动关系和劳动者自由而全面的发展是马克思主义正义理论的价值旨归。其次,分析了马克思主义正义理论的演进过程,指出这一演进过程,实际上就是揭露不合理劳动关系的根源和实质的过程。在上述两点基础上,指出马克思主义经典作家坚持从批判、革命、实践的观点和立场出发,形成了建立在社会生产基础上的科学性与价值性相统一的马克思主义的唯物史观正义理论,展现了对不合理劳动关系的根本变革、对劳动者的生存、发展和命运的深情实践关怀,对正义理论作出了独特而巨大的贡献。
5.分析对劳动者“平等”保护是一种自由主义正义观。首先,对近代市民社会的独立为劳动者“平等”保护提供了广阔的社会背景进行分析。其次,指出劳动者“平等”保护是自由主义正义观的体现,并基于马克思主义正义理论视域对其解读。
6.分析劳动法“倾斜保护原则”是自由主义正义观自我调适的结果。首先,指出对劳动者进行倾斜保护是一种时代要求。其次,指出劳动法“倾斜保护原则”属于自由主义正义观的自我调适,并基于马克思主义正义理论视域对其解读。
7.基于劳动法基础理论探讨劳动法“倾斜保护原则”正义价值实现之途。首先,分析了劳动法“倾斜保护原则”正义价值在实体法意义上得以实现的途径。其次,分析了劳动法“倾斜保护原则”正义价值在程序法意义上得以实现的途径。
8.基于域外劳动法律制度探讨了劳动法“倾斜保护原则”正义价值实现之途。首先,对域外劳动法律制度进行历史考察。其次,指出劳动法律制度是劳动法“倾斜保护原则”正义价值实现的制度保证,并主要对域外劳动法律制度的内容进行概述,其中以域外典型国家和地区为例说明。
9.对当代中国劳动法“倾斜保护原则”正义价值问题的思考。首先,分析当代中国劳动法“倾斜保护原则”正义价值的问题困境、成因及出路。其次,分析当代中国劳动法“倾斜保护原则”正义价值的实现与实践性超越。
10.结束语部分。目的在于总结与提高。主要是尝试性地总结出一些论文贡献：一是,研究视角创新：主要表现在,初步形成了运用马克思主义唯物史观正义理论研究劳动法“倾斜保护原则”正义价值的理论框架。并在此基础上,力图走出对劳动法“倾斜保护原则”正义价值的片面的理论认识误区,深入思考当代中国劳动法“倾斜保护原则”正义价值问题的困境、成因、解决之道,努力追求当代中国劳动法“倾斜保护原则”正义价值的实现与实践性超越。二是,一些观点和论点创新：各种非马克思主义正义观的最基本特征是基于抽象的人性论根源,并因此漠视了对劳动者的保护,背离了马克思主义经典作家所坚持的劳动者“自由而全面发展”的方向；劳动法“倾斜保护原则”所体现的自由主义正义观的自我调适的理论基础,主要是社会功利主义和新社会契约论；劳动法“倾斜保护原则”是西方三大法学学派的共同指向；当代中国劳动法“倾斜保护原则”体现的是中国特色社会主义的实践的、现实的社会正义追求。找出需要改进的地方,以利于今后不断提高：一些论据尚需进一步加强；一些论述尚需进一步深入；一些资料尚需进一步充实,等等。
Target is committed to this paper:using the the Marxist theory of historical materialism Justice, to initially form the theoretical framework of the value of justice of Labor Law "tilt protection principles,", leading to more concern for protecting workers in practice and promoting contemporary Chinese society in the field of labor relations for the strong demand for the realization of justice.
Based on this, to promote progressive ideas in the following studies:First, the background and focus on topics of significance, research status and trend analysis, based on some basic theoretical research, including:Analysis of Labor Law "tilt protection principles "the rationale and significance, grooming, visits and former Marxist Analysis of Justice and its protection of workers, summarized the science and value of the unity of Marxist historical materialism theory of justice, and that its critical perspective:capital doctrine of employment protection for workers ignored the labor system. This problem for the next start has done some groundwork necessary background and theory.Secondly, Marxist historical materialism theory of justice as a guide, one that the modern civil society of the workers "equal" protection embodied in the liberal conception of justice; second focuses on the (Western) Labor Law "tilt protection principle "is nothing but self-liberal conception of justice adjustment. Among them, the former than the latter played a role in the necessary background and bedding, as the latter is the inevitable logic of development of the former. In the (Western) Labor Law "tilt protection principles" just value "qualitative theory", the necessary requirement for the way of its implementation are, therefore, this followed from the basic theory of labor law and the specific effects of two aspects of the legal system (Western countries) Labor Law "tilt protection principle" to value the way of justice. Among them, the specific legal system is built based on the basic theory of labor law, but also the latter's specific and systematic. Finally, adhere to the Marxist theory of justice, as the field of labor law "tilt protection principles" aimed at the value of justice for the contemporary theory and practice of Chinese labor law services, so the end result is that this article on contemporary Chinese Labor Law "tilt protection principles "question the value of the plight of justice, causes and solutions, to the pursuit of our workers," tilt protection principles "of justice and the practical realization of the value exceeded. In addition, this also means the final concluding remarks on the paper to innovative ideas and shortcomings are briefly summarized.
The first chapter, introduction, explain the main topics of the background and significance of the research status and trends, research ideas, research methods. Introduction to some key states.
ChapterⅡ, Analysis of Labor Law "tilt protection principles," the rationale and significance. First, labor law, "tilt protection principles," the meaning of the meaning and rationale for analysis of labor law that "tilt protection principles" has two levels, the legal basis of labor relations from the property. Secondly, the analysis of labor law "tilt protection principles," the legal meaning, manifested in two aspects:First, labor law from the private (public) law, a sign of separation and independence, and second, the protection of workers and workers the right to life amendment right to freedom.
ChapterⅢ, combing, inspection and former Marxist Analysis of Justice and its protection of workers. The main line of the worker protection issues, the main carding and Analysis on the West Justice and its historical evolution, but also briefly involved in the traditional Chinese conception of justice. Ancient Western conception of justice through the external nature (the universe) conception of justice to the inherent nature (rational) idea of justice and then to the historical evolution of theological conception of justice. Modern Western conception of justice is a liberal concept of justice, the theory of social contract theory and (personal) both utilitarianism, since then, freedom, equality and justice concept popular. Modern Western concept of justice, manifested as self-liberal conception of justice adjustment, the main theoretical basis of new social contract theory and (social) utilitarianism two, but in fact all kinds of conception of justice advocated the form of freedom, equality for corrected. Of course, there are some, such as modern Western and non-relativism rationalist conception of justice non-mainstream justice. Chinese concepts of justice are embodied in Confucianism, Taoism, School, Legalism the four basic pattern of this idea of justice, but the mainstream of the Confucian conception of justice is justice. Shang Yan essence, these non-Marxist conception of justice can be classified to the concept of a class of abstract justice. Protection of workers of which, the former justice of Marxism on the protection of workers experienced a sight to be excluded from equal protection to the protection of the gradually sloping rendering process, which were reflected in the ancient concept of justice, modern conception of justice, on the modern conception of justice.
ChapterⅣsummarizes the science and value of the unity of Marxist historical materialism theory of justice, and that its critical perspective. First of all, that the capitalist system of wage labor the issue of whether rationality is at home and abroad on "Marx and justice" in the heart of the debate, and its analysis, summed up the pursuit of rational labor relations and labor freedom and comprehensive development Marxist theory of justice is the value orientation. Second, it analyzes the evolution of the Marxist theory of justice process, noting that evolution is actually unreasonable to expose the root causes of labor relations and real process. Based on the above two points, that adhere to classic Marxist writers from criticism of the revolution, the practice of the views and position, formed the basis of social production based on the science and value of the unity of Marxist historical materialism theory of justice to show the unreasonable fundamental change in labor relations, the survival of the workers, practice development and the fate of affectionate care, on the theory of justice has made a unique and significant contribution.
ChapterⅤ, Analysis of workers "equal" protection is a liberal conception of justice. First, the independence of modern civil society workers "equal" protection to provide a broad social context for analysis. Second, that workers "equal" protection is the liberal concept of justice, and the Marxist theory of justice based on its interpretation of sight.
ChapterⅥ, of the Labor Law "tilt protection principle" is the concept of liberal justice, self-adjustment of the results. First of all, that tilt protection for workers is a requirement of the times. Second, pointed out that the Labor Law "tilt Protection Principles" liberal conception of justice is the self-adjustment, and the Marxist theory of justice based on its interpretation of sight.
ChapterⅦ, based on the basic theory of labor law labor law "tilt protection principle" to value the way of justice. First, the analysis of labor law "tilt protection principles," the sense of substantive law, realized the value of the way of justice. Secondly, the analysis of labor law "tilt protection principles," the sense of procedural justice, the way value can be achieved.
ChapterⅧ, based on the legal system of Overseas Labor labor law "tilt protection principle" to value the way of justice. First, the legal system of extraterritorial Labor History. Second, that labor law labor law system is "tilted protection principle" justice system to ensure value realization, and the main labor law of extraterritorial overview of the contents of the system, in which the typical extra-territorial countries and regions as an example.
ChapterⅨof contemporary Chinese Labor Law "tilt protection principles," Issues of justice and values. First, the analysis of contemporary Chinese Labor Law "tilt protection principles," the plight of the just value of the problem, causes and way out. Secondly, the analysis of contemporary Chinese Labor Law "tilt protection principles," the realization of the value of justice and beyond.
Conclusion section summarizes the purpose is to improve. Some of the papers summarized the main contributions:First, the method of innovation:mainly used in the initial formation of the Marxist theory of historical materialism, labor law and justice "tilt protection principles," the value of the theoretical framework of justice, and clearance on this basis of the Labor Law "tilt protection principles" just value of the one-sided theoretical shortcomings, in-depth of contemporary Chinese Labor Law "tilt protection principles" just value of the plight of the issue, causes, solutions, implementation and beyond. Second, some of the points of innovation:a variety of non-Marxist conception of justice is based on the most basic features of the deep root of the abstract theory of human nature, and thus ignores the protection of workers; Labor Law "tilt protection principles" embodied in the liberal concept of justice is based on the theory of self-adjustment of social utilitarianism and the new social contract; Labor Law "tilt protection principles" are the three common points of law school; contemporary Chinese Labor Law "tilt protection principles" embodied in socialism with Chinese characteristics justice. Identify areas for improvement in order to facilitate continuous improvement in the future:some arguments still need to strengthen; Some discussion needs further; still need to update some information. And so on.
基于此,本文按以下研究思路循序推进：首先,在着重对论文选题背景和意义、国内外研究现状及趋势分析的基础上,进行一些基础理论研究,包括：简析劳动法“倾斜保护原则”的理据及意义,梳理、考察和简析前马克思主义正义观及其中劳动者保护问题,归纳总结出科学性与价值性相统一的马克思主义唯物史观正义理论,并指出其批判视野。这就为下一步展开问题做了一些必要的背景和理论铺垫。其次,以马克思主义的唯物史观正义理论为指导,一是指出了近代市民社会对劳动者“平等”保护体现的是自由主义正义观；二是重点论述了(西方国家)劳动法“倾斜保护原则”不过是自由主义正义观自我调适的体现,属于一种分配领域的改良主义范畴,其“底线”是不能改变资本主义作为一种制度的质的规定性,最终不能实现劳动者“自由而全面发展”。其中,前者较之于后者起了必要的背景和铺垫作用,因为后者是前者的必然逻辑发展。在对(西方国家)劳动法“倾斜保护原则”正义价值“理论定性”后,必然要求探讨其实现之途为何,所以,本文紧接着从劳动法基础理论和具体法律制度两个方面考察了(西方国家)劳动法“倾斜保护原则”正义价值实现之途。其中,具体法律制度是建立在劳动法基础理论基础上的,但同时也是后者的具体化、制度化。最后,坚持马克思主义正义理论视域,研究劳动法“倾斜保护原则”正义价值的目的在于为当代中国劳动法理论与实践服务,所以,本文的落脚点就在于探讨当代中国劳动法“倾斜保护原则”正义价值的问题困境、成因及解决之道,努力追求我国劳动法“倾斜保护原则”正义价值的实现与实践性超越。另外,本文还以结束语的方式对本文的创新性观点和不足之处做了简要归结,以利于今后改进提高。主要研究包括：
1.绪论部分。主要阐释论文选题背景和意义、国内外研究现状、趋势及其简析、研究思路、研究方法。
2.简析劳动法“倾斜保护原则”的理据及意义。首先,指出劳动法“倾斜保护原则”有两个层次,其法理依据是劳动关系的从属性。其次,分析了劳动法“倾斜保护原则”的法律意义：一是劳动法从私(民)法中分离与独立的标志,二是劳动者生存权的保障和劳动者自由权的修正。
3.梳理、考察和简析前马克思主义正义观及其中劳动者保护问题。以劳动者保护问题为主线,主要梳理并简析了西方正义观及其历史演变,同时也简要涉及了中国传统正义观。西方古代正义观经历了外在自然(宇宙)正义观到内在自然(理性)正义观再到神学正义观历史演变。西方近代正义观是一种自由主义正义观,其理论基础有社会契约论和(个人)功利主义两种,从此以后,自由、平等的正义观念深入人心。西方现代正义观,表现为自由主义正义观的自我调适,主张对形式自由、形式平等进行纠正,其理论基础主要为新社会契约论和(社会)功利主义两种。当然,现代西方还有一些诸如相对主义和非理性主义正义观等非主流正义观。儒家正义观是中国的主流正义观。从本质上言,这些非马克思主义的正义观均可归入抽象正义观一类。就其中劳动者保护问题总体而言,前马克思主义正义观对劳动者的保护经历了一个被排斥在视野之外、平等保护到倾斜保护的渐次呈现过程,这分别体现在古代正义观、近代正义观、现代正义观上。劳动者保护也总体上被中国儒家的正义观排斥在视野之外。
4.归纳总结出科学性与价值性相统一的马克思主义唯物史观正义理论,并指出其批判视野。首先,指出资本主义雇佣劳动制度合理性与否问题,是国内外关于“马克思与正义”问题的争论的核心,并对其进行分析,总结出追求合理的劳动关系和劳动者自由而全面的发展是马克思主义正义理论的价值旨归。其次,分析了马克思主义正义理论的演进过程,指出这一演进过程,实际上就是揭露不合理劳动关系的根源和实质的过程。在上述两点基础上,指出马克思主义经典作家坚持从批判、革命、实践的观点和立场出发,形成了建立在社会生产基础上的科学性与价值性相统一的马克思主义的唯物史观正义理论,展现了对不合理劳动关系的根本变革、对劳动者的生存、发展和命运的深情实践关怀,对正义理论作出了独特而巨大的贡献。
5.分析对劳动者“平等”保护是一种自由主义正义观。首先,对近代市民社会的独立为劳动者“平等”保护提供了广阔的社会背景进行分析。其次,指出劳动者“平等”保护是自由主义正义观的体现,并基于马克思主义正义理论视域对其解读。
6.分析劳动法“倾斜保护原则”是自由主义正义观自我调适的结果。首先,指出对劳动者进行倾斜保护是一种时代要求。其次,指出劳动法“倾斜保护原则”属于自由主义正义观的自我调适,并基于马克思主义正义理论视域对其解读。
7.基于劳动法基础理论探讨劳动法“倾斜保护原则”正义价值实现之途。首先,分析了劳动法“倾斜保护原则”正义价值在实体法意义上得以实现的途径。其次,分析了劳动法“倾斜保护原则”正义价值在程序法意义上得以实现的途径。
8.基于域外劳动法律制度探讨了劳动法“倾斜保护原则”正义价值实现之途。首先,对域外劳动法律制度进行历史考察。其次,指出劳动法律制度是劳动法“倾斜保护原则”正义价值实现的制度保证,并主要对域外劳动法律制度的内容进行概述,其中以域外典型国家和地区为例说明。
9.对当代中国劳动法“倾斜保护原则”正义价值问题的思考。首先,分析当代中国劳动法“倾斜保护原则”正义价值的问题困境、成因及出路。其次,分析当代中国劳动法“倾斜保护原则”正义价值的实现与实践性超越。
10.结束语部分。目的在于总结与提高。主要是尝试性地总结出一些论文贡献：一是,研究视角创新：主要表现在,初步形成了运用马克思主义唯物史观正义理论研究劳动法“倾斜保护原则”正义价值的理论框架。并在此基础上,力图走出对劳动法“倾斜保护原则”正义价值的片面的理论认识误区,深入思考当代中国劳动法“倾斜保护原则”正义价值问题的困境、成因、解决之道,努力追求当代中国劳动法“倾斜保护原则”正义价值的实现与实践性超越。二是,一些观点和论点创新：各种非马克思主义正义观的最基本特征是基于抽象的人性论根源,并因此漠视了对劳动者的保护,背离了马克思主义经典作家所坚持的劳动者“自由而全面发展”的方向；劳动法“倾斜保护原则”所体现的自由主义正义观的自我调适的理论基础,主要是社会功利主义和新社会契约论；劳动法“倾斜保护原则”是西方三大法学学派的共同指向；当代中国劳动法“倾斜保护原则”体现的是中国特色社会主义的实践的、现实的社会正义追求。找出需要改进的地方,以利于今后不断提高：一些论据尚需进一步加强；一些论述尚需进一步深入；一些资料尚需进一步充实,等等。
Target is committed to this paper:using the the Marxist theory of historical materialism Justice, to initially form the theoretical framework of the value of justice of Labor Law "tilt protection principles,", leading to more concern for protecting workers in practice and promoting contemporary Chinese society in the field of labor relations for the strong demand for the realization of justice.
Based on this, to promote progressive ideas in the following studies:First, the background and focus on topics of significance, research status and trend analysis, based on some basic theoretical research, including:Analysis of Labor Law "tilt protection principles "the rationale and significance, grooming, visits and former Marxist Analysis of Justice and its protection of workers, summarized the science and value of the unity of Marxist historical materialism theory of justice, and that its critical perspective:capital doctrine of employment protection for workers ignored the labor system. This problem for the next start has done some groundwork necessary background and theory.Secondly, Marxist historical materialism theory of justice as a guide, one that the modern civil society of the workers "equal" protection embodied in the liberal conception of justice; second focuses on the (Western) Labor Law "tilt protection principle "is nothing but self-liberal conception of justice adjustment. Among them, the former than the latter played a role in the necessary background and bedding, as the latter is the inevitable logic of development of the former. In the (Western) Labor Law "tilt protection principles" just value "qualitative theory", the necessary requirement for the way of its implementation are, therefore, this followed from the basic theory of labor law and the specific effects of two aspects of the legal system (Western countries) Labor Law "tilt protection principle" to value the way of justice. Among them, the specific legal system is built based on the basic theory of labor law, but also the latter's specific and systematic. Finally, adhere to the Marxist theory of justice, as the field of labor law "tilt protection principles" aimed at the value of justice for the contemporary theory and practice of Chinese labor law services, so the end result is that this article on contemporary Chinese Labor Law "tilt protection principles "question the value of the plight of justice, causes and solutions, to the pursuit of our workers," tilt protection principles "of justice and the practical realization of the value exceeded. In addition, this also means the final concluding remarks on the paper to innovative ideas and shortcomings are briefly summarized.
The first chapter, introduction, explain the main topics of the background and significance of the research status and trends, research ideas, research methods. Introduction to some key states.
ChapterⅡ, Analysis of Labor Law "tilt protection principles," the rationale and significance. First, labor law, "tilt protection principles," the meaning of the meaning and rationale for analysis of labor law that "tilt protection principles" has two levels, the legal basis of labor relations from the property. Secondly, the analysis of labor law "tilt protection principles," the legal meaning, manifested in two aspects:First, labor law from the private (public) law, a sign of separation and independence, and second, the protection of workers and workers the right to life amendment right to freedom.
ChapterⅢ, combing, inspection and former Marxist Analysis of Justice and its protection of workers. The main line of the worker protection issues, the main carding and Analysis on the West Justice and its historical evolution, but also briefly involved in the traditional Chinese conception of justice. Ancient Western conception of justice through the external nature (the universe) conception of justice to the inherent nature (rational) idea of justice and then to the historical evolution of theological conception of justice. Modern Western conception of justice is a liberal concept of justice, the theory of social contract theory and (personal) both utilitarianism, since then, freedom, equality and justice concept popular. Modern Western concept of justice, manifested as self-liberal conception of justice adjustment, the main theoretical basis of new social contract theory and (social) utilitarianism two, but in fact all kinds of conception of justice advocated the form of freedom, equality for corrected. Of course, there are some, such as modern Western and non-relativism rationalist conception of justice non-mainstream justice. Chinese concepts of justice are embodied in Confucianism, Taoism, School, Legalism the four basic pattern of this idea of justice, but the mainstream of the Confucian conception of justice is justice. Shang Yan essence, these non-Marxist conception of justice can be classified to the concept of a class of abstract justice. Protection of workers of which, the former justice of Marxism on the protection of workers experienced a sight to be excluded from equal protection to the protection of the gradually sloping rendering process, which were reflected in the ancient concept of justice, modern conception of justice, on the modern conception of justice.
ChapterⅣsummarizes the science and value of the unity of Marxist historical materialism theory of justice, and that its critical perspective. First of all, that the capitalist system of wage labor the issue of whether rationality is at home and abroad on "Marx and justice" in the heart of the debate, and its analysis, summed up the pursuit of rational labor relations and labor freedom and comprehensive development Marxist theory of justice is the value orientation. Second, it analyzes the evolution of the Marxist theory of justice process, noting that evolution is actually unreasonable to expose the root causes of labor relations and real process. Based on the above two points, that adhere to classic Marxist writers from criticism of the revolution, the practice of the views and position, formed the basis of social production based on the science and value of the unity of Marxist historical materialism theory of justice to show the unreasonable fundamental change in labor relations, the survival of the workers, practice development and the fate of affectionate care, on the theory of justice has made a unique and significant contribution.
ChapterⅤ, Analysis of workers "equal" protection is a liberal conception of justice. First, the independence of modern civil society workers "equal" protection to provide a broad social context for analysis. Second, that workers "equal" protection is the liberal concept of justice, and the Marxist theory of justice based on its interpretation of sight.
ChapterⅥ, of the Labor Law "tilt protection principle" is the concept of liberal justice, self-adjustment of the results. First of all, that tilt protection for workers is a requirement of the times. Second, pointed out that the Labor Law "tilt Protection Principles" liberal conception of justice is the self-adjustment, and the Marxist theory of justice based on its interpretation of sight.
ChapterⅦ, based on the basic theory of labor law labor law "tilt protection principle" to value the way of justice. First, the analysis of labor law "tilt protection principles," the sense of substantive law, realized the value of the way of justice. Secondly, the analysis of labor law "tilt protection principles," the sense of procedural justice, the way value can be achieved.
ChapterⅧ, based on the legal system of Overseas Labor labor law "tilt protection principle" to value the way of justice. First, the legal system of extraterritorial Labor History. Second, that labor law labor law system is "tilted protection principle" justice system to ensure value realization, and the main labor law of extraterritorial overview of the contents of the system, in which the typical extra-territorial countries and regions as an example.
ChapterⅨof contemporary Chinese Labor Law "tilt protection principles," Issues of justice and values. First, the analysis of contemporary Chinese Labor Law "tilt protection principles," the plight of the just value of the problem, causes and way out. Secondly, the analysis of contemporary Chinese Labor Law "tilt protection principles," the realization of the value of justice and beyond.
Conclusion section summarizes the purpose is to improve. Some of the papers summarized the main contributions:First, the method of innovation:mainly used in the initial formation of the Marxist theory of historical materialism, labor law and justice "tilt protection principles," the value of the theoretical framework of justice, and clearance on this basis of the Labor Law "tilt protection principles" just value of the one-sided theoretical shortcomings, in-depth of contemporary Chinese Labor Law "tilt protection principles" just value of the plight of the issue, causes, solutions, implementation and beyond. Second, some of the points of innovation:a variety of non-Marxist conception of justice is based on the most basic features of the deep root of the abstract theory of human nature, and thus ignores the protection of workers; Labor Law "tilt protection principles" embodied in the liberal concept of justice is based on the theory of self-adjustment of social utilitarianism and the new social contract; Labor Law "tilt protection principles" are the three common points of law school; contemporary Chinese Labor Law "tilt protection principles" embodied in socialism with Chinese characteristics justice. Identify areas for improvement in order to facilitate continuous improvement in the future:some arguments still need to strengthen; Some discussion needs further; still need to update some information. And so on.
引文
①温家宝任总理八年就为农民工讨了八年薪。2003年温总理一上任,就开始重视农民工欠薪问题。2003年10月27日,温家宝总理路过重庆龙泉村时,农民熊德明向总理实话实说,反映她丈夫被拖欠2300元工钱。温总理当即指示地方政府要解决,六个小时后她拿到工钱。一时间温总理讨薪传为佳话,并由此在全国掀起一场“讨薪风暴”
②[美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编：《政治哲学史》(上卷),李天然等译,河北人民出版社1993年版,第127页。
①上世纪50年代起,拉丁美洲各国经济开始发展,如巴西、墨西哥等,连续30年保持6%～7%的年均增长速度。到1980年时,人均GDP,墨西哥达1316美元,巴西1925美元,智利2057美元,阿根廷超过4000美元,各国大体上超过1000美元。但从此就一蹶不振,经济增长乏力,其后20年中基本维持在1%～2%的低速增长,而且贫困差距日益扩大,治安混乱,社会失衡,政局动荡。这种经济快速发展,在人均越过GDP1000美元后,就出现经济与社会严重失衡,经济不前,贫富分化,社会动荡,人与自然不和谐等现象,被称之为“拉美现象”,也有人称“拉美化”。拉美现象就是一个有增长,但是没有发展的现代化,是一个多数人不能过上幸福日子的现代化,或者说是一个少数人能过上幸福日子的现代化,如今已成发展中国家的前车之鉴了。(摘自百度词条,有删节。)
②日本官方随即证实了这一消息。《人民时评：中国GDP世界第二仅意味着一个新开端》,人民网,2010年8月20日。
③中国社科院副院长、金融研究所所长李扬指出,可以证实的数据显示,2007年中国的基尼系数是0.475(联合国标准认为0.4以上属于收入差距较大)。“总体而言,中国的贫富差距已超过合理界限,目前的收入分配不能令人满意。”此外,还有学者认为2009年的这一数字已经到了0.5,但尚需材料支撑。(何欣荣 叶锋：《收入差距拐点渐现共识如何变为现实》,《瞭望新闻周刊》,2010年10月11日。)世界银行报告显示,美国是5%的人口掌握了60%的财富,而中国则是1%的家庭掌握了全国41.4%的财富。中国的财富集中度甚至远远超过了美国,成为全球两极分化最严重的国家。(《党报刊文解析社会分配不公根源系四大因素造成》,《人民日报》、《人民网》,2010年7月9日。)改革开放30年以来,中国收入差距迅速扩大,社会两极分化呈迅速激增趋势。尤其近20年来,中国从世界上收入分配最平均国家之一,变成了世界收入分配最不平等的国家之一。亚洲开发银行一项研究发现,中国的贫富差距已位居亚洲第二,超过了除尼泊尔之外所有亚洲国家。(新加坡联合早报网,2007年8月8日。)中国的贫富差距大于所有实行福利或社会市场经济的欧洲发达国家,大于所有包括在休克转型中以造就金融寡头著称的俄罗斯等已经转上资本主义的前社会主义国家,也大于拉美和南部非洲之外的几乎所有发展中国家。尤其是令人难以接受的事实是,中国贫富差距扩大的趋势依然没有任何逆转的迹象,完全“有能力”在贫富差距上赶上世界上两极分化最极端的国家。
④改革开放后城乡收入差距曾一度有所缩小,1983年城乡居民人均收入比为1.82：1,但后来又逐步拉大,2009年扩大到3.33：1。从绝对差距来看,1978年农民人均纯收入与城镇居民人均可支配收入相差209.8元,1992年差距突破千元大关,达到1242.6元,2009年达到12022元。例如,重庆市解放碑商业区,高楼林立,商贸云集,夜幕下斑斓闪烁的霓虹灯和川流不息的人群,折射出这里的繁荣与活力,这是在中国。然而就在不到200公里外的重庆市武隆县大山深处一个贫困村,对这里的大多数村民来说,每月几元钱的电费已是一笔不小的支出,这仍然是在中国。城市拥有约70%的卫生资源,而广大农村只拥有约30%的卫生资源,农村居民人均卫生费用不足城市居民的1/4。(《携手同行 共建共享——怎么看我国发展不平衡》,《新华网》,2010年7月1日。)据我国人力资源和社会保障部工资研究所发布的最新数据,中国不同行业间收入差距扩至15倍跃居世界第一。而日本、英国、法国约为1.6到2倍左右,德国、加拿大、美国、韩国在2.3到3倍之间。(《经济参考报》,2011年2月10日。)
⑤同经济发展相比,社会事业等发展相对滞后。优质教育资源短缺,教育公平的问题比较突出；医疗服务供 给总量相对不足,人民群众对看病难的反映仍比较强烈；社会保障体系不够完善,一些基本保障制度有待健全。(《携手同行共建共享——七个怎么看之怎么看我国发展不平衡》,《新华网》,2010年7月1日。)
①劳动关系问题,本文将深入阐述,代际问题、尤其是生态问题,大家有目共睹,相信“念天地之悠悠,独怆然而涕下”者不在少数,限于论文篇幅,不再赘述。
②《温家宝记者会语录：公平正义比太阳还要有光辉》,《中国新闻网》,2010年3月14日。
③辛锐：《“十二五”继续高扬公平正义之旗》,《半月谈内部版》,2010年第11期。
④“后改革开放时代”的特征是,由单纯强调经济增长变为强调全面协调可持续发展,由普遍受惠发展变为利益分割, 由‘摸着石头过河’变为目标明确、路径清晰、理性改革和决策问责,由共同贫穷、鼓励部分人先富变为合理分享成果并且迈向共同富裕。(郑功成：《“后改革开放时代”改革任务要复杂得多,也要艰难得多》,人民网,2006年10月13日。)
①当然,这从制度本质区分上讲,是非常重要的。
②尽管我们不能以偏概全,但这些都是无可争辩的事实,这一点也正在日益引起党和国家重视。
③这种例子,举不胜举,所以不举例了。
④患了职业病已经非常不幸,然而河南省新密市农民工张海超还要用令人心酸的方法来验证自己患病——“开胸验肺”。在多方求助无门后,张海超被迫作出了“开胸验肺”的悲怆之举,以此证明自己确实患上了尘肺病。(单纯刚：《“开胸验肺”悲剧折射职业病维权困境》,新华网河南频道,2009年7月19日电。)另外,2010年12月至2011年2月,北京义联劳动法援助与研究中心在全国范围内开展职业病调研。调查结果很不乐观,我国现有约1600万家企业存在有毒有害作业场所,约2亿劳动者在从事劳动过程中遭受不同程度职业病危害。(刘文晖：《我国2亿人患职业病调查称近4成患者未获赔》,正义网---《检察日报》,2011年3月2日。)
⑤2010年5月,“体面劳动”这四个字,在《人民日报》等党报党刊上出现的频率非常之高。
⑥《国家关注低收入劳动者生存境况》,CCTV《新闻周刊》,2010年5月29日。
⑦自2010年1月起,富士康这个在中国大陆拥有80万员工、堪称全世界规模最大的代工企业,连续13发生了年轻员工跳楼自杀事件,而成为社会舆论关注的焦点。其中10名员工在坠楼后死亡,最年轻的员工年仅19岁。触目惊心的十三连跳让人震惊,富士康如今已经被一些人戏称为“赴死康”。如此“赴死康”怎能只是令人心酸!
⑧近年来,山西洪洞县等地众多黑心砖窑主,未办理任何登记手续开设砖窑,雇用帮凶打手,强迫从郑州、 山西芮城、西安等火车站拐骗大批民工及未成年人(其中包括一些智障人员)长期从事高强度劳动,这些民工每天工作长达16小时,无任何劳动报酬,晚上被锁进大工棚,上厕所时有专人跟随。如发现有人干活不卖力或企图逃跑,就使用暴力殴打,造成多人伤亡。党中央、国务院对这一恶性案件十分重视,甚至在一定意义上说,”黑砖窑”事件的处理加速了2007年《劳动合同法》的通过。
①近几年,我国职业安全事故又出现了一个新的高峰,特大事故尚未得到有效遏制。仅以2005年为例,共发生一次死亡10人以上特大事故134起,同比增加3起；死亡3049人,同比增加17%。其中煤矿58起、1739人,分别上升34.9%和66.6%。先后发生了4起涉难百人以上的煤矿事故。看着一幅幅煤矿事故的图景和画面,真是可怕又催人泪下。(参见拙著：《试论职业安全保障中的政府行为》,《北京行政学院学报》,2006年第4期。)凤凰卫视对“夺命矿井”评价道：不要再让血色染红矿山,不要再让丈夫父亲儿子瞬间丧失,不要再让工人的血色膨胀某些人的口袋和某些人的顶戴花羚。
②中国有世界上最多的廉价劳动力,包括苹果公司的iPod等许多国际知名品牌是中国制造的,但其产品中绝大部分的利润是外国人的,中国工人只能取得微薄的血汗钱,并且工人们的福利待遇社会保险等工作条件都跟不上,故中国被称为“血汗工厂”。
③从2008年10月下旬以来,各地出租车罢驶事件频传,从湖南凤凰到重庆,再从海南三亚到广东,一连串“的哥”罢驶和劳动者群体性事件,在近年风起云涌的维权运动中异军突起,大有星火燎原之势。2009年的通钢事件则使抗争蒙上了一层暴力和非理性色彩。2010年的南海本田罢工凸现出工人的社会政治诉求。一时间,罢工,这一古老的维权行动广受社会瞩目,也成为当前影响经济社会协调发展的一个重大课题。(乔健：《劳动者群体性事件的发展和特点》,《中国改革》,2010年第7期。)
①具体参见本文第三章第二节、第四章第一节、第五章、第六章相关内容。
②作为近现代实证主义哲学的奠基人,法国哲学家孔德(Auguste Comte)把人类社会思想的进化,大体划分为三个阶段：神学阶段,是人们用超自然的原因和神来阐释所有人类社会现象的阶段；形而上学阶段,是人们追求终极原因、本质、理念的阶段,并且这一切都被认为是存在事物外在现象背后,成为人类社会进步的终极动力；实证阶段,也是最后阶段,是人们在自然科学方法指导下,放弃哲学社会科学中的所有假设性前提,把一切研究严格局限在经验性考察以及事实的联系的阶段。(转引自[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第117页。)一分为二的看,孔德对他所处时代的人 类思想的进化型描述,是有一定道理的,尽管失之偏颇,因为他本人所提出的法则也是难以经受检验的,其实也是形而上学的。
①对劳动法“倾斜保护原则”正义价值的肯定,有的是基于社会功利主义,有的是基于新社会契约论,但都是近代自由主义修正的结果。(具体参见本文第三章第二节、第四章第一节、第五章、第六章相关内容。)
②从狭义上讲,实证主义法学派就是指各种分析法学派,因此又称分析实证主义法学派。从广义上讲,实证主义法学派也包括各种形式的社会学法学派以及历史法学派在内。从法哲学上讲,所有资产阶级法学派别可归为两大类：一类是广义的实证主义法学派(包括分析实证主义法学派、社会法学派),另一类是自然法学派。其中,自然法学派和分析法学派似乎代表西方法学学派的两极,而社会法学派似乎介于二者之间(尽管西方现代三大法学派已现初步融合之势)。
③这里的“分析实证主义法学、自然法学”是指对古典分析实证主义法学、自然法学修正的新分析实证主义法学、自然法学。本文第三章第二节将详述。
④笔者通过一些途径收集了一些台湾的劳动法原版著作。例如,焦兴凯：《劳工法治之最新发展趋势---美国劳工法论文集(二)》,月旦出版社股份有限公司1997年版。黄程贯：《劳动法》(修订再版),“国立”空中大学印行2001年版。
⑤[德]w·杜茨：《劳动法》,张国文等译,法律出版社2003年版。
①[德DeLlev Joost《德国劳动法之体系与基本原理》,王倩译,《大连海事大学学报(社会科学版)》,2010年第2期。
②[德DeLlev Joost《德国劳动法之体系与基本原理》,王倩译,《大连海事大学学报(社会科学版)》,2010年第2期。
③详见2009年10月27日中国人民大学法学院学术活动报道《Rudiger Krause教授主讲第14期劳动法和社会保障法论坛,阐述<管制与放松——全球化金融危机背景下劳动法的变革>》。
④[美Daniel Foote《美国劳动法的放松规制》,杜钢建、彭亚楠译,《江海学刊》,2002年第2期。
①杨鹏飞：《美国劳动法改革激励争议背后》,《社会观察》,2007年第5期。
②2010年8月,笔者参加了在上海财经大学举行的中国法学会社会法学研究会2010年年会,耳闻目睹来自台湾的岛内最著名的劳动法学家之一黄程贯教授感慨到：他感触最深的就是大陆的很多劳动法研究让人看不懂,很多问题大陆学者都有一个特定的答案,只是背后的真正支持的理论好像就并非那么清楚了。尽管黄程贯先生看法不一定完全正确(台湾劳动法研究太过实证主义和琐细,其本身理论支撑也有待深化),但也指出了我国大陆劳动法学研究不足的现状。再如,2009年10月16日,作为中国人民大学劳动人事学院教授、博士生导师、中国人民大学劳动关系研究所副所长的程延园教授在对德国哥廷根大学劳动法研究所所长、南京大学中德法学研究所德方所长Rudiger Krause教授在中国人民大学第14期劳动法和社会保障法论坛上作的题为“管制与放松——全球化金融危机背景下劳动法的变革”的主题演讲进行评议时,曾实事求是地讲到：“中国学者对德国劳动法最新变化仍然了解不足”。(详见2009年10月27日中国人民大学法学院学术活动报道：《Rudiger Krause教授主讲第14期劳动法和社会保障法论坛,阐述<管制与放松——全球化金融危机背景下劳动法的变革>》。)但是,笔者有时想,也许看起来有些过时的西方劳动法学的研究资料,而非最新西方劳动法学的研究资料更适合我国目前的劳动法研究。
③王全兴著：《劳动法》,法律出版社1997年版,第64—73页；冯彦君著：《劳动法学》,吉林大学出版社1999年版,第38—50页。
④李景森主编：《劳动法学》,北京大学出版社2000年版,第17—22页。
⑤董保华：《劳动法论》,世界图书出版公司1998年版,第95-97页。
⑥董保华等著：《“劳工神圣”的卫士——劳动法》,上海人民出版社1997年版,第4447页。
①周长征： 《劳动法原理》,科学出版社2004年版,第27-44页。
②贾俊玲主编： 《劳动法学》,中央广播电视大学出版社2003年版,第66页。
③王全兴主编：《劳动法》,法律出版社2007年12月重印本,第50-53页。
④郭捷：《劳动法与社会保障法》(第四版),中国政法大学出版社2009年版,第19-26页。
⑤关怀、林嘉主编：《劳动法学》,中国人民大学出版社2006年版,第14-16页。
⑥李景森主编：《劳动法学》,北京大学出版社2000年版,第17—22页。
①董保华等：《社会法原论》中国政法大学出版社2001年版,第133-153页。
②2005年5月,在西安举行的《劳动合同法(草案)》课题组研讨会上,笔者曾当面请教过该课题组组长、中国法学会社会法学研究会副会长、中国劳动法学会副会长、中国人民大学常凯教授和王全兴教授(当时王教授还在湖南大学)。他们关心、保护劳动者的情怀溢于言表,令笔者至今难忘。
③王全兴主编：《劳动法》,法律出版社2007年12月重印本,第50-53页。
④市场经济条件下,“劳动是劳动者义务原则”是和禁止强迫劳动的原理相矛盾的,这一点,正在引起大家注意。
⑤郭捷教授是笔者硕士研究生导师,在求学期间,笔者专门请教过郭老师“倾斜保护”四字在劳动法中的意义。郭老师讲：民法是“意思自治”四个字,劳动法是“倾斜保护”四个字。回想起来,也许是郭老师对“倾斜保护”的阐释,影响、引导笔者走上了劳动法教学科研工作。
⑥郭捷：《劳动法与社会保障法》(第四版),中国政法大学出版社2009年版,第19-26页。
①张五常等著名经济学者就坚决主张,立刻取消新劳动法,取消最低工资。但是,笔者认为,张五常不仅是一个学者(他是诺贝尔经济学家的弟子),更是一个在内地投资设厂的“老板”。所以,对他的主张,应做更深一层理解。
②王全兴： 《劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题》, 《法学》,2006年第9期。
③常凯： 《关于劳动合同立法的几个基本问题》, 《当代法学》,2006年第6期。
④《关于立法宗旨——分组审议劳动合同法草案发言摘登(二)》,http://www.npc.gov.cn/cwh/common,2007年4月25日。
⑤见惊雷：《厉无畏建议：竞业限制补偿标准作进一步研究》,《每日经济新闻》,2006年3月24日。
⑥参见全国人人常委会法工委行政法室：《国外有关劳动合同问题的法律规定》, http://www.npc. gov.cn/cwh/common,2007年4月25日。
①王全兴： 《劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题》, 《法学》,2006年第9期。
②董保华：《论劳动合同法的立法宗旨》, 《现代法学》,2007年第6期。
③董保华：《论劳动合同法的立法宗旨》, 《现代法学》,2007年第6期。笔者认为,这一断语,实际上表明我国劳动法学界是主张劳动法“倾斜保护原则”的,不过董保华教授是明确坚持此观点的。
①袁祖社：《社会秩序·制度理性·公正理想—西方思想文化中公正观念之范式沿革(下)》,《唐都学刊》2007年第5期。
②“政治正义,是指正义的一种实现方式和限度,是指以政治活动的方式在政治活动的范围内达致的正义。但是,政治总是历史的,马克思力图超越的是资产阶级政治的正义诉求。在马克思看来,社会主义的政治活动因其对社会主义正义的追求而超越了资产阶级的政治正义,因此,社会主义的政治活动本身就是超越政治正义的实践活动。”(王新生：《马克思超越政治正义的政治哲学》,《学术研究》,2005年第3期。)
③王新生：《马克思超越政治正义的政治哲学》,《学术研究》,2005年第3期。马克思历来在各个领域坚持他的辩证法思想的。例如,在涉及到资本主义工资关系是不是一种平等关系,他回答道：“是和不是”。
④王代月：《马克思的劳动正义理论及现实价值研究》,《思想战线》,2010年第1期。
⑤毛勒堂：《劳动正义：发展和谐劳动关系的伦理诉求》,《毛泽东邓小平理论研究》,2007年第5期。
①奥特弗利德·赫费说过：“从概念上廓清政治的正义性概念,尽可能使它成为可应用的标准,成为正义原则,一直是哲学的最高任务。甚至,无论是柏拉图、亚里士多德,或是后来的奥古斯丁、托马斯·阿奎那、威廉·奥卡姆,还是近代的霍布斯、斯宾诺莎、洛克、卢梭、康德、黑格尔和马克思,也就是说,直至欧洲启蒙时代结束后的一段时间里,所有伟大的哲学家,往往都是重要的法和国家思想家。反过来说,法和国家理论主要是由哲学家们写成的。政治讨论亦主要是从哲学角度进行的,而且成了道德的批判的决定性部分。并以这种形式建立了哲学是法和国家伦理学。”([德]奥特弗利德·赫费：《政治的正义性—法和国家的批判哲学之基础》,庞学铃等译,上海译文出版社1990年版,第3页。)
②把劳动者当作“被保护”的对象,这不过是保障劳动者的生存权,与劳动者的“自由而全面的发展”差距甚大。甚至可以说是违背劳动者的“自由而全面的发展”方向的。从这个意义上讲,劳动法“倾斜保护原则”只具有历史意义和相对意义。
①2007年以来,我国劳动立法进入一个最新的发展阶段。
②在写作的过程中,越写越觉得自己无知,总感觉古今中外思想家们以及老师们把笔者想想的、想说的,都想完说完了。所以绝不敢“从心所欲”,只能尽力用自己话语,反映自己理解,不敢妄言。
①“2010年劳动法十大事件”评选机构不完全一致,但华为公司《奋斗者申请协议》都“榜上有名”。例如,权威性的中国劳动保障报社、中国劳动保障新闻网评选的2010年“中国人社(人力资源社会保障部)十大劳动法案件”,华为公司《奋斗者申请协议》就在其中。
②华为公司全称华为技术有限公司,是一家总部位于中国广东深圳市的生产销售电信设备的民营高科技公司,在电信领域为世界各地的客户提供网络设备、服务和解决方案。根据美国《财富》杂志公布的数据,华为公司2009年的销售额达1491亿元人民币,净利润达183亿元人民币,成为成功闯入世界500强的第二家 中国民营科技企业。
①2007年9月,华为公司内部通过鼓励员工辞职的方案,10月开始实施,共计将有超过7000名在华为工作年限超过8年的老员工,需要逐步完成“先辞职再竞岗”工作。按照华为公司的要求,工作满8年的劳动者,由个人向公司提交一份辞职申请,再竞争上岗,与公司签订新的劳动合同,但是工作岗位基本不变,并且薪酬略有上升。据华为公司透露,“先辞职再竞岗”也涉及华为总裁任正非、副总裁孙亚芳在内的一批创业元老。由此引发了近万名员工集体辞职的所谓“华为辞职门”事件,该事件成为2007年最受媒体关注的事件之一。此次操作,被外界普遍认为是为了规避《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的新规定。同时,舆论解读辞职门事件使华为公司“赔了夫人又折兵”。(法制网—法制日报,2008年1月20日。)
②参见《华为奋斗者协议：关注劳动者权利的被自愿》,中国劳动保障新闻网,2010年12月31日。
③一切看似“自愿”的劳动者选择都可能是违心的。更有极端者,同时也更说明问题：以“开胸验肺”震惊全国的河南新密市劳动者张海超,当时不仅“自愿”,甚至是自己主动提出并一再坚持的。
①陪产假,是指已婚男职工在其配偶生产时,根据有关规定享受的一定天数的带薪陪护假期。用人单位不得因员工享受陪产假而降低其有关工资、福利、全勤评奖等待遇。 目前,在我国现行的国家层面相关法律法规中,只有关于产假的具体规定,没有对男职工休陪产假的明确规定,但在一些省市则有自己的地方规定。例如：新疆维吾尔自治区的《人口与计划生育条例》、 《浙江省计划生育条例》、 《河北省人口与计划生育条例》、 《北京市人口与计划生育条例》都以护理假或奖励假的名义给予男职工陪产假。(孟晓蕊 ：《奋斗者：我用时间换金钱?》,《中国劳动保障报》,2010年11月11日。)
②在西方国家,用的更多的是雇主一词,笔者认为,市场经济条件下,雇主更能反映劳动关系的性质,所以,笔者也倾向用雇主一词,但考虑到我国立法上常用用人单位一词,所以,多数时候根据上下文使用用人单位或雇主词语。
③当然,这个案例里还涉及“以合法形式掩盖非法目的”问题,但由于我们通过《劳动合同法》足以说明问题, 所以,本文不再在这方面予以讨论。
①华为公司是我国著名的民营科技公司。一般而言,技术人员技术开发的黄金时段最长只有20年。
②当然,在雇主看来,他们所需要的劳动者是源源不断的。
③日本经济发展过程中,劳动者这三方面的后果是极为典型的,最能说明问题,“过劳死”一词就是来源于日语“过労死”, 最早出现于20世纪七八十年代日本经济繁荣时期。过劳死并不是临床医学病名,而是属于社会医学范畴。据报道：日本每年约有1万劳动者因过劳而猝死。2002年1月17日,“过劳死”(Karoshi)一词在英语权威词典《牛津英语词典电子版》(Oxford English Dictionary Online)正式录入。
④以上事件事实均选自：孟晓蕊：《奋斗者：我用时间换金钱?》,《中国劳动保障报》,2010年11月11日；傅天明：《华为奋斗者协议被指变相强迫加班》《新华社-瞭望东方周刊》2010年9月21日；孙斌：《华为“奋斗者协议”另类解读》,http://blog.sina.com.cn;刘以宾：《“奋斗者”就要自愿放弃休假?》,《中国青年报》2010年9月9日
①很多观点直接把形式平等视为“机会平等”,笔者是不以为然的。因为“机会平等”也存在“形式”的问题。政治平等、经济平等存在“形式”的问题,获得政治平等、经济平等的“机会”也存在“形式”的问题。“机会平等”可分为形式的“机会平等”和实质的“机会平等”,道格拉斯·雷以及萨托利的“机会平等”的分类,笔者是认同的：“1.关于前途的机会平等：两个人,J和K,有竞争X的平等机会,如果他们有得到X的同样可能。2.关于手段的机会平等：两个人,J和K,有竞争X的平等机会,如果他们有得到X的同样工具。(Rae, Douglas., Equalites, Mass:Harvard University Press,1981.P65-66)平等进入就是在进取和升迁方面没有歧视,为平等的能力提供平等的进入机会……平等起点的概念则提出了一个完全不同的基本问题,即如何平等地发展个人潜力。”([美]萨托利：《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1993年版,第350页)这里“关于前途的机会平等”“关于手段的机会平等”；“平等进入”、“平等起点”就是形式的“机会平等”和实质的“机会平等”。当然罗尔斯的机会平等也是含有形式和实质之意的：“由于出身和天赋的不平等是不应得的,这些不平等就多少应给予某种补偿。这样,补偿原则就认为,为了平等地对待所有人,提供真正的同等的机会,社会必须更多地注意那些天赋较低和出生于较不利的社会地位的人们。这个观点就是要按平等的方向补偿由偶然因素造成的倾斜。遵循这一原则,较大的资源可能要花费在智力较差而非较高的人们身上,至少在某一阶段,比方说早期学校教育期间是这样。”([美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第58页。)
②自由主义的核心概念是消极自由。消极自由就是免于外在干涉的自由或“免于……的自由”。消极自由含义的最初表达是霍布斯而并非洛克,尽管洛克被公认为西方(消极)自由主义理论的开山鼻祖。霍布斯认为：“自由这一语词,按其确切的意义来说,就是外界障碍不存在的状态。”([英]霍布斯：《利维坦》,黎思复等译,商务印书馆1985年版,第97页。)洛克认为：“……自由意味着不受他人的束缚和强暴……。”([英]洛克：《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1983年版,第97页。)而按照明确提出‘两种自由概念’并准确其定义的第一人——伯林的观点：消极自由意味着“我本来是可以去做某些事情的,但是别人却防止我去做——在这个限度以内,我是不自由的；这个范围如果被别人压缩到某一个最小的限度以内,那么,我就可以说是被强韦(?)(coerced),或是被奴役(enslaved)了。”([英]I··伯林：《两种自由概念》,载《公共论丛·市场逻辑与国家观念》,三联书店1995年版,第200-201页。)所以,消极自由就是：“在什么样的限度以内,某一个主体(一个人或一群人),可以、或应当被容许,做他所能做的事,或成为他所能成为的角色,而不受到别人的干涉。”([英]··伯林：《两种自由概念》,载《公共论丛·市场逻辑与国家观念》,三联书店1995年版,第203页。)近代私(民)法就是体现这种“消极自由”理念的。(这方面的论述,还可参见吕廷君：《消极自由的宪政价值》一书,山东人民出版社2007年版。)
③社会利益“即以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求。”([美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》,雷沛鸿译,商务印书馆1984年版,第10页。)这种利益本质上不是公共利益,而是从属个人利益的,是体现弱者个人利益的。(庞德认为,利益分为个人利益、公共利益、社会利益,为当今法律的根本任务和目的就是社会利益。[美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第60-71页。)
①正如前文所言,董保华教授在其《社会法原论》(中国政法大学出版社2001年版)一书设专门章节,从社会法视角用较大篇幅讨论了“倾斜保护原则”,该思路有重要借鉴意义。
②具体参见本文第六章第一节部分内容。
③具体参见本文第三章第二节和第六章第二节部分内容。
④下节将详述。
⑤具体参见本文第五章第二节和第九章第一节部分内容。
①劳动力商品、劳动力市场、雇佣劳动是一种相辅相成的关系,从一定意义上讲,劳动力市场、劳动力商品和雇佣劳动三者是“三位一体”的关系,是从不同层面对市场经济条件下劳动关系的反映,三者是不可分割的有机的整体,只要承认其中一方,那么就要同时承认另外两方,这是合乎逻辑的必然结论。如果再宏观点,是完全把市场经济纳入进来,即只要承认市场经济,那么就要承认劳动力市场、劳动力商品和雇佣劳动。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第201-202页。
③《资本论》的研究专注于资本主义生产关系,生产力并不是考察的重点。
④马克思：《剩余价值理论》第1册,人民出版社1975年版,第148页。
⑤马克思：《剩余价值理论》第1册,人民出版社1975年版,第149页。马克思在《剩余价值理论》全面展开对生产劳动定义、劳动价值以及剩余价值起源的考察,非常鲜明地支持亚当·斯密的生产劳动理论中有关生产劳动的第一个定义,即生产劳动,就资本主义生产意义而言,是生产资本的工资劳动(雇佣劳动),也就是说,斯密等资产阶级经济学家也是认为资本主义的劳动是雇佣劳动。马克思指出,“直到现在为止,我们看到,亚当·斯密对一切问题的见解都具有二重性,……在他的著作中,他称为生产劳动的东西总是有两种定义混淆 在一起,我们先考察第一种正确的定义。从资本主义生产意义上说,生产劳动是这样一种雇佣劳动,他同资本的可变部分(花在工资上的那部分资本)相交换,不仅把这部分资本(也就是自己劳动能力的价值)再生产出来,而且,除此之外,还为资本家生产使用价值。仅仅由于这一点,商品或货币才转化为资本,才作为资本生产出来。只有生产资本的雇佣劳动才是生产劳动。只有创造的价值大于本身价值的劳动能力才是生产的。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第26卷(上册),人民出版社1972年版,第142页。)想要指出的是,马克思是反对亚当·斯密的生产劳动理论中有关生产劳动的第二个定义的。即只承认物化劳动是生产劳动,因为,他忽略了劳动力这个活劳动。当然,非马克思主义观点认为,资本家作为管理者出现在生产过程,他的劳动当然也是生产劳动。
①雇佣劳动形成是一个历史的过程,在前资本主义时期的罗马法时期,大部分劳动都是强制劳动,从自由资本主义时期始,雇佣劳动得以形成。这一点,不单是马克思主义经典作家有精辟论述,资产阶级思想家亦是如此,只不过二者对雇佣劳动本质持不同看法,但这不影响二者对雇佣劳动形式看法的一致性。
②这方面的理解可参照我国劳动法学前辈史尚宽在其《劳动法原论》一书中的论述：“广义的劳动谓之有意识的且有一定目的之肉体的或精神的操作。然在劳动法上之劳动,须具备下列条件：①为法律的义务之履行；
②为基于契约关系；③为有偿的；④为职业的；⑤为在于从属的关系。”因此此得出：“劳动法上的劳动为基于契约上义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动。”(史尚宽：《劳动法原论》,台湾正大印书馆1978年版,第1-2页。)
③具体参见本文第六章第二节部分内容。
①在国内外,还有一些学者是反对“三元法律结构”的提法的,但是,他们并不否认“私法公法化”或“公法私法化”就劳动法而论,西方是“私法公法化”的结果,在我国则是“公法私法化”的过程。笔者认为,不论是“私法公法化”,还是“公法私法化”,都表明：劳动法是私法属性和公法属性兼而有之的新型的法律机制。所以,坚决反对“三元法律结构”的提法的观点,并无多大意义。
②法制史上有这样一个事实：法典愈古老,它的刑事立法就愈详细、愈完备,民事部分的法律比刑事部分范围要狭小得多。这在我国表现最明显,甚至可以说中国古代没有诸法只有刑法。笔者认为,这实际上是古代社会政治国家淹没市民社会的必然。
③尽管在古代社会政治国家消融市民社会,但是实际上在一些方面市民社会思想是依然存在的,尽管只是是与当时简单商品生产的联系的初级存在。与此相一致,古罗马法学家乌尔比安在其所著的《学说汇纂》中第一次划分了公法与私法,《法学阶梯》明确接受这种划分。
①英国亨利八世时期曾明文规定,对流浪者给予鞭打；如再度流浪,则予以逮捕；三度流浪就要当作重罪犯人或社会敌人而处死。(郭捷：《劳动法学》(第四版),中国政法大学出版社2007年版,第25页。)
②“劳工法规”要么是延长工作时间的,要么是限制最高工资的。
③马克思：《资本论》第1卷,人民出版社1963年版,第814页。
④加上受17-18世纪启蒙运动和法国大革命的影响,某些社会政治力量也同情和支持工人的要求。
⑤而“工厂立法”与以前的“劳工法规”有了质的变化,它是为了保护工人利益,因此是现代意义的劳动法产生的标志。
⑥实际上,始于1910年的法国劳动法典,至1927年只完成了四编,直至1973年11月才颁布了《法国劳动 法典》,几经修改于1981年定案。另外,值得一提的是,1918年颁布的《苏俄劳动法典》是世界上第一步完整的以法典形式颁布的劳动法。但是,前苏联的劳动法学界并不是支持劳动法“倾斜保护原则”的。与资本主义国家劳动法学者几乎一致强调劳动法“倾斜保护原则”(笔者认为,这也从侧面反映了劳动法“倾斜保护原则”实际上不过是自由主义正义观的结果,劳动法“倾斜保护原则”并不要求消灭资本主义私有制和雇佣劳动制度,相反,是为资本主义制度辩护的。)不同,前苏联的劳动法学者主张劳动法是为生产劳动服务的：“劳动法的基本任务就是刺激劳动生产率和工作质量的提高,巩固劳动纪律和提高社会生产效益并在此基础上改善劳动者的物质福利,创造个人全面发展的条件和培育每个劳动者的主人翁责任感”(参见[苏]A·苏达夫彩娃,D·罗卡列娃： 《苏维埃劳动立法的基本发展阶段和完善问题》,任扶善译, 《法学译丛》,1998年第3期。转引自史探径著：《社会法学》,中国劳动社会保障出版社2007年版,第62页。)笔者认为,这是前苏联的劳动法学者立足于马克思主义基本原理提出的观点,认为社会主义劳动法应超越“倾斜保护原则”,以达到“创造个人全面发展的条件和培育每个劳动者的主人翁责任感”,(尽管这样的观点现在看来具有超越当时的历史阶段性,并非真正坚持了马克思主义基本原理。)前苏联的劳动法学者的理论指导了前苏联的劳动立法实践活动。
①主要参见[日]大须贺明：《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第1页、第8页、第11-14页。在此书中,大须贺明先生实际上是将“生存权”和“社会权”等同的。
②亦即国家充当“守夜人”。国家充当“守夜人”,出自亚当·斯密,他论证了国家如何以守夜为天职,国家的职能主要有三项： 1.保护本国社会的安全,使之不受外国侵略。2.维护公正与秩序。3.建立、维持某些公共事业和公共工程。(参见[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》,郭大力、王亚南译,商务印书馆1972年版,第254页。)
③日本小林直树教授在《生存权理念的展望》一书中对生存权进行了分类。第一种为“完全的生存权”,是指国民能按各尽其能各取所需的原则来分配生活资料的生存权；第二种为“原本的生存权”,是指《魏玛宪法》所规定的那种保障最低生活的生存权,第三种为“社会主义(计划经济时期的社会主义)的生存权”。很明显,第一类生存权代表的是共产主义生存权；第二类应指的是资本主义生存权；第三类是处于共产主义和资本主义之间的社会主义生存权。本来“完全的生存权”应该是社会主义宪法的生存权的目标,但社会主义宪法实际在立法上已将生存权确立为“完全的生存权”。换言之,资本主义宪法对生存权保障时,是以私有财产权和私有财产制度为基础,对资本主义自由权进行修正,通过保障最低生活,目的达成对全体公民经济生活的保障, 所以,资本主义的生存权只是一种不完全(限定性)的权利。但是共产主义以及“现实的共产主义”——社会主义是通过消灭私有财产制度建立生产资料公有制,进而通过国家来保障全体公民的经济生活,因此是一种“完全的生存权”。我们看以明显看出：第一,日本学者在讨论生存权时,是肯定资本主义制度的,当然以肯定资本主义市场经济为前提的。第二,日本学者视野中的“完全的生存权”指的是计划经济时期的社会主义,是与当今实行市场经济的社会主义在性质与要求上都是不同的。20世纪90年代初我国开始建立社会主义市场经济体制,这也是我国经济改革的最终日标。毫无疑问,社会主义原则和资本主义原则是一个矛盾体,但是,只要我国实行市场经济,就必须按市场经济的规则运行(尽管社会主义原则和市场经济的规则的协调是一种两难痛苦的抉择)。(转引自拙作：《试论就业权的限定性》,《甘肃政法学院学报》,2006年第5期)
①《魏玛宪法》第151条第1款：“经济生活之组织,应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应”。在美国这个“自由主义”及其盛行的国家,《美利坚合众国宪法》虽经多次修改,但并未明确保障生存权,然而在实际的法律和制度中,生存权事实上是受到保障的,罗斯福新政等就是明显的例证。
②
③贫富分化、失业等是市场经济体制实施造成的,并非完全是诸如懒惰等个人原因造成。
①[日]大须贺明：《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第34页。
②[日]大须贺明著、林浩译：《生存权论》,法律出版社2001年版,第28页。在《生存权论》一书中,大须贺明先生实际上是将“生存权”和“社会权”等同的。
③所谓“最低”标准,主要是针对法定标准所具有的法律约束力而言的。至于这种标准的具体确定,则应从有利于保障劳动者利益出发,并须考虑到国家经济发展的一般状况。而不能理解为,在立法时可以迁就某些地方和企业落后、低劣的劳动条件,并以此作为确定法定标准的依据,并且“最低”应是动态的、不断上升的。这是我们在理解“最低标准”含义时应予注意的方面。(参见夏积智主编：《劳动立法学概论》,中国劳动出版社1991年版,第119—120页。同时,什么是“最低劳动条件”?其水平是否合理?从今天社会科学与自然科学发展的水平来看,在很大程度上是可以客观地进行计算测定的。(可参见大须贺明先生关于“最低限度生活”水准测定的精辟论述。[日]大须贺明：《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第98—99页。)
①[古希腊]亚里士多德：《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1997年版,第18页。
②[意]阿奎那：《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1963年版,第44页。
③[英]哈耶克：《致命的自负：社会主义的谬误》,冯克利等译,中国科学出版社2000年版,第33-35页。
④[日]大须贺明：《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第34页。
①[美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编《政治哲学史》(上卷),李天然等译,河北人民出版社1993年版,第127页。
②[德]康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第165页。
③[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第3页。
④[法]蒲鲁东：《什么是所有权》,孙署冰译,商务印书馆1982年版,第245页。
⑤转引自[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第184页。
⑥[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第261页。
⑦[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第267页。
⑧[奥]凯尔逊：《什么是正义》,《现代外国哲学社会科学文摘》1961年第8期,第6页。
⑨套用一句名言“自然法思想曾经是一个迷思,但它是一个所能够想到的最有益处的迷思。(G.Radbruch: 《法律智慧警句集》,舒国莹译,中国法制出版社2001年版,第24页)笔者想说：“正义思想一直是一个迷思,但它是一个所能够想到的最有益处的迷思。
①古今中外,发动侵略战争的一方,始终自称是“正义”的。在近现代,当帝国主义列强用武力打开中国国门,把《南京条约》、《辛丑条约》等不平等条约强加给中国之时,他们自称是“正义”的,当日本帝国主义侵略中国、东亚人民时,他们自称是为了建立“大东亚共荣圈”。
②当梯也尔最终把巴黎公社镇压下去时,他也快慰的说：“秩序、正义和文明终于获得胜利了”(参见马克思：《法兰西内战》。)
②Alf Ross,Law and Justice (Berkeley and Los Angeles,1959),p.274。转引自[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第270页。
④袁祖社：《社会秩序·制度理性·公正理想—西方思想文化中公正观念之范式沿革(上)》,《唐都学刊》,2007年第5期。
⑤参见[德]奥特弗利德·赫费：《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,上海译文出版社1998年版,第42-43页。
⑥这里的“个人正义和制度正义”都是指社会正义。这与当下一些学者大谈一些诸如“生态正义”“环境正义”的自然(界)正义有所不同。本文的正义仅指社会正义,当然,“生态正义”也会影响社会正义。
⑦也正是因为制度正义的这种重要性,所以本文只是从制度正义层次探讨正义问题。如没有特别说明,正义皆是指制度正义。
①[英]罗素：《西方哲学史》上卷,何兆武等译,商务印书馆1963版,第154页。
②[英]罗素：《西方哲学史》上卷,何兆武等译,商务印书馆1963版,第154页。
③[古罗马]查士丁尼：《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1995年版,第5页。
①本文所涉外国人名一律既有中文译名,又加上英文名。是由于法学译名很不统一,还是加上英文名更好,台湾法学界就是这样做的。
②[英]罗素：《西方哲学史》上卷,何兆武等译,商务印书馆1963版,第154页。
③这实际上是一种自然哲学家的正义观,自然哲学家持本体论。
④罗素在谈到这一点时认为：“命运对整个希腊的思想起了极大的影响,而且这也许就是科学所以能得出自然律的信仰的渊源之一。”([英]罗素：《西方哲学史》上卷,何兆武等译,商务印书馆1963版,第33-34页。)
⑤[英]罗素：《西方哲学史》上卷,何兆武等译,商务印书馆1963版,第52页。
①[英]罗素：《西方哲学史》上卷,何兆武等译,商务印书馆1963版,第52-53页。
②沈晓阳：《正义论经纬》,人民出版社2007版,第8页。
③北大哲学系外国哲学史教研室编译：《古希腊罗马哲学》,商务印书馆1982年版,第35页。
④罗素在《西方哲学史》中将“憎”理解成斗争。([英]罗素：《西方哲学史》上卷,何兆武等译,商务印书馆1963版,第86页。)
⑤全增嘏：《西方哲学史》上卷,上海人民出版社1983年版,第70-71页。
①“只要自然的观念还不为人所知,自然权利的观念也就必定不为人所知。发现自然乃是哲学的工作。不存在哲学的地方,也就不存在自然权利这样的知识。”(转引自[美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》,彭刚译,三联书店2003年版,第82页。)
②北大哲学系外国哲学史教研室编译：《古希腊罗马哲学》,商务印书馆1982年版,第28页。
③严格意义上讲,他们不是一个真正学派,因为他们并没有统一的组织和理论。
④[古希腊]亚里士多德：《雅典政制》,日知、力野译,三联书店1957年版,第14-15页。
①北大哲学系外国哲学史教研室编译：《古希腊罗马哲学》,商务印书馆1961年版,第138页。
②当然,“人是万物的尺度,是存在的事物存在的尺度,也是不存在的事物不存在的尺度。”也具有强烈的感觉主义、相对主义、个人主义。这是其不足之处。
③这些真正成为以后西方诸多思想和理论的渊源。正如恩格斯所指出的那样“在希腊哲学的多种多样的形式中,差不多可以找到以后各种观点的胚胎、萌芽”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》(第二十卷)。人民出版社1965年版,第386页。)罗素也指出“以至于直到最近的时代,人们还满足于惊叹并神秘地谈论着希腊的天才。”([英]罗素：《西方哲学史》上卷,何兆武等译,商务印书馆1963版,第24页。)
④周辅成选编：《西方伦理学名著选辑》(上),商务印书馆1982年版,第30—31页。
⑤转引自[古希腊]柏拉图：《理想国》,郭斌和等译,商务印书馆1986年版,第19页。
⑥周辅成选编：《西方伦理学名著选辑》(上),商务印书馆1982年版,第30—31页。
①从思想文化方面讲,古罗马思想文化只是古希腊思想文化德继承和发展,属于一种应用性质思想文化。正义观亦是如此。
②也有人翻译为斯多亚。
③这是西塞罗对苏格拉底的评价。
④“他总是谈论‘……什么是正义,什么是不正义……’等等诸如此类的问题。”转引自[美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》,彭刚译,三联书店2003年版,第4页。
⑤林进平：《马克思的“正义”解读》,社会科学文献出版社2009年版,第16页。
⑥这种能力只有哲学家才拥有,正如柏拉图所称“哲学王”
⑦转引自[美]阿拉斯戴尔·麦金太尔：《谁之正义?何种合理性》,万俊人等译,当代中国出版社1996年版,第56页。
⑧这里,似乎是一种同义语反复,但这种同义语反复是必要的,在苏格拉底看来,正义=理性=自然=应得。
①周辅成选编：《西方伦理学名著选辑》(上),商务印书馆1982年版,第159页。
②参见[美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》,彭刚译,三联书店2003年版,第148--149页。
③北大哲学系外国哲学史教研室编译：《古希腊罗马哲学》,商务印书馆1982年版,第229页。
④分别代表劳动者、武士、统治者。
⑤北大哲学系外国哲学史教研室编译：《古希腊罗马哲学》,商务印书馆1982年版,第230页。
⑥柏拉图认为,社会阶级划分,是由人天赋的本性决定的。这和中国孟子的“劳心者治人,劳力者治于人”有异曲同工之处,他们都认为人天生不平等,是天经地义的。
①这实际上就是“应得”。[古希腊]亚里士多德：《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第148页。
②[古希腊]亚里士多德：《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1983年版,第234页。
③[古希腊]亚里士多德：《亚里士多德伦理学》,向达、夏崇璞译,商务印书馆1933年版,第103页。
④人是为城邦而活的,人是天然的政治动物。城邦具有绝对的优越性：“城邦在本性上先于家庭和个人。因为整体必然优先于部分。城邦城邦作为自然的产物,并且先于个人,其证据就在于,当个人被隔离开时他就不再是自足的；就像部分之于整体一样。不能在社会中生存的东西或因为自足而无此需要的东西,就不是城邦的一部分,他要么只是禽兽,要么是个神,人类天生就注入了社会本能”([古希腊]亚里士多德：《政治学》,颜一、秦典华译,载苗立田主编：《亚里士多德全集》(第九卷),中国人民大学出版社1994年版,第7页。)
⑤[古希腊]亚里士多德：《亚里士多德伦理学》,向达、夏崇璞译,商务印书馆1933年版,第100页。
⑥[古希腊]亚里士多德：《亚里士多德伦理学》,向达、夏崇璞译,商务印书馆1933年版,第101页。
⑦例如,托马斯·阿奎那的“分配正义”、“矫正正义”之分；霍布斯的“立约者正义”、“公断人正义”之分；康德的“保护的正义”、“交换的正义”、“分配的正义”之分,直到当代罗尔斯、诺齐克等的正义分类(后文将详述),等等。
⑧这一时期较著名的还有伊壁鸠鲁(Epikouros)的正义观：“自然正义是人们就行为后果所作的一种相互承诺——不伤害别人,也不受别人的伤害。”([古希腊]伊壁鸠鲁：《自然与快乐》,包利民等译,中国社会科学出版社2004年版,第41页。)这一正义观是基于其最早提出的社会契约论。(具体参见马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1965年版,第147页。)
⑨自然法思想是一种法学本体论,自然法学,则可称之为法的形而上学(metaphysics)。自然被理解为至高无 上的立法者。“它(自然法学)帮助把严格的罗马市民法发展成适用范围较广泛的、更加公开的法律制度；它是中世纪教皇和皇帝冲突的理论武器；它奠定了现代国际法的基础；它构成了美国宪法解释的基石,这种解释的目的在于抵制制定法限制个人经济自由的企图；它孕育了自然权利的概念,这种自然权利演化为墓本权利。今天人们称之为人权。”(D.M.Walker编：《牛津法律大词典》,邓正来等译,光明日报出版社1987年版,第630-631页。)
①苏格拉底、柏拉图、亚里士多德的正义观也是建立在其“自然法”思想之上。他们的“自然”,也是人的内在自然、人的“本性”(Nature)、人的理性(能力),只不过他们的“自然”更多的是包含不平等,对自由强调不够(亚里士多德已注意到这个问题)。而从斯多葛学派开始,自由、平等等自然法思想开始影响整个西方政治法律思想。
②“被征服的希腊把她那粗鲁的征服者变成了被征服者。”([英]理查德·詹金斯编：《罗马的遗产》,晏绍祥等译,上海人民出版社2002年版,第1页。)
③法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第68页。
④法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第71页。
⑤转引自[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第277页。
⑥[古罗马]查士丁尼：《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1995年版,第5页。实际上,这个定义的提出者是古罗马著名法学家乌尔比安(Ulpian)。([美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第277页。)
①[古罗马]查士丁尼：《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1995年版,第5页。这里的“法学”主要是指“自然法学”。原因在于：“法就是最高的理性,并且它固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然中。当这种最高的理性,在人类的理智中稳固地确定和充分发展了的时候,就是法”；“因为神的理智就是至高无上的法,所以,人本身完美的理性也就是法。”(分别参见法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第77页和第64页。)
②[印]阿·库·穆霍帕德西亚：《西方政治思想概述》,张企泰译,求实出版社1984年版,第48页。
③但是应当承认,从智者学派萌芽、经由斯多葛学派,自由、平等等自然法思想逐步出现,并且直接影响了一些古罗马法学家的平等、自由思想、基督教的平等思想以及后来的“天赋人权说”。
④周辅成选编：《西方伦理学名著选辑》(上),商务印书馆1982年版,第30—31页。
⑤亚里士多德：《雅典政制》,日知、力野译,三联书店1957年版,第14-15页。
⑥北大哲学系外国哲学史教研室编译：《古希腊罗马哲学》,商务印书馆1982年版,第229页。
⑦[古希腊]亚里士多德：《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1983年版,第234页。
⑧笔者想,这也算的上亚里士多德进步的地方,他至少把奴隶认为“仍然是一个人”,尽管其“在本质上不属于自己而属于别人”。[古希腊]亚里士多德：《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1983年版,第16页。
①本文将14世纪至17世纪中叶的中世纪后期的正义思想归于近代正义观,因为这一段时期是文艺复兴时期,其思想基调更接近于近代。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1972年版,第251页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第22卷,人民出版社1965年版,第525页。
④(美)乔治·霍兰·萨拜因著：《政治学说史》,上册,盛葵阳等译,商务印书馆1986年版,第232页。
⑤苏格拉底希望死后灵魂超升转世,甚至称,哲学家的一生就是练习死亡,哲学家准备好去死,即把生命视 为死之准备状态。(全增嘏：《西方哲学史》上卷,上海人民出版社1983年版,第122页。)
①周辅成选编：《西方伦理学名著选辑》(上),商务印书馆1964年版,第357页。
②法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第85页。
③法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第91页。
④[美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编《政治哲学史》(上卷),李天然等译,河北人民出版社1993年11月版,第269页。
⑤其法律思想成为“神法”转向“人法”的中介。严存生主编：《西方法律思想史》,法律出版社2004年版,第90页。
①转引自[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第278页。
②[意]阿奎那：《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1963年版,第139页。
③但是,在另一面,在矫正正义中,人们必须用算术的方法使事物与事物之间相等,以使某人因他人的损害行为而遭受的损失能够得到补偿,并且使一人因损害他人而获得的不当得利得到矫正。(转引自[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第34页。)
④[意]阿奎那：《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1963年版,第116页。
⑤只有在上帝面前,人人才是平等的。因为,上帝是无差别地把整个人类而不是人类中某些部分当做它的对象的。
⑥扎克·得·维特里就三等级的关系做了如下阐释：“僧侣是人的眼睛,因为他们能看到并给人们指示安全的道路；贵族是手臂,负责捍卫社会实施正义保卫王国；平民是人体的下部,负责支持负担人体的上部分并为之服务。”同时每个等级内部又都有着各自的等级秩序。[美]汤普逊：《中世纪经济社会史》(下册),耿淡如译,商务印书馆1997年版,第334页。
①有一点不同的是,约翰·穆勒更重视总体(社会)功利。
②宗教改革是文艺复兴的一个显著成果,是宗教领域里反映人文主义者个性解放思想的重大表现。
①文艺复兴时期的资产阶级思想家们宣称：“我是人,人的一切特性,我无不具有。’
②即使是强调平等的神学正义观,那只是来世的平等,现世是不平等的。托马斯·阿奎那就公开鼓吹人的天然不平等：“在上帝所建立的自然秩序中,低级的东西必须始终服从高级的东西,在人类的事务中,低级的人也必须按照自然法和神法所建立的秩序,服从地位比他们高的人。”([意]阿奎那：《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1963年版,第44页。)
③“人天然就是政治动物”；“一切归顺上帝”,就是明证。
④古代是为了“类生活”、“政治共同体的善”,是为了“上帝”
⑤洛克是消极自由的倡导者；卢梭更倾向是积极自由的倡导者。罗素的观点虽很有偏颇,但可以说明一些问题。罗素曾这样写道：“从卢梭时代以来,自认为是改革家的人向来分为两派,即追随他的人和追随洛克的人。有时候两派是合作的,许多人便看不出其中有任何不相容的地方。但是,逐渐地他们的不相容日益明显起来。到现在,希特勒是卢梭的一个结果；罗斯福和丘吉尔是洛克的结果。”([英]罗素：《西方哲学史》下卷,何兆武等译,商务印书馆1988版,第225页。)卢梭与洛克是对立的：“卢梭把自然状态和社会状态完全对立起来,从而使社会等级及其全部制度,尤其是私有制失去了任何存在的天然依据；而洛克的全部努力就在于以自然权利为基础论证私有制的正当性。”([法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大学出版社2009年版,第39页。)
⑥马克思曾经评价洛克说：“(洛克是)同封建社会相对立的资产阶级社会法权观念的经典表达者。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第26卷第1册,商务印书馆1972年版,第393页。)
①[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大学出版社2009年版,第83页。
②霍布斯主张人性恶,人人都是利己主义者。在自然状态中,人与人的关系是“狼与狼的关系”,“最糟糕的是人们不断处于暴力死亡的恐惧和危险中,人的生活孤独、贫困、卑污、残忍而短寿。”([英]霍布斯：《利维坦》,黎思复等译,商务印书馆1985年版,第95页。
③J.Locke, Two Treatises Government,Second Treatises。转引自顾肃：《自由主义基本理念》,中央编译出版社2003年版,第242页。
④J.Locke, Two Treatises Government,Second Treatises。转引自顾肃：《自由主义基本理念》,中央编译出版社2003年版,第242页。
⑤[英]洛克：《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1983年版,第6页。
⑥社会状态代替自然状态后,制定法律、执行法律的目的就是为了使自然状态中的正义变为现实。
⑦转引自李凤鸣、姚介厚：《18世纪法国启蒙运动》,北京出版社1982年版,第198页。
①但是,理性来源于自爱心和怜悯心两种“纯天然”的感情。不同于同时代的哲学家认为理性是人类永恒本性的观点,卢梭认为理性是在历史发展过程中产生的。同时代的哲学家认为自然人具有理性,实际上只是人的同情心而已。(卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大学出版社2009年版,第44页、54页。)
②他说“事物之所以美好且符合秩序,乃是由于事物的本性所使然而与人类的约定无关。一切正义都来自上帝(以卢梭的观点,这里的上帝就是人的理性,笔者注),唯有上帝才是正义的根源；……毫无疑问,存在着一种完全出自理性的普遍正义。”([法]卢梭：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第45页。)
③[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大学出版社2009年版,第80页。
④[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大学出版社2009年版,第80页。
⑤[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大学出版社2009年版,第80页。
⑥[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大学出版社2009年版,第83页。
⑦霍布斯、洛克思想中自然状态请参见前文。格老秀斯思想中自然状态是这样的：“有人性后有自然法,有自然法后有民法……。自然法之母就是人性。“人类独特的象征(指的就是人性,笔者注)之一是要求社交的愿望……,人类要过与他们理智的特性一致的一种生活方式,他们不是稀里糊涂地度日,而是安宁地度日的,这种愿望,斯多葛派称之为家族的本性或血缘的情感。……人类之所以超越这一切动物,不仅在于推动社会发展,而且在于有能力判断和鉴别利害关系,极往知来。……凡事不合于判断的,也就必然不合于自然法；换言之,也就不合于人类本性。”(法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第138页。)
⑧[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大学出版社2009年版,第83页。
⑨[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大学出版社2009年版,第83页。
⑩[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大学出版社2009年版,第74-75页。
11[法]卢梭：《忏悔录》,第八章。转引自卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大 学出版社2009年版,第32页。
①[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大学出版社2009年版,第74-75页。
②卢梭尽管正确指出了私有制是社会不平等的根源,但他并不主张消灭私有制,只是主张对其限制,实现小私有制：“既没有乞丐,也没有富豪”；“既没有一个公民负的足以购买另一个人,也没有一个公民穷的不得不出卖自身。”([法]卢梭：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第69-70页。)
③[法]卢梭：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第19页。
④社会状态代替自然状态后,制定法律、执行法律的目的就是为了使自然状态中的正义变为现实。
⑤转引自严存生主编：《西方法律思想史》,陕西人民教育出版社1996年版,第152页。
⑥转引自严存生主编：《西方法律思想史》,陕西人民教育出版社1996年版,第152页。
①康德是一个义务论者,他第一次明确地用“自由”去定义正义。他的正义定义是：“按照普遍的自由原则,个人的意志能够与他人的意志相协调的条件的集合。”“外在地要这样去行动：你的意志自由行使,根据一条普遍的法则,能够和所有其他人的自由并存。”([德]康德：《康德文集》第6卷,改革出版社2001年版,第39-40页。)对自由精神的论证是黑格尔整个哲学体系的基点。他认为：“正义的真正概念就是我们所谓主观意义的自由……任何定在的,只要是自由意志的定在,就叫做法。所以一般说来,法就是作为理念的自由..能给予个人最大限度的自由的法律即合乎正义”。([德]黑格尔：《哲学史演讲录》,贺麟、王太庆译,商务印书馆1983年版,第243-244页。)在重视个人自由意志的实现的同时,基于对市民社会中在近代自由主义影响下“普遍伦理”的缺失的这一现代性困境的反思,他寄希望于国家这一“最终伦理实体”和“地上的神”来达到“绝对自由”。因此,黑格尔是想保守地解决现代性困境,而马克思在直接继承黑格尔关于市民社会的思想的基础上,则是激进地以一种替代性方案来颠覆现代性。从而以超越现代性困境。
②这一点可以从他们内部的相互批判、“发展”、“修正”就可以鲜明看出。
③正如马克思所言：包括自然法在内的“资产阶级用来推翻封建制度的武器,现在却对准自己了。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第257页。)
④马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第8卷,人民出版社1965年版,第484页。
①严存生主编：《西方法律思想史》,陕西人民教育出版社1996年版,第192页。
②英国著名法学家戴雪认为,边沁“准确地回应了时代的需要。”([爱尔兰]J凯利：《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社2002年版,第330页,转引自何勤华主编：《西方法律思想史》,复旦大学出版社2007年版,第184页。)
③功利主义思想最早可以追溯到古希腊,从智者学派的普罗泰戈拉的与古代传统理性主义学说相对立的古代怀疑论经由伊壁鸠鲁的发展,到中世纪的长时期被掩埋在神学理性主义的废墟中得不到发展,经由十七世纪英国思想家休谟的“人的主观本质是非理性”、“理性不过是情感的奴婢”的现代怀疑论的重新论述,拉开了现代功利主义的前奏与序幕。
④这实际是和亚当·斯密(Adam Smith)的市场经济自由放任主义完全相通。
⑤[英]边沁：《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第58页。
⑥“(超验)理性”中的“超验”是笔者所加,笔者认为,边沁所反对的只是超验理性。其本身就是理性主义者,只不过是经验理性主义者罢了。顾肃教授在其《自由主义基本理念》中认为,理性主义具有广义、狭义之分。狭义理性主义实际上就是哲学史上的“唯理论”,这种理论“认为一切可靠的普遍的知识和认识不可能来自感性经验,而且只能来自人的逻辑推理,且不是盲信、神秘的体验或启示。”广义的理性主义既包括狭义理性主义,也包括与其相对的“经验论”,“经验论”是一种认为感性经验是一切知识和观念的来源的哲学学说。而与广义的理性主义相对立的是非理性主义,非理性主义是诉诸无法论证的、因人而异的直觉、生物的、情感的、意志的或非理性体验。(顾肃：《自由主义基本理念》中央编译出版社2003年版,第3-19页。)
⑦[英]边沁：《行为的动力》,转引自周辅成选编：《西方伦理学名著选辑》(下册),商务印书馆1987年版,第211页。
⑧[英]边沁：《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第58页。
⑨[英]边沁：《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第58页。
⑩所以,边沁的“社会利益”看起来就是个人利益的简单相加,本质上还是个人利益。对此,恩格斯深刻指出：“把私人利益当作公共利益的基础；边沁在人类的爱无非是文明的利己主义这一论点(后来这一论点被他的学生穆勒大大发展了)中宣称,个人利益和公共利益是同一的,……他使主体从属于谓语,使整体从属于部分,因此把一切都颠倒了。最初他说公共利益和私人利益是不可分的,后来他只是片面的谈论赤裸裸的私人利益。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1972年版,第675页。)马克思也深刻指出：边沁“把现代的市侩,特别是英国的市侩,说成是标准的人。凡是对这种标准的人和他的使劲儿有用的东西, 本事就是有用的。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第669页。)当然,边沁为了实现他的“最大多数人最大幸福”原则,克服私人利益的极端化,他十分重视并积极投身到社会改良运动,例如,对儿童、妇女的保护等。
①或译约翰·斯图尔特·密尔,也译作约翰·斯图亚特·穆勒。
②他认为：“形成功利主义关于行为对错标准的幸福,并不是指当事人自己的幸福,而是指一切相关人的幸福”([英]约翰·斯图亚特·穆勒：《功利主义》,刘富胜译,光明日报出版社2007年版,第4页。)
③指的是自然权利说、社会契约论,正如边沁认为,自然权利是“高烧时的胡说八道”,而社会契约“只存在于立法者的幻想中。”其如神话,无足轻重。(王哲：《西方政治法律学说史》,北京大学出版社1988年版,第370页。)
④[英]约翰·斯图亚特·穆勒：《功利主义》,刘富胜译,光明日报出版社2007年版,第84-85页。
⑤[英]约翰·斯图亚特·穆勒：《功利主义》,刘富胜译,光明日报出版社2007年版,第90页。
⑥正如美国学者萨拜因指出那样：“边沁的法律理论建立了分析法理学的观点；这是该主题在整个19世纪英美律师中普遍知晓的几乎唯一的体系。这个学派通常都同约翰·奥斯丁的名字联系起来,但事实上奥斯丁只不过是把边沁多卷的而并不总是非常容易读懂的作品中散见的系统思想归纳起来。”(⑥[美]萨拜因：《政治学说史》(下卷),刘山等译,商务印书馆1986年版,第755页。)
⑦奥斯丁彻底抛开了自然法学、神学的关于权利、自由的虚幻的说教,认为,权利、自由等只能来自实在法的严格规定。
①功利主义是“上帝之法”。
②这也从一个侧面进一步印证了西方一些学者的观点：“功利主义是一种没有自然法的自然法理论。”笔者也认为,功利主义在批判自然法理论的同时,自觉不自觉地陷入到“以自然法的方式反对自然法的狂妄”的泥潭中。可参见[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第126页。
③指的是法律的位阶性。
④转引自[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第127页。
⑤转引自严存生主编：《西方法律思想史》,法律出版社2004年版,第273页。
⑥这里需要说明的是,“恶法亦法”是分析法学的基本立场的逻辑结果,并不意味分析法学否认法律和道德的关系,更不是分析法学赞赏“恶法亦法”,现代分析法学甚至认为法律应当符合某种道德规范,但这并非判断它是不是法律的标准。对“恶法亦法”的正确理解应是：在法理学的范围内,不涉及实在法的功过是非,它只是探讨法律实际上是什么,关于实在法的好坏,或实在法应该是什么的问题,那不是“科学法理学”探讨的问题,而是另一门学科即立法学的研究对象。(具体参见何勤华主编：《西方法律思想史》,复旦大学出版社2007年版,第231页。)
⑦这一点,本文将在第五章具体展开。
⑧在西方现代正义理论史上,随着哲学上的非理性主义思潮的出现,也出现了相对主义和非理性主义正义观。这些正义观看到了正义观念的相对性和不确定性,把正义完全看成非理性的情感、意志的表达。当正义理论在相对主义思潮结束其历史使命、走到其尽头时,理性主义正义理论仍然得以回归和复兴。
①[英]柯特威尔：《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,第18-19页。
①韦伯对此概括为：“现代的法官只是自动售货机,投进去的是诉状和诉讼费,吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。
②“家族相似”是维特根斯坦哲学中的重要术语。所谓“家族相似”是指一个家族中的每一个成员总是和另外的家族成员有相似的特征,而不一定必须是本质相同。他反对按照种属关系来对事物进行定义的方法,主张人们在观察的基础上把握事物之间的相似关系。维特根斯坦的这一思想对于我们认识社会法学甚至是整个实用主义法学是非常有用的,社会法学就是这种具有“家族相似性”的流派。
③当然,一些社会法学支派坚决反对法律与正义的关系,例如,斯堪的纳维亚现实主义法学就认为正义之类的原则完全是幻想。
④而不是像自然法那样认为,法律是正义的体现,法律是用来体现一种特定的正义理想。
⑤[美]庞德：《法学肄言》,雷沛鸿译,商务印书馆1934年版,第3页。
⑥这里的“司直”实际上就是执行正义,“直道”实际上就是正义。
⑦[美]庞德：《法学肄言》,雷沛鸿译,商务印书馆1934年版,第9页。
①[美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》,雷沛鸿译,商务印书馆1984年版,第73页。
②[美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》,雷沛鸿译,商务印书馆]984年版,第35页。
③[美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》,雷沛鸿译,商务印书馆1984年版,第10页。
④耶林鲁道夫·冯·耶林是19世纪西欧最伟大的法学家之一,也是新功利主义(目的)法学派也就是社会法学的创始人。他认为法律的目的首先是社会利益而不是个人利益,所以,实现社会利益的的社会功利主义就应替代实现个人利益的个人功利主义,而功利主义法学和分析法学实际上都是个人功利主义法学。
⑤[美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第60页。
⑥严存生主编：《西方法律思想史》,法律出版社2004年版,第348页。
⑦这里的自然法学只是指世俗自然法学。在基督教神学领域的阿奎那的神学自然法一直是据主导地位的。
①严存生主编：《西方法律思想史》,陕西人民教育出版社1996年版,第284页。
②“人类政治活动的直接目标标,即是平衡主体之个体性与社会性的关系。所谓正义或者公正是对个体性与社会性的理性平衡。”(袁祖社：《社会秩序·制度理性·公正理想—西方思想文化中公正观念之范式沿革(下)》,《唐都学刊》,2007年第5期。)
③例如,富勒的程序自然法亦即法律的内在道德(八条合法性原则,亦即制定、实施法律的准则。)实际上就是把传统自然法的范围由只涉及实体内容扩大到了程序领域,而程序问题属分析法学研究范围。另外,需说明的是,在富勒这里,“法律、法治、法制这些词组往往含义相近,可以通用,这和富勒所处的美国法律制度的环境有关。美国法中的判例法原则、正当程序原则、司法审查制度等都体现了一种强调法律实施过程的特点。”(何勤华主编：《西方法律思想史》,复旦大学出版社2007年版,第358页。)
①[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第3页。
②在《政治自由主义》中,罗尔斯对社会基本结构给予了更明确的解释：“所谓基本结构,我是指社会的主要政治制度、社会制度和经济制度以及它们是如何融合成为一个世代相传的社会合作之统一体系的。”罗尔斯认为,正义原则是整个国家政治法律制度的基石。(John Rawls, Political Liberalism, New York:Columbia University Press,1996, p11.)
③[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第22页。
④[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第23页。
⑤[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第33页。
①[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第27页。
②[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第28-29页。
③[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第29页。
④[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第30页。
⑤[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第30页。
⑥“原初状态”实际上就是古典自然法学家的“自然状态”。
⑦姚大志：《何谓正义》,人民出版社2007版,第3页。另外,还可参照该书第22页。
⑧这些原则是人们在“原初状态”和“无知之幕”后达成的“社会契约”的结果。
⑨[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第302页。另外,还可参照该书第60-61页。罗尔斯“认为正义就意味着平等,从而将政治哲学的主题由自由变为平等。.罗尔斯的历史地位和重要意义就在于他完成了西方政治哲学主题的转换。”(姚大志：《何谓正义》,人民出版社2007版,第2-3页。)“罗尔斯正义原则的精髓是平等,平等的自由原则、公平的机会平等原则和差别原则所强调的都是平等。罗尔斯的思路是这样的：能平等分配的东西都应该平等分配,不能平等分配的东西应该实行差别原则——不平等的分配应该有利于最不利者。(姚大志：《何谓正义》,人民出版社2007版,第26页。)与此相反,弗里德曼认为：“一个社会把平等一即结果放在自由之上,其结果是既得不到平等,也得不到 自由”,因此他极力推崇效率优先。(转引自高德步：《产权与增长：论法律制度的效率》,北京：中国人民大学出版社1999年版,第23页。)
①[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第93页。
②[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第302-303页。
③[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第193-199页。
④这里有三层意思：第一,参见罗尔斯在制宪会议阶段对正义的宪法问题的论述,以及在立法阶段及其具体运用阶段的对正义的立法及运用问题的论述。([美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第195-196页。)第二,按照程序正义的观念,正义是正义程序之结果。也就是说,如果程序本身是正义的,那么它所达成的任何结果都是正义的。这一点相当于富勒的程序自然法。第三,哈贝马斯曾批评性指出,罗尔斯的正义表面上看起来是程序的,但是实际上是实质的。笔者认为,哈贝马斯在这一点上是对的。尽管笔者不同意他的如下的主要观点：“所谓“程序正义”意味着正义是程序的结果,即“什么是正义的”不是先定的,而是通过公民之间的对话、交流、讨论、协商之后所达成的共识决定的,或者是由“多数决定”的民主原则决定的；所谓“实质正义”则意味着对某些价值(自由、平等或权利等)的承诺,这些价值是普遍的、先在的和确定不移的,而政治制度和法律制度则是这些价值的体现和保证。哈贝马斯认为,真正的正义应该是程序的,而不应是实质的。”(具体可参见姚大志：《何谓正义》,人民出版社2007版,第71页。)
①姚大志：《何谓正义》,人民出版社2007版,第72页。
②姚大志：《何谓正义》,人民出版社2007版,第72页。
③事实上,富勒在新自然法中的地位是因为罗尔斯而有所衰落,但其程序自然法的观点对新自然法的贡献不可磨灭。
④[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第58页。
⑤[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第233页。
⑥“法律、法治、法制这些词组往往含义相近,可以通用,这和……美国法律制度的环境有关。美国法中的判例法原则、正当程序原则、司法审查制度等都体现了一种强调法律实施过程的特点。”(何勤华主编：《西方法律思想史》,复旦大学出版社2007年版,第358页。)
⑦笔者认为,这是罗尔斯吸收了富勒的程序自然法中的“八条合法性原则,亦即制定、实施法律的准则”观点,实际上也是借鉴分析法学的结果,也就是说,罗尔斯实际上认可富勒把传统自然法的范围由只涉及实体内容扩大到了程序领域。而程序问题属分析法学研究范围。这也表明两大法学派相互借鉴、融合之势
⑧姚大志：《何谓正义》,人民出版社2007版,第3页。
⑨林进平：《马克思的“正义”解读》,社会科学文献出版社2009版,第5页。
①哈特的观点：法律反映或符合一定道德的要求,尽管事实往往如此,然而不是一个必然的真理。([英]哈特：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第182页。)。哈特也承认“自然法确实包含着对于理解道德和法律有重要意义的某些真理”。基于此,哈特提出了著名的“自然法的最低限度的内容”理论,即“这些以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则,可以被认为是自然法的最低限度的内容。”([英]哈特：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第189页。)这表明哈特的借鉴吸收自然法学发展分析法学的主张。
②沈宗灵：《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第155页。
③[奥]凯尔逊：《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1943年版,第2页。
①[奥]凯尔逊：《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1943年版,第18页。
②转引自[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第130页。
③[奥]凯尔逊：《法律与国家》,雷嵩生译,台北中正书局1969年版,第13-14页。
④这一点,本文将在第六章具体展开。
①《马克思恩格斯全集》(第二十卷)。人民出版社1965年版,第386页。
②[英]罗素：《西方哲学史》上卷,何兆武等译,商务印书馆1963版,第24页。
③正如马克思所言：“为什么人类历史上的童年时代,在他发展的最完美的地方不该作为永不复返的阶段而显示出永久的魅力呢?”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》(第二卷)。人民出版社1965年版,第114页。)
④就人类社会而言,无论是儒家正义观的“仁”,道家正义观的“道”,墨家正义观的“兼爱”,法家正义观的“法治”,都是处理人与人之间关系的,都是主张给人以“应得”,以求社会和谐,而这也是符合正义的基本内涵的。实际上,我们甚至可以说,中国先秦思想堪和古希腊这一欧洲文化史上的思想奇迹一一对应,儒家道义论正义观堪比苏格拉底等的理性正义观,道家自然论正义观堪比外在自然法,墨家功利主义正义观的堪比功利主义在古希腊的萌芽,法家“法治”正义观的一定程度上是功利主义的体现。
⑤郭沫若：《十批判书·孔墨的批判》,东方出版社1996年版,第82页。笔者认为,西塞罗对苏格拉底的评价： “把哲学从天上带到了人间”,完全适合孔子“‘仁’是‘人的发现’。
①《论语·先进·第十一》。
②孔子：《论语·微之》。这两点实际上就是实现“仁”的途径：“忠”(己欲立而立人,己欲大而达人)、“恕”(己所不欲勿施于人),其中,“忠”是积极途径,“恕”是消极途径。
③孔子：《论语·颜渊》。
④孔子：《论语·学而》。
⑤孔子：《论语·子路》。
⑥孔子：《论语·宪问》。
⑦孔子：《论语·颜渊》。
⑧请参见前文相关部分内容。
⑨请参见前文相关部分内容。
⑩但是应当承认,儒家的正义观：“仁”是“人的发现”是有进步意义的,这在上文已述。
11“唯上智与下愚不移”(孔子：《论语·阳货》)
①孔子：《论语·宽问》
②孔子：《《论语·微子》
③孔子：《论语·阳货》。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第16卷,人民出版社1964年版,第146页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第97页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第97页。
④马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第294页。
⑤包括劳动是人的类本质、劳动二重性、异化劳动及其扬弃、社会生产等。(实际上,“异化劳动”已逼近“社会生产”一旦除去“异化劳动”的人本主义外观,社会生产就呈现在人们面前。)
①在马克思成熟时期的著作中,异化劳动,已不再作为说明历史的理论和方法(用社会生产替代了),仅仅只是作为论述资本主义社会中雇佣劳动和资本对抗关系的概念。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第305页。
③中共前总书记江泽民同志及现任总书记胡锦涛同志的讲话,都突出提出了“每个人自由而全面发展”问题。
④中共湖南省委宣传部主编：《什么是资本主义怎样对待资本主义》,湖南教育出版社2000年版,第30页。
⑤“分析马克思主义(Analytical M arxism)是上世纪70年代出现于英美理论界的一种西方马克思主义哲学思潮。它主张用分析的方法来结构、建构马克思主义理论。主要代表人物有柯亨、埃尔斯特、伍德、胡萨米、布坎南等人。分析马克思主义对马克思正义理论的争论,扩大了马克思主义在英美地区的影响,但与此同时,他们的解释和争论,甚至在一定程度上却变成了对马克思主义的歪曲和篡改。
⑥“在马克思主义诞生时期,伯恩施坦、福伦德和考茨基等人就围绕着是否应当对其进行一种伦理学的‘补充’的问题展开了争论。伯恩施坦等人以其‘伦理的社会主义’为依据,认为无论是在历史上、理论上还是在实践上,社会主义都不能使自己与伦理观相分离,即必须建立在某种正义观念的基础之上。而考茨基等人则站在其‘科学的社会主义’立场上认为,‘科学只与认识必然性有关……伦理应该只是科学的对象……科学高于伦理学,它 的研究结果与必然性一样无所谓道德或不道德。”(具体参见王新生：《马克思超越政治正义的政治哲学》,《学术研究》2005年第3期,第66页。)基于此,笔者有时想,我们现在的争论能否超越他们?这方面的具体论述,可参阅下述文献资料(但不应该包括这些文献资料中作者自己的观点)：林进平、徐俊忠：《伍德对胡萨米：马克思和正义问题之争》,《现代哲学》,2005年第2期；林进平：《马克思的“正义”解读》,社会科学文献出版社2009版；李旸：《当代英美学者关于“马克思与正义”的争论》,《中国特色社会主义研究》2010年第1期；曹玉涛：《“分析马克思主义”的正义论述评》,《哲学动态》,2008年第4期；[加]罗伯特·韦尔、凯·尼尔森编：《分析马克思主义新论》,鲁克俭等译,中国人民大学出版社2002年版；余文烈：《分哲学派的马克思主义》,重庆出版社1993年版,等等。
①From Karl Marx'.s social and political thought Critical assessments, Jessop. Bob Roudedge, vol 1,1993.p390.转引自林进平：《马克思的“正义”解读》,社会科学文献出版社2009版,第42页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第219页。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第25卷,人民出版社1972年版,第379页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第219页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第641页。
④From Karl Marx's social and political thought Critical assessments, Jessop. Bob Roudedge, vol 1,1993.p426.转引自林进平：《马克思的“正义”解读》,社会科学文献出版社2009版,第46页。
⑤Buchanan, Exploitation, Alienation and Injustice, CanadianJournal of Philosophy, No.1,1979, p134.转引自 李旸：《当代英美学者关于“马克思与正义”的争论》,《中国特色社会主义研究》,2010年第1期。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第306页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第306页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第97页。
④马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第97页。
⑤转引自李旸：《当代英美学者关于“马克思与正义”的争论》,《中国特色社会主义研究》,2010年第1期。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第305页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第302页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第25卷,人民出版社1972年版,第379页。
④“道德、宗教、形而上学和其他意识形态,以及与它们相适应的意识形态便失去独立性的外观。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第30页。)
⑤在反对派看来,不存在一般性的正义概念。
⑥马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第306页。
⑦马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1995年版,第627页。
⑧马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第31卷,人民出版社1972年版,第17页。
⑨这里带出来一个问题：既然马克思根本没有诉诸正义对资本主义社会进行批判,那么是缘何批判资本主义社会的?其代表人物伍德认为,马克思是基于历史科学的“综合理论”批判资本主义的。“是在整体上对资本主义的谴责,即是建立在他认为是唯一的、本质的、充分的对资本主义的内在的分析的基础上和人类历史的立场上的谴责。认为如果要追问缘何批判资本主义的话,那马克思批判资本主义不是为了追求道德、正义这些道德的基本善,而是为了自我实现、共同体和自由这些非道德的基本善。他认为,在这一点上,马克思与尼采极为相似,二者都是道德的批判家,都试图理解道德价值和道德准则在人类生活中的实际功能,并立基于非道德的基础之上对它们做出评价。”(转引自林进平、徐俊忠：《伍德对胡萨米：马克思和正义问题之争》,《现代哲学》,2005年第2期。)
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第305页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第304-306页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23、26、46卷,人民出版社1972年版,第638、654、671、21、218页。
④马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第782页。
⑤马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第305页。
⑥From Karl Marx's social and political thought Critical assessments, Jessop. Bob Roudedge, vol 1,1993.p426.p445。转引自林进平：《马克思的“正义”解读》,社会科学文献出版社2009版,第56页。
①林进平、徐俊忠：《历史唯物主义视野中的正义观—兼谈马克思何以拒斥、批判正义》,《学术研究》,2005年第7期。
②林进平、徐俊忠：《历史唯物主义视野中的正义观—兼谈马克思何以拒斥、批判正义》,《学术研究》,2005年第7期。
③袁祖社：《社会秩序·制度理性·公正理想—西方思想文化中公正观念之范式沿革(下)》,《唐都学刊》,2007年第5期。
①王新生：《马克思超越政治正义的政治哲学》,《学术研究》,2005年第3期。
②王代月：《马克思的劳动正义理论及现实价值研究》,《思想战线》,2010年第1期。
③毛勒堂：《劳动正义：发展和谐劳动关系的伦理诉求》,《毛泽东邓小平理论研究》,2007年第5期。
①[英]罗素：《西方哲学史》下卷,何兆武等译,商务印书馆1988版,第225页。
②[英]罗素：《西方哲学史》下卷,何兆武等译,商务印书馆1988版,第447-448页。
③转引自车铭州、王元明：《现代西方的时代精神》,中国青年出版社1988年版,第510页。
①按照恩格斯观点,“非此即彼”和“亦此亦彼”实际上是辩证思维的两个内在的不同阶段,辩证思维方式是这两种思维方式的统一
②马克思、恩格斯：马克思恩格斯选集》第8卷,人民出版社1972年版,第535页。
③卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大学出版社2009年版,第80页。
①限于篇幅,我们对马克思主义正义理论的形成的社会历史条件不再详述。
①路易·阿尔都塞说道：“马克思的著作中,确确实实有一个‘认识论断裂’；据马克思自己说,这个断裂的位置就在他生前没有发表过的、用于批判他过去的哲学(意识形态)信仰的那部著作：《德意志意识形态》。总共只有几段话的《关于费尔巴哈的提纲》是这个断裂的前岸；在这里,新的理论信仰以必定是不平衡的和暧昧的概念和公式的形式,开始从旧信仰和旧术语中表露出来。这种‘认识论断裂’把马克思的思想分成两个大阶段：1845年断裂前是“意识形态”阶段,1845年断裂后是‘科学’阶段。”([法]路易·阿尔都塞：《保卫马克思》,顾良译,商务印书馆1996年版,第15-16页。)
②实际上也就是自由主义正义观。下文行文过程中,基本不做区分。
③这一过程是通过批判黑格尔批判近代自然法思想正义观实现的。
④黑格尔把政治国家的理念或精神视为真正的、独立的主体。
⑤黑格尔把“家庭和市民社会对国家的现实关系变成了理念所具有的想象的内部活动。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,《黑格尔法哲学批判》,人民出版社1960年版,第250-251页。)
①伯尔基曾深刻地说到：马克思的“批判思想集中在‘市民社会’,……建设性思想集中在‘人类解放’。”([英[伯尔基：《马克思主义的起源》,伍庆、王文扬译,华东师范大学出版社1997年版,第64页。)
②人虽然获得了抽象的自然权利,但并未消灭市民社会的各种由先天赋予和后天获得的特权。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第439页。
④马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第442页。
⑤马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第438页。
⑥马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第439页。
⑦马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第13-14页。
⑧“异化劳动,由于(1)使自然界,(2)使人本身,使他自己的活动机能,他的生命活动同人相异化,也就使类同人相异化；对人来说,它把类生活变成维持个人生活的手段。第一,它使类生活和个人生活异化；第二,把抽象形式的个人生活变成同样是抽象形式和异化形式的类生活的目的。”(马克思：《1844年经济学哲学手稿》,人民出版社2000年版,第57页。)“这样一来,异化劳动导致： (3)人的类本质——无论是自然界,还是人的精神的类能力——变成对人来说是异己的本质,变成维持他的个人生存的手段。异化劳动使人自己的 身体,同样使在他之外的自然界,使他的精神本质,他的人的本质同人相异化。(4)人同自己的劳动产品、自己的生命活动、自己的类本质相异化的直接结果就是人同人相异化。”(马克思：《1844年经济学哲学手稿》,人民出版社2000年版,第58-59页。)路易·阿尔都塞说道：“这一概念确实起到了……原始基础的作用。”([法]路易·阿尔都塞：《保卫马克思》,顾良译,商务印书馆1996年版,第149页。)
①“共产主义是作为否定之否定的肯定,因此它是人的解放和复原的一个现实,对下一阶段历史发展说来是必然的环节。共产主义是最近将来的必然的形式和有效的原则。但是,共产主义本身并不是人的发展的目标,并不是人的社会的形式。”(马克思：《1844年经济学哲学手稿》,人民出版社2000年版,第93页。)
②马克思：《1844年经济学哲学手稿》,人民出版社2000年版,第81页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第92页。
①因为马克思主义哲学是实践的哲学：以往的“哲学家们只是用不同的方式解释世界,而问题在于改变世界”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第57页。)例如,马克思和恩格斯并不一般地反对正义,而只是反对抽象的的正义,恩格斯在批判杜林的“平等”时指出：“虽然我们结束了杜林先生关于平等观念的浅薄而拙劣的论述,但是我们还没有因此结束这一观念本身,这一观念特别是通过卢梭起了一种理论的作用,在大革命的时候以及在大革命之后起了一种实际的政治作用,而今天差不多在一切国家的社会主义运动中仍然起着很大的鼓动作用。这一观念的科学内容的确立,也将决定它对无产阶级鼓动的价值。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1972年版,第142页。)
②“在资产阶级社会里,活的劳动只是增殖已经积累起来的劳动的一种手段。在共产主义社会里,已经积累起来的劳动只是扩大、丰富和提高工人的生活的一种手段……取代资产阶级旧社会的,将是这样一个联合体,在那里,每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第294页。)中共前总书记江泽民同志及现任总书记胡锦涛同志的讲话,都突出提出了“每个人自由而全面发展”问题。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第44页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第51页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第425页。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第425页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第25卷,人民出版社1974年版,第379页。
③这也表明了正义的阶级性。在当今中国,笔者认为存在一个不应存在的问题,即如果以马克思主义阶级分析的方法来分析社会科学的理论及实践问题,就很肯能会被视为“贴标签”。但笔者总是认为,阶级分析方法毕竟是马克思主义基本原理之一,其重要性不言而喻,从忠于马克思主义基本原理本身来讲,该贴标签时,还必须得贴。
④马克思说过：“什么东西你们认为是公道的和公平的,这与问题毫无关系。问题在于在一定的生产制度下什么东西是必要的和不可避免。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第16卷,人民出版社1964年版,第146页。)也就是说,尽管正义原则有历史性和相对性,但其有客观基础,这就是一定的生产制度。一定的生产制度及其变化,才是我们考虑正义问题的关键。
⑤马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第4卷,人民出版社1960年版,第313页。
⑥马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第4卷,人民出版社1960年版,第351页。
⑦“普鲁东先生曾经企图有系统地发展获得的财产的原则并把它同现存关系联系起来,大家知道,他的企图已经破产。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第16卷,人民出版社1960年版,第35页。)
⑧马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第306页。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第25卷,人民出版社1960年版,第998-999页
②在资本主义社会中,“分配关系和分配方式只是表现为生产要素的背面。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第46卷,人民出版社1960年版,第32页。)
③[古罗马]查士丁尼：《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1995年版,第5页。
④转引自[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第278页。
⑤托马斯·阿奎那认为,正义就是“一种习惯,依据这种习惯,一个人以一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西”。(转引自[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第278页。)在霍布斯、洛克等看来,自由、平等、私有财产是人人应得的,是正义的。到了当代,尽管“正义观必须承认应得的核心地位,否则它就不是一种正义观而是别的什么东西。”([美]约翰·凯克斯：《反对自由主义》,应奇译,江苏人民出版社、凤凰出版传媒集团2008年版,第162页。)但是,一些学者认为,大众的思想看上去赋予应得以很大的重要性,相反,政治哲学家们则多半对应得的观念心存疑虑,许多人认为它要么是内在混乱的,要么至少在其运用中是不确定的。……应得已经受到了强硬的平等主义的攻击,但这一观念也受到了牢固地定位于自由主义主流中的思想家们的攻击,受到了诸如哈耶克这样的右翼自由派和罗尔斯这样的左翼自由派的攻击。”([英]约翰·凯克斯：《社会正义原则》,应奇译,江苏人民出版社2005年版,第192页。)笔者认为,当代一些学者包括罗尔斯在内反对应得概念,实际上只是表明他们反对的是个人意义上的应得,因为个人意义上的应得“要么是内在混乱的,要么至少在其运用中是不确定的”,他们并没有反对制度意义上的应得。以罗尔斯为例,他在其著作《作为公平的正义——正义新论》中把应得分为三类：第一类是道德应得,第二类是合法期望,第三类是有公共规则体制所规定的应得。并且他明确讲,承认应得概念是没有什么问题的,他的作为公平的正义就是使用第而类、第三类应得的观念。([美]约翰·罗尔斯：《作为公平的正义——正义新论》,姚大志译,三联书店2002年版,第117-119页。)同时,实际上从其著作《正义论》中也难以认为他绝对反对应得,准确地说,他只是反对道德应得(《作为公平的正义——正义新论》中的第一类应得),认为应该用第二类应得(合法期望)代替道德应得。([美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、 何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第310-314页。)
①亚里士多德语。
②在马克思主义看来,分工等于私有制。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第85页。
④要使这三者之间不发生矛盾,只有等待分工消灭。
⑤马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第84页。
⑥在资本主义社会中,“分配关系和分配方式只是表现为生产要素的背面。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第46卷,人民出版社1960年版,第32页。)
⑦所以,“没有私有财产就没有正义”就真实地表达了资产阶级的心理。
⑧是由社会所有制决定的。
①人是天然的政治动物,人是为城邦而生活的,城邦具有绝对的优越性。
②国家的存在是人的“内在必然性”。土地、劳动力等生产资料的获得只有靠“国家”,因为“普天之下莫非王土’
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第46卷(上),人民出版社1960年版,第21页。
④[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第3页。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第19卷,人民出版社1965年版,第401页。
①国际劳工组织有关工作安全的事实www.ilo.org/beijing/info/public/fs/lang2010年7月20日。
②[美]庞德：《美国法的形成时代》第4卷。转引自[美]施瓦茨：《美国法律史》,王军译,法律出版社2007年版,第68页。
①[英]梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984版,第97页。对此命题,我国学界尤其是法学界许多学者推崇备至,以至于一些学者认为这一命题说明了现代社会和以往各个时代的基本区别：“英国的法律史学家梅因正是从这一点敏锐地捕捉到现代社会和以往各个时代的基本区别,他以个人权利的变化来划分时代。’(何清涟：《经济学与人类关怀》,广东教育出版社1998年版,第191页。)客观地讲, 尽管这一命题具有很强的真知灼见,但“从身份到契约运动”实际上只是反映了古代社会到近代社会的史实,也就是说应指到19世纪为止,而并非“现代社会”和以往各个时代的基本区别。恩格斯评论这一论点时说：“他自以为他的这种说法是一个伟大的发现,其实这一点就它的正确而言,在《共产党宣言》中早已说过了”。(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1995年版,第157页。)早于《古代法》13年的《共产党宣言》的《资产者与无产者》明确指出,“资产阶级在历史上曾经起过非常革命的作用。资产阶级在它已经取得了统治的地方把一切封建的、宗法的和田园诗般的关系都破坏了。它无情地斩断了把人们束缚于天然首长的形形色色的封建羁绊,它使人和人之间除了赤裸裸的利害关系,除了冷酷无情的‘现金交易’,就再也没有任何别的联系了。……总而言之,它用么开的、无耻的、直接的、露骨的剥削代替了由宗教幻想和政治幻想掩盖着的剥削。’
②“市民社会”是马克思主义唯物史观的基本概念之一,而对什么是马克思主义所指的“市民社会”,还有争论,但笔者认为可以大致分两种不同情况理解：一种指的是抽象意义上的市民社会,即经济基础或生产关系的总和,典型论据有：“马克思从黑格尔的法哲学出发,结果得出这样一种见解：要获得理解人类历史发展过程的钥匙,不应当到被黑格尔描绘成‘整个大厦的栋梁’的国家中去寻找,而应当到黑格尔所轻视的‘市民社会’中去寻找。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第16卷,人民出版社1972年版,第409页。)“在过去一切历史阶段上受生产力所制约、并目也制约生产力的交往形式,就是市民社会……市民社会包括各个人在生产力发展到一定阶段上的一切物质交往。它包括该阶段上的整个工业生活和整个商业生活……‘市民社会’这一用语是在18世纪产生的,当时财产关系已经摆脱了古代的和中世纪的共同体。真正的资产阶级社会只是随同资产阶级发展起来的；但是这一名称始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织,这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑的基础。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第41-42页。)“在生产、交换和消费发展的一定阶段上,就会有相应的社会制度、相应的家庭、等级或阶级组织,一句话,就会有相应的市民社会。有一定的市民社会,就会有不过是市民社会的正式表现的相应的政治国家。……社会的经济结构。”(《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第32页。)一种指的是具体意义上的市民社会,即资本主义社会：“实际需要、利己主义就是市民社会的原则：只要政治国家从市民社会内部彻底产生出来,这个原则就赤裸裸地呈现出来,实际需要和自私自利的神就是钱,……钱是以色列人的嫉妒之神；在它面前,一切神都要退位。钱蔑视人所崇拜的一切神并把一切神都变成商品。钱是一切事物的普遍价值,是一种独立的东西,因此它剥夺了整个世界——人类世界和自然界——本身的价值。钱是从人异化出来的人的劳动和存在的本质；这个外在的本质却统治了人,人却向他膜拜。”。(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1972年版,第194页。)“人不仅在思想中、在意识中,而目在现实中、在生活中,都过着双重的生活——天国的生活和尘世的生活。前一种是政治共同体的生活,在这个共同体中,人们把自己看做社会的玩物：后一种是市民社会中的生活,在这个社会中,人们作为私人进行活动,把别人看做工具,把自己也降为工具,成为外力随意摆布的玩物,……人在其最直接的现实中,在市民社会中,是世俗存在物,……相反的,在国家中,即在人被看做是类存在的地方,人是想象中的主权中虚构的成员；在这里,他被剥夺了现实的个人生活,却充满非现实的普遍性。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1972年版,第173页。)
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1972年版,第174页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第251页。
③可参见第三章第二节相关内容。
④同时也是政教合一。
⑤[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》,李静冰等译,中国政法大学出版社1997年版,第189页。
⑥马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1972年版,第326页。
⑦马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1956年版,第334页。
⑧[比]亨利·皮郎：《中世纪欧洲经济社会史》,乐文译,上海人民出版社1964年版,第46页。
⑨马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1965年版,第401页。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第25卷,人民出版社1972年版,第371-372页。
②与此相适应,当时的经济政策主要遵循重商主义,(从时间上看,重商主义可以说与文艺复兴运动——人文主义同步。)重商主义是对资本主义生产方式的最初的理论考察,主张运用国家权力对社会经济生活实行强有力的管制,深入的渗透到经济领域,重商主义的政策、理论促进了资本的原始积累。
③[比]亨利·皮郎：《中世纪欧洲经济社会史》,乐文译,上海人民出版社1964年版,第193页。
④马克思指出：“1648年的革命和1789年的革命,并不是英国的革命和法国的革命,这是欧洲范围的革命..它们宣告了欧洲新社会的政治制度,……而且在更大的多的程度上反映了当时整个世界的要求”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第321页。)
⑤对“启蒙运动”的定义,《布莱克维尔政治学百科全书》是这样的：18世纪以及欧洲各国(和美国)的一场思想变革运动。所有启蒙运动的思想家们都坚定地信奉进步。[英]米勒、波格丹诺主编：《布莱菜克维尔政治学百科全书》,邓正来等译,中国政法大学出版社2002版,第243页。《启蒙运动百科全书》是这样的：用来描述18世纪的一场重大思想、文化运动的术语,这场运动的特征是深信人类知识能够解决现存的基本问题,[美]赖尔、威尔逊：《启蒙运动百科全书》,刘北成、王皖强译,上海人民出版社2004年版,第11页。
⑥作为苏格兰启蒙运动代表人物之一的亚当·弗格森在其标志着西方市民社会与政治国家相分离的第一部著作《市民社会史论》(An Essay on the History of Civil Society,1767,中译本为《文明社会史论》)中认为,代表城市生活和繁荣的商业活动的市民社会标志着国家的公共政治生活和市民的私人生活正在分离,而且步伐 越来越快。但是,与绝大多数支持市民社会与政治国家相分离的思想家不同,弗格森认为,市民社会与政治国家的分离是社会走向堕落的标志。弗格森“把市民社会与政治国家高度重合的古希腊和罗马当作文明社会的典范,而把在当时市民社会与政治国家的分离程度最高的英国斥之为社会堕落的榜样“(俞可平：《马克思的市民社会理论及其历史地位》,《中国社会科学》,1993年第4期。)笔者认为,亚当·弗格森的担忧在一定程度上是看到了市民社会的内在缺陷,是有他的先见之明,具有进步意义的,后来的黑格尔甚至马克思在一定程度上是认可弗格森对市民社会的内在缺陷的担忧的。
①实际上,同时代的绝大多数思想家是和这三位思想家的观点是一致的,只不过他们具有代表性,J·基恩在他的《民主、意识形态与相对主义》一书中认为其实在黑格尔之前,已经产生了相当明晰的市民社会与政治国家关系的认识,并且认为在黑格尔以前表现为三种模式,即霍布斯、洛克和潘恩三种模式。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1972年版,第485页。
③在这一点上,霍布斯和洛克等近代政治自由主义思想家的社会先于国家而存在的观点是一致。
④[英]霍布斯：《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,杨昌裕校,商务印书馆1985年版,第165页。
⑤[英]霍布斯：《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,杨昌裕校,商务印书馆1985年版,第95页。
⑥J.Locke,Two Treatises Government,Second Treatises。转引自顾肃：《自由主义基本理念》,中央编译出版社2003年版,第242页。
⑦北京大学哲学系外国哲学史教研室编译：《十六世纪——十八世纪西欧各国哲学》,商务印书馆1975年版,第474页。
①用黑格尔的话来讲,这是一个以契约性攫取为标志的具有盲目导向和机械导向的私欲间无休止冲突的场所。
②在洛克看来,自然状态中存在三方面缺陷：第一,缺少法律,因此缺少是非标准和裁判纠纷的共同尺度；第二,基于第一点,缺少知名的和公正的裁判者；第三,缺少执行者。实际上,这就蕴含“国家是必要的,但必须是立法、行政、司法三权分立”的思想。
③但生命、健康、自由或财产权利是没有放弃的。
④.[英]洛克：《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1983年版,第58页。
⑤对国家是否违背契约而侵吞市民社会,也是由市民社会做出判断的：“人民应该是裁判者”([英]洛克：《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1983年版,第149页。)
⑥有人用的是“极端”二字,笔者是发自肺腑佩服潘恩的人格的(不单是思想),所以把“极端”替换成“最高”可参见中国人民大学《世界史·复印资料》1987年第4期的相关内容更全面了解潘恩这个“赤条条来去”的真正的“两个世界的英雄“。
⑦潘恩政府和国家实际上当同一概念使用。
⑧[美]托马斯·潘恩：《潘恩选集》,马清槐译,商务印书馆1981年版,第3页。
⑨[美]托马斯·潘恩：《潘恩选集》,马清槐译,商务印书馆1981年版,第3页。
⑩俞可平：《马克思的市民社会理论及其历史地位》,《中国社会科学》,1993年第4期。
①邓正来：《市民社会与国家——学理上的分野与两种构架》,载邓正来、[美]J.C.亚历山大主编：《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》,中央编译出版社1999年版,第85页。
②可视为法国古典经济学。
③重农主义认为,人身自由和私有财产是自然秩序所规定的人类的基本权利,是天赋人权的主要内容：“在亚当·斯密以前很久,散居于英国乡间的某些村民团体,已经开始接受如下这种观念：维护自身利益和经济自由是人类社会的自然法则。但他们的理论是建立在“纯产品学说”基础上的,他们认为财富的来源不是流通而是生产。在各经济部门中,他们认为只有农业是生产的。
④从本质上讲,与法国古典经济学一样,英国古典经济学是自由主义的,甚至可以说更是自由主义的：“经济学打从问世那天起,就是自由主义的产物。”([法]A.皮埃特：《经济的三个时代》,转引自[法]佩尔努：《法国资产阶级史》,上海译文出版社1991年版,第212页。)
⑤“经济人”假说的提出并加以严格界定者是约翰·穆勒：“把人看作必然是在现有知识水平上以最少劳动和最小生理节制获取最多必需品、享受和奢侈品。”也就是说,“只把人看作是渴望占有财富,并能对达到目的各种手段的有效性进行比较”(《海派经济学》第六辑,上海财经大学出版社2004年,第135—136页。)后来西方主流经济学将其基本内涵界定为：“把人看作是理性、自利、谋求利益最大化的主体。
⑥[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》商务印书馆1974版,第27页。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1972年版,第284页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1972年版,第334页。
③袁祖社：《市场经济与现代“市民社会”的文化——意义共契与实践——价值共生》,《陕西师范大学学报(哲学社会科学版)》,2004年第5期。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1972年版,第284页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1972年版,第1页。
③“经济人”是极其利己、狡猾至极的人,是利己的、理性的、运动者的、平等而自由的人。始终是受利益引导的个人。([日]星野英一：《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社2004年版,第35-38页。)
④马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1972年版,第87-88页。
⑤正如亚当·斯密所说：“无论是谁,如果他要与旁人做买卖,他首先就要这样提议：请给我以我要的东西吧,同时,你也可以获得你所要的东西。”([英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》,商务印书馆1997版,第13页。)
⑥马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1972年版,第1页。
①民法是最典型的私法,一般情况下是可以通用的。
②[意]彼德罗·彭梵得《罗马法教课书》,黄风译,中国国政法大学出版社1992年版,第9页。
③《法学阶梯》又译成《法学总论》,是《民法大全》(又称《查士丁尼法典》、《国法大全》,是东罗马帝国皇帝查士丁尼一世下令编纂的一部汇编式法典,是罗马法的集大成者)的重要组成之一,其他三部分是：《法典》、《学说汇编》、《新律》。
④[古罗马]查士丁尼：《法学总论》张企泰译,商务印书馆1989年版,第5-6页
⑤马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1972年版,第248页。
⑥马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1972年版,第454页。12-15世纪罗马法复兴后,以德国为代表的许多国家相继采用了罗马法。德国是采用罗马法最积极的国家。罗马法在德国一直被沿用到19世纪末期,直到《德国民法典》制定,但其也挣不脱罗马法巨大的影响。
⑦马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第4卷,人民出版社1972年版,第284页。
⑧马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1995年版,第248-249页。
⑨邓正来：《市民社会与国家——学理上的分野与两种构架》,载邓正来、[美]J.C.亚历山大主编：《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》中央编译出版社1999年版,第85页。
① Richard Pipes, Property and Freedom, Alfred A. Knopf New York,1999, p.116.
②[美]路易斯·亨利·摩尔根：《古代社会》(上册),杨东莼等译,商务印书馆1977年版,第6页。
③童之伟：《法权与宪政》,山东人民出版社2001年版,第24页。
④“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……它也是自由经济不可或缺的特征……因此,契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”([德]罗伯特·崔恩.海因·利茨等：《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社1996年版,第90页。)
⑤“一项契约是两个或更多的人之间就契约规定的作为所导致的同一效果达成意思合致的协议”(江平,米健：《罗马法基础》,中国政法大学出版1987版,第216页。 )
⑥马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第46卷(上),人民出版社1972年版,第104页。
⑦契约自由精神实际上也就是市场经济运行的一般规则在上层建筑领域中的反映和表现。
①这一点可以在后来的资产阶级民法典《法国民法典》清晰看到,《法国民法典》承袭罗马法的传统,将雇佣合同称为“劳动力租赁”：“租赁契约,可以分为两种：物的租赁契约；劳动力租赁契约。”(第1700条规定。)劳动关系被视为租赁关系,是简单商品经济时代的产物,视为租赁关系比起强迫性的丧失人身自由的奴隶依附劳动来说,明显是一种历史进步,但劳动力与劳动者人身须臾不可分离,其毕竞不是一般的租赁物,把劳动力视为租赁标的物并不科学。
②劳动关系被视为较为强烈的人身依附关系,是中世纪封建时代自然经济的产物,应该说是与商品经济背道而驰的,所以,伴随着12-15纪开始的适应商品经济的罗马法的复兴(以西欧国家为代表),日耳曼法固有的劳动人身依附关系观念被复兴的罗马法的劳动租赁观念(《法国民法典》)所取代,进而劳动租赁观念被劳动买卖观念所替代(《法国民法典》依然例外)。(黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003版,第86页。)
③尹田：《契约自由与社会公正的冲突与平衡》,载《民商法论丛》第2卷,法律出版社1994年版,第256页。
①转引自[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第134页。
②[日]星野英一：《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社2004年版,第35页。
③参见：[德]拉德布鲁赫：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第66页。
④当然,我们还得承认,德国民法典、瑞士民法典等有一些对劳动者利益倾斜保护的规定,但毕竟还是把劳动关系视为平等自由的债权关系(契约关系)的。
⑤卢梭主张对财产进行一定程度的限制。具体参见第三章第二节相关内容。
⑥康德认为,国家的终极根源是先验的实践理性(即善良意志)。笔者自认为这和卢梭的自爱心和怜悯心相似。
⑦黑格尔主张国家的本质在逻辑上是先在的。
①边沁曾真心赞叹道：“没有洛克,我将毫无所知。”“自由的定义是我的体系的奠基石之一,无此我将不知如何着手。”(转引自袁刚：《论边沁的功利主义自由观》,《兰州学刊》,2009年第4期。)
②有一点不同的是,约翰·穆勒更重视总体(社会)功利。
③在马克思主义看来,资本主义剥削是资本主义雇佣劳动的本质特征,因此,资本主义剥削的讨论其实就是关于资本主义雇佣劳动的讨论。
④对这一问题的探讨,也可参见前文第四章相关内容。
①具体请参阅前文“劳动者“平等”保护：近代市民社会的产物”相关内容。
②只要有私有制,剥削必然存在：“凡是社会上一部分人享有生产资料垄断权的地方,劳动者,无论是自由的或不自由的,都必须在维持自身生活所必需的劳动时间以外,追加超额的劳动时间来为生产资料的所有者生产生活资料,不论这些所有者是雅典的贵族,伊特刺斯坎的僧侣,罗马的市民,诺曼的男爵,美国的奴隶主,瓦拉几亚的领主,现代的地主,还是资本家。”(马克思：《资本论》第1卷,人民出版社1975年版,第263页。)
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第25卷(下),人民出版社1975年版,第925—926页。
④“资产阶级在它的不到一百年的阶级统治中所创造的生产力,比过去一切世代创造的全部生产力还要多,还要大.”
⑤“资本家只有作为人格化的资本,他才有历史的价值,……。他狂热地追求价值的增值,肆无忌惮地迫使人类去为生产而生产,从而去发展社会生产力,去创造生产的物质条件；而只有这样的条件,才能为一个更高级的、以每个人的全面而自由的发展为基本原则的社会形式创造现实基础。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第649页。)
⑥“我决不用玫瑰色描绘资本家和地主的面貌。不过这里涉及到的人,只是经济范畴的人格化,是一定的阶级为了避免可能产生的误解,要说明一下。关系和利益的承担者。我的观点是：社会经济形态的发展是一种自然历史过程。不管个人在主观上怎样超脱各种关系,他在社会意义上总是这些关系的产物。同其他任何观点比起来,我的观点是更不能要个人对这些关系负责的。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1972年版,第101页。)
①“随着资本的增长……资本的剥削和统治的范围只是随着它本身的规模和它的臣民的人数的增大而扩大。在工人自己所生产的日益增加的并且越来越多地转化为追加资本的剩余产品中,会有较大的份额以支付手段的形式流回工人手中,使他们能扩大自己的享受范围,有较多的衣服、家具等消费基金,并且积蓄一小笔货币准备金。但是,吃穿好一些、待遇高一些、持有财产多一些,不会消除奴隶的从属关系和对他们的剥削,同样也不会消除雇佣工人的从属关系和对他们的剥削。(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第667页)
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第46卷(上),人民出版社1979年版,第520页。
③自由、平等是商品交换的内在必然性：“如果说经济形式,交换,确立了主体之间的全面平等,那么内容,即促使人们进行交换的个人材料和物质材料,则确立了自由。可见,平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重,而且交换价值的交换是一切平等和自由的生产的、现实的基础。作为纯粹观念,平等和自由仅仅是交换价值的交换的一种理想化的表现；作为在法律的、政治的、社会的关系上发展了的东西,平等和自由不过是另一次方的这种基础而已。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第46卷(上),人民出版社1979年版,第197页。)
④在市民社会和政治国家合二为一的时代,“一切私人领域都具有政治性质”,不存在个人意义上的私有财产只有通过政治国家才能实现自己私人利益。参见前文第三章第二节相关内容。
⑤马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第439页。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第442页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第438页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第439页。
④流通领域。
⑤马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第199页。
⑥马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第641页。
⑦马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第97页。
⑧马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第97页。
⑨马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第97页。
⑩最终是社会分工的内在结果。可以说,社会分工是异化劳动更为科学的表达。
11马克思：《1844年经济学哲学手稿》,人民出版社2000年版,第61页。
①[法]西蒙娜.薇依.扎根：《人类责任宣言绪论》,徐卫翔译,三联书店.2003版,第44-45页。
② Lawrence M Friedmen and Jack Ladisky, "Social Change and the Law of Industrial Accidents, see Columbia Law Review", Vol.67, p 77。转引自李清伟：《侵权行为法与社会保险法的冲突和融合》,北大法律信息网。
①“劳动关系亦承其一贯理论,逐渐丧失其身份要素,遂成为两个人格者间劳务与报酬之交换关系,劳动成为纯债权关系”。(黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第5页。)
②1835年,在英国棉纺织厂21.9万个工人中,13岁以下的儿童占4.9万人,13岁至18岁的少年占6.6万人,成年妇女占6.7万人,很多怀孕女工为了不被克扣工资或无端解雇,不得不堕胎,或在机器旁分娩,而产后一个星期就要上班。(《英国工业革命的进程及其后果》,《经济日报》门户网,2007年3月14日。)
③[法]西蒙娜.薇依.扎根：《人类责任宣言绪论》,徐卫翔译,三联书店2003版,第44-45页。
④“根据1840年的调查,利物浦工人的平均寿命只有15岁,曼彻斯特工人的孩子57%以上不到五岁就死亡。(《英国工业革命的进程及其后果》,《经济日报》门户网,2007年3月14日。)“陶工、磨工车间粉尘飞扬,火柴制造车间到处都是磷毒,漂白厂干燥室温度高达华氏90—100度……工人们在没有任何劳保设施的条件下,每天高强度地工作十几个小时,许多人患上了职业病——肺病、哮喘病、肝脏病、风湿病、肾病、支气管炎,往往只工作几年或十几年就未老先衰或死亡,棉纺织业在英国90年的历史中,经历了三代人,却吞没了九代纺纱工。”(康瑞华：《发达国家的工人运动与生态运动》,《史学理论研究》,2006年第2期。)
⑤在历史上把破坏机器运动叫做“卢德运动”, 因为一个名叫卢德的工人是捣毁机器的首创者。
⑥马克思主义反对只搞经济斗争。因为经济斗争不能根本废除雇佣劳动制度。马克思指出,经济斗争“只是在反对结果,而不是在反对产生这种结果的原因；只是在阻挠这种下降的趋势,而不是在改变这一趋势的方向,只是在用止痛剂,而不是在除病根。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1972年版,第203页。)
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1972年版,第483页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1972年版,第415页。
③[德]迪特尔·拉夫：《德意志史》,波恩国际出版社,1985年版,第63-166页、转引自林嘉：《劳动法与社会保障法》,中国人民大学出版社2009年版,第313页。
④俾斯麦是认可马克思关于资本主义存在问题的分析的,但不同意其“革命”的解决方式,他主张改良。但我们得承认马克思对俾斯麦政策的实施具有重大的影响的。
⑤“再加上大企业的‘家长制’传统和维护自身生产秩序的考虑,也积极推动政府出台相关措施,这些都为(德国)社会保险制度的诞生创造了独特的社会背景和内外部因素。”(郑功成：《社会保障学》,中国劳动社会保障出版社2006年版,第51-52页。)
⑥列宁：《列宁全集》第18卷,《资产阶级和改良主义》,人民出版社1984年版,第533页。
①这句话最后被写进1881年11月德皇威廉一世发布的《黄金诏书》。
②“据统计,从1919年到1939年的20年中,在资本主义国家中参与罢工的总人数有7400万,从1945年到1959年的15年中,参加罢工斗争的总人数已达1.5亿,而1960年到1970年的10年中,参加罢工的总人数更达3.6亿。”(高放：《社会主义的过去、现在和未来》,北京出版社1982年版,第286页。)
③笔者常想,工人运动的低潮,正从一方面说明了工人的权利得到了一定程度的保护。
④吴忠明：《深化阶级分析的理论与方法》,《社会科学研究参考资料》,2002年第9-10期。
⑤自由主义其内部可划分为右翼与左翼、保守与激进,以及处于二者之间的中间派,一般来说,右翼、保守更强调形式自由,而左翼、激进更偏向强调实质平等,但是二者这些差别,并未影响自由主义的基本原则：强调个人自由和平等。
⑥2010年9月7日和23日,法国就已经两度举行全国性的跨行业大罢工。(中广网北京2010年10月1.3日消息据中国之声《新闻晚高峰》报道。)
⑦《希腊举行全国性大罢工国内运输瘫痪报纸将停刊》,《中国日报》2010年12月16日。
⑧“法国人的随意罢工,更像是一种文化。‘就像下雨天一样,抗议示威是法国首都日常生活的常规特色。加拿大新闻记者让一伯努瓦·纳多在《六千万法国人不可能错》一书中如是说。”(《国际观察：法国罢工现象更像一种文化》,《南方日报》,2006年3月29日。)
⑨这也符合发达国家采取一些改良和改善措施的初衷,在一定程度上缓和劳资冲突,把工人运动引向经济领域并限制在经济斗争范围内。
①19世纪末、20世纪初以来的资本主义生产关系的最重要变化,都直接或间接是受阶级斗争的形势驱动的。如果撇开了阶级斗争的因素,人们很难解释推动资本主义生产关系的最重要变化的原因。
②理查德·隆沃思：《全球经济自由化的危机》,生活·读书·.新知三联书店2002年版,第136页。
③正好和古代社会相反,甚至可以说走了极端。
④转引自[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年第1版,第134页。
⑤参见：[德]拉德布鲁赫：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第66页。
①[德]黑格尔：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第82页。
②[德]黑格尔：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第90页。
③管欧：《当前法律思潮问题》,载刁荣华主编：《法律之演进与适用》,台湾汉林出版社1977年版,第122页。.
④转引自刘得宽：《民法诸问题与新展望》,台湾三民书局1980年版,第160页。
⑤[日]大须贺明：《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第34页。
⑥[英]F··哈耶克：《自由秩序原理》(上册),邓正来译,三联书店1997年版,第13页。
⑦马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第97页。
⑧[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》,中国政法大学出版社1997年版,第211页。
⑨马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1972年版,第68页。
①实际上是“否定之否定规律”的结果。
②傅静坤：《20世纪契约法》,法律出版社1997年版,第62页。
③[法]里佩尔：《职业民法》,转引自[日]星野英一：《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社2004年版,第74页。
④[日]星野英一：《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社2004年版,第70-71页。
①袁祖社：《市场经济与现代“市民社会”的文化——意义共契与实践——价值共生》,《陕西师范大学学报(哲学社会科学版)》,2004年第5期。
②[日]大须贺明：《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第12页。
①这一做法,与卢梭、普鲁东、一些空想社会主义者的思想是也是有本质上的一贯性和连续性的。
②具体可参见王岩：《马克思的“市民社会”思想探析——论“市民社会”理论的现代意义》,《江海学刊》,2000年,第4期。
③林进平：《马克思的“正义”解读》,社会科学文献出版社2009版,第5页。
④具体参见前文第三章第二节部分内容。
①劳动法是最典型的社会法,一般情况下是可以通用的。
②[古罗马]查士丁尼：《法学总论》张企泰译,商务印书馆1989年版,第5-6页
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1972年版,第454页。
④[日]星野英一：《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社2004年版,第72页。
⑤可参见董保华等：《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第14-16页。另可参见董保华、周开畅：《也谈“从契约到身份”——对第三法域的探索》,《浙江学刊》,2004年第1期。
⑥下章将详述。
⑦[美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》,雷沛鸿译,商务印书馆1984年版,第10页。
①庞德认为,利益分为个人利益、公共利益、社会利益,为当今法律的根本任务和目的就是社会利益。
②黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年4月版,第19页。
③在迄今为止的劳动关系的历史发展上,经历过前资本主义社会的“身份型”劳动关系,资本主义社会的市场经济的“契约型”劳动关系,以及前苏联等社会主义国家、我国计划经济时期的“行政型”劳动关系,由于我国已经选择了社会主义市场经济,所以,本文的有关劳动关系的阐述,都是以市场经济的劳动关系为基础展开的。
①这种劳动关系实际上是最基础的劳动关系,是个别劳动关系,是对劳动者倾斜保护的的根源。劳动法上的劳动关系还可进一步扩大为集体劳动关系和社会劳动关系。集体劳动关系是劳动者集体-工会与雇主及其团体形成的劳动关系,社会劳动关系是劳动者及工会、雇主及其团体、政府三者形成的劳动关系。但集体劳动关系和社会劳动关系都是建立在个别劳动关系基础之上的,反过来是为个别劳动关系服务的。基于个别劳动关系的基础性,本文中的“劳动关系”一词,如未特别指明,皆指个别劳动关系。还可参见本文第二章相关部分。
②有必要在此再次说明一下,这里的劳动关系只能是作为对劳动者倾斜保护的的根源“个别劳动关系”。因为,在我国目前绝大多数理论探讨(包括教科书)和实务界都有意无意地不加区别地把从属性认为是“劳动关系”的特征,殊不知集体劳动关系、社会劳动关系并不具有从属性这一特征。
③可参见董保华等著：《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第89-91页。
①常凯：《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》中国劳动社会保障出版社2004年版,第75-77页。
②董保华：《劳动关系调整的社会化(一)》。转引自江苏常州劳动法论坛,2009年11月13日。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第88页。
④常凯：《论个别劳动关系的法律特征——兼及劳动关系法律调整的趋向》,《中国劳动》2004年第4期。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第439页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第442页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第438页。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第439页。
②马克思：《1844年经济学哲学手稿》,人民出版社2000年版,第61页。
③康德认为,国家的终极根源是先验的实践理性(即善良意志)。笔者自认为这和卢梭的自爱心和怜悯心相似。
④黑格尔主张国家国家的本质在逻辑上是先在的。
①一些自然法学家甚至把社会法学甚至纯粹法学说成是自然法学的分支,或者是“隐蔽的自然法”。(严存生主编：《西方法律思想史》,陕西人民教育出版社1996年版,第284页。)
②凯尔森的“纯粹法学”的“基本规范”被视为其理论“软肋”。其软肋恰恰是在其开端上,“……这个规范已不再是一个实定规范,而只是一个肯定‘自然法’存在的命题,一个肯定正义之存在的声明。”(登特列夫： 《自然法——法律哲学导论》,李日章、梁捷、王利译,新星出版社2008年版,第130页。)
③“法律实证主义代表人物哈特也终于在《法律的概念》第二版中,接受了最低限度自然法的学说。不管各自如何‘犹抱琵琶半遮面’,其实都在接近自然法和法律实证主义之间的中线。”(登特列夫： 《自然法——法律哲学导论》,李日章、梁捷、王利译,新星出版社2008年版,第233页。)
④在这一点上,所有资产阶级思想家都是毫不避讳的,例如,黑格尔是为现存制度辩护。罗尔斯的确努力试图避免市民社会私有财产的局限,但只主张将私有财产权放置在正义原则的控制之下,而绝不是推翻现存制度。
⑤在马克思主义看来,资本主义剥削是资本主义雇佣劳动的本质特征,因此,资本主义剥削的讨论其实就是关于资本主义雇佣劳动的讨论。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第32页。
②列宁：《列宁选集集》第2卷,人民出版社1995年版,第330页。
①可参见于丽平：《劳动、资本与法律—马克思的劳动法思想解读》,《山东财政学院学报》,2010年第1期。
②列宁：《列宁选集集》第2卷,人民出版社1995年版,第327-330页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第97页。
④马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第97页。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1995年版,第48页。
②是由所有制而非由劳动决定分配关系的。
③德国解放的可能性“就在于形成一个被戴上彻底的锁链的阶级,……在于形成一个若不从其他一切社会领域解放出来从而解放其他一切社会领域就不能解放自己的领域,总之,形成这样一个领域,它表明人的完全丧失,并因而只有通过人的完全回复才能回复自己本身。社会解体的这个结果,就是无产阶级这个特殊等级。(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第239页。)
④马克思、恩格斯：《资本论》第1卷,人民出版社1975年版,第36页。
①黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第197-199页。
②王泽鉴：《债法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第83页。
③这实际上就是就业促进和社会保险,笔者注。
④[美]拉德布鲁赫：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第82页。
①董保华：《劳动关系调整的法律机制》,上海交通大学出版社2000年版,第130页。
②周长征：《劳动法原理》,科学出版社2004年版,第154页。
③王全兴：《浅论劳动基准法的定位(草纲)——学习黄程贯先生<劳动基准法之公法性质与私法转化>的体会》,《中国法学会社会法研究会2006年年会暨海峡两岸社会法理论研讨会会议论文(下册)》,第742—743页。
①这是笔者参与2009年10月已结项的国家社科基金项目《政府协调劳动关系的法律机制研究》项目时,该项目主持人郭捷教授所下定义,此项目成果尚未公开出版。
②黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第197页。
③黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第198-199页。
④可大致表现为两方面：一是反射效力问题；一是双重效力问题,即公法规定直接转化为私法内容的问题。前者是指劳动基准法在法的规定形态上,并不是直接规定雇主与劳动者之权利义务关系,而是规定国家(政府)与雇主之间的权利义务关系。因此,劳动基准法规定雇主应履行的义务,是以国家(政府)为权利人,而劳动者仅因其为雇主义务履行的对象而受益(亦即劳动者只是国家(政府)公法规定的反射效力的受益人而已)。因此,雇主如不遵守劳动基准法的规定履行其义务时,其请求权利人是国家(政府),而不是劳动者；而国家(政府)为实现其强制的目的,则必定有处罚的规定。这是因为劳动基准法是国家(政府)与雇主之间的权利义务关系的规范所使然。后者是指劳动基准法,并不仅仅形成雇主的公法上义务,更会形成雇主与劳动者之间的劳动合同的内容,其当然具有转化成私法的形成效力,同时会直接转化成为雇主对劳动者所负的劳动合同义务,雇主违反劳动基准法,同时亦会产生合同上债务不履行的各种法律后果。也就是说,劳动者因而取得直接对雇主请求其遵守公法性质的劳动基准内容的劳动合同上的请求权,雇主不遵守时,劳动者可以拒绝给付劳务,实施履行抗辩权,遇有损害时,完全可以请求债务不履行的损害赔偿请求权。(我国台湾地区,针对“反射效力“与”双重效力“问题,目前通说坚持”反射效力说”,但愈来愈多的学者与司法实务开始转向同意“双重效力说”。德国的通说为“双重效力说”。参见黄程贯：《劳动基准法之公法性质与私法转化》,《中国法学会社会法研究会2006年年会暨海峡两岸社会法理论研讨会会议论文》。)
⑤本部分详细内容可参见笔者、郭捷：《劳动合同自由与劳动合同正义浅探》,《兰州学刊》,2010年第5期,有较多删节。
①1951年国际劳工组织第91号建议书《集体合同建议书》第2条第1款规定。
②集体合同,“它是一个很有弹性的决策方法,比立法、司法和行政都要有弹性。不仅因为集体谈判可以在不同国家之间有很大差别,也就是说,它可以运用于各种形式的政治、经济制度,而且,对于任何一国家,它也可以满足各种产业和职业的需要。”(约翰.P.温德姆勒等：《工业化市场经济国家的集体谈判》,何平等译,中国劳动出版社1994年版,第8页)。不同类型的西方国家对集体合同的效力认识并不完全相同。主要有：契约说。该说认为,集体合同是双方当事人之间通过集体协商程序订立的一种契约,集体合同规定的当事人 之间的义务关系,具有一种债权合同的性质,对双方都有约束力,除了适用劳动法以外,还可以适用合同法的一般规定,因此,集体合同的履行,除法律有特别规定外,可适用债权的一般规定。 2.法规说。该说认为,集体合同不仅仅具有债法上的效力,而且具有法规的效力。这种法规的效力渊源在于国家的认可。集体合同对于劳动合同具有规范效力,集体合同订立后,在其有效期内,劳动合同关于劳动者利益的规定,可以高于但不得低于这些标准,若低于此标准就由集体合同的规定取而代之。无论劳动者是否工会会员,也无论在订立合同当时是否为受集体合同的雇主的劳动者,集体合同都同样对他们具有约束力。集体合同订立之后新录用的劳动者,在订立劳动合同时同样要受该集体合同的约束。3.君子协定说。这种观点主要是英国学者所持的观点以及司法实践。依英国权威劳工法学者的见解,英国现行由劳资双方所签订的团体协议,非属契约。集体合同不仅不具有法规的效力,而且也不具有契约的效力。该说认为当事人之间缺乏创设法律关系之意,集体合同虽然在当事人之间也产生一定的“权利”与“义务”,但此种“权利”与“义务”不具有法律上的意义,仅具有“君子协定”的性质。集体合同的履行,不是依赖法律之制裁(legal sanction),其所依赖的只是社会制裁(social sanction)。按照“君子协定说”,集体合同不构成法律上必须履行的契约,不具有法律上的契约效力。但绝大多数国家采纳了“契约说”、“法规说”的观点,认为集体合同不仅具有合同的约束力,而且这种约束力高于劳动合同。我国亦是如此。(本部分详细内容可参见笔者所撰写的教材的相关内容,有较多删节。郭捷：《劳动法学》(第四版),中国政法大学出版社2007年版,第172页。)
①王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第2集),中国政法大学出版社1998年版,第324～325页。转引自①王全兴主编：《劳动法学》,高等教育出版社2004年1月版,第186页。
②[美]哈罗得·伯曼：《美国法律讲话》,三联出版社1992年版,第129页。转引自王全兴主编：《劳动法学》,高等教育出版社2004年1月版,第186页。
①对于“劳动合同解除限制、劳动合同解除时的经济补偿等”是否属于劳动基准,劳动法理论和立法实践上并不统一。特别是立法实践上,日本和我国台湾地区,属于劳动基准,但美国、加拿大等国家则不属于。本文认为“劳动合同解除限制、劳动合同解除时的经济补偿等”不属于劳动条件,当然不应属于劳动基准,但属于公法性质,劳雇双方当事人“非私权契约之合意所能改变。”(具体可参见黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第202页。)
②可参见董保华等著：《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第14-16页。另可参见董保华、周开畅：《也谈“从契约到身份”——对第三法域的探索》,《浙江学刊》,2004年第1期。
③关于事实契约关系,国内相关研究并不多,我国台湾王泽鉴先生的《民法学说与判例研究》(第一卷)中的《事实上之契约关系》文章是国内了解该问题的主要资料。
④转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一卷),中国政法大学出版社2005年版,第98页。
⑤当然也有极力反对的,认为其所涉及的问题都可以以信赖及诚信原则解决,没有必要创设新概念。
①转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一卷),中国政法大学出版社2005年版,第110页。
②关怀主编：《劳动法》,中国人民大学出版社2001年版,第102页。
③个体劳动者的劳动,由于是劳动力与生产资料的自我结合,因而不能纳入劳动法意义上的劳动。
①参见[日]大须贺明：《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第12页。
②除摩擦性失业和那种没有就业意欲的人外。
③主要由摩擦性失业、结构性失业引起的失业率就是自然失业率。(参见《新帕尔格雷夫经济学大词典》(第3卷)“自然失业率(nature rate of unemploymen)词条,经济科学出版社,1992年版,第655—656页。)
①本部分详细内容可参见拙作：《试论就业权的限定性》,《甘肃政法学院学报》,2006年第5期,有较多删节。
②失业的危害性也决定了就业促进是政府的基本职责。
③《就业促进法》第5条。
④我国现行劳动法教材的通说认为,社会保险的对象仅限于建立劳动法律关系之后的工资收入为主要生活来源的劳动者。这并不符合社会保险原意,且与我国正在进行的扩大社会保险范围的改革是相背离的。我国2010年10月新颁布的《社会保险法》对城镇居民基本养老、医疗保险、新型农村养老、合作医疗制度的法律形式的确认就是明显例证。
⑤种明钊主编：《社会保障法律制度研究》,法律出版社2000年版,第62页。
⑥正如前文所述,在生产市场化、社会化的条件下,生、老、病、残、失业等风险已不再完全是私人性质的意外事故,而是一种社会风险。
⑦[奥]迈克尔·米特罗尔、雷因哈德·西德尔著：《欧洲家庭史》,华夏出版社1987年版,第71页。转引自覃有 土、樊启荣编著：《社会保障法》,法律出版社1997年版,第39页
①[奥]迈克尔·米特罗尔、雷因哈德·西德尔著：《欧洲家庭史》,华夏出版社1987年版,第69页。转引自覃有土、樊启荣编著：《社会保障法》,法律出版社1997年版,第40页
②劳动争议是指劳动者与用人单位之间所发生之争议及用人单位或用人单位团体与工会之间围绕权利、义务以及相关利益所发生的争议。这一含义包含以下几点内容：1.劳动争议的主体是特定的,即一方是劳动者及工会,另一方是用人单位及用人单位团体。2.劳动争议的内容具有广泛性。劳动权利和义务本身就具有广泛性,既有法定权利,也有约定权利,既有财产性质权利,也有人身性质权利。包括就业、工时、工资、劳动安全与保护、劳动保险与福利、职业培训、民主管理、奖励惩罚等若干方面。同时,在集体合同争议中还会围绕相关利益生争议。3.劳动争议是劳动领域中的经济利益的冲突。例如,劳动关系解除争议,从其实质讲,都是为了一定的利益而产生的争议。4.劳动争议是主体权利或利益主张的矛盾和冲突。因此,劳动争议的处理也就成为解决这种权利或利益冲突的法定程序。5.劳动争议由于以劳动关系为基础,而劳动关系又具有极强的社会性特征。因此,劳动争议处理的程序公正会对劳资关系的稳定产生重要作用。(本部分详细内容可参见拙作：《试析“劳动争议调解仲裁法”的不足及完善》,《西北农林科技大学学报(社会科学版)》,2008年第6期。)
①出自笔者撰写的2009年10月已结项的国家社科基金项目《政府协调劳动关系的法律机制研究》第9章《劳动争议处理机制的反思与完善》相关内容,有删节。此项目成果尚未公开出版。
②可参见董保华等著：《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第14-16页。另可参见董保华、周开畅：《也谈“从契约到身份”——对第三法域的探索》,《浙江学刊》,2004年第1期。
③“劳动三权理论”在资本主义市场经济国家倍受重视。
④又称结社权,指劳工参加、组织工会的权利。
⑤也称集体协商权,指工会代表职工与雇主谈判的权利。
⑥也称集体行动权,赋予劳动者和雇主怠工、游行、示威、罢工、闭厂等权利。
⑦有的劳动争议立法,甚至只以签订集体合同中的利益争议或事实争议为限。这种要求,是从市场经济劳动关系的发展特点提出的。因为规范的市场经济的劳动关系,一般都应该是以集体劳动关系的运作和调整为重点。而集体的利益争议在市场经济下是最多的,也是对劳动关系和社会关系影响最大的事情。(常凯：《劳权论》,中国劳动社会保障出版社2004年版,第372、374页。)
⑧按照劳动争议按照争议标的不同,将劳动争议分为权利争议和利益争议。权利争议,是指劳资双方依据法律、集体合同、劳动合同的规定,当事人主张权利存在与否或有无受到侵害或有无履行债务等发生的争议。按照“司法最终解决原则”,劳动争议当然可以以公力救济——诉讼解决。利益争议,一般指因为确定或变更劳动条件而发生的争议。这类争议并不具有法律上的可衡量性和可诉性。利益争议在各国均以专门设计的调解、仲裁解决,在必要的时候,如日本、美国等采取公力强行介入的“紧急调整程序”。权利争议和利益争议之划分,成为程序立法乃至于管辖划分的重要依据。(本部分详细内容可参见拙作：《试析“劳动争议调解仲裁法”的不足及完善》,《西北农林科技大学学报(社会科学版)》,2008年第6期。)
①也有学者主张法律责任应属于实体法范畴。
②例如,劳动合同解除或终止时的经济补偿金,就是明显区别于民商事的私法合同的相关规定,劳动合同经济补偿金是劳动法中的特色制度,是劳动法倾斜保护原则的典型体现。对经济补偿金,各国劳动法都有明确规定,而这些规定实际上是带有基准法性质的,雇主可以高于而不能低于所规定标准支付劳动合同解除或终止时的经济补偿金,否则,就要承担民事责任、行政责任甚至是刑事责任。再如,无效劳动合同并不存在违约问题。但是因无效劳动合同形成的事实劳动关系,劳动法并不是一概不加以保护。(可参见上文事实劳动关系部分内容。)
③约翰.P.温德姆勒等：《工业化市场经济国家的集体谈判》,何平等译,中国劳动出版社1994年版,第8页。
④我们在此不探讨社会主义计划经济国家对集体合同性质的认识。
①世界绝大多数国家包括国际劳工组织的集体合同法律责任都主要是以雇主及其组织的集体合同责任为主,甚至是只规定雇主及其组织的集体合同责任。但有一些国家是例外,也规定了工会的责任,例如,《美国劳工管理法》中的不当劳动行为施主体包括劳资双方团体,但实际上,仍是以雇主及其组织的集体合同责任为主。
②个人责任有两种形式,第一种是内部责任,即有雇主法人对劳动者承担全部责任后,有权向有过错的其法定代表人以及工作人员进行追偿；第二种是外部个人责任,即由雇主法人及其法定代表人以及工作人员并列承担责任。
③“违反劳动基准法的法律责任特征”这部分内容主要得益于董保华教授的著作启发。参见董保华：《劳动关系调整的法律机制》,上海交通大学出版社2000年版,第332-336页。
①包括我国台湾地区,之所以这样安排,主要是出于台湾地区劳动法研究更接近西方国家劳动法最新发展。本章几乎未涉及前苏联、东欧等社会主义国家以及我国计划经济时期劳动法,因为这些劳动法的指导思想并非“倾斜保护”劳动者,而是一种基于理想的平等(实际结果是平均主义)保护属于纯粹的公法性质而极大区别于劳动法的公、私法融合的社会法性质。
②《布什政府修订加班待遇法案部分白领失去加班费》,《新民晚报》,2004年8月25日。
③《韩国修改劳动法施行每周40小时工作制》,中国新闻网2004年7月1日。
④《日本劳动基准法的沿革和意义》,中国劳动力市场信息网监测中心,2004年5月20日。
⑤《台“劳动基准法”翻修弹性雇用时代将来临》,中国新闻网,2011年1月20日。
①尽管这时的劳动者实际上是童工,但在当时,童工劳动是合法的。
②仅限于纺织厂,其他工厂童工不适用。
③具体参见本文第二章相关内容。
①是指在国际贸易与投资协议中写入有关专门条款,强制所有签字国实施国际劳工组织核心劳工标准,并具有法律约束力。一旦缔约方违反该条款,其他缔约国有权予以贸易制裁。其目的在于通过贸易制裁来保证国际劳工组织核心劳工标准的实现。对社会条款问题,发展中国家和发达国家观点不一,发达国家赞成并极力推广,发展中国家认为这是发达国家以国际劳工组织核心劳工标准之名行贸易保护主义之实而予以反对。在各类劳工组织内部也有不同意见。
②管制和放松管制并非一个新问题,而是与劳动法相伴而生的话题,在劳动法领域关于管制与放松管制问题一直作为一个争点为各国所重视。
③《印度总理敦促放松劳动法》,《世华财讯,2010年11月23日。
④李磊：《西方工会振兴理论研究综述》,《中国劳动关系学院学报》,2010年第12期。
①笔者认为,美国的“公平劳动标准”与日本的“劳动基准”实际上是一回事,“最低”可以说就是“公平”
②这一思路主要得益于笔者参与的郭捷教授主持的2009年10月已结项的国家社科基金项目《政府协调劳动关系的法律机制研究》项目的启发,此项目成果尚未公开出版。同时这一思路也体现在笔者主持的2010年度陕西省社科基金项目《劳动者“倾斜保护原则”的现代价值论解读——基于马克思主义正义理论视域》相关内容中。
③参见《日本劳动基准法》(1976年版)。从1947年实施劳动基准法开始,到目为止,日本政府为了更好地适应社会经济发展的需要,对劳动基准法进行了二十几次修改,其中较大幅度的修改就有九次。
④台湾《劳动基准法》最近又进行了修改：据台湾《联合晚报》报道,台湾“劳动基准法”修改,台湾人事主管协会执行长林由敏表示,新“劳动基准法”将劳资关系权利义务进行更明确的规范。(中国新闻网,2011年1月20日。)
①参见美国《公平劳动标准法》(1974年版)。
②基于“一般说来,劳动条件必须是双方当事人可支配之权利或利益始克相当,如系公法上强行规定者,即非私权契约之合意所能改变。当然亦非劳动条件。”(黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第202页。)笔者认为,劳动基准对物的适用范围涉及的只是最低劳动条件,即最低工资、最高工作时间、最低休息时间、限制延长工时、最低安全卫生(工作环境)条件等等,而不应该包括类似日本的劳动合同,我国台湾地区的“退休、职业灾害补偿”等更不宜包括在内。因为,“‘退休、职业灾害补偿’等问题在本质上早已步出十九世纪观念,尤其社会保障体系已成为世界潮流,制度业已普遍建立。退休与职灾补偿不但已经不属于劳资双方对价等值关系的范畴,而且早自二十世纪初即已成为社会保障体系中重要项目,但劳基法仍将之作为劳资双方对待给付项目处理,这种错误政策……除了造成体制混乱外,对劳资关系的恶化更有责无旁贷之责任。”(黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第202-203页。)
③亦即劳动者只是国家公法规定的反射效力的受益人而已。
④本部分详细内容可参见笔者、郭捷：《劳动合同自由与劳动合同正义浅探》,《兰州学刊》,2010年第5期,有较多删节。
①需要说明的是,各国公务员的范围亦不完全相同。例如,德国的教师法规定,教师是国家行政官员,属终身职务。法国的“教师——研究人员”属国家公务员,综合性大学教师由法国教育部统一招聘,由不同级别的行政官员任命。日本国立学校的教职员为公务员,公立学校的教师为地方公务员。(刘冬梅：《试论高等学校与教师的法律关系》,《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》,2003年第3期。)
②参见王益英：《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年版,第72页以下。
③例如,“‘监管人员’一词指的是任何为了雇主的利益,有权代表雇主雇佣、转移、中止、临时解雇、召回、提升、解雇、分配、奖励或惩罚其他雇员的任何人,或指负责指挥雇员或调整雇员的不满或有效地建议采取这些行动的人,如果他在行使上述权力时不仅仅是照章办事或具有秘书性质的而是需要独立做出判断的。”参见[美]罗伯特·A·高尔曼：《劳动法基本教程》,马静等译,中国政法大学出版社2003年版,第31-35页。
④参见王益英：《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年版,第72页。
⑤《加拿大劳工标准法》第3条第9项第3款。
⑥《日本劳动基准法》第8条、第116条。
⑦[日]大须贺明：《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第98—99页。
⑧本公约于1930年6月14日生效。1984年6月我国承认当时中国国民政府对本公约的批准。
①本公约于1972年4月24日生效。
②《确定最低工资并特别考虑发展中国家公约》(第131号公约)第3条。
③例如,比重法、恩格尔系数法等。(韩兆洲、魏章进：《我国最低工资标准实证研究》,《统计研究》,2006年第1期。)
④相对二字为笔者根据上下文所加。
⑤黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第200页。
⑥《日本劳动基准法》(1976年版)第1条第2款规定。
⑦《日本劳动基准法》(1976年版)第32条第1款规定。
⑧包括修改,完善。
⑨黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第199页。
①程延园：《集体谈判制度研究》,中国人民大学出版2004年版,第1页
②在我国劳动法学界,有关集体合同的产生最早的国家有不同观点。董保华教授认为：美国是集体合同产生最早的国家。但同时他也承认“然而,较早形成气候的则是英国。”(董保华：《集体合同立法模式的比较》,《工会理论研究(上海工会管理干部学院学报)》,1999第3期。)
①这方面的各国的具体制度可参见下列文献：董保华：《集体合同立法模式的比较》,《工会理论研究(上海工会管理干部学院学报)》,1999第3期；常凯：《市场经济与集体谈判、集体合同制度》,《天津市工会管理干部学院学报》,1996年第1期；沈同仙：《中外集体合同制度的比较和评析》,《中国法学》,1996年第4期；黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版；董保华等著：《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版；常凯： 《劳权论》,中国劳动社会保障出版社2004年版；[美]罗伯特·A·高尔曼：《劳动法基本教程》,马静等译,中国政法大学出版社2003年版；[德]W·杜茨：《劳动法》,张国文等译,法律出版社2003年版,等等。
②国际劳工组织《促进集体谈判》(第154号国际公约)于1981年6月19日通过,于1983年8月11日生效。
③本部分详细内容可参见笔者所撰写的教材的相关内容,有删节。郭捷：《劳动法学》(第四版),中国政法大学出版社2007年版,第174页。
④尽管经济补偿金在世界各国和地区的称谓完全相同。例如,法国《劳动法典》称为“辞退补偿金”,俄罗斯 称为“解职金”,香港地区将其称为“遣散费”,台湾地区《劳动基准法》称为“资遣费”。(董保华：《劳动合同法中经济补偿金的定性及其制度构建》,《河北法学》,2008年第5期。)
①《日本劳动基准法》(1976年版)第19-20条规定。
②主要参考《世界各国对雇主解雇工人的严格限制》,《工人日报》,2008年3月12日；《日本劳动基准法》(1976年版)；1974年生效的瑞典《就业保障法》；谢德成、笔者：《英国劳动法限制解雇制度》,《中国劳动》,2005年第6期。等等。
①王益英：《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年版,第.32、82、202、436、498、585页。转引自拙作：《试论我国劳动合同形式的立法发展》,《新视野》,2007年第4期。
②台湾《劳动基准法》第9条第2款第2项.
③史尚宽：《债法总论》,中国政法大学出版社2001年版,第279页。转引自董保华：《论事实劳动关系》,《中国劳动》,2004年第7期。
④王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册,中国政法大学出版社1998年版,第120页。转引自董保华：《论事实劳动关系》,《中国劳动》,2004年第7期。
①参见刘刚：《论我国促进就业的法律对策——高度重视运用法律手段解决就业问题》,《中国物价》,2003年第3期；燕晓飞：《国外促进就业的做法值得借鉴》,《经济纵横》,2007年第12期；李晶：《美国就业促进政策的变迁及其启示》,《辽宁经济》,2010年第4期；成志刚,吴彬：《国外就业保障的经验及启示》,《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》,2010年第6期。等等。
②联合国宪章第55条规定。
①基于各国特定的国情,就业促进法律政策必然有所不同,但不同之外更多的是共同之处。这里在仅就就业促进法律政策共同性方面来简述的。
①曾繁正等编译：《西方国家法律制度、社会政策及立法》,红旗出版社1998年版,第205页。
②杨一帆：《对德国社会保险制度与政策的回顾和评析》,《保险研究》,2010年第7期。
③王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001版,第16页。
①参见黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2004版,第318、73、76、320页。
②罗结珍译： 《法国劳动法典》,国际文化出版公司1996年版,第360页。
③郑尚元著： 《劳动争议处理程序法的现代化》,中国方正出版社2003年版,第31页。
①这里主要是集体劳动争议,个别劳动争议主要由普通法院受理并辅以其他非正式方式。
②棚濑孝雄： 《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第5页。
③个别争议和集体争议的分类,实际上都可以转化为权利争议与利益争议。史尚宽先生将劳动契约上当事人双方权利发生或消灭及契约效力方面的争议界定为个别劳动争议,亦称权利争议。同时他在论述团体劳动争议时指出：“团体争议与个别争议不同。非为劳动契约上权利之争,乃为团体的利益之争。原来团体争议发生之原因,有种种。关于既有团体协约之内容解释,亦有纠纷之发生。然此为法律上之纠纷,属于法院之范围。而此团体争议,非为现在权利之争议乃为团体协议订立之要求或其变更所生之纠纷。故争议的目的,在于有利的劳动条件之获得,即一种利益争议。”(史尚宽：《劳动法原论》,正大印书馆1978年台北重印版,第248页。)
④我国宪法理论一般认为,诉权是国民在权利和利益受到不法侵害或妨碍时,向有管辖权的法院提起诉讼,寻求法律救济的权利。我国宪法理论对于诉权的宪法性问题研究还很薄弱。
①J·K·Liebeman(1981),The Lingious Society,N. Y.(转引自黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2004版,第320页。)
②例如,日本的紧急调整程序为：于国民日常生活上,不可欠缺的公用事业,如运输、邮信、自来水、电力、瓦斯、医疗、公共卫生及经总理大臣指定之其他当事人企图采取争议行为时,负有于十日前通知劳动委员会及劳动大臣或都知事之义务。而劳动委员会为确保公用事业之劳资争议早日解决,应优先处理此项争议。总理大臣如果认为该项争议由于涉及公众利益或由于规模的理由以使该事业停止营运,而威胁到国家经济及国民之日常生活时,有权作成紧急调整的决定。紧急调整之决定公告后五十天内,禁止采取任何之争议行为。(转引自黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2004年版,第329页。)
③本部分内容参见本章随后的“劳动法‘三方机制’方面”内容。
④常凯： 《劳权论》,中国劳动社会保障出版社,2004年版,第131页。
⑤马克思、恩格斯： 《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1988年版,第317页。
⑥黄越钦著： 《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第76页。
①黄越钦著： 《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第331页。
②(本部分详细内容可参见拙作：《试析“劳动争议调解仲裁法”的不足及完善》,《西北农林科技大学学报(社会科学版)》,2008年第6期。)
③《日本劳动基准法》(1976年版)第16条。
①《法国劳动法典》法135—2。
②《法国劳动法典》法135—3。
③王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001版,第342页。
④《日本劳动基准法》(1976年版)第119条。
⑤《加拿大劳工标准法》第42条。
①《工人日报》2005年8月19日。
①中国人力资源市场信息监测中心。引自人力资源与社会保障部,www.mohrss.gov.cn/。
①“由此引发的诸问题”至少包括市场经济中的劳动力市场、雇佣劳动问题。后文将详述。
②“由此引发的诸问题”至少包括当代中国劳动法是否需要对劳动者“平等”保护、当代中国劳动法“倾斜保护原则”体现的是何种正义。后文将详述。
①详细内容请参见本文第五章、第六章论述。
②马克思晚年明确指出,虽然并非所有国家走向社会主义都要经历“资本主义制度的卡夫丁峡谷,但却应该吸取资本主义制度所取得的一切肯定成果”。(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第19卷,人民出版社1963年版,第45页。)
③这段的话前面还有一些附条件性话语：“当西欧各国人民的无产阶级取得胜利和生产资料转归公有之后,那些刚刚进入资本主义生产而仍然保全了氏族制度或氏族制度残余的国家,可以利用公有制的残余和与之相适应的人民风尚作为强大的手段,来大大缩短自己向社会主义社会发展的过程,并避免我们在西欧开辟道路时所不得不经历的大部分苦难和斗争。但这方面的必不可少的条件是：由目前还是资本主义的西方做出榜样和积极支持。……”据此笔者认为,我们不能把这段话断章取义地作为较落后国家建设社会主义的依据,因为这仅仅是一种社会主义世界凯歌行进中把落后国家带到新社会中来的设想,其前提是：“当西欧各国人民的无产阶级取得胜利和生产资料转归公有之后”。但是,其提供了一种探索不同民族国家社会发展道路的世界观和方法论,具有重大指导意义。马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1995年版,第443页。
①以毛泽东为代表的我党第一代领导人也作了有益探索。
②当然这种模糊也许是自觉不自觉的出于维护资本主义制度的需要。实事求是的讲,古典经济学家因此就成为资产阶级的代言人和辩护人。但由于资产阶级的局限性使他们的劳动价值理论最终陷入困境。
③[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(上册),郭大力、王亚南译,商务印书馆1972年版,第25页。
④[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(上册),郭大力、王亚南译,商务印书馆1972年版,第25页。
⑤马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1972年版,第15页。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1972年版,第22页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第88页。
③马克思：《资本论》第1卷,人民出版社2004年版,第195页。
④“资产者有很充份的理由给劳动者加上一种 超自然的创造力,因为正是从劳动所受的自然制约性中才产生如下的情况：一个除自己的劳动力外没有任何其它财产的人,在任何的社会和文化的状态中,都不得不为占有劳动的物质条件的他人做奴隶。他只有得到他人的允许才能劳动,因而只有得到他人的允许才能生存。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第298-299页。)
①关于劳动力的价值的具体组成部分,马克思在《资本论》第一卷第四章做了深入论述,我们这里不再重复.
②马克思：《资本论》第1卷,人民出版社2004年版,第619页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第305页。
①王正萍：《论社会主义劳动力的非商品属性——兼论工人阶级的主人翁地位》,《党建研究》,1995年第5期。
②对于这个问题,还有一种看法是：社会主义劳动力在本质上已经不是商品,但在市场经济条件下,劳动力这种生产要素,仍然要通过市场才能与其它生产要素结合,因此仍具有商品的形式。简言之,这种规定就是“社会主义劳动力实质上不是商品但仍具有商品形式”。笔者认为这种观点比较勉强,是长时期来对社会主义理想化倾向的结果。认为社会主义劳动力只是具有商品形式,是形式主义的表现,是一种折中,实际上从根本上否认社会主义劳动力的商品属性,并不利于社会主义市场经济的深入发展。
③我们以具体数据说明：根据第二次全国经济普查结果,截止到2008年12月31日,我国的国有企业法人数量为14.3万个,减少3.6万个,下降幅度约为20%,私营企业法人359.6万个,增加161.4万个,增长81.4%。在企业资产结构中,国有企业占23%,比2004年下降8.1个百分点,股份有限公司占28.7%,比2004年增加7.7个百分点,私营企业占12.3%,比2004年增加3.3个百分点。第二次经济普查数据和第一次相比,国有企业比重下降,非国有企业比重上升。(《(中国经济)全国经济普查数据总体上不支持存在“国进民退”现象--国家统计局》,路透社北京2009年12月25日电。)对于非公有制企业中的劳动力的商品属性,争议不大。尽管有学者主张这种劳动力商品是受公有制制约的。争论主要是生产资料公有制条件下,劳动力可否成为商品。
④共产主义社会的第一阶段或低级阶段,列宁明确称其为社会主义。
⑤马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1995年版,第305页。
①严格来讲,探讨“动力转化为商品必须具备的第二个基本条件”这一问题的合理性,就必须分别研究公有制经济和非公有制经济中劳动者是否没有任何生产资料。但由于对于非公有制企业中的劳动者没有任何生产资料,争议不大,这里我们就对此不再讨论。同时国有企业劳动者是否没有任何生产资料最能简洁说明生产资料公有制条件下的劳动者是否没有任何生产资料,所以,这里只讨论国有企业劳动者是否没有任何生产资料。
②当这里有两次意思：第一,承认在社会主义市场经济体制下劳动力是商品时,就会引发一个问题：如何看待工人阶级的主人翁地位?对这一问题,在学术理论界,甚至包括劳动法学界、工会理论界在内,存在着较大的分歧。出现了许多对工人阶级主人翁地位提法的种种怀疑、动摇。例如,一些人认为工人阶级的主人翁地位是一种“空洞”、“笼统”、“虚幻”的概念；一些人认为这一提法“是中国特有的社会动员方式”；一些人认为“社会主义市场经济体制下工人不是也不可能是企业的主人”,如此等等。同时,一些人并不否认工人阶级的主人翁地位。但是只是口头承认,而并不是注重真正把它落到实处则；一些人想讲这个问题,可是不能理论联系实际,并且只限于政策性研究。笔者认为,只要是社会主义,工人阶级主人翁地位提法就不能怀疑、动摇,但是这一提法具有原则性、抽象性,只有靠具体的制度来实现,例如,劳动法,而且实现过程甚至是漫长的。第二,列宁在分析社会主义的劳动关系时说：“在这里,全体公民都成了国家(武装工人)的雇员。全体公民都成了一个全民的、国家的‘辛迪加’的职员和工人。”(列宁：《列宁选集》第3卷,人民出版社1972年版,第258页。)这实际上是马克思主义经典作家从一定意义上肯定了国家同劳动者的雇佣关系。就新中国而言,在1950年6月颁布的《中华人民共和国工会法》中也曾经使用了雇主和雇佣劳动者的概念,把当时国营企业和合作社企业中的劳动关系称为雇佣的关系。例如,第1条：“……凡在中国境内一切企业、机关和学校中以工资收入为其生活资料之全部或主要来源之体力与脑力的雇佣劳动者及无固定雇主的雇佣劳动者,均有组织工会权”。第5条：“在国营及合作社经营的企业中,工会有代表受雇工人、职员群众参加生产管理及行政方面缔结集体合同之权。”在当时,“雇佣”并不是专指资本主义制度的。(《中央人民政府法令汇编》(1949-1950),法律出版社1982年版,转引自陈国泰、谭颖卓：《雇佣劳动与市场经济》,《暨南学报(哲学社会科学)》,1999年第6期。)
①王东升：《雇佣劳动问题新论--雇佣劳动与实践中的市场经济》,《山东工业大学学报(社会科学版)》,1999年第1期。
②笔者认为,如果说,市场经济并不必然从属于资本主义社会制度,不存在“姓资姓社”问题(这已成为我国理论界共识),那么,劳动力市场、劳动力商品、雇佣劳动的存在,同市场经济的存在一样,也肯定不是“社会经济制度的产物”,并不必然从属于资本主义社会制度,社会主义,尤其是我国社会主义初级阶段必然存在市场经济、劳动力市场、劳动力商品、雇佣劳动,这归根到底都是由生产力和生产关系发展的具体历史水平状况所决定的,具有历史的必然性,与社会主义制度并不矛盾。当然,笔者承认我国这些现象与资本主义社会中的这些现象有着本质的区别：从终极意义上讲,我国这些现象是为最广大人民群众服务的。
①具体参见本论文第五章第二节。
②包括国有经济主体和私营经济主体。
③这不同于马克思在《哥达纲领批判》中所指的劳动者之间的“天然特权”
①前文已就资本主义国家劳动法“倾斜保护原则”的正义价值的实现做了探讨。就我国而言,下节将详述。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第304-305页。
③马克思所说的“这些弊病”,既包括资本主义社会的弊病,也包括共产主义社会第一阶段即社会主义的弊病。
④马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,民出版社1995年版,第305页。
①实际上,贡献原则应包含两部分,即马克思在在《哥达纲领批判》所阐释的按劳分配的原则以及中国共产党十六大所提出的“确立劳动、资本、技术和管理等生产要素按贡献参与分配的原则”的“按生产要素分配原则”。
②以物质利益和客观关系等客观性的东西说明正义原则的方法。
③王新生：《马克思是怎样讨论正义问题的?》,《中国人民大学学报》2010年第5期。
④王新生：《马克思是怎样讨论正义问题的?》,《中国人民大学学报》2010年第5期。
⑤古典自由主义正义主要是指的是洛克、卢梭等人发展的正义(当然还有个人功利主义正义,请参见本论文第五章尤其是第六章部分内容)。新自由主义正义主要分为两类,一类是以罗尔斯为代表(当然还有社会功利主义正义,请参见本论文第三章尤其是第四章),另一类是以哈耶克、诺齐克等为代表。由于哈耶克、诺齐克等固守固守古典自由主义正义阵地,仍可以将其大致归于古典自由主义正义。所以,这里的新自由主义正义主要以罗尔斯为代表新自由主义正义,它是古典自由主义正义自我调适。
⑥尽管,新自由主义正义是从内部试图化解资本主义基本矛盾,而不是超越资本主义社会进入新的社会形态——社会主义、共产主义社会,只是一种改良主义,也只能是自由主义正义的自我调适的体现。
⑦客观讲,经过这几十年的飞速发展,我国在“担当起历史曾赋予资本主义去完成的使命”方面已取得巨大成就。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第434页。
②林进平：《马克思的“正义”解读》,社会科学文献出版社2009版,第168页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第582页。
①毋容置疑, 这里的“劳动法”当然指的是西方国家劳动法,实际上也就是资本主义国家劳动法。
②尽管体现的正义性质不同。
③20世纪90年代以来,一些西方资本主义国家开始重提放松劳动法的管制政策,然而,总体上看,政府“管制”却是必须的, “倾斜保护原则”仍是各个国家都坚守的底线。(具体参见第六章第一节相关内容。)对正处于社会主义初级阶段的中国来讲更应如此。
④在社会主义市场经济体制下,公有制劳动者的劳动力,与非公有制劳动者的劳动力都是商品进而都形成中国特色社会主义雇佣劳动关系,其雇主和和劳动者强势弱势不平衡关系是必然存在的。
①具体参可参考第八章、第九章相关内容。
②尤其是在中国有着根深蒂固的“权力崇拜”的文化背景下。即使在代表理性的中国文化人中,要实现自己安邦济世之理想,也必须“则仕”。孔子在其感到年老时慨叹道：”吾将仕矣”,原因是“日月逝矣,岁不我予。”(孔子：《论语·阳货》。)最近的“我爸是李刚”事件,就是典型的反面例证。
③参见本章第一节相关内容。
①工会是作为国家的附庸,成为国家机关的一部分,更谈不上雇主团体。
②在我国,工会可以分为：全国总工会、地方总工会、产业工会与基层工会四种形式。我国《工会法》没有规定行业工会,只规定了产业工会我国的雇主团体类型：中国企业联合会、中国企业家协会为代表的全国性雇主团体、各类非公有制企业的雇主团体、不分所有制的雇主团体、各地由雇主自发成立的民间的雇主团体。
③在国内外有关工会作用的研究中,还存在着不同的观点异。有学者就认为,工会的垄断地位阻碍了劳动力市场的正常运转。对此,笔者不以为然。《中国青年报》、腾讯网新闻中心2006年对4747位员工雇用状况进行的联合调查表明：超过百分之七十的员工认为“工会是绝对必要的,但作用还没有完全发挥出来”。2007年4-5月,浙江大学劳动保障和公共政策研究中心“理顺劳动关系、创建和谐企业”课题组,在浙江省实施企业和职工问卷调查,结果表明,工会确实起到了改善劳动关系的作用。(姚先国、李敏、韩军：《工会在劳动关系中的作用一基于浙江省的实证分析》,《中国劳动关系学院学报》,2009年第1期。)
①笔者认为,这部分内容之所以强调雇主组织,原因在于,工会组织和雇主组织是一个矛盾统一体,实际上是一个问题的两个方面,面对良好的雇主组织,工会组织的作用才能充分发挥。
②应力戒食“洋”不化、人云亦云。
③我国目前的劳动法理论研究对实践还是一定程度的处于被动应付的局面,对中国改革和发展过程中的问题 尚难做出令人信服的系统的解释,经常尾随政策走向而动,没有起到“行动指南”的作用。例如,前文所述的如何正确看待西方劳动法“放松管制问题”。
①本部分内容思路得益于笔者硕士生导师郭捷教授指导,在此深深感谢。
②参见本文第一章和第三章相关内容。
①有关这方面的论述,在国内有影响的著作有：董保华等著：《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版；常凯：《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》中国劳动社会保障出版社2004年版,等等,专业学术论文也较多(尽管更多的是从个别而不是系统地论述)。然而,这些探讨并未自觉地基于保障当代中国劳动法“倾斜保护原则”的正义价值的实现的视域,这不能说不遗憾。同时,如何做到使当代中国劳动法律制度较为“精准”或恰如其分地保障“倾斜保护原则”的正义价值的实现?“知易行难”,这不单纯是一个理论探索问题,更重要的是需要下大力气解决的实践性问题,这也是笔者一直想努力的方向。例如,“……要求将长期处于社会主义初级阶段的当代中国‘不可避免地要在形式正义和实质正义之间寻求某种平衡和结合,以平衡、协调各种正义观所包含的利益冲突。”这句话理论上似乎无懈可击,但如何寻求这种种平衡和结合,而且要做到较为精准或恰如其分?确实是个实践性难题。如此,更深刻的理论探索和制度建构任重而道远,尽管非常急迫。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第305页。
③这里借用一下罗尔斯在回应对其建立在容许私有财产基础上的两个正义原则批判时,不作正面回答,只是通过反问来反驳的思维方式：“是否自由社会主义的政体在实现两个正义原则方面能够做的更好?”我们也来反问一句：“是否不经过中国特色社会主义阶段而直接进入马克思所设想的共产主义第一阶段对中国来说能够做的更好?”
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第304页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第304-305页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第305页。
④马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第305页。
⑤马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第305页。
①马克思主义认为,分工等于私有制。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第85页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第85页。
④马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第174页。
⑤马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第20卷,人民出版社1972年版,第670页。
⑥马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第582页
①谈到“创新之处”,莱布尼茨在其名著《人类理智新论》的话语表达了笔者的感谢心声：“借助别人的工作,不仅可以减少自己的工作(因为事实上遵循一位优秀的作者的线索,比自己完全独立地另起炉灶要省力些),而且可以在他提供给我们的之外再加上一点东西,这总比从头做起要容易些。”([德]莱布尼茨：《人类理智新论》(上册),陈修斋译,商务印书馆1982年版,第1页。)
①详见第一章、第七章相关注释部分。
[1]马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》人民出版社1956、1960、1963、1965、1972、1979年版。
[2]马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》,人民出版社1972、 1995年版。
[3]列宁：《列宁选集》,人民出版社1995年版。
[4]列宁：《列宁全集》,人民出版社1984年版。
[5]邓小平：《邓小平文选》,人民出版社1993版。
[6]邓小平：《邓小平文选》,人民出版社1994版。
[7][英]罗素：《西方哲学史》上卷,何兆武等译,商务印书馆1963版。
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[9][美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版。
[10][美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》,彭刚译,三联书店2003年版。
[11][美]阿拉斯戴尔·麦金太尔：《谁之正义?何种合理性》,万俊人等译,当代中国出版社1996年版。
[12][古希腊]柏拉图：《理想国》,郭斌和等译,商务印书馆1986年版。
[13][古希腊]亚里士多德：《雅典政制》,日知、力野译,三联书店1957年版。
[14][古希腊]亚里士多德：《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版。
[15][古希腊]亚里士多德：《亚里士多德伦理学》,向达、夏崇璞译,商务印书馆1933年版。
[16][古希腊]亚里士多德：《政治学》,颜一、秦典华译,载苗立田主编：《亚里士多德全集》(第九卷),中国人民大学出版社1994年版。
[17][古希腊]伊壁鸠鲁：《自然与快乐》,包利民等译,中国社会科学出版社2004年版。
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[20][古罗马]查士丁尼：《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1995年版。
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[22][美]萨拜因：《政治学说史》(上卷),刘山等译,商务印书馆1986年版。
[23][美]萨拜因：《政治学说史》(下卷),刘山等译,商务印书馆1986年版。
[24][美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编：《政治哲学史》(上卷),李天然等译,河北人民出版社1993年版。
[25][美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编：《政治哲学史》(下卷),李天然等译,河北人民出版社1993年版。
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①上世纪50年代起,拉丁美洲各国经济开始发展,如巴西、墨西哥等,连续30年保持6%～7%的年均增长速度。到1980年时,人均GDP,墨西哥达1316美元,巴西1925美元,智利2057美元,阿根廷超过4000美元,各国大体上超过1000美元。但从此就一蹶不振,经济增长乏力,其后20年中基本维持在1%～2%的低速增长,而且贫困差距日益扩大,治安混乱,社会失衡,政局动荡。这种经济快速发展,在人均越过GDP1000美元后,就出现经济与社会严重失衡,经济不前,贫富分化,社会动荡,人与自然不和谐等现象,被称之为“拉美现象”,也有人称“拉美化”。拉美现象就是一个有增长,但是没有发展的现代化,是一个多数人不能过上幸福日子的现代化,或者说是一个少数人能过上幸福日子的现代化,如今已成发展中国家的前车之鉴了。(摘自百度词条,有删节。)
②日本官方随即证实了这一消息。《人民时评：中国GDP世界第二仅意味着一个新开端》,人民网,2010年8月20日。
③中国社科院副院长、金融研究所所长李扬指出,可以证实的数据显示,2007年中国的基尼系数是0.475(联合国标准认为0.4以上属于收入差距较大)。“总体而言,中国的贫富差距已超过合理界限,目前的收入分配不能令人满意。”此外,还有学者认为2009年的这一数字已经到了0.5,但尚需材料支撑。(何欣荣 叶锋：《收入差距拐点渐现共识如何变为现实》,《瞭望新闻周刊》,2010年10月11日。)世界银行报告显示,美国是5%的人口掌握了60%的财富,而中国则是1%的家庭掌握了全国41.4%的财富。中国的财富集中度甚至远远超过了美国,成为全球两极分化最严重的国家。(《党报刊文解析社会分配不公根源系四大因素造成》,《人民日报》、《人民网》,2010年7月9日。)改革开放30年以来,中国收入差距迅速扩大,社会两极分化呈迅速激增趋势。尤其近20年来,中国从世界上收入分配最平均国家之一,变成了世界收入分配最不平等的国家之一。亚洲开发银行一项研究发现,中国的贫富差距已位居亚洲第二,超过了除尼泊尔之外所有亚洲国家。(新加坡联合早报网,2007年8月8日。)中国的贫富差距大于所有实行福利或社会市场经济的欧洲发达国家,大于所有包括在休克转型中以造就金融寡头著称的俄罗斯等已经转上资本主义的前社会主义国家,也大于拉美和南部非洲之外的几乎所有发展中国家。尤其是令人难以接受的事实是,中国贫富差距扩大的趋势依然没有任何逆转的迹象,完全“有能力”在贫富差距上赶上世界上两极分化最极端的国家。
④改革开放后城乡收入差距曾一度有所缩小,1983年城乡居民人均收入比为1.82：1,但后来又逐步拉大,2009年扩大到3.33：1。从绝对差距来看,1978年农民人均纯收入与城镇居民人均可支配收入相差209.8元,1992年差距突破千元大关,达到1242.6元,2009年达到12022元。例如,重庆市解放碑商业区,高楼林立,商贸云集,夜幕下斑斓闪烁的霓虹灯和川流不息的人群,折射出这里的繁荣与活力,这是在中国。然而就在不到200公里外的重庆市武隆县大山深处一个贫困村,对这里的大多数村民来说,每月几元钱的电费已是一笔不小的支出,这仍然是在中国。城市拥有约70%的卫生资源,而广大农村只拥有约30%的卫生资源,农村居民人均卫生费用不足城市居民的1/4。(《携手同行 共建共享——怎么看我国发展不平衡》,《新华网》,2010年7月1日。)据我国人力资源和社会保障部工资研究所发布的最新数据,中国不同行业间收入差距扩至15倍跃居世界第一。而日本、英国、法国约为1.6到2倍左右,德国、加拿大、美国、韩国在2.3到3倍之间。(《经济参考报》,2011年2月10日。)
⑤同经济发展相比,社会事业等发展相对滞后。优质教育资源短缺,教育公平的问题比较突出；医疗服务供 给总量相对不足,人民群众对看病难的反映仍比较强烈；社会保障体系不够完善,一些基本保障制度有待健全。(《携手同行共建共享——七个怎么看之怎么看我国发展不平衡》,《新华网》,2010年7月1日。)
①劳动关系问题,本文将深入阐述,代际问题、尤其是生态问题,大家有目共睹,相信“念天地之悠悠,独怆然而涕下”者不在少数,限于论文篇幅,不再赘述。
②《温家宝记者会语录：公平正义比太阳还要有光辉》,《中国新闻网》,2010年3月14日。
③辛锐：《“十二五”继续高扬公平正义之旗》,《半月谈内部版》,2010年第11期。
④“后改革开放时代”的特征是,由单纯强调经济增长变为强调全面协调可持续发展,由普遍受惠发展变为利益分割, 由‘摸着石头过河’变为目标明确、路径清晰、理性改革和决策问责,由共同贫穷、鼓励部分人先富变为合理分享成果并且迈向共同富裕。(郑功成：《“后改革开放时代”改革任务要复杂得多,也要艰难得多》,人民网,2006年10月13日。)
①当然,这从制度本质区分上讲,是非常重要的。
②尽管我们不能以偏概全,但这些都是无可争辩的事实,这一点也正在日益引起党和国家重视。
③这种例子,举不胜举,所以不举例了。
④患了职业病已经非常不幸,然而河南省新密市农民工张海超还要用令人心酸的方法来验证自己患病——“开胸验肺”。在多方求助无门后,张海超被迫作出了“开胸验肺”的悲怆之举,以此证明自己确实患上了尘肺病。(单纯刚：《“开胸验肺”悲剧折射职业病维权困境》,新华网河南频道,2009年7月19日电。)另外,2010年12月至2011年2月,北京义联劳动法援助与研究中心在全国范围内开展职业病调研。调查结果很不乐观,我国现有约1600万家企业存在有毒有害作业场所,约2亿劳动者在从事劳动过程中遭受不同程度职业病危害。(刘文晖：《我国2亿人患职业病调查称近4成患者未获赔》,正义网---《检察日报》,2011年3月2日。)
⑤2010年5月,“体面劳动”这四个字,在《人民日报》等党报党刊上出现的频率非常之高。
⑥《国家关注低收入劳动者生存境况》,CCTV《新闻周刊》,2010年5月29日。
⑦自2010年1月起,富士康这个在中国大陆拥有80万员工、堪称全世界规模最大的代工企业,连续13发生了年轻员工跳楼自杀事件,而成为社会舆论关注的焦点。其中10名员工在坠楼后死亡,最年轻的员工年仅19岁。触目惊心的十三连跳让人震惊,富士康如今已经被一些人戏称为“赴死康”。如此“赴死康”怎能只是令人心酸!
⑧近年来,山西洪洞县等地众多黑心砖窑主,未办理任何登记手续开设砖窑,雇用帮凶打手,强迫从郑州、 山西芮城、西安等火车站拐骗大批民工及未成年人(其中包括一些智障人员)长期从事高强度劳动,这些民工每天工作长达16小时,无任何劳动报酬,晚上被锁进大工棚,上厕所时有专人跟随。如发现有人干活不卖力或企图逃跑,就使用暴力殴打,造成多人伤亡。党中央、国务院对这一恶性案件十分重视,甚至在一定意义上说,”黑砖窑”事件的处理加速了2007年《劳动合同法》的通过。
①近几年,我国职业安全事故又出现了一个新的高峰,特大事故尚未得到有效遏制。仅以2005年为例,共发生一次死亡10人以上特大事故134起,同比增加3起；死亡3049人,同比增加17%。其中煤矿58起、1739人,分别上升34.9%和66.6%。先后发生了4起涉难百人以上的煤矿事故。看着一幅幅煤矿事故的图景和画面,真是可怕又催人泪下。(参见拙著：《试论职业安全保障中的政府行为》,《北京行政学院学报》,2006年第4期。)凤凰卫视对“夺命矿井”评价道：不要再让血色染红矿山,不要再让丈夫父亲儿子瞬间丧失,不要再让工人的血色膨胀某些人的口袋和某些人的顶戴花羚。
②中国有世界上最多的廉价劳动力,包括苹果公司的iPod等许多国际知名品牌是中国制造的,但其产品中绝大部分的利润是外国人的,中国工人只能取得微薄的血汗钱,并且工人们的福利待遇社会保险等工作条件都跟不上,故中国被称为“血汗工厂”。
③从2008年10月下旬以来,各地出租车罢驶事件频传,从湖南凤凰到重庆,再从海南三亚到广东,一连串“的哥”罢驶和劳动者群体性事件,在近年风起云涌的维权运动中异军突起,大有星火燎原之势。2009年的通钢事件则使抗争蒙上了一层暴力和非理性色彩。2010年的南海本田罢工凸现出工人的社会政治诉求。一时间,罢工,这一古老的维权行动广受社会瞩目,也成为当前影响经济社会协调发展的一个重大课题。(乔健：《劳动者群体性事件的发展和特点》,《中国改革》,2010年第7期。)
①具体参见本文第三章第二节、第四章第一节、第五章、第六章相关内容。
②作为近现代实证主义哲学的奠基人,法国哲学家孔德(Auguste Comte)把人类社会思想的进化,大体划分为三个阶段：神学阶段,是人们用超自然的原因和神来阐释所有人类社会现象的阶段；形而上学阶段,是人们追求终极原因、本质、理念的阶段,并且这一切都被认为是存在事物外在现象背后,成为人类社会进步的终极动力；实证阶段,也是最后阶段,是人们在自然科学方法指导下,放弃哲学社会科学中的所有假设性前提,把一切研究严格局限在经验性考察以及事实的联系的阶段。(转引自[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第117页。)一分为二的看,孔德对他所处时代的人 类思想的进化型描述,是有一定道理的,尽管失之偏颇,因为他本人所提出的法则也是难以经受检验的,其实也是形而上学的。
①对劳动法“倾斜保护原则”正义价值的肯定,有的是基于社会功利主义,有的是基于新社会契约论,但都是近代自由主义修正的结果。(具体参见本文第三章第二节、第四章第一节、第五章、第六章相关内容。)
②从狭义上讲,实证主义法学派就是指各种分析法学派,因此又称分析实证主义法学派。从广义上讲,实证主义法学派也包括各种形式的社会学法学派以及历史法学派在内。从法哲学上讲,所有资产阶级法学派别可归为两大类：一类是广义的实证主义法学派(包括分析实证主义法学派、社会法学派),另一类是自然法学派。其中,自然法学派和分析法学派似乎代表西方法学学派的两极,而社会法学派似乎介于二者之间(尽管西方现代三大法学派已现初步融合之势)。
③这里的“分析实证主义法学、自然法学”是指对古典分析实证主义法学、自然法学修正的新分析实证主义法学、自然法学。本文第三章第二节将详述。
④笔者通过一些途径收集了一些台湾的劳动法原版著作。例如,焦兴凯：《劳工法治之最新发展趋势---美国劳工法论文集(二)》,月旦出版社股份有限公司1997年版。黄程贯：《劳动法》(修订再版),“国立”空中大学印行2001年版。
⑤[德]w·杜茨：《劳动法》,张国文等译,法律出版社2003年版。
①[德DeLlev Joost《德国劳动法之体系与基本原理》,王倩译,《大连海事大学学报(社会科学版)》,2010年第2期。
②[德DeLlev Joost《德国劳动法之体系与基本原理》,王倩译,《大连海事大学学报(社会科学版)》,2010年第2期。
③详见2009年10月27日中国人民大学法学院学术活动报道《Rudiger Krause教授主讲第14期劳动法和社会保障法论坛,阐述<管制与放松——全球化金融危机背景下劳动法的变革>》。
④[美Daniel Foote《美国劳动法的放松规制》,杜钢建、彭亚楠译,《江海学刊》,2002年第2期。
①杨鹏飞：《美国劳动法改革激励争议背后》,《社会观察》,2007年第5期。
②2010年8月,笔者参加了在上海财经大学举行的中国法学会社会法学研究会2010年年会,耳闻目睹来自台湾的岛内最著名的劳动法学家之一黄程贯教授感慨到：他感触最深的就是大陆的很多劳动法研究让人看不懂,很多问题大陆学者都有一个特定的答案,只是背后的真正支持的理论好像就并非那么清楚了。尽管黄程贯先生看法不一定完全正确(台湾劳动法研究太过实证主义和琐细,其本身理论支撑也有待深化),但也指出了我国大陆劳动法学研究不足的现状。再如,2009年10月16日,作为中国人民大学劳动人事学院教授、博士生导师、中国人民大学劳动关系研究所副所长的程延园教授在对德国哥廷根大学劳动法研究所所长、南京大学中德法学研究所德方所长Rudiger Krause教授在中国人民大学第14期劳动法和社会保障法论坛上作的题为“管制与放松——全球化金融危机背景下劳动法的变革”的主题演讲进行评议时,曾实事求是地讲到：“中国学者对德国劳动法最新变化仍然了解不足”。(详见2009年10月27日中国人民大学法学院学术活动报道：《Rudiger Krause教授主讲第14期劳动法和社会保障法论坛,阐述<管制与放松——全球化金融危机背景下劳动法的变革>》。)但是,笔者有时想,也许看起来有些过时的西方劳动法学的研究资料,而非最新西方劳动法学的研究资料更适合我国目前的劳动法研究。
③王全兴著：《劳动法》,法律出版社1997年版,第64—73页；冯彦君著：《劳动法学》,吉林大学出版社1999年版,第38—50页。
④李景森主编：《劳动法学》,北京大学出版社2000年版,第17—22页。
⑤董保华：《劳动法论》,世界图书出版公司1998年版,第95-97页。
⑥董保华等著：《“劳工神圣”的卫士——劳动法》,上海人民出版社1997年版,第4447页。
①周长征： 《劳动法原理》,科学出版社2004年版,第27-44页。
②贾俊玲主编： 《劳动法学》,中央广播电视大学出版社2003年版,第66页。
③王全兴主编：《劳动法》,法律出版社2007年12月重印本,第50-53页。
④郭捷：《劳动法与社会保障法》(第四版),中国政法大学出版社2009年版,第19-26页。
⑤关怀、林嘉主编：《劳动法学》,中国人民大学出版社2006年版,第14-16页。
⑥李景森主编：《劳动法学》,北京大学出版社2000年版,第17—22页。
①董保华等：《社会法原论》中国政法大学出版社2001年版,第133-153页。
②2005年5月,在西安举行的《劳动合同法(草案)》课题组研讨会上,笔者曾当面请教过该课题组组长、中国法学会社会法学研究会副会长、中国劳动法学会副会长、中国人民大学常凯教授和王全兴教授(当时王教授还在湖南大学)。他们关心、保护劳动者的情怀溢于言表,令笔者至今难忘。
③王全兴主编：《劳动法》,法律出版社2007年12月重印本,第50-53页。
④市场经济条件下,“劳动是劳动者义务原则”是和禁止强迫劳动的原理相矛盾的,这一点,正在引起大家注意。
⑤郭捷教授是笔者硕士研究生导师,在求学期间,笔者专门请教过郭老师“倾斜保护”四字在劳动法中的意义。郭老师讲：民法是“意思自治”四个字,劳动法是“倾斜保护”四个字。回想起来,也许是郭老师对“倾斜保护”的阐释,影响、引导笔者走上了劳动法教学科研工作。
⑥郭捷：《劳动法与社会保障法》(第四版),中国政法大学出版社2009年版,第19-26页。
①张五常等著名经济学者就坚决主张,立刻取消新劳动法,取消最低工资。但是,笔者认为,张五常不仅是一个学者(他是诺贝尔经济学家的弟子),更是一个在内地投资设厂的“老板”。所以,对他的主张,应做更深一层理解。
②王全兴： 《劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题》, 《法学》,2006年第9期。
③常凯： 《关于劳动合同立法的几个基本问题》, 《当代法学》,2006年第6期。
④《关于立法宗旨——分组审议劳动合同法草案发言摘登(二)》,http://www.npc.gov.cn/cwh/common,2007年4月25日。
⑤见惊雷：《厉无畏建议：竞业限制补偿标准作进一步研究》,《每日经济新闻》,2006年3月24日。
⑥参见全国人人常委会法工委行政法室：《国外有关劳动合同问题的法律规定》, http://www.npc. gov.cn/cwh/common,2007年4月25日。
①王全兴： 《劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题》, 《法学》,2006年第9期。
②董保华：《论劳动合同法的立法宗旨》, 《现代法学》,2007年第6期。
③董保华：《论劳动合同法的立法宗旨》, 《现代法学》,2007年第6期。笔者认为,这一断语,实际上表明我国劳动法学界是主张劳动法“倾斜保护原则”的,不过董保华教授是明确坚持此观点的。
①袁祖社：《社会秩序·制度理性·公正理想—西方思想文化中公正观念之范式沿革(下)》,《唐都学刊》2007年第5期。
②“政治正义,是指正义的一种实现方式和限度,是指以政治活动的方式在政治活动的范围内达致的正义。但是,政治总是历史的,马克思力图超越的是资产阶级政治的正义诉求。在马克思看来,社会主义的政治活动因其对社会主义正义的追求而超越了资产阶级的政治正义,因此,社会主义的政治活动本身就是超越政治正义的实践活动。”(王新生：《马克思超越政治正义的政治哲学》,《学术研究》,2005年第3期。)
③王新生：《马克思超越政治正义的政治哲学》,《学术研究》,2005年第3期。马克思历来在各个领域坚持他的辩证法思想的。例如,在涉及到资本主义工资关系是不是一种平等关系,他回答道：“是和不是”。
④王代月：《马克思的劳动正义理论及现实价值研究》,《思想战线》,2010年第1期。
⑤毛勒堂：《劳动正义：发展和谐劳动关系的伦理诉求》,《毛泽东邓小平理论研究》,2007年第5期。
①奥特弗利德·赫费说过：“从概念上廓清政治的正义性概念,尽可能使它成为可应用的标准,成为正义原则,一直是哲学的最高任务。甚至,无论是柏拉图、亚里士多德,或是后来的奥古斯丁、托马斯·阿奎那、威廉·奥卡姆,还是近代的霍布斯、斯宾诺莎、洛克、卢梭、康德、黑格尔和马克思,也就是说,直至欧洲启蒙时代结束后的一段时间里,所有伟大的哲学家,往往都是重要的法和国家思想家。反过来说,法和国家理论主要是由哲学家们写成的。政治讨论亦主要是从哲学角度进行的,而且成了道德的批判的决定性部分。并以这种形式建立了哲学是法和国家伦理学。”([德]奥特弗利德·赫费：《政治的正义性—法和国家的批判哲学之基础》,庞学铃等译,上海译文出版社1990年版,第3页。)
②把劳动者当作“被保护”的对象,这不过是保障劳动者的生存权,与劳动者的“自由而全面的发展”差距甚大。甚至可以说是违背劳动者的“自由而全面的发展”方向的。从这个意义上讲,劳动法“倾斜保护原则”只具有历史意义和相对意义。
①2007年以来,我国劳动立法进入一个最新的发展阶段。
②在写作的过程中,越写越觉得自己无知,总感觉古今中外思想家们以及老师们把笔者想想的、想说的,都想完说完了。所以绝不敢“从心所欲”,只能尽力用自己话语,反映自己理解,不敢妄言。
①“2010年劳动法十大事件”评选机构不完全一致,但华为公司《奋斗者申请协议》都“榜上有名”。例如,权威性的中国劳动保障报社、中国劳动保障新闻网评选的2010年“中国人社(人力资源社会保障部)十大劳动法案件”,华为公司《奋斗者申请协议》就在其中。
②华为公司全称华为技术有限公司,是一家总部位于中国广东深圳市的生产销售电信设备的民营高科技公司,在电信领域为世界各地的客户提供网络设备、服务和解决方案。根据美国《财富》杂志公布的数据,华为公司2009年的销售额达1491亿元人民币,净利润达183亿元人民币,成为成功闯入世界500强的第二家 中国民营科技企业。
①2007年9月,华为公司内部通过鼓励员工辞职的方案,10月开始实施,共计将有超过7000名在华为工作年限超过8年的老员工,需要逐步完成“先辞职再竞岗”工作。按照华为公司的要求,工作满8年的劳动者,由个人向公司提交一份辞职申请,再竞争上岗,与公司签订新的劳动合同,但是工作岗位基本不变,并且薪酬略有上升。据华为公司透露,“先辞职再竞岗”也涉及华为总裁任正非、副总裁孙亚芳在内的一批创业元老。由此引发了近万名员工集体辞职的所谓“华为辞职门”事件,该事件成为2007年最受媒体关注的事件之一。此次操作,被外界普遍认为是为了规避《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的新规定。同时,舆论解读辞职门事件使华为公司“赔了夫人又折兵”。(法制网—法制日报,2008年1月20日。)
②参见《华为奋斗者协议：关注劳动者权利的被自愿》,中国劳动保障新闻网,2010年12月31日。
③一切看似“自愿”的劳动者选择都可能是违心的。更有极端者,同时也更说明问题：以“开胸验肺”震惊全国的河南新密市劳动者张海超,当时不仅“自愿”,甚至是自己主动提出并一再坚持的。
①陪产假,是指已婚男职工在其配偶生产时,根据有关规定享受的一定天数的带薪陪护假期。用人单位不得因员工享受陪产假而降低其有关工资、福利、全勤评奖等待遇。 目前,在我国现行的国家层面相关法律法规中,只有关于产假的具体规定,没有对男职工休陪产假的明确规定,但在一些省市则有自己的地方规定。例如：新疆维吾尔自治区的《人口与计划生育条例》、 《浙江省计划生育条例》、 《河北省人口与计划生育条例》、 《北京市人口与计划生育条例》都以护理假或奖励假的名义给予男职工陪产假。(孟晓蕊 ：《奋斗者：我用时间换金钱?》,《中国劳动保障报》,2010年11月11日。)
②在西方国家,用的更多的是雇主一词,笔者认为,市场经济条件下,雇主更能反映劳动关系的性质,所以,笔者也倾向用雇主一词,但考虑到我国立法上常用用人单位一词,所以,多数时候根据上下文使用用人单位或雇主词语。
③当然,这个案例里还涉及“以合法形式掩盖非法目的”问题,但由于我们通过《劳动合同法》足以说明问题, 所以,本文不再在这方面予以讨论。
①华为公司是我国著名的民营科技公司。一般而言,技术人员技术开发的黄金时段最长只有20年。
②当然,在雇主看来,他们所需要的劳动者是源源不断的。
③日本经济发展过程中,劳动者这三方面的后果是极为典型的,最能说明问题,“过劳死”一词就是来源于日语“过労死”, 最早出现于20世纪七八十年代日本经济繁荣时期。过劳死并不是临床医学病名,而是属于社会医学范畴。据报道：日本每年约有1万劳动者因过劳而猝死。2002年1月17日,“过劳死”(Karoshi)一词在英语权威词典《牛津英语词典电子版》(Oxford English Dictionary Online)正式录入。
④以上事件事实均选自：孟晓蕊：《奋斗者：我用时间换金钱?》,《中国劳动保障报》,2010年11月11日；傅天明：《华为奋斗者协议被指变相强迫加班》《新华社-瞭望东方周刊》2010年9月21日；孙斌：《华为“奋斗者协议”另类解读》,http://blog.sina.com.cn;刘以宾：《“奋斗者”就要自愿放弃休假?》,《中国青年报》2010年9月9日
①很多观点直接把形式平等视为“机会平等”,笔者是不以为然的。因为“机会平等”也存在“形式”的问题。政治平等、经济平等存在“形式”的问题,获得政治平等、经济平等的“机会”也存在“形式”的问题。“机会平等”可分为形式的“机会平等”和实质的“机会平等”,道格拉斯·雷以及萨托利的“机会平等”的分类,笔者是认同的：“1.关于前途的机会平等：两个人,J和K,有竞争X的平等机会,如果他们有得到X的同样可能。2.关于手段的机会平等：两个人,J和K,有竞争X的平等机会,如果他们有得到X的同样工具。(Rae, Douglas., Equalites, Mass:Harvard University Press,1981.P65-66)平等进入就是在进取和升迁方面没有歧视,为平等的能力提供平等的进入机会……平等起点的概念则提出了一个完全不同的基本问题,即如何平等地发展个人潜力。”([美]萨托利：《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1993年版,第350页)这里“关于前途的机会平等”“关于手段的机会平等”；“平等进入”、“平等起点”就是形式的“机会平等”和实质的“机会平等”。当然罗尔斯的机会平等也是含有形式和实质之意的：“由于出身和天赋的不平等是不应得的,这些不平等就多少应给予某种补偿。这样,补偿原则就认为,为了平等地对待所有人,提供真正的同等的机会,社会必须更多地注意那些天赋较低和出生于较不利的社会地位的人们。这个观点就是要按平等的方向补偿由偶然因素造成的倾斜。遵循这一原则,较大的资源可能要花费在智力较差而非较高的人们身上,至少在某一阶段,比方说早期学校教育期间是这样。”([美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第58页。)
②自由主义的核心概念是消极自由。消极自由就是免于外在干涉的自由或“免于……的自由”。消极自由含义的最初表达是霍布斯而并非洛克,尽管洛克被公认为西方(消极)自由主义理论的开山鼻祖。霍布斯认为：“自由这一语词,按其确切的意义来说,就是外界障碍不存在的状态。”([英]霍布斯：《利维坦》,黎思复等译,商务印书馆1985年版,第97页。)洛克认为：“……自由意味着不受他人的束缚和强暴……。”([英]洛克：《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1983年版,第97页。)而按照明确提出‘两种自由概念’并准确其定义的第一人——伯林的观点：消极自由意味着“我本来是可以去做某些事情的,但是别人却防止我去做——在这个限度以内,我是不自由的；这个范围如果被别人压缩到某一个最小的限度以内,那么,我就可以说是被强韦(?)(coerced),或是被奴役(enslaved)了。”([英]I··伯林：《两种自由概念》,载《公共论丛·市场逻辑与国家观念》,三联书店1995年版,第200-201页。)所以,消极自由就是：“在什么样的限度以内,某一个主体(一个人或一群人),可以、或应当被容许,做他所能做的事,或成为他所能成为的角色,而不受到别人的干涉。”([英]··伯林：《两种自由概念》,载《公共论丛·市场逻辑与国家观念》,三联书店1995年版,第203页。)近代私(民)法就是体现这种“消极自由”理念的。(这方面的论述,还可参见吕廷君：《消极自由的宪政价值》一书,山东人民出版社2007年版。)
③社会利益“即以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求。”([美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》,雷沛鸿译,商务印书馆1984年版,第10页。)这种利益本质上不是公共利益,而是从属个人利益的,是体现弱者个人利益的。(庞德认为,利益分为个人利益、公共利益、社会利益,为当今法律的根本任务和目的就是社会利益。[美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第60-71页。)
①正如前文所言,董保华教授在其《社会法原论》(中国政法大学出版社2001年版)一书设专门章节,从社会法视角用较大篇幅讨论了“倾斜保护原则”,该思路有重要借鉴意义。
②具体参见本文第六章第一节部分内容。
③具体参见本文第三章第二节和第六章第二节部分内容。
④下节将详述。
⑤具体参见本文第五章第二节和第九章第一节部分内容。
①劳动力商品、劳动力市场、雇佣劳动是一种相辅相成的关系,从一定意义上讲,劳动力市场、劳动力商品和雇佣劳动三者是“三位一体”的关系,是从不同层面对市场经济条件下劳动关系的反映,三者是不可分割的有机的整体,只要承认其中一方,那么就要同时承认另外两方,这是合乎逻辑的必然结论。如果再宏观点,是完全把市场经济纳入进来,即只要承认市场经济,那么就要承认劳动力市场、劳动力商品和雇佣劳动。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第201-202页。
③《资本论》的研究专注于资本主义生产关系,生产力并不是考察的重点。
④马克思：《剩余价值理论》第1册,人民出版社1975年版,第148页。
⑤马克思：《剩余价值理论》第1册,人民出版社1975年版,第149页。马克思在《剩余价值理论》全面展开对生产劳动定义、劳动价值以及剩余价值起源的考察,非常鲜明地支持亚当·斯密的生产劳动理论中有关生产劳动的第一个定义,即生产劳动,就资本主义生产意义而言,是生产资本的工资劳动(雇佣劳动),也就是说,斯密等资产阶级经济学家也是认为资本主义的劳动是雇佣劳动。马克思指出,“直到现在为止,我们看到,亚当·斯密对一切问题的见解都具有二重性,……在他的著作中,他称为生产劳动的东西总是有两种定义混淆 在一起,我们先考察第一种正确的定义。从资本主义生产意义上说,生产劳动是这样一种雇佣劳动,他同资本的可变部分(花在工资上的那部分资本)相交换,不仅把这部分资本(也就是自己劳动能力的价值)再生产出来,而且,除此之外,还为资本家生产使用价值。仅仅由于这一点,商品或货币才转化为资本,才作为资本生产出来。只有生产资本的雇佣劳动才是生产劳动。只有创造的价值大于本身价值的劳动能力才是生产的。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第26卷(上册),人民出版社1972年版,第142页。)想要指出的是,马克思是反对亚当·斯密的生产劳动理论中有关生产劳动的第二个定义的。即只承认物化劳动是生产劳动,因为,他忽略了劳动力这个活劳动。当然,非马克思主义观点认为,资本家作为管理者出现在生产过程,他的劳动当然也是生产劳动。
①雇佣劳动形成是一个历史的过程,在前资本主义时期的罗马法时期,大部分劳动都是强制劳动,从自由资本主义时期始,雇佣劳动得以形成。这一点,不单是马克思主义经典作家有精辟论述,资产阶级思想家亦是如此,只不过二者对雇佣劳动本质持不同看法,但这不影响二者对雇佣劳动形式看法的一致性。
②这方面的理解可参照我国劳动法学前辈史尚宽在其《劳动法原论》一书中的论述：“广义的劳动谓之有意识的且有一定目的之肉体的或精神的操作。然在劳动法上之劳动,须具备下列条件：①为法律的义务之履行；
②为基于契约关系；③为有偿的；④为职业的；⑤为在于从属的关系。”因此此得出：“劳动法上的劳动为基于契约上义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动。”(史尚宽：《劳动法原论》,台湾正大印书馆1978年版,第1-2页。)
③具体参见本文第六章第二节部分内容。
①在国内外,还有一些学者是反对“三元法律结构”的提法的,但是,他们并不否认“私法公法化”或“公法私法化”就劳动法而论,西方是“私法公法化”的结果,在我国则是“公法私法化”的过程。笔者认为,不论是“私法公法化”,还是“公法私法化”,都表明：劳动法是私法属性和公法属性兼而有之的新型的法律机制。所以,坚决反对“三元法律结构”的提法的观点,并无多大意义。
②法制史上有这样一个事实：法典愈古老,它的刑事立法就愈详细、愈完备,民事部分的法律比刑事部分范围要狭小得多。这在我国表现最明显,甚至可以说中国古代没有诸法只有刑法。笔者认为,这实际上是古代社会政治国家淹没市民社会的必然。
③尽管在古代社会政治国家消融市民社会,但是实际上在一些方面市民社会思想是依然存在的,尽管只是是与当时简单商品生产的联系的初级存在。与此相一致,古罗马法学家乌尔比安在其所著的《学说汇纂》中第一次划分了公法与私法,《法学阶梯》明确接受这种划分。
①英国亨利八世时期曾明文规定,对流浪者给予鞭打；如再度流浪,则予以逮捕；三度流浪就要当作重罪犯人或社会敌人而处死。(郭捷：《劳动法学》(第四版),中国政法大学出版社2007年版,第25页。)
②“劳工法规”要么是延长工作时间的,要么是限制最高工资的。
③马克思：《资本论》第1卷,人民出版社1963年版,第814页。
④加上受17-18世纪启蒙运动和法国大革命的影响,某些社会政治力量也同情和支持工人的要求。
⑤而“工厂立法”与以前的“劳工法规”有了质的变化,它是为了保护工人利益,因此是现代意义的劳动法产生的标志。
⑥实际上,始于1910年的法国劳动法典,至1927年只完成了四编,直至1973年11月才颁布了《法国劳动 法典》,几经修改于1981年定案。另外,值得一提的是,1918年颁布的《苏俄劳动法典》是世界上第一步完整的以法典形式颁布的劳动法。但是,前苏联的劳动法学界并不是支持劳动法“倾斜保护原则”的。与资本主义国家劳动法学者几乎一致强调劳动法“倾斜保护原则”(笔者认为,这也从侧面反映了劳动法“倾斜保护原则”实际上不过是自由主义正义观的结果,劳动法“倾斜保护原则”并不要求消灭资本主义私有制和雇佣劳动制度,相反,是为资本主义制度辩护的。)不同,前苏联的劳动法学者主张劳动法是为生产劳动服务的：“劳动法的基本任务就是刺激劳动生产率和工作质量的提高,巩固劳动纪律和提高社会生产效益并在此基础上改善劳动者的物质福利,创造个人全面发展的条件和培育每个劳动者的主人翁责任感”(参见[苏]A·苏达夫彩娃,D·罗卡列娃： 《苏维埃劳动立法的基本发展阶段和完善问题》,任扶善译, 《法学译丛》,1998年第3期。转引自史探径著：《社会法学》,中国劳动社会保障出版社2007年版,第62页。)笔者认为,这是前苏联的劳动法学者立足于马克思主义基本原理提出的观点,认为社会主义劳动法应超越“倾斜保护原则”,以达到“创造个人全面发展的条件和培育每个劳动者的主人翁责任感”,(尽管这样的观点现在看来具有超越当时的历史阶段性,并非真正坚持了马克思主义基本原理。)前苏联的劳动法学者的理论指导了前苏联的劳动立法实践活动。
①主要参见[日]大须贺明：《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第1页、第8页、第11-14页。在此书中,大须贺明先生实际上是将“生存权”和“社会权”等同的。
②亦即国家充当“守夜人”。国家充当“守夜人”,出自亚当·斯密,他论证了国家如何以守夜为天职,国家的职能主要有三项： 1.保护本国社会的安全,使之不受外国侵略。2.维护公正与秩序。3.建立、维持某些公共事业和公共工程。(参见[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》,郭大力、王亚南译,商务印书馆1972年版,第254页。)
③日本小林直树教授在《生存权理念的展望》一书中对生存权进行了分类。第一种为“完全的生存权”,是指国民能按各尽其能各取所需的原则来分配生活资料的生存权；第二种为“原本的生存权”,是指《魏玛宪法》所规定的那种保障最低生活的生存权,第三种为“社会主义(计划经济时期的社会主义)的生存权”。很明显,第一类生存权代表的是共产主义生存权；第二类应指的是资本主义生存权；第三类是处于共产主义和资本主义之间的社会主义生存权。本来“完全的生存权”应该是社会主义宪法的生存权的目标,但社会主义宪法实际在立法上已将生存权确立为“完全的生存权”。换言之,资本主义宪法对生存权保障时,是以私有财产权和私有财产制度为基础,对资本主义自由权进行修正,通过保障最低生活,目的达成对全体公民经济生活的保障, 所以,资本主义的生存权只是一种不完全(限定性)的权利。但是共产主义以及“现实的共产主义”——社会主义是通过消灭私有财产制度建立生产资料公有制,进而通过国家来保障全体公民的经济生活,因此是一种“完全的生存权”。我们看以明显看出：第一,日本学者在讨论生存权时,是肯定资本主义制度的,当然以肯定资本主义市场经济为前提的。第二,日本学者视野中的“完全的生存权”指的是计划经济时期的社会主义,是与当今实行市场经济的社会主义在性质与要求上都是不同的。20世纪90年代初我国开始建立社会主义市场经济体制,这也是我国经济改革的最终日标。毫无疑问,社会主义原则和资本主义原则是一个矛盾体,但是,只要我国实行市场经济,就必须按市场经济的规则运行(尽管社会主义原则和市场经济的规则的协调是一种两难痛苦的抉择)。(转引自拙作：《试论就业权的限定性》,《甘肃政法学院学报》,2006年第5期)
①《魏玛宪法》第151条第1款：“经济生活之组织,应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应”。在美国这个“自由主义”及其盛行的国家,《美利坚合众国宪法》虽经多次修改,但并未明确保障生存权,然而在实际的法律和制度中,生存权事实上是受到保障的,罗斯福新政等就是明显的例证。
②
③贫富分化、失业等是市场经济体制实施造成的,并非完全是诸如懒惰等个人原因造成。
①[日]大须贺明：《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第34页。
②[日]大须贺明著、林浩译：《生存权论》,法律出版社2001年版,第28页。在《生存权论》一书中,大须贺明先生实际上是将“生存权”和“社会权”等同的。
③所谓“最低”标准,主要是针对法定标准所具有的法律约束力而言的。至于这种标准的具体确定,则应从有利于保障劳动者利益出发,并须考虑到国家经济发展的一般状况。而不能理解为,在立法时可以迁就某些地方和企业落后、低劣的劳动条件,并以此作为确定法定标准的依据,并且“最低”应是动态的、不断上升的。这是我们在理解“最低标准”含义时应予注意的方面。(参见夏积智主编：《劳动立法学概论》,中国劳动出版社1991年版,第119—120页。同时,什么是“最低劳动条件”?其水平是否合理?从今天社会科学与自然科学发展的水平来看,在很大程度上是可以客观地进行计算测定的。(可参见大须贺明先生关于“最低限度生活”水准测定的精辟论述。[日]大须贺明：《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第98—99页。)
①[古希腊]亚里士多德：《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1997年版,第18页。
②[意]阿奎那：《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1963年版,第44页。
③[英]哈耶克：《致命的自负：社会主义的谬误》,冯克利等译,中国科学出版社2000年版,第33-35页。
④[日]大须贺明：《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第34页。
①[美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编《政治哲学史》(上卷),李天然等译,河北人民出版社1993年版,第127页。
②[德]康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第165页。
③[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第3页。
④[法]蒲鲁东：《什么是所有权》,孙署冰译,商务印书馆1982年版,第245页。
⑤转引自[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第184页。
⑥[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第261页。
⑦[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第267页。
⑧[奥]凯尔逊：《什么是正义》,《现代外国哲学社会科学文摘》1961年第8期,第6页。
⑨套用一句名言“自然法思想曾经是一个迷思,但它是一个所能够想到的最有益处的迷思。(G.Radbruch: 《法律智慧警句集》,舒国莹译,中国法制出版社2001年版,第24页)笔者想说：“正义思想一直是一个迷思,但它是一个所能够想到的最有益处的迷思。
①古今中外,发动侵略战争的一方,始终自称是“正义”的。在近现代,当帝国主义列强用武力打开中国国门,把《南京条约》、《辛丑条约》等不平等条约强加给中国之时,他们自称是“正义”的,当日本帝国主义侵略中国、东亚人民时,他们自称是为了建立“大东亚共荣圈”。
②当梯也尔最终把巴黎公社镇压下去时,他也快慰的说：“秩序、正义和文明终于获得胜利了”(参见马克思：《法兰西内战》。)
②Alf Ross,Law and Justice (Berkeley and Los Angeles,1959),p.274。转引自[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第270页。
④袁祖社：《社会秩序·制度理性·公正理想—西方思想文化中公正观念之范式沿革(上)》,《唐都学刊》,2007年第5期。
⑤参见[德]奥特弗利德·赫费：《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,上海译文出版社1998年版,第42-43页。
⑥这里的“个人正义和制度正义”都是指社会正义。这与当下一些学者大谈一些诸如“生态正义”“环境正义”的自然(界)正义有所不同。本文的正义仅指社会正义,当然,“生态正义”也会影响社会正义。
⑦也正是因为制度正义的这种重要性,所以本文只是从制度正义层次探讨正义问题。如没有特别说明,正义皆是指制度正义。
①[英]罗素：《西方哲学史》上卷,何兆武等译,商务印书馆1963版,第154页。
②[英]罗素：《西方哲学史》上卷,何兆武等译,商务印书馆1963版,第154页。
③[古罗马]查士丁尼：《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1995年版,第5页。
①本文所涉外国人名一律既有中文译名,又加上英文名。是由于法学译名很不统一,还是加上英文名更好,台湾法学界就是这样做的。
②[英]罗素：《西方哲学史》上卷,何兆武等译,商务印书馆1963版,第154页。
③这实际上是一种自然哲学家的正义观,自然哲学家持本体论。
④罗素在谈到这一点时认为：“命运对整个希腊的思想起了极大的影响,而且这也许就是科学所以能得出自然律的信仰的渊源之一。”([英]罗素：《西方哲学史》上卷,何兆武等译,商务印书馆1963版,第33-34页。)
⑤[英]罗素：《西方哲学史》上卷,何兆武等译,商务印书馆1963版,第52页。
①[英]罗素：《西方哲学史》上卷,何兆武等译,商务印书馆1963版,第52-53页。
②沈晓阳：《正义论经纬》,人民出版社2007版,第8页。
③北大哲学系外国哲学史教研室编译：《古希腊罗马哲学》,商务印书馆1982年版,第35页。
④罗素在《西方哲学史》中将“憎”理解成斗争。([英]罗素：《西方哲学史》上卷,何兆武等译,商务印书馆1963版,第86页。)
⑤全增嘏：《西方哲学史》上卷,上海人民出版社1983年版,第70-71页。
①“只要自然的观念还不为人所知,自然权利的观念也就必定不为人所知。发现自然乃是哲学的工作。不存在哲学的地方,也就不存在自然权利这样的知识。”(转引自[美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》,彭刚译,三联书店2003年版,第82页。)
②北大哲学系外国哲学史教研室编译：《古希腊罗马哲学》,商务印书馆1982年版,第28页。
③严格意义上讲,他们不是一个真正学派,因为他们并没有统一的组织和理论。
④[古希腊]亚里士多德：《雅典政制》,日知、力野译,三联书店1957年版,第14-15页。
①北大哲学系外国哲学史教研室编译：《古希腊罗马哲学》,商务印书馆1961年版,第138页。
②当然,“人是万物的尺度,是存在的事物存在的尺度,也是不存在的事物不存在的尺度。”也具有强烈的感觉主义、相对主义、个人主义。这是其不足之处。
③这些真正成为以后西方诸多思想和理论的渊源。正如恩格斯所指出的那样“在希腊哲学的多种多样的形式中,差不多可以找到以后各种观点的胚胎、萌芽”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》(第二十卷)。人民出版社1965年版,第386页。)罗素也指出“以至于直到最近的时代,人们还满足于惊叹并神秘地谈论着希腊的天才。”([英]罗素：《西方哲学史》上卷,何兆武等译,商务印书馆1963版,第24页。)
④周辅成选编：《西方伦理学名著选辑》(上),商务印书馆1982年版,第30—31页。
⑤转引自[古希腊]柏拉图：《理想国》,郭斌和等译,商务印书馆1986年版,第19页。
⑥周辅成选编：《西方伦理学名著选辑》(上),商务印书馆1982年版,第30—31页。
①从思想文化方面讲,古罗马思想文化只是古希腊思想文化德继承和发展,属于一种应用性质思想文化。正义观亦是如此。
②也有人翻译为斯多亚。
③这是西塞罗对苏格拉底的评价。
④“他总是谈论‘……什么是正义,什么是不正义……’等等诸如此类的问题。”转引自[美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》,彭刚译,三联书店2003年版,第4页。
⑤林进平：《马克思的“正义”解读》,社会科学文献出版社2009年版,第16页。
⑥这种能力只有哲学家才拥有,正如柏拉图所称“哲学王”
⑦转引自[美]阿拉斯戴尔·麦金太尔：《谁之正义?何种合理性》,万俊人等译,当代中国出版社1996年版,第56页。
⑧这里,似乎是一种同义语反复,但这种同义语反复是必要的,在苏格拉底看来,正义=理性=自然=应得。
①周辅成选编：《西方伦理学名著选辑》(上),商务印书馆1982年版,第159页。
②参见[美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》,彭刚译,三联书店2003年版,第148--149页。
③北大哲学系外国哲学史教研室编译：《古希腊罗马哲学》,商务印书馆1982年版,第229页。
④分别代表劳动者、武士、统治者。
⑤北大哲学系外国哲学史教研室编译：《古希腊罗马哲学》,商务印书馆1982年版,第230页。
⑥柏拉图认为,社会阶级划分,是由人天赋的本性决定的。这和中国孟子的“劳心者治人,劳力者治于人”有异曲同工之处,他们都认为人天生不平等,是天经地义的。
①这实际上就是“应得”。[古希腊]亚里士多德：《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第148页。
②[古希腊]亚里士多德：《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1983年版,第234页。
③[古希腊]亚里士多德：《亚里士多德伦理学》,向达、夏崇璞译,商务印书馆1933年版,第103页。
④人是为城邦而活的,人是天然的政治动物。城邦具有绝对的优越性：“城邦在本性上先于家庭和个人。因为整体必然优先于部分。城邦城邦作为自然的产物,并且先于个人,其证据就在于,当个人被隔离开时他就不再是自足的；就像部分之于整体一样。不能在社会中生存的东西或因为自足而无此需要的东西,就不是城邦的一部分,他要么只是禽兽,要么是个神,人类天生就注入了社会本能”([古希腊]亚里士多德：《政治学》,颜一、秦典华译,载苗立田主编：《亚里士多德全集》(第九卷),中国人民大学出版社1994年版,第7页。)
⑤[古希腊]亚里士多德：《亚里士多德伦理学》,向达、夏崇璞译,商务印书馆1933年版,第100页。
⑥[古希腊]亚里士多德：《亚里士多德伦理学》,向达、夏崇璞译,商务印书馆1933年版,第101页。
⑦例如,托马斯·阿奎那的“分配正义”、“矫正正义”之分；霍布斯的“立约者正义”、“公断人正义”之分；康德的“保护的正义”、“交换的正义”、“分配的正义”之分,直到当代罗尔斯、诺齐克等的正义分类(后文将详述),等等。
⑧这一时期较著名的还有伊壁鸠鲁(Epikouros)的正义观：“自然正义是人们就行为后果所作的一种相互承诺——不伤害别人,也不受别人的伤害。”([古希腊]伊壁鸠鲁：《自然与快乐》,包利民等译,中国社会科学出版社2004年版,第41页。)这一正义观是基于其最早提出的社会契约论。(具体参见马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1965年版,第147页。)
⑨自然法思想是一种法学本体论,自然法学,则可称之为法的形而上学(metaphysics)。自然被理解为至高无 上的立法者。“它(自然法学)帮助把严格的罗马市民法发展成适用范围较广泛的、更加公开的法律制度；它是中世纪教皇和皇帝冲突的理论武器；它奠定了现代国际法的基础；它构成了美国宪法解释的基石,这种解释的目的在于抵制制定法限制个人经济自由的企图；它孕育了自然权利的概念,这种自然权利演化为墓本权利。今天人们称之为人权。”(D.M.Walker编：《牛津法律大词典》,邓正来等译,光明日报出版社1987年版,第630-631页。)
①苏格拉底、柏拉图、亚里士多德的正义观也是建立在其“自然法”思想之上。他们的“自然”,也是人的内在自然、人的“本性”(Nature)、人的理性(能力),只不过他们的“自然”更多的是包含不平等,对自由强调不够(亚里士多德已注意到这个问题)。而从斯多葛学派开始,自由、平等等自然法思想开始影响整个西方政治法律思想。
②“被征服的希腊把她那粗鲁的征服者变成了被征服者。”([英]理查德·詹金斯编：《罗马的遗产》,晏绍祥等译,上海人民出版社2002年版,第1页。)
③法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第68页。
④法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第71页。
⑤转引自[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第277页。
⑥[古罗马]查士丁尼：《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1995年版,第5页。实际上,这个定义的提出者是古罗马著名法学家乌尔比安(Ulpian)。([美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第277页。)
①[古罗马]查士丁尼：《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1995年版,第5页。这里的“法学”主要是指“自然法学”。原因在于：“法就是最高的理性,并且它固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然中。当这种最高的理性,在人类的理智中稳固地确定和充分发展了的时候,就是法”；“因为神的理智就是至高无上的法,所以,人本身完美的理性也就是法。”(分别参见法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第77页和第64页。)
②[印]阿·库·穆霍帕德西亚：《西方政治思想概述》,张企泰译,求实出版社1984年版,第48页。
③但是应当承认,从智者学派萌芽、经由斯多葛学派,自由、平等等自然法思想逐步出现,并且直接影响了一些古罗马法学家的平等、自由思想、基督教的平等思想以及后来的“天赋人权说”。
④周辅成选编：《西方伦理学名著选辑》(上),商务印书馆1982年版,第30—31页。
⑤亚里士多德：《雅典政制》,日知、力野译,三联书店1957年版,第14-15页。
⑥北大哲学系外国哲学史教研室编译：《古希腊罗马哲学》,商务印书馆1982年版,第229页。
⑦[古希腊]亚里士多德：《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1983年版,第234页。
⑧笔者想,这也算的上亚里士多德进步的地方,他至少把奴隶认为“仍然是一个人”,尽管其“在本质上不属于自己而属于别人”。[古希腊]亚里士多德：《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1983年版,第16页。
①本文将14世纪至17世纪中叶的中世纪后期的正义思想归于近代正义观,因为这一段时期是文艺复兴时期,其思想基调更接近于近代。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1972年版,第251页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第22卷,人民出版社1965年版,第525页。
④(美)乔治·霍兰·萨拜因著：《政治学说史》,上册,盛葵阳等译,商务印书馆1986年版,第232页。
⑤苏格拉底希望死后灵魂超升转世,甚至称,哲学家的一生就是练习死亡,哲学家准备好去死,即把生命视 为死之准备状态。(全增嘏：《西方哲学史》上卷,上海人民出版社1983年版,第122页。)
①周辅成选编：《西方伦理学名著选辑》(上),商务印书馆1964年版,第357页。
②法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第85页。
③法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第91页。
④[美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编《政治哲学史》(上卷),李天然等译,河北人民出版社1993年11月版,第269页。
⑤其法律思想成为“神法”转向“人法”的中介。严存生主编：《西方法律思想史》,法律出版社2004年版,第90页。
①转引自[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第278页。
②[意]阿奎那：《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1963年版,第139页。
③但是,在另一面,在矫正正义中,人们必须用算术的方法使事物与事物之间相等,以使某人因他人的损害行为而遭受的损失能够得到补偿,并且使一人因损害他人而获得的不当得利得到矫正。(转引自[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第34页。)
④[意]阿奎那：《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1963年版,第116页。
⑤只有在上帝面前,人人才是平等的。因为,上帝是无差别地把整个人类而不是人类中某些部分当做它的对象的。
⑥扎克·得·维特里就三等级的关系做了如下阐释：“僧侣是人的眼睛,因为他们能看到并给人们指示安全的道路；贵族是手臂,负责捍卫社会实施正义保卫王国；平民是人体的下部,负责支持负担人体的上部分并为之服务。”同时每个等级内部又都有着各自的等级秩序。[美]汤普逊：《中世纪经济社会史》(下册),耿淡如译,商务印书馆1997年版,第334页。
①有一点不同的是,约翰·穆勒更重视总体(社会)功利。
②宗教改革是文艺复兴的一个显著成果,是宗教领域里反映人文主义者个性解放思想的重大表现。
①文艺复兴时期的资产阶级思想家们宣称：“我是人,人的一切特性,我无不具有。’
②即使是强调平等的神学正义观,那只是来世的平等,现世是不平等的。托马斯·阿奎那就公开鼓吹人的天然不平等：“在上帝所建立的自然秩序中,低级的东西必须始终服从高级的东西,在人类的事务中,低级的人也必须按照自然法和神法所建立的秩序,服从地位比他们高的人。”([意]阿奎那：《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1963年版,第44页。)
③“人天然就是政治动物”；“一切归顺上帝”,就是明证。
④古代是为了“类生活”、“政治共同体的善”,是为了“上帝”
⑤洛克是消极自由的倡导者；卢梭更倾向是积极自由的倡导者。罗素的观点虽很有偏颇,但可以说明一些问题。罗素曾这样写道：“从卢梭时代以来,自认为是改革家的人向来分为两派,即追随他的人和追随洛克的人。有时候两派是合作的,许多人便看不出其中有任何不相容的地方。但是,逐渐地他们的不相容日益明显起来。到现在,希特勒是卢梭的一个结果；罗斯福和丘吉尔是洛克的结果。”([英]罗素：《西方哲学史》下卷,何兆武等译,商务印书馆1988版,第225页。)卢梭与洛克是对立的：“卢梭把自然状态和社会状态完全对立起来,从而使社会等级及其全部制度,尤其是私有制失去了任何存在的天然依据；而洛克的全部努力就在于以自然权利为基础论证私有制的正当性。”([法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大学出版社2009年版,第39页。)
⑥马克思曾经评价洛克说：“(洛克是)同封建社会相对立的资产阶级社会法权观念的经典表达者。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第26卷第1册,商务印书馆1972年版,第393页。)
①[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大学出版社2009年版,第83页。
②霍布斯主张人性恶,人人都是利己主义者。在自然状态中,人与人的关系是“狼与狼的关系”,“最糟糕的是人们不断处于暴力死亡的恐惧和危险中,人的生活孤独、贫困、卑污、残忍而短寿。”([英]霍布斯：《利维坦》,黎思复等译,商务印书馆1985年版,第95页。
③J.Locke, Two Treatises Government,Second Treatises。转引自顾肃：《自由主义基本理念》,中央编译出版社2003年版,第242页。
④J.Locke, Two Treatises Government,Second Treatises。转引自顾肃：《自由主义基本理念》,中央编译出版社2003年版,第242页。
⑤[英]洛克：《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1983年版,第6页。
⑥社会状态代替自然状态后,制定法律、执行法律的目的就是为了使自然状态中的正义变为现实。
⑦转引自李凤鸣、姚介厚：《18世纪法国启蒙运动》,北京出版社1982年版,第198页。
①但是,理性来源于自爱心和怜悯心两种“纯天然”的感情。不同于同时代的哲学家认为理性是人类永恒本性的观点,卢梭认为理性是在历史发展过程中产生的。同时代的哲学家认为自然人具有理性,实际上只是人的同情心而已。(卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大学出版社2009年版,第44页、54页。)
②他说“事物之所以美好且符合秩序,乃是由于事物的本性所使然而与人类的约定无关。一切正义都来自上帝(以卢梭的观点,这里的上帝就是人的理性,笔者注),唯有上帝才是正义的根源；……毫无疑问,存在着一种完全出自理性的普遍正义。”([法]卢梭：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第45页。)
③[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大学出版社2009年版,第80页。
④[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大学出版社2009年版,第80页。
⑤[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大学出版社2009年版,第80页。
⑥[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大学出版社2009年版,第83页。
⑦霍布斯、洛克思想中自然状态请参见前文。格老秀斯思想中自然状态是这样的：“有人性后有自然法,有自然法后有民法……。自然法之母就是人性。“人类独特的象征(指的就是人性,笔者注)之一是要求社交的愿望……,人类要过与他们理智的特性一致的一种生活方式,他们不是稀里糊涂地度日,而是安宁地度日的,这种愿望,斯多葛派称之为家族的本性或血缘的情感。……人类之所以超越这一切动物,不仅在于推动社会发展,而且在于有能力判断和鉴别利害关系,极往知来。……凡事不合于判断的,也就必然不合于自然法；换言之,也就不合于人类本性。”(法学教材编辑部：《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第138页。)
⑧[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大学出版社2009年版,第83页。
⑨[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大学出版社2009年版,第83页。
⑩[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大学出版社2009年版,第74-75页。
11[法]卢梭：《忏悔录》,第八章。转引自卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大 学出版社2009年版,第32页。
①[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大学出版社2009年版,第74-75页。
②卢梭尽管正确指出了私有制是社会不平等的根源,但他并不主张消灭私有制,只是主张对其限制,实现小私有制：“既没有乞丐,也没有富豪”；“既没有一个公民负的足以购买另一个人,也没有一个公民穷的不得不出卖自身。”([法]卢梭：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第69-70页。)
③[法]卢梭：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第19页。
④社会状态代替自然状态后,制定法律、执行法律的目的就是为了使自然状态中的正义变为现实。
⑤转引自严存生主编：《西方法律思想史》,陕西人民教育出版社1996年版,第152页。
⑥转引自严存生主编：《西方法律思想史》,陕西人民教育出版社1996年版,第152页。
①康德是一个义务论者,他第一次明确地用“自由”去定义正义。他的正义定义是：“按照普遍的自由原则,个人的意志能够与他人的意志相协调的条件的集合。”“外在地要这样去行动：你的意志自由行使,根据一条普遍的法则,能够和所有其他人的自由并存。”([德]康德：《康德文集》第6卷,改革出版社2001年版,第39-40页。)对自由精神的论证是黑格尔整个哲学体系的基点。他认为：“正义的真正概念就是我们所谓主观意义的自由……任何定在的,只要是自由意志的定在,就叫做法。所以一般说来,法就是作为理念的自由..能给予个人最大限度的自由的法律即合乎正义”。([德]黑格尔：《哲学史演讲录》,贺麟、王太庆译,商务印书馆1983年版,第243-244页。)在重视个人自由意志的实现的同时,基于对市民社会中在近代自由主义影响下“普遍伦理”的缺失的这一现代性困境的反思,他寄希望于国家这一“最终伦理实体”和“地上的神”来达到“绝对自由”。因此,黑格尔是想保守地解决现代性困境,而马克思在直接继承黑格尔关于市民社会的思想的基础上,则是激进地以一种替代性方案来颠覆现代性。从而以超越现代性困境。
②这一点可以从他们内部的相互批判、“发展”、“修正”就可以鲜明看出。
③正如马克思所言：包括自然法在内的“资产阶级用来推翻封建制度的武器,现在却对准自己了。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第257页。)
④马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第8卷,人民出版社1965年版,第484页。
①严存生主编：《西方法律思想史》,陕西人民教育出版社1996年版,第192页。
②英国著名法学家戴雪认为,边沁“准确地回应了时代的需要。”([爱尔兰]J凯利：《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社2002年版,第330页,转引自何勤华主编：《西方法律思想史》,复旦大学出版社2007年版,第184页。)
③功利主义思想最早可以追溯到古希腊,从智者学派的普罗泰戈拉的与古代传统理性主义学说相对立的古代怀疑论经由伊壁鸠鲁的发展,到中世纪的长时期被掩埋在神学理性主义的废墟中得不到发展,经由十七世纪英国思想家休谟的“人的主观本质是非理性”、“理性不过是情感的奴婢”的现代怀疑论的重新论述,拉开了现代功利主义的前奏与序幕。
④这实际是和亚当·斯密(Adam Smith)的市场经济自由放任主义完全相通。
⑤[英]边沁：《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第58页。
⑥“(超验)理性”中的“超验”是笔者所加,笔者认为,边沁所反对的只是超验理性。其本身就是理性主义者,只不过是经验理性主义者罢了。顾肃教授在其《自由主义基本理念》中认为,理性主义具有广义、狭义之分。狭义理性主义实际上就是哲学史上的“唯理论”,这种理论“认为一切可靠的普遍的知识和认识不可能来自感性经验,而且只能来自人的逻辑推理,且不是盲信、神秘的体验或启示。”广义的理性主义既包括狭义理性主义,也包括与其相对的“经验论”,“经验论”是一种认为感性经验是一切知识和观念的来源的哲学学说。而与广义的理性主义相对立的是非理性主义,非理性主义是诉诸无法论证的、因人而异的直觉、生物的、情感的、意志的或非理性体验。(顾肃：《自由主义基本理念》中央编译出版社2003年版,第3-19页。)
⑦[英]边沁：《行为的动力》,转引自周辅成选编：《西方伦理学名著选辑》(下册),商务印书馆1987年版,第211页。
⑧[英]边沁：《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第58页。
⑨[英]边沁：《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第58页。
⑩所以,边沁的“社会利益”看起来就是个人利益的简单相加,本质上还是个人利益。对此,恩格斯深刻指出：“把私人利益当作公共利益的基础；边沁在人类的爱无非是文明的利己主义这一论点(后来这一论点被他的学生穆勒大大发展了)中宣称,个人利益和公共利益是同一的,……他使主体从属于谓语,使整体从属于部分,因此把一切都颠倒了。最初他说公共利益和私人利益是不可分的,后来他只是片面的谈论赤裸裸的私人利益。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1972年版,第675页。)马克思也深刻指出：边沁“把现代的市侩,特别是英国的市侩,说成是标准的人。凡是对这种标准的人和他的使劲儿有用的东西, 本事就是有用的。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第669页。)当然,边沁为了实现他的“最大多数人最大幸福”原则,克服私人利益的极端化,他十分重视并积极投身到社会改良运动,例如,对儿童、妇女的保护等。
①或译约翰·斯图尔特·密尔,也译作约翰·斯图亚特·穆勒。
②他认为：“形成功利主义关于行为对错标准的幸福,并不是指当事人自己的幸福,而是指一切相关人的幸福”([英]约翰·斯图亚特·穆勒：《功利主义》,刘富胜译,光明日报出版社2007年版,第4页。)
③指的是自然权利说、社会契约论,正如边沁认为,自然权利是“高烧时的胡说八道”,而社会契约“只存在于立法者的幻想中。”其如神话,无足轻重。(王哲：《西方政治法律学说史》,北京大学出版社1988年版,第370页。)
④[英]约翰·斯图亚特·穆勒：《功利主义》,刘富胜译,光明日报出版社2007年版,第84-85页。
⑤[英]约翰·斯图亚特·穆勒：《功利主义》,刘富胜译,光明日报出版社2007年版,第90页。
⑥正如美国学者萨拜因指出那样：“边沁的法律理论建立了分析法理学的观点；这是该主题在整个19世纪英美律师中普遍知晓的几乎唯一的体系。这个学派通常都同约翰·奥斯丁的名字联系起来,但事实上奥斯丁只不过是把边沁多卷的而并不总是非常容易读懂的作品中散见的系统思想归纳起来。”(⑥[美]萨拜因：《政治学说史》(下卷),刘山等译,商务印书馆1986年版,第755页。)
⑦奥斯丁彻底抛开了自然法学、神学的关于权利、自由的虚幻的说教,认为,权利、自由等只能来自实在法的严格规定。
①功利主义是“上帝之法”。
②这也从一个侧面进一步印证了西方一些学者的观点：“功利主义是一种没有自然法的自然法理论。”笔者也认为,功利主义在批判自然法理论的同时,自觉不自觉地陷入到“以自然法的方式反对自然法的狂妄”的泥潭中。可参见[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第126页。
③指的是法律的位阶性。
④转引自[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第127页。
⑤转引自严存生主编：《西方法律思想史》,法律出版社2004年版,第273页。
⑥这里需要说明的是,“恶法亦法”是分析法学的基本立场的逻辑结果,并不意味分析法学否认法律和道德的关系,更不是分析法学赞赏“恶法亦法”,现代分析法学甚至认为法律应当符合某种道德规范,但这并非判断它是不是法律的标准。对“恶法亦法”的正确理解应是：在法理学的范围内,不涉及实在法的功过是非,它只是探讨法律实际上是什么,关于实在法的好坏,或实在法应该是什么的问题,那不是“科学法理学”探讨的问题,而是另一门学科即立法学的研究对象。(具体参见何勤华主编：《西方法律思想史》,复旦大学出版社2007年版,第231页。)
⑦这一点,本文将在第五章具体展开。
⑧在西方现代正义理论史上,随着哲学上的非理性主义思潮的出现,也出现了相对主义和非理性主义正义观。这些正义观看到了正义观念的相对性和不确定性,把正义完全看成非理性的情感、意志的表达。当正义理论在相对主义思潮结束其历史使命、走到其尽头时,理性主义正义理论仍然得以回归和复兴。
①[英]柯特威尔：《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,第18-19页。
①韦伯对此概括为：“现代的法官只是自动售货机,投进去的是诉状和诉讼费,吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。
②“家族相似”是维特根斯坦哲学中的重要术语。所谓“家族相似”是指一个家族中的每一个成员总是和另外的家族成员有相似的特征,而不一定必须是本质相同。他反对按照种属关系来对事物进行定义的方法,主张人们在观察的基础上把握事物之间的相似关系。维特根斯坦的这一思想对于我们认识社会法学甚至是整个实用主义法学是非常有用的,社会法学就是这种具有“家族相似性”的流派。
③当然,一些社会法学支派坚决反对法律与正义的关系,例如,斯堪的纳维亚现实主义法学就认为正义之类的原则完全是幻想。
④而不是像自然法那样认为,法律是正义的体现,法律是用来体现一种特定的正义理想。
⑤[美]庞德：《法学肄言》,雷沛鸿译,商务印书馆1934年版,第3页。
⑥这里的“司直”实际上就是执行正义,“直道”实际上就是正义。
⑦[美]庞德：《法学肄言》,雷沛鸿译,商务印书馆1934年版,第9页。
①[美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》,雷沛鸿译,商务印书馆1984年版,第73页。
②[美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》,雷沛鸿译,商务印书馆]984年版,第35页。
③[美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》,雷沛鸿译,商务印书馆1984年版,第10页。
④耶林鲁道夫·冯·耶林是19世纪西欧最伟大的法学家之一,也是新功利主义(目的)法学派也就是社会法学的创始人。他认为法律的目的首先是社会利益而不是个人利益,所以,实现社会利益的的社会功利主义就应替代实现个人利益的个人功利主义,而功利主义法学和分析法学实际上都是个人功利主义法学。
⑤[美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第60页。
⑥严存生主编：《西方法律思想史》,法律出版社2004年版,第348页。
⑦这里的自然法学只是指世俗自然法学。在基督教神学领域的阿奎那的神学自然法一直是据主导地位的。
①严存生主编：《西方法律思想史》,陕西人民教育出版社1996年版,第284页。
②“人类政治活动的直接目标标,即是平衡主体之个体性与社会性的关系。所谓正义或者公正是对个体性与社会性的理性平衡。”(袁祖社：《社会秩序·制度理性·公正理想—西方思想文化中公正观念之范式沿革(下)》,《唐都学刊》,2007年第5期。)
③例如,富勒的程序自然法亦即法律的内在道德(八条合法性原则,亦即制定、实施法律的准则。)实际上就是把传统自然法的范围由只涉及实体内容扩大到了程序领域,而程序问题属分析法学研究范围。另外,需说明的是,在富勒这里,“法律、法治、法制这些词组往往含义相近,可以通用,这和富勒所处的美国法律制度的环境有关。美国法中的判例法原则、正当程序原则、司法审查制度等都体现了一种强调法律实施过程的特点。”(何勤华主编：《西方法律思想史》,复旦大学出版社2007年版,第358页。)
①[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第3页。
②在《政治自由主义》中,罗尔斯对社会基本结构给予了更明确的解释：“所谓基本结构,我是指社会的主要政治制度、社会制度和经济制度以及它们是如何融合成为一个世代相传的社会合作之统一体系的。”罗尔斯认为,正义原则是整个国家政治法律制度的基石。(John Rawls, Political Liberalism, New York:Columbia University Press,1996, p11.)
③[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第22页。
④[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第23页。
⑤[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第33页。
①[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第27页。
②[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第28-29页。
③[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第29页。
④[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第30页。
⑤[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第30页。
⑥“原初状态”实际上就是古典自然法学家的“自然状态”。
⑦姚大志：《何谓正义》,人民出版社2007版,第3页。另外,还可参照该书第22页。
⑧这些原则是人们在“原初状态”和“无知之幕”后达成的“社会契约”的结果。
⑨[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第302页。另外,还可参照该书第60-61页。罗尔斯“认为正义就意味着平等,从而将政治哲学的主题由自由变为平等。.罗尔斯的历史地位和重要意义就在于他完成了西方政治哲学主题的转换。”(姚大志：《何谓正义》,人民出版社2007版,第2-3页。)“罗尔斯正义原则的精髓是平等,平等的自由原则、公平的机会平等原则和差别原则所强调的都是平等。罗尔斯的思路是这样的：能平等分配的东西都应该平等分配,不能平等分配的东西应该实行差别原则——不平等的分配应该有利于最不利者。(姚大志：《何谓正义》,人民出版社2007版,第26页。)与此相反,弗里德曼认为：“一个社会把平等一即结果放在自由之上,其结果是既得不到平等,也得不到 自由”,因此他极力推崇效率优先。(转引自高德步：《产权与增长：论法律制度的效率》,北京：中国人民大学出版社1999年版,第23页。)
①[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第93页。
②[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第302-303页。
③[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第193-199页。
④这里有三层意思：第一,参见罗尔斯在制宪会议阶段对正义的宪法问题的论述,以及在立法阶段及其具体运用阶段的对正义的立法及运用问题的论述。([美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第195-196页。)第二,按照程序正义的观念,正义是正义程序之结果。也就是说,如果程序本身是正义的,那么它所达成的任何结果都是正义的。这一点相当于富勒的程序自然法。第三,哈贝马斯曾批评性指出,罗尔斯的正义表面上看起来是程序的,但是实际上是实质的。笔者认为,哈贝马斯在这一点上是对的。尽管笔者不同意他的如下的主要观点：“所谓“程序正义”意味着正义是程序的结果,即“什么是正义的”不是先定的,而是通过公民之间的对话、交流、讨论、协商之后所达成的共识决定的,或者是由“多数决定”的民主原则决定的；所谓“实质正义”则意味着对某些价值(自由、平等或权利等)的承诺,这些价值是普遍的、先在的和确定不移的,而政治制度和法律制度则是这些价值的体现和保证。哈贝马斯认为,真正的正义应该是程序的,而不应是实质的。”(具体可参见姚大志：《何谓正义》,人民出版社2007版,第71页。)
①姚大志：《何谓正义》,人民出版社2007版,第72页。
②姚大志：《何谓正义》,人民出版社2007版,第72页。
③事实上,富勒在新自然法中的地位是因为罗尔斯而有所衰落,但其程序自然法的观点对新自然法的贡献不可磨灭。
④[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第58页。
⑤[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第233页。
⑥“法律、法治、法制这些词组往往含义相近,可以通用,这和……美国法律制度的环境有关。美国法中的判例法原则、正当程序原则、司法审查制度等都体现了一种强调法律实施过程的特点。”(何勤华主编：《西方法律思想史》,复旦大学出版社2007年版,第358页。)
⑦笔者认为,这是罗尔斯吸收了富勒的程序自然法中的“八条合法性原则,亦即制定、实施法律的准则”观点,实际上也是借鉴分析法学的结果,也就是说,罗尔斯实际上认可富勒把传统自然法的范围由只涉及实体内容扩大到了程序领域。而程序问题属分析法学研究范围。这也表明两大法学派相互借鉴、融合之势
⑧姚大志：《何谓正义》,人民出版社2007版,第3页。
⑨林进平：《马克思的“正义”解读》,社会科学文献出版社2009版,第5页。
①哈特的观点：法律反映或符合一定道德的要求,尽管事实往往如此,然而不是一个必然的真理。([英]哈特：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第182页。)。哈特也承认“自然法确实包含着对于理解道德和法律有重要意义的某些真理”。基于此,哈特提出了著名的“自然法的最低限度的内容”理论,即“这些以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则,可以被认为是自然法的最低限度的内容。”([英]哈特：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第189页。)这表明哈特的借鉴吸收自然法学发展分析法学的主张。
②沈宗灵：《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第155页。
③[奥]凯尔逊：《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1943年版,第2页。
①[奥]凯尔逊：《纯粹法学》,刘燕谷译,中国文化服务社1943年版,第18页。
②转引自[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第130页。
③[奥]凯尔逊：《法律与国家》,雷嵩生译,台北中正书局1969年版,第13-14页。
④这一点,本文将在第六章具体展开。
①《马克思恩格斯全集》(第二十卷)。人民出版社1965年版,第386页。
②[英]罗素：《西方哲学史》上卷,何兆武等译,商务印书馆1963版,第24页。
③正如马克思所言：“为什么人类历史上的童年时代,在他发展的最完美的地方不该作为永不复返的阶段而显示出永久的魅力呢?”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》(第二卷)。人民出版社1965年版,第114页。)
④就人类社会而言,无论是儒家正义观的“仁”,道家正义观的“道”,墨家正义观的“兼爱”,法家正义观的“法治”,都是处理人与人之间关系的,都是主张给人以“应得”,以求社会和谐,而这也是符合正义的基本内涵的。实际上,我们甚至可以说,中国先秦思想堪和古希腊这一欧洲文化史上的思想奇迹一一对应,儒家道义论正义观堪比苏格拉底等的理性正义观,道家自然论正义观堪比外在自然法,墨家功利主义正义观的堪比功利主义在古希腊的萌芽,法家“法治”正义观的一定程度上是功利主义的体现。
⑤郭沫若：《十批判书·孔墨的批判》,东方出版社1996年版,第82页。笔者认为,西塞罗对苏格拉底的评价： “把哲学从天上带到了人间”,完全适合孔子“‘仁’是‘人的发现’。
①《论语·先进·第十一》。
②孔子：《论语·微之》。这两点实际上就是实现“仁”的途径：“忠”(己欲立而立人,己欲大而达人)、“恕”(己所不欲勿施于人),其中,“忠”是积极途径,“恕”是消极途径。
③孔子：《论语·颜渊》。
④孔子：《论语·学而》。
⑤孔子：《论语·子路》。
⑥孔子：《论语·宪问》。
⑦孔子：《论语·颜渊》。
⑧请参见前文相关部分内容。
⑨请参见前文相关部分内容。
⑩但是应当承认,儒家的正义观：“仁”是“人的发现”是有进步意义的,这在上文已述。
11“唯上智与下愚不移”(孔子：《论语·阳货》)
①孔子：《论语·宽问》
②孔子：《《论语·微子》
③孔子：《论语·阳货》。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第16卷,人民出版社1964年版,第146页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第97页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第97页。
④马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第294页。
⑤包括劳动是人的类本质、劳动二重性、异化劳动及其扬弃、社会生产等。(实际上,“异化劳动”已逼近“社会生产”一旦除去“异化劳动”的人本主义外观,社会生产就呈现在人们面前。)
①在马克思成熟时期的著作中,异化劳动,已不再作为说明历史的理论和方法(用社会生产替代了),仅仅只是作为论述资本主义社会中雇佣劳动和资本对抗关系的概念。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第305页。
③中共前总书记江泽民同志及现任总书记胡锦涛同志的讲话,都突出提出了“每个人自由而全面发展”问题。
④中共湖南省委宣传部主编：《什么是资本主义怎样对待资本主义》,湖南教育出版社2000年版,第30页。
⑤“分析马克思主义(Analytical M arxism)是上世纪70年代出现于英美理论界的一种西方马克思主义哲学思潮。它主张用分析的方法来结构、建构马克思主义理论。主要代表人物有柯亨、埃尔斯特、伍德、胡萨米、布坎南等人。分析马克思主义对马克思正义理论的争论,扩大了马克思主义在英美地区的影响,但与此同时,他们的解释和争论,甚至在一定程度上却变成了对马克思主义的歪曲和篡改。
⑥“在马克思主义诞生时期,伯恩施坦、福伦德和考茨基等人就围绕着是否应当对其进行一种伦理学的‘补充’的问题展开了争论。伯恩施坦等人以其‘伦理的社会主义’为依据,认为无论是在历史上、理论上还是在实践上,社会主义都不能使自己与伦理观相分离,即必须建立在某种正义观念的基础之上。而考茨基等人则站在其‘科学的社会主义’立场上认为,‘科学只与认识必然性有关……伦理应该只是科学的对象……科学高于伦理学,它 的研究结果与必然性一样无所谓道德或不道德。”(具体参见王新生：《马克思超越政治正义的政治哲学》,《学术研究》2005年第3期,第66页。)基于此,笔者有时想,我们现在的争论能否超越他们?这方面的具体论述,可参阅下述文献资料(但不应该包括这些文献资料中作者自己的观点)：林进平、徐俊忠：《伍德对胡萨米：马克思和正义问题之争》,《现代哲学》,2005年第2期；林进平：《马克思的“正义”解读》,社会科学文献出版社2009版；李旸：《当代英美学者关于“马克思与正义”的争论》,《中国特色社会主义研究》2010年第1期；曹玉涛：《“分析马克思主义”的正义论述评》,《哲学动态》,2008年第4期；[加]罗伯特·韦尔、凯·尼尔森编：《分析马克思主义新论》,鲁克俭等译,中国人民大学出版社2002年版；余文烈：《分哲学派的马克思主义》,重庆出版社1993年版,等等。
①From Karl Marx'.s social and political thought Critical assessments, Jessop. Bob Roudedge, vol 1,1993.p390.转引自林进平：《马克思的“正义”解读》,社会科学文献出版社2009版,第42页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第219页。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第25卷,人民出版社1972年版,第379页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第219页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第641页。
④From Karl Marx's social and political thought Critical assessments, Jessop. Bob Roudedge, vol 1,1993.p426.转引自林进平：《马克思的“正义”解读》,社会科学文献出版社2009版,第46页。
⑤Buchanan, Exploitation, Alienation and Injustice, CanadianJournal of Philosophy, No.1,1979, p134.转引自 李旸：《当代英美学者关于“马克思与正义”的争论》,《中国特色社会主义研究》,2010年第1期。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第306页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第306页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第97页。
④马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第97页。
⑤转引自李旸：《当代英美学者关于“马克思与正义”的争论》,《中国特色社会主义研究》,2010年第1期。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第305页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第302页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第25卷,人民出版社1972年版,第379页。
④“道德、宗教、形而上学和其他意识形态,以及与它们相适应的意识形态便失去独立性的外观。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第30页。)
⑤在反对派看来,不存在一般性的正义概念。
⑥马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第306页。
⑦马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1995年版,第627页。
⑧马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第31卷,人民出版社1972年版,第17页。
⑨这里带出来一个问题：既然马克思根本没有诉诸正义对资本主义社会进行批判,那么是缘何批判资本主义社会的?其代表人物伍德认为,马克思是基于历史科学的“综合理论”批判资本主义的。“是在整体上对资本主义的谴责,即是建立在他认为是唯一的、本质的、充分的对资本主义的内在的分析的基础上和人类历史的立场上的谴责。认为如果要追问缘何批判资本主义的话,那马克思批判资本主义不是为了追求道德、正义这些道德的基本善,而是为了自我实现、共同体和自由这些非道德的基本善。他认为,在这一点上,马克思与尼采极为相似,二者都是道德的批判家,都试图理解道德价值和道德准则在人类生活中的实际功能,并立基于非道德的基础之上对它们做出评价。”(转引自林进平、徐俊忠：《伍德对胡萨米：马克思和正义问题之争》,《现代哲学》,2005年第2期。)
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第305页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第304-306页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23、26、46卷,人民出版社1972年版,第638、654、671、21、218页。
④马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第782页。
⑤马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第305页。
⑥From Karl Marx's social and political thought Critical assessments, Jessop. Bob Roudedge, vol 1,1993.p426.p445。转引自林进平：《马克思的“正义”解读》,社会科学文献出版社2009版,第56页。
①林进平、徐俊忠：《历史唯物主义视野中的正义观—兼谈马克思何以拒斥、批判正义》,《学术研究》,2005年第7期。
②林进平、徐俊忠：《历史唯物主义视野中的正义观—兼谈马克思何以拒斥、批判正义》,《学术研究》,2005年第7期。
③袁祖社：《社会秩序·制度理性·公正理想—西方思想文化中公正观念之范式沿革(下)》,《唐都学刊》,2007年第5期。
①王新生：《马克思超越政治正义的政治哲学》,《学术研究》,2005年第3期。
②王代月：《马克思的劳动正义理论及现实价值研究》,《思想战线》,2010年第1期。
③毛勒堂：《劳动正义：发展和谐劳动关系的伦理诉求》,《毛泽东邓小平理论研究》,2007年第5期。
①[英]罗素：《西方哲学史》下卷,何兆武等译,商务印书馆1988版,第225页。
②[英]罗素：《西方哲学史》下卷,何兆武等译,商务印书馆1988版,第447-448页。
③转引自车铭州、王元明：《现代西方的时代精神》,中国青年出版社1988年版,第510页。
①按照恩格斯观点,“非此即彼”和“亦此亦彼”实际上是辩证思维的两个内在的不同阶段,辩证思维方式是这两种思维方式的统一
②马克思、恩格斯：马克思恩格斯选集》第8卷,人民出版社1972年版,第535页。
③卢梭：《论人类不平等的起源和基础》,高煜译,高毅校,广西师范大学出版社2009年版,第80页。
①限于篇幅,我们对马克思主义正义理论的形成的社会历史条件不再详述。
①路易·阿尔都塞说道：“马克思的著作中,确确实实有一个‘认识论断裂’；据马克思自己说,这个断裂的位置就在他生前没有发表过的、用于批判他过去的哲学(意识形态)信仰的那部著作：《德意志意识形态》。总共只有几段话的《关于费尔巴哈的提纲》是这个断裂的前岸；在这里,新的理论信仰以必定是不平衡的和暧昧的概念和公式的形式,开始从旧信仰和旧术语中表露出来。这种‘认识论断裂’把马克思的思想分成两个大阶段：1845年断裂前是“意识形态”阶段,1845年断裂后是‘科学’阶段。”([法]路易·阿尔都塞：《保卫马克思》,顾良译,商务印书馆1996年版,第15-16页。)
②实际上也就是自由主义正义观。下文行文过程中,基本不做区分。
③这一过程是通过批判黑格尔批判近代自然法思想正义观实现的。
④黑格尔把政治国家的理念或精神视为真正的、独立的主体。
⑤黑格尔把“家庭和市民社会对国家的现实关系变成了理念所具有的想象的内部活动。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,《黑格尔法哲学批判》,人民出版社1960年版,第250-251页。)
①伯尔基曾深刻地说到：马克思的“批判思想集中在‘市民社会’,……建设性思想集中在‘人类解放’。”([英[伯尔基：《马克思主义的起源》,伍庆、王文扬译,华东师范大学出版社1997年版,第64页。)
②人虽然获得了抽象的自然权利,但并未消灭市民社会的各种由先天赋予和后天获得的特权。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第439页。
④马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第442页。
⑤马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第438页。
⑥马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第439页。
⑦马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第13-14页。
⑧“异化劳动,由于(1)使自然界,(2)使人本身,使他自己的活动机能,他的生命活动同人相异化,也就使类同人相异化；对人来说,它把类生活变成维持个人生活的手段。第一,它使类生活和个人生活异化；第二,把抽象形式的个人生活变成同样是抽象形式和异化形式的类生活的目的。”(马克思：《1844年经济学哲学手稿》,人民出版社2000年版,第57页。)“这样一来,异化劳动导致： (3)人的类本质——无论是自然界,还是人的精神的类能力——变成对人来说是异己的本质,变成维持他的个人生存的手段。异化劳动使人自己的 身体,同样使在他之外的自然界,使他的精神本质,他的人的本质同人相异化。(4)人同自己的劳动产品、自己的生命活动、自己的类本质相异化的直接结果就是人同人相异化。”(马克思：《1844年经济学哲学手稿》,人民出版社2000年版,第58-59页。)路易·阿尔都塞说道：“这一概念确实起到了……原始基础的作用。”([法]路易·阿尔都塞：《保卫马克思》,顾良译,商务印书馆1996年版,第149页。)
①“共产主义是作为否定之否定的肯定,因此它是人的解放和复原的一个现实,对下一阶段历史发展说来是必然的环节。共产主义是最近将来的必然的形式和有效的原则。但是,共产主义本身并不是人的发展的目标,并不是人的社会的形式。”(马克思：《1844年经济学哲学手稿》,人民出版社2000年版,第93页。)
②马克思：《1844年经济学哲学手稿》,人民出版社2000年版,第81页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第92页。
①因为马克思主义哲学是实践的哲学：以往的“哲学家们只是用不同的方式解释世界,而问题在于改变世界”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第57页。)例如,马克思和恩格斯并不一般地反对正义,而只是反对抽象的的正义,恩格斯在批判杜林的“平等”时指出：“虽然我们结束了杜林先生关于平等观念的浅薄而拙劣的论述,但是我们还没有因此结束这一观念本身,这一观念特别是通过卢梭起了一种理论的作用,在大革命的时候以及在大革命之后起了一种实际的政治作用,而今天差不多在一切国家的社会主义运动中仍然起着很大的鼓动作用。这一观念的科学内容的确立,也将决定它对无产阶级鼓动的价值。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1972年版,第142页。)
②“在资产阶级社会里,活的劳动只是增殖已经积累起来的劳动的一种手段。在共产主义社会里,已经积累起来的劳动只是扩大、丰富和提高工人的生活的一种手段……取代资产阶级旧社会的,将是这样一个联合体,在那里,每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第294页。)中共前总书记江泽民同志及现任总书记胡锦涛同志的讲话,都突出提出了“每个人自由而全面发展”问题。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第44页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第51页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第425页。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第425页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第25卷,人民出版社1974年版,第379页。
③这也表明了正义的阶级性。在当今中国,笔者认为存在一个不应存在的问题,即如果以马克思主义阶级分析的方法来分析社会科学的理论及实践问题,就很肯能会被视为“贴标签”。但笔者总是认为,阶级分析方法毕竟是马克思主义基本原理之一,其重要性不言而喻,从忠于马克思主义基本原理本身来讲,该贴标签时,还必须得贴。
④马克思说过：“什么东西你们认为是公道的和公平的,这与问题毫无关系。问题在于在一定的生产制度下什么东西是必要的和不可避免。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第16卷,人民出版社1964年版,第146页。)也就是说,尽管正义原则有历史性和相对性,但其有客观基础,这就是一定的生产制度。一定的生产制度及其变化,才是我们考虑正义问题的关键。
⑤马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第4卷,人民出版社1960年版,第313页。
⑥马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第4卷,人民出版社1960年版,第351页。
⑦“普鲁东先生曾经企图有系统地发展获得的财产的原则并把它同现存关系联系起来,大家知道,他的企图已经破产。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第16卷,人民出版社1960年版,第35页。)
⑧马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第306页。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第25卷,人民出版社1960年版,第998-999页
②在资本主义社会中,“分配关系和分配方式只是表现为生产要素的背面。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第46卷,人民出版社1960年版,第32页。)
③[古罗马]查士丁尼：《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1995年版,第5页。
④转引自[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第278页。
⑤托马斯·阿奎那认为,正义就是“一种习惯,依据这种习惯,一个人以一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西”。(转引自[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第278页。)在霍布斯、洛克等看来,自由、平等、私有财产是人人应得的,是正义的。到了当代,尽管“正义观必须承认应得的核心地位,否则它就不是一种正义观而是别的什么东西。”([美]约翰·凯克斯：《反对自由主义》,应奇译,江苏人民出版社、凤凰出版传媒集团2008年版,第162页。)但是,一些学者认为,大众的思想看上去赋予应得以很大的重要性,相反,政治哲学家们则多半对应得的观念心存疑虑,许多人认为它要么是内在混乱的,要么至少在其运用中是不确定的。……应得已经受到了强硬的平等主义的攻击,但这一观念也受到了牢固地定位于自由主义主流中的思想家们的攻击,受到了诸如哈耶克这样的右翼自由派和罗尔斯这样的左翼自由派的攻击。”([英]约翰·凯克斯：《社会正义原则》,应奇译,江苏人民出版社2005年版,第192页。)笔者认为,当代一些学者包括罗尔斯在内反对应得概念,实际上只是表明他们反对的是个人意义上的应得,因为个人意义上的应得“要么是内在混乱的,要么至少在其运用中是不确定的”,他们并没有反对制度意义上的应得。以罗尔斯为例,他在其著作《作为公平的正义——正义新论》中把应得分为三类：第一类是道德应得,第二类是合法期望,第三类是有公共规则体制所规定的应得。并且他明确讲,承认应得概念是没有什么问题的,他的作为公平的正义就是使用第而类、第三类应得的观念。([美]约翰·罗尔斯：《作为公平的正义——正义新论》,姚大志译,三联书店2002年版,第117-119页。)同时,实际上从其著作《正义论》中也难以认为他绝对反对应得,准确地说,他只是反对道德应得(《作为公平的正义——正义新论》中的第一类应得),认为应该用第二类应得(合法期望)代替道德应得。([美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、 何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第310-314页。)
①亚里士多德语。
②在马克思主义看来,分工等于私有制。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第85页。
④要使这三者之间不发生矛盾,只有等待分工消灭。
⑤马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第84页。
⑥在资本主义社会中,“分配关系和分配方式只是表现为生产要素的背面。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第46卷,人民出版社1960年版,第32页。)
⑦所以,“没有私有财产就没有正义”就真实地表达了资产阶级的心理。
⑧是由社会所有制决定的。
①人是天然的政治动物,人是为城邦而生活的,城邦具有绝对的优越性。
②国家的存在是人的“内在必然性”。土地、劳动力等生产资料的获得只有靠“国家”,因为“普天之下莫非王土’
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第46卷(上),人民出版社1960年版,第21页。
④[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1998年版,第3页。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第19卷,人民出版社1965年版,第401页。
①国际劳工组织有关工作安全的事实www.ilo.org/beijing/info/public/fs/lang2010年7月20日。
②[美]庞德：《美国法的形成时代》第4卷。转引自[美]施瓦茨：《美国法律史》,王军译,法律出版社2007年版,第68页。
①[英]梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984版,第97页。对此命题,我国学界尤其是法学界许多学者推崇备至,以至于一些学者认为这一命题说明了现代社会和以往各个时代的基本区别：“英国的法律史学家梅因正是从这一点敏锐地捕捉到现代社会和以往各个时代的基本区别,他以个人权利的变化来划分时代。’(何清涟：《经济学与人类关怀》,广东教育出版社1998年版,第191页。)客观地讲, 尽管这一命题具有很强的真知灼见,但“从身份到契约运动”实际上只是反映了古代社会到近代社会的史实,也就是说应指到19世纪为止,而并非“现代社会”和以往各个时代的基本区别。恩格斯评论这一论点时说：“他自以为他的这种说法是一个伟大的发现,其实这一点就它的正确而言,在《共产党宣言》中早已说过了”。(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1995年版,第157页。)早于《古代法》13年的《共产党宣言》的《资产者与无产者》明确指出,“资产阶级在历史上曾经起过非常革命的作用。资产阶级在它已经取得了统治的地方把一切封建的、宗法的和田园诗般的关系都破坏了。它无情地斩断了把人们束缚于天然首长的形形色色的封建羁绊,它使人和人之间除了赤裸裸的利害关系,除了冷酷无情的‘现金交易’,就再也没有任何别的联系了。……总而言之,它用么开的、无耻的、直接的、露骨的剥削代替了由宗教幻想和政治幻想掩盖着的剥削。’
②“市民社会”是马克思主义唯物史观的基本概念之一,而对什么是马克思主义所指的“市民社会”,还有争论,但笔者认为可以大致分两种不同情况理解：一种指的是抽象意义上的市民社会,即经济基础或生产关系的总和,典型论据有：“马克思从黑格尔的法哲学出发,结果得出这样一种见解：要获得理解人类历史发展过程的钥匙,不应当到被黑格尔描绘成‘整个大厦的栋梁’的国家中去寻找,而应当到黑格尔所轻视的‘市民社会’中去寻找。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第16卷,人民出版社1972年版,第409页。)“在过去一切历史阶段上受生产力所制约、并目也制约生产力的交往形式,就是市民社会……市民社会包括各个人在生产力发展到一定阶段上的一切物质交往。它包括该阶段上的整个工业生活和整个商业生活……‘市民社会’这一用语是在18世纪产生的,当时财产关系已经摆脱了古代的和中世纪的共同体。真正的资产阶级社会只是随同资产阶级发展起来的；但是这一名称始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织,这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑的基础。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第41-42页。)“在生产、交换和消费发展的一定阶段上,就会有相应的社会制度、相应的家庭、等级或阶级组织,一句话,就会有相应的市民社会。有一定的市民社会,就会有不过是市民社会的正式表现的相应的政治国家。……社会的经济结构。”(《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第32页。)一种指的是具体意义上的市民社会,即资本主义社会：“实际需要、利己主义就是市民社会的原则：只要政治国家从市民社会内部彻底产生出来,这个原则就赤裸裸地呈现出来,实际需要和自私自利的神就是钱,……钱是以色列人的嫉妒之神；在它面前,一切神都要退位。钱蔑视人所崇拜的一切神并把一切神都变成商品。钱是一切事物的普遍价值,是一种独立的东西,因此它剥夺了整个世界——人类世界和自然界——本身的价值。钱是从人异化出来的人的劳动和存在的本质；这个外在的本质却统治了人,人却向他膜拜。”。(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1972年版,第194页。)“人不仅在思想中、在意识中,而目在现实中、在生活中,都过着双重的生活——天国的生活和尘世的生活。前一种是政治共同体的生活,在这个共同体中,人们把自己看做社会的玩物：后一种是市民社会中的生活,在这个社会中,人们作为私人进行活动,把别人看做工具,把自己也降为工具,成为外力随意摆布的玩物,……人在其最直接的现实中,在市民社会中,是世俗存在物,……相反的,在国家中,即在人被看做是类存在的地方,人是想象中的主权中虚构的成员；在这里,他被剥夺了现实的个人生活,却充满非现实的普遍性。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1972年版,第173页。)
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1972年版,第174页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第251页。
③可参见第三章第二节相关内容。
④同时也是政教合一。
⑤[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》,李静冰等译,中国政法大学出版社1997年版,第189页。
⑥马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1972年版,第326页。
⑦马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1956年版,第334页。
⑧[比]亨利·皮郎：《中世纪欧洲经济社会史》,乐文译,上海人民出版社1964年版,第46页。
⑨马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1965年版,第401页。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第25卷,人民出版社1972年版,第371-372页。
②与此相适应,当时的经济政策主要遵循重商主义,(从时间上看,重商主义可以说与文艺复兴运动——人文主义同步。)重商主义是对资本主义生产方式的最初的理论考察,主张运用国家权力对社会经济生活实行强有力的管制,深入的渗透到经济领域,重商主义的政策、理论促进了资本的原始积累。
③[比]亨利·皮郎：《中世纪欧洲经济社会史》,乐文译,上海人民出版社1964年版,第193页。
④马克思指出：“1648年的革命和1789年的革命,并不是英国的革命和法国的革命,这是欧洲范围的革命..它们宣告了欧洲新社会的政治制度,……而且在更大的多的程度上反映了当时整个世界的要求”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第321页。)
⑤对“启蒙运动”的定义,《布莱克维尔政治学百科全书》是这样的：18世纪以及欧洲各国(和美国)的一场思想变革运动。所有启蒙运动的思想家们都坚定地信奉进步。[英]米勒、波格丹诺主编：《布莱菜克维尔政治学百科全书》,邓正来等译,中国政法大学出版社2002版,第243页。《启蒙运动百科全书》是这样的：用来描述18世纪的一场重大思想、文化运动的术语,这场运动的特征是深信人类知识能够解决现存的基本问题,[美]赖尔、威尔逊：《启蒙运动百科全书》,刘北成、王皖强译,上海人民出版社2004年版,第11页。
⑥作为苏格兰启蒙运动代表人物之一的亚当·弗格森在其标志着西方市民社会与政治国家相分离的第一部著作《市民社会史论》(An Essay on the History of Civil Society,1767,中译本为《文明社会史论》)中认为,代表城市生活和繁荣的商业活动的市民社会标志着国家的公共政治生活和市民的私人生活正在分离,而且步伐 越来越快。但是,与绝大多数支持市民社会与政治国家相分离的思想家不同,弗格森认为,市民社会与政治国家的分离是社会走向堕落的标志。弗格森“把市民社会与政治国家高度重合的古希腊和罗马当作文明社会的典范,而把在当时市民社会与政治国家的分离程度最高的英国斥之为社会堕落的榜样“(俞可平：《马克思的市民社会理论及其历史地位》,《中国社会科学》,1993年第4期。)笔者认为,亚当·弗格森的担忧在一定程度上是看到了市民社会的内在缺陷,是有他的先见之明,具有进步意义的,后来的黑格尔甚至马克思在一定程度上是认可弗格森对市民社会的内在缺陷的担忧的。
①实际上,同时代的绝大多数思想家是和这三位思想家的观点是一致的,只不过他们具有代表性,J·基恩在他的《民主、意识形态与相对主义》一书中认为其实在黑格尔之前,已经产生了相当明晰的市民社会与政治国家关系的认识,并且认为在黑格尔以前表现为三种模式,即霍布斯、洛克和潘恩三种模式。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1972年版,第485页。
③在这一点上,霍布斯和洛克等近代政治自由主义思想家的社会先于国家而存在的观点是一致。
④[英]霍布斯：《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,杨昌裕校,商务印书馆1985年版,第165页。
⑤[英]霍布斯：《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,杨昌裕校,商务印书馆1985年版,第95页。
⑥J.Locke,Two Treatises Government,Second Treatises。转引自顾肃：《自由主义基本理念》,中央编译出版社2003年版,第242页。
⑦北京大学哲学系外国哲学史教研室编译：《十六世纪——十八世纪西欧各国哲学》,商务印书馆1975年版,第474页。
①用黑格尔的话来讲,这是一个以契约性攫取为标志的具有盲目导向和机械导向的私欲间无休止冲突的场所。
②在洛克看来,自然状态中存在三方面缺陷：第一,缺少法律,因此缺少是非标准和裁判纠纷的共同尺度；第二,基于第一点,缺少知名的和公正的裁判者；第三,缺少执行者。实际上,这就蕴含“国家是必要的,但必须是立法、行政、司法三权分立”的思想。
③但生命、健康、自由或财产权利是没有放弃的。
④.[英]洛克：《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1983年版,第58页。
⑤对国家是否违背契约而侵吞市民社会,也是由市民社会做出判断的：“人民应该是裁判者”([英]洛克：《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1983年版,第149页。)
⑥有人用的是“极端”二字,笔者是发自肺腑佩服潘恩的人格的(不单是思想),所以把“极端”替换成“最高”可参见中国人民大学《世界史·复印资料》1987年第4期的相关内容更全面了解潘恩这个“赤条条来去”的真正的“两个世界的英雄“。
⑦潘恩政府和国家实际上当同一概念使用。
⑧[美]托马斯·潘恩：《潘恩选集》,马清槐译,商务印书馆1981年版,第3页。
⑨[美]托马斯·潘恩：《潘恩选集》,马清槐译,商务印书馆1981年版,第3页。
⑩俞可平：《马克思的市民社会理论及其历史地位》,《中国社会科学》,1993年第4期。
①邓正来：《市民社会与国家——学理上的分野与两种构架》,载邓正来、[美]J.C.亚历山大主编：《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》,中央编译出版社1999年版,第85页。
②可视为法国古典经济学。
③重农主义认为,人身自由和私有财产是自然秩序所规定的人类的基本权利,是天赋人权的主要内容：“在亚当·斯密以前很久,散居于英国乡间的某些村民团体,已经开始接受如下这种观念：维护自身利益和经济自由是人类社会的自然法则。但他们的理论是建立在“纯产品学说”基础上的,他们认为财富的来源不是流通而是生产。在各经济部门中,他们认为只有农业是生产的。
④从本质上讲,与法国古典经济学一样,英国古典经济学是自由主义的,甚至可以说更是自由主义的：“经济学打从问世那天起,就是自由主义的产物。”([法]A.皮埃特：《经济的三个时代》,转引自[法]佩尔努：《法国资产阶级史》,上海译文出版社1991年版,第212页。)
⑤“经济人”假说的提出并加以严格界定者是约翰·穆勒：“把人看作必然是在现有知识水平上以最少劳动和最小生理节制获取最多必需品、享受和奢侈品。”也就是说,“只把人看作是渴望占有财富,并能对达到目的各种手段的有效性进行比较”(《海派经济学》第六辑,上海财经大学出版社2004年,第135—136页。)后来西方主流经济学将其基本内涵界定为：“把人看作是理性、自利、谋求利益最大化的主体。
⑥[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》商务印书馆1974版,第27页。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1972年版,第284页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1972年版,第334页。
③袁祖社：《市场经济与现代“市民社会”的文化——意义共契与实践——价值共生》,《陕西师范大学学报(哲学社会科学版)》,2004年第5期。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1972年版,第284页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1972年版,第1页。
③“经济人”是极其利己、狡猾至极的人,是利己的、理性的、运动者的、平等而自由的人。始终是受利益引导的个人。([日]星野英一：《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社2004年版,第35-38页。)
④马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1972年版,第87-88页。
⑤正如亚当·斯密所说：“无论是谁,如果他要与旁人做买卖,他首先就要这样提议：请给我以我要的东西吧,同时,你也可以获得你所要的东西。”([英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》,商务印书馆1997版,第13页。)
⑥马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1972年版,第1页。
①民法是最典型的私法,一般情况下是可以通用的。
②[意]彼德罗·彭梵得《罗马法教课书》,黄风译,中国国政法大学出版社1992年版,第9页。
③《法学阶梯》又译成《法学总论》,是《民法大全》(又称《查士丁尼法典》、《国法大全》,是东罗马帝国皇帝查士丁尼一世下令编纂的一部汇编式法典,是罗马法的集大成者)的重要组成之一,其他三部分是：《法典》、《学说汇编》、《新律》。
④[古罗马]查士丁尼：《法学总论》张企泰译,商务印书馆1989年版,第5-6页
⑤马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1972年版,第248页。
⑥马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1972年版,第454页。12-15世纪罗马法复兴后,以德国为代表的许多国家相继采用了罗马法。德国是采用罗马法最积极的国家。罗马法在德国一直被沿用到19世纪末期,直到《德国民法典》制定,但其也挣不脱罗马法巨大的影响。
⑦马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第4卷,人民出版社1972年版,第284页。
⑧马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1995年版,第248-249页。
⑨邓正来：《市民社会与国家——学理上的分野与两种构架》,载邓正来、[美]J.C.亚历山大主编：《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》中央编译出版社1999年版,第85页。
① Richard Pipes, Property and Freedom, Alfred A. Knopf New York,1999, p.116.
②[美]路易斯·亨利·摩尔根：《古代社会》(上册),杨东莼等译,商务印书馆1977年版,第6页。
③童之伟：《法权与宪政》,山东人民出版社2001年版,第24页。
④“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……它也是自由经济不可或缺的特征……因此,契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”([德]罗伯特·崔恩.海因·利茨等：《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社1996年版,第90页。)
⑤“一项契约是两个或更多的人之间就契约规定的作为所导致的同一效果达成意思合致的协议”(江平,米健：《罗马法基础》,中国政法大学出版1987版,第216页。 )
⑥马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第46卷(上),人民出版社1972年版,第104页。
⑦契约自由精神实际上也就是市场经济运行的一般规则在上层建筑领域中的反映和表现。
①这一点可以在后来的资产阶级民法典《法国民法典》清晰看到,《法国民法典》承袭罗马法的传统,将雇佣合同称为“劳动力租赁”：“租赁契约,可以分为两种：物的租赁契约；劳动力租赁契约。”(第1700条规定。)劳动关系被视为租赁关系,是简单商品经济时代的产物,视为租赁关系比起强迫性的丧失人身自由的奴隶依附劳动来说,明显是一种历史进步,但劳动力与劳动者人身须臾不可分离,其毕竞不是一般的租赁物,把劳动力视为租赁标的物并不科学。
②劳动关系被视为较为强烈的人身依附关系,是中世纪封建时代自然经济的产物,应该说是与商品经济背道而驰的,所以,伴随着12-15纪开始的适应商品经济的罗马法的复兴(以西欧国家为代表),日耳曼法固有的劳动人身依附关系观念被复兴的罗马法的劳动租赁观念(《法国民法典》)所取代,进而劳动租赁观念被劳动买卖观念所替代(《法国民法典》依然例外)。(黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003版,第86页。)
③尹田：《契约自由与社会公正的冲突与平衡》,载《民商法论丛》第2卷,法律出版社1994年版,第256页。
①转引自[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第134页。
②[日]星野英一：《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社2004年版,第35页。
③参见：[德]拉德布鲁赫：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第66页。
④当然,我们还得承认,德国民法典、瑞士民法典等有一些对劳动者利益倾斜保护的规定,但毕竟还是把劳动关系视为平等自由的债权关系(契约关系)的。
⑤卢梭主张对财产进行一定程度的限制。具体参见第三章第二节相关内容。
⑥康德认为,国家的终极根源是先验的实践理性(即善良意志)。笔者自认为这和卢梭的自爱心和怜悯心相似。
⑦黑格尔主张国家的本质在逻辑上是先在的。
①边沁曾真心赞叹道：“没有洛克,我将毫无所知。”“自由的定义是我的体系的奠基石之一,无此我将不知如何着手。”(转引自袁刚：《论边沁的功利主义自由观》,《兰州学刊》,2009年第4期。)
②有一点不同的是,约翰·穆勒更重视总体(社会)功利。
③在马克思主义看来,资本主义剥削是资本主义雇佣劳动的本质特征,因此,资本主义剥削的讨论其实就是关于资本主义雇佣劳动的讨论。
④对这一问题的探讨,也可参见前文第四章相关内容。
①具体请参阅前文“劳动者“平等”保护：近代市民社会的产物”相关内容。
②只要有私有制,剥削必然存在：“凡是社会上一部分人享有生产资料垄断权的地方,劳动者,无论是自由的或不自由的,都必须在维持自身生活所必需的劳动时间以外,追加超额的劳动时间来为生产资料的所有者生产生活资料,不论这些所有者是雅典的贵族,伊特刺斯坎的僧侣,罗马的市民,诺曼的男爵,美国的奴隶主,瓦拉几亚的领主,现代的地主,还是资本家。”(马克思：《资本论》第1卷,人民出版社1975年版,第263页。)
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第25卷(下),人民出版社1975年版,第925—926页。
④“资产阶级在它的不到一百年的阶级统治中所创造的生产力,比过去一切世代创造的全部生产力还要多,还要大.”
⑤“资本家只有作为人格化的资本,他才有历史的价值,……。他狂热地追求价值的增值,肆无忌惮地迫使人类去为生产而生产,从而去发展社会生产力,去创造生产的物质条件；而只有这样的条件,才能为一个更高级的、以每个人的全面而自由的发展为基本原则的社会形式创造现实基础。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第649页。)
⑥“我决不用玫瑰色描绘资本家和地主的面貌。不过这里涉及到的人,只是经济范畴的人格化,是一定的阶级为了避免可能产生的误解,要说明一下。关系和利益的承担者。我的观点是：社会经济形态的发展是一种自然历史过程。不管个人在主观上怎样超脱各种关系,他在社会意义上总是这些关系的产物。同其他任何观点比起来,我的观点是更不能要个人对这些关系负责的。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1972年版,第101页。)
①“随着资本的增长……资本的剥削和统治的范围只是随着它本身的规模和它的臣民的人数的增大而扩大。在工人自己所生产的日益增加的并且越来越多地转化为追加资本的剩余产品中,会有较大的份额以支付手段的形式流回工人手中,使他们能扩大自己的享受范围,有较多的衣服、家具等消费基金,并且积蓄一小笔货币准备金。但是,吃穿好一些、待遇高一些、持有财产多一些,不会消除奴隶的从属关系和对他们的剥削,同样也不会消除雇佣工人的从属关系和对他们的剥削。(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第667页)
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第46卷(上),人民出版社1979年版,第520页。
③自由、平等是商品交换的内在必然性：“如果说经济形式,交换,确立了主体之间的全面平等,那么内容,即促使人们进行交换的个人材料和物质材料,则确立了自由。可见,平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重,而且交换价值的交换是一切平等和自由的生产的、现实的基础。作为纯粹观念,平等和自由仅仅是交换价值的交换的一种理想化的表现；作为在法律的、政治的、社会的关系上发展了的东西,平等和自由不过是另一次方的这种基础而已。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第46卷(上),人民出版社1979年版,第197页。)
④在市民社会和政治国家合二为一的时代,“一切私人领域都具有政治性质”,不存在个人意义上的私有财产只有通过政治国家才能实现自己私人利益。参见前文第三章第二节相关内容。
⑤马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第439页。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第442页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第438页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第439页。
④流通领域。
⑤马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第199页。
⑥马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第641页。
⑦马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第97页。
⑧马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第97页。
⑨马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第97页。
⑩最终是社会分工的内在结果。可以说,社会分工是异化劳动更为科学的表达。
11马克思：《1844年经济学哲学手稿》,人民出版社2000年版,第61页。
①[法]西蒙娜.薇依.扎根：《人类责任宣言绪论》,徐卫翔译,三联书店.2003版,第44-45页。
② Lawrence M Friedmen and Jack Ladisky, "Social Change and the Law of Industrial Accidents, see Columbia Law Review", Vol.67, p 77。转引自李清伟：《侵权行为法与社会保险法的冲突和融合》,北大法律信息网。
①“劳动关系亦承其一贯理论,逐渐丧失其身份要素,遂成为两个人格者间劳务与报酬之交换关系,劳动成为纯债权关系”。(黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第5页。)
②1835年,在英国棉纺织厂21.9万个工人中,13岁以下的儿童占4.9万人,13岁至18岁的少年占6.6万人,成年妇女占6.7万人,很多怀孕女工为了不被克扣工资或无端解雇,不得不堕胎,或在机器旁分娩,而产后一个星期就要上班。(《英国工业革命的进程及其后果》,《经济日报》门户网,2007年3月14日。)
③[法]西蒙娜.薇依.扎根：《人类责任宣言绪论》,徐卫翔译,三联书店2003版,第44-45页。
④“根据1840年的调查,利物浦工人的平均寿命只有15岁,曼彻斯特工人的孩子57%以上不到五岁就死亡。(《英国工业革命的进程及其后果》,《经济日报》门户网,2007年3月14日。)“陶工、磨工车间粉尘飞扬,火柴制造车间到处都是磷毒,漂白厂干燥室温度高达华氏90—100度……工人们在没有任何劳保设施的条件下,每天高强度地工作十几个小时,许多人患上了职业病——肺病、哮喘病、肝脏病、风湿病、肾病、支气管炎,往往只工作几年或十几年就未老先衰或死亡,棉纺织业在英国90年的历史中,经历了三代人,却吞没了九代纺纱工。”(康瑞华：《发达国家的工人运动与生态运动》,《史学理论研究》,2006年第2期。)
⑤在历史上把破坏机器运动叫做“卢德运动”, 因为一个名叫卢德的工人是捣毁机器的首创者。
⑥马克思主义反对只搞经济斗争。因为经济斗争不能根本废除雇佣劳动制度。马克思指出,经济斗争“只是在反对结果,而不是在反对产生这种结果的原因；只是在阻挠这种下降的趋势,而不是在改变这一趋势的方向,只是在用止痛剂,而不是在除病根。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1972年版,第203页。)
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1972年版,第483页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1972年版,第415页。
③[德]迪特尔·拉夫：《德意志史》,波恩国际出版社,1985年版,第63-166页、转引自林嘉：《劳动法与社会保障法》,中国人民大学出版社2009年版,第313页。
④俾斯麦是认可马克思关于资本主义存在问题的分析的,但不同意其“革命”的解决方式,他主张改良。但我们得承认马克思对俾斯麦政策的实施具有重大的影响的。
⑤“再加上大企业的‘家长制’传统和维护自身生产秩序的考虑,也积极推动政府出台相关措施,这些都为(德国)社会保险制度的诞生创造了独特的社会背景和内外部因素。”(郑功成：《社会保障学》,中国劳动社会保障出版社2006年版,第51-52页。)
⑥列宁：《列宁全集》第18卷,《资产阶级和改良主义》,人民出版社1984年版,第533页。
①这句话最后被写进1881年11月德皇威廉一世发布的《黄金诏书》。
②“据统计,从1919年到1939年的20年中,在资本主义国家中参与罢工的总人数有7400万,从1945年到1959年的15年中,参加罢工斗争的总人数已达1.5亿,而1960年到1970年的10年中,参加罢工的总人数更达3.6亿。”(高放：《社会主义的过去、现在和未来》,北京出版社1982年版,第286页。)
③笔者常想,工人运动的低潮,正从一方面说明了工人的权利得到了一定程度的保护。
④吴忠明：《深化阶级分析的理论与方法》,《社会科学研究参考资料》,2002年第9-10期。
⑤自由主义其内部可划分为右翼与左翼、保守与激进,以及处于二者之间的中间派,一般来说,右翼、保守更强调形式自由,而左翼、激进更偏向强调实质平等,但是二者这些差别,并未影响自由主义的基本原则：强调个人自由和平等。
⑥2010年9月7日和23日,法国就已经两度举行全国性的跨行业大罢工。(中广网北京2010年10月1.3日消息据中国之声《新闻晚高峰》报道。)
⑦《希腊举行全国性大罢工国内运输瘫痪报纸将停刊》,《中国日报》2010年12月16日。
⑧“法国人的随意罢工,更像是一种文化。‘就像下雨天一样,抗议示威是法国首都日常生活的常规特色。加拿大新闻记者让一伯努瓦·纳多在《六千万法国人不可能错》一书中如是说。”(《国际观察：法国罢工现象更像一种文化》,《南方日报》,2006年3月29日。)
⑨这也符合发达国家采取一些改良和改善措施的初衷,在一定程度上缓和劳资冲突,把工人运动引向经济领域并限制在经济斗争范围内。
①19世纪末、20世纪初以来的资本主义生产关系的最重要变化,都直接或间接是受阶级斗争的形势驱动的。如果撇开了阶级斗争的因素,人们很难解释推动资本主义生产关系的最重要变化的原因。
②理查德·隆沃思：《全球经济自由化的危机》,生活·读书·.新知三联书店2002年版,第136页。
③正好和古代社会相反,甚至可以说走了极端。
④转引自[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年第1版,第134页。
⑤参见：[德]拉德布鲁赫：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第66页。
①[德]黑格尔：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第82页。
②[德]黑格尔：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第90页。
③管欧：《当前法律思潮问题》,载刁荣华主编：《法律之演进与适用》,台湾汉林出版社1977年版,第122页。.
④转引自刘得宽：《民法诸问题与新展望》,台湾三民书局1980年版,第160页。
⑤[日]大须贺明：《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第34页。
⑥[英]F··哈耶克：《自由秩序原理》(上册),邓正来译,三联书店1997年版,第13页。
⑦马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第97页。
⑧[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》,中国政法大学出版社1997年版,第211页。
⑨马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1972年版,第68页。
①实际上是“否定之否定规律”的结果。
②傅静坤：《20世纪契约法》,法律出版社1997年版,第62页。
③[法]里佩尔：《职业民法》,转引自[日]星野英一：《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社2004年版,第74页。
④[日]星野英一：《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社2004年版,第70-71页。
①袁祖社：《市场经济与现代“市民社会”的文化——意义共契与实践——价值共生》,《陕西师范大学学报(哲学社会科学版)》,2004年第5期。
②[日]大须贺明：《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第12页。
①这一做法,与卢梭、普鲁东、一些空想社会主义者的思想是也是有本质上的一贯性和连续性的。
②具体可参见王岩：《马克思的“市民社会”思想探析——论“市民社会”理论的现代意义》,《江海学刊》,2000年,第4期。
③林进平：《马克思的“正义”解读》,社会科学文献出版社2009版,第5页。
④具体参见前文第三章第二节部分内容。
①劳动法是最典型的社会法,一般情况下是可以通用的。
②[古罗马]查士丁尼：《法学总论》张企泰译,商务印书馆1989年版,第5-6页
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1972年版,第454页。
④[日]星野英一：《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社2004年版,第72页。
⑤可参见董保华等：《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第14-16页。另可参见董保华、周开畅：《也谈“从契约到身份”——对第三法域的探索》,《浙江学刊》,2004年第1期。
⑥下章将详述。
⑦[美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》,雷沛鸿译,商务印书馆1984年版,第10页。
①庞德认为,利益分为个人利益、公共利益、社会利益,为当今法律的根本任务和目的就是社会利益。
②黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年4月版,第19页。
③在迄今为止的劳动关系的历史发展上,经历过前资本主义社会的“身份型”劳动关系,资本主义社会的市场经济的“契约型”劳动关系,以及前苏联等社会主义国家、我国计划经济时期的“行政型”劳动关系,由于我国已经选择了社会主义市场经济,所以,本文的有关劳动关系的阐述,都是以市场经济的劳动关系为基础展开的。
①这种劳动关系实际上是最基础的劳动关系,是个别劳动关系,是对劳动者倾斜保护的的根源。劳动法上的劳动关系还可进一步扩大为集体劳动关系和社会劳动关系。集体劳动关系是劳动者集体-工会与雇主及其团体形成的劳动关系,社会劳动关系是劳动者及工会、雇主及其团体、政府三者形成的劳动关系。但集体劳动关系和社会劳动关系都是建立在个别劳动关系基础之上的,反过来是为个别劳动关系服务的。基于个别劳动关系的基础性,本文中的“劳动关系”一词,如未特别指明,皆指个别劳动关系。还可参见本文第二章相关部分。
②有必要在此再次说明一下,这里的劳动关系只能是作为对劳动者倾斜保护的的根源“个别劳动关系”。因为,在我国目前绝大多数理论探讨(包括教科书)和实务界都有意无意地不加区别地把从属性认为是“劳动关系”的特征,殊不知集体劳动关系、社会劳动关系并不具有从属性这一特征。
③可参见董保华等著：《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第89-91页。
①常凯：《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》中国劳动社会保障出版社2004年版,第75-77页。
②董保华：《劳动关系调整的社会化(一)》。转引自江苏常州劳动法论坛,2009年11月13日。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第88页。
④常凯：《论个别劳动关系的法律特征——兼及劳动关系法律调整的趋向》,《中国劳动》2004年第4期。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第439页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第442页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第438页。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1960年版,第439页。
②马克思：《1844年经济学哲学手稿》,人民出版社2000年版,第61页。
③康德认为,国家的终极根源是先验的实践理性(即善良意志)。笔者自认为这和卢梭的自爱心和怜悯心相似。
④黑格尔主张国家国家的本质在逻辑上是先在的。
①一些自然法学家甚至把社会法学甚至纯粹法学说成是自然法学的分支,或者是“隐蔽的自然法”。(严存生主编：《西方法律思想史》,陕西人民教育出版社1996年版,第284页。)
②凯尔森的“纯粹法学”的“基本规范”被视为其理论“软肋”。其软肋恰恰是在其开端上,“……这个规范已不再是一个实定规范,而只是一个肯定‘自然法’存在的命题,一个肯定正义之存在的声明。”(登特列夫： 《自然法——法律哲学导论》,李日章、梁捷、王利译,新星出版社2008年版,第130页。)
③“法律实证主义代表人物哈特也终于在《法律的概念》第二版中,接受了最低限度自然法的学说。不管各自如何‘犹抱琵琶半遮面’,其实都在接近自然法和法律实证主义之间的中线。”(登特列夫： 《自然法——法律哲学导论》,李日章、梁捷、王利译,新星出版社2008年版,第233页。)
④在这一点上,所有资产阶级思想家都是毫不避讳的,例如,黑格尔是为现存制度辩护。罗尔斯的确努力试图避免市民社会私有财产的局限,但只主张将私有财产权放置在正义原则的控制之下,而绝不是推翻现存制度。
⑤在马克思主义看来,资本主义剥削是资本主义雇佣劳动的本质特征,因此,资本主义剥削的讨论其实就是关于资本主义雇佣劳动的讨论。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第32页。
②列宁：《列宁选集集》第2卷,人民出版社1995年版,第330页。
①可参见于丽平：《劳动、资本与法律—马克思的劳动法思想解读》,《山东财政学院学报》,2010年第1期。
②列宁：《列宁选集集》第2卷,人民出版社1995年版,第327-330页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第97页。
④马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第97页。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1995年版,第48页。
②是由所有制而非由劳动决定分配关系的。
③德国解放的可能性“就在于形成一个被戴上彻底的锁链的阶级,……在于形成一个若不从其他一切社会领域解放出来从而解放其他一切社会领域就不能解放自己的领域,总之,形成这样一个领域,它表明人的完全丧失,并因而只有通过人的完全回复才能回复自己本身。社会解体的这个结果,就是无产阶级这个特殊等级。(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第239页。)
④马克思、恩格斯：《资本论》第1卷,人民出版社1975年版,第36页。
①黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第197-199页。
②王泽鉴：《债法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第83页。
③这实际上就是就业促进和社会保险,笔者注。
④[美]拉德布鲁赫：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第82页。
①董保华：《劳动关系调整的法律机制》,上海交通大学出版社2000年版,第130页。
②周长征：《劳动法原理》,科学出版社2004年版,第154页。
③王全兴：《浅论劳动基准法的定位(草纲)——学习黄程贯先生<劳动基准法之公法性质与私法转化>的体会》,《中国法学会社会法研究会2006年年会暨海峡两岸社会法理论研讨会会议论文(下册)》,第742—743页。
①这是笔者参与2009年10月已结项的国家社科基金项目《政府协调劳动关系的法律机制研究》项目时,该项目主持人郭捷教授所下定义,此项目成果尚未公开出版。
②黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第197页。
③黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第198-199页。
④可大致表现为两方面：一是反射效力问题；一是双重效力问题,即公法规定直接转化为私法内容的问题。前者是指劳动基准法在法的规定形态上,并不是直接规定雇主与劳动者之权利义务关系,而是规定国家(政府)与雇主之间的权利义务关系。因此,劳动基准法规定雇主应履行的义务,是以国家(政府)为权利人,而劳动者仅因其为雇主义务履行的对象而受益(亦即劳动者只是国家(政府)公法规定的反射效力的受益人而已)。因此,雇主如不遵守劳动基准法的规定履行其义务时,其请求权利人是国家(政府),而不是劳动者；而国家(政府)为实现其强制的目的,则必定有处罚的规定。这是因为劳动基准法是国家(政府)与雇主之间的权利义务关系的规范所使然。后者是指劳动基准法,并不仅仅形成雇主的公法上义务,更会形成雇主与劳动者之间的劳动合同的内容,其当然具有转化成私法的形成效力,同时会直接转化成为雇主对劳动者所负的劳动合同义务,雇主违反劳动基准法,同时亦会产生合同上债务不履行的各种法律后果。也就是说,劳动者因而取得直接对雇主请求其遵守公法性质的劳动基准内容的劳动合同上的请求权,雇主不遵守时,劳动者可以拒绝给付劳务,实施履行抗辩权,遇有损害时,完全可以请求债务不履行的损害赔偿请求权。(我国台湾地区,针对“反射效力“与”双重效力“问题,目前通说坚持”反射效力说”,但愈来愈多的学者与司法实务开始转向同意“双重效力说”。德国的通说为“双重效力说”。参见黄程贯：《劳动基准法之公法性质与私法转化》,《中国法学会社会法研究会2006年年会暨海峡两岸社会法理论研讨会会议论文》。)
⑤本部分详细内容可参见笔者、郭捷：《劳动合同自由与劳动合同正义浅探》,《兰州学刊》,2010年第5期,有较多删节。
①1951年国际劳工组织第91号建议书《集体合同建议书》第2条第1款规定。
②集体合同,“它是一个很有弹性的决策方法,比立法、司法和行政都要有弹性。不仅因为集体谈判可以在不同国家之间有很大差别,也就是说,它可以运用于各种形式的政治、经济制度,而且,对于任何一国家,它也可以满足各种产业和职业的需要。”(约翰.P.温德姆勒等：《工业化市场经济国家的集体谈判》,何平等译,中国劳动出版社1994年版,第8页)。不同类型的西方国家对集体合同的效力认识并不完全相同。主要有：契约说。该说认为,集体合同是双方当事人之间通过集体协商程序订立的一种契约,集体合同规定的当事人 之间的义务关系,具有一种债权合同的性质,对双方都有约束力,除了适用劳动法以外,还可以适用合同法的一般规定,因此,集体合同的履行,除法律有特别规定外,可适用债权的一般规定。 2.法规说。该说认为,集体合同不仅仅具有债法上的效力,而且具有法规的效力。这种法规的效力渊源在于国家的认可。集体合同对于劳动合同具有规范效力,集体合同订立后,在其有效期内,劳动合同关于劳动者利益的规定,可以高于但不得低于这些标准,若低于此标准就由集体合同的规定取而代之。无论劳动者是否工会会员,也无论在订立合同当时是否为受集体合同的雇主的劳动者,集体合同都同样对他们具有约束力。集体合同订立之后新录用的劳动者,在订立劳动合同时同样要受该集体合同的约束。3.君子协定说。这种观点主要是英国学者所持的观点以及司法实践。依英国权威劳工法学者的见解,英国现行由劳资双方所签订的团体协议,非属契约。集体合同不仅不具有法规的效力,而且也不具有契约的效力。该说认为当事人之间缺乏创设法律关系之意,集体合同虽然在当事人之间也产生一定的“权利”与“义务”,但此种“权利”与“义务”不具有法律上的意义,仅具有“君子协定”的性质。集体合同的履行,不是依赖法律之制裁(legal sanction),其所依赖的只是社会制裁(social sanction)。按照“君子协定说”,集体合同不构成法律上必须履行的契约,不具有法律上的契约效力。但绝大多数国家采纳了“契约说”、“法规说”的观点,认为集体合同不仅具有合同的约束力,而且这种约束力高于劳动合同。我国亦是如此。(本部分详细内容可参见笔者所撰写的教材的相关内容,有较多删节。郭捷：《劳动法学》(第四版),中国政法大学出版社2007年版,第172页。)
①王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第2集),中国政法大学出版社1998年版,第324～325页。转引自①王全兴主编：《劳动法学》,高等教育出版社2004年1月版,第186页。
②[美]哈罗得·伯曼：《美国法律讲话》,三联出版社1992年版,第129页。转引自王全兴主编：《劳动法学》,高等教育出版社2004年1月版,第186页。
①对于“劳动合同解除限制、劳动合同解除时的经济补偿等”是否属于劳动基准,劳动法理论和立法实践上并不统一。特别是立法实践上,日本和我国台湾地区,属于劳动基准,但美国、加拿大等国家则不属于。本文认为“劳动合同解除限制、劳动合同解除时的经济补偿等”不属于劳动条件,当然不应属于劳动基准,但属于公法性质,劳雇双方当事人“非私权契约之合意所能改变。”(具体可参见黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第202页。)
②可参见董保华等著：《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第14-16页。另可参见董保华、周开畅：《也谈“从契约到身份”——对第三法域的探索》,《浙江学刊》,2004年第1期。
③关于事实契约关系,国内相关研究并不多,我国台湾王泽鉴先生的《民法学说与判例研究》(第一卷)中的《事实上之契约关系》文章是国内了解该问题的主要资料。
④转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一卷),中国政法大学出版社2005年版,第98页。
⑤当然也有极力反对的,认为其所涉及的问题都可以以信赖及诚信原则解决,没有必要创设新概念。
①转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一卷),中国政法大学出版社2005年版,第110页。
②关怀主编：《劳动法》,中国人民大学出版社2001年版,第102页。
③个体劳动者的劳动,由于是劳动力与生产资料的自我结合,因而不能纳入劳动法意义上的劳动。
①参见[日]大须贺明：《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第12页。
②除摩擦性失业和那种没有就业意欲的人外。
③主要由摩擦性失业、结构性失业引起的失业率就是自然失业率。(参见《新帕尔格雷夫经济学大词典》(第3卷)“自然失业率(nature rate of unemploymen)词条,经济科学出版社,1992年版,第655—656页。)
①本部分详细内容可参见拙作：《试论就业权的限定性》,《甘肃政法学院学报》,2006年第5期,有较多删节。
②失业的危害性也决定了就业促进是政府的基本职责。
③《就业促进法》第5条。
④我国现行劳动法教材的通说认为,社会保险的对象仅限于建立劳动法律关系之后的工资收入为主要生活来源的劳动者。这并不符合社会保险原意,且与我国正在进行的扩大社会保险范围的改革是相背离的。我国2010年10月新颁布的《社会保险法》对城镇居民基本养老、医疗保险、新型农村养老、合作医疗制度的法律形式的确认就是明显例证。
⑤种明钊主编：《社会保障法律制度研究》,法律出版社2000年版,第62页。
⑥正如前文所述,在生产市场化、社会化的条件下,生、老、病、残、失业等风险已不再完全是私人性质的意外事故,而是一种社会风险。
⑦[奥]迈克尔·米特罗尔、雷因哈德·西德尔著：《欧洲家庭史》,华夏出版社1987年版,第71页。转引自覃有 土、樊启荣编著：《社会保障法》,法律出版社1997年版,第39页
①[奥]迈克尔·米特罗尔、雷因哈德·西德尔著：《欧洲家庭史》,华夏出版社1987年版,第69页。转引自覃有土、樊启荣编著：《社会保障法》,法律出版社1997年版,第40页
②劳动争议是指劳动者与用人单位之间所发生之争议及用人单位或用人单位团体与工会之间围绕权利、义务以及相关利益所发生的争议。这一含义包含以下几点内容：1.劳动争议的主体是特定的,即一方是劳动者及工会,另一方是用人单位及用人单位团体。2.劳动争议的内容具有广泛性。劳动权利和义务本身就具有广泛性,既有法定权利,也有约定权利,既有财产性质权利,也有人身性质权利。包括就业、工时、工资、劳动安全与保护、劳动保险与福利、职业培训、民主管理、奖励惩罚等若干方面。同时,在集体合同争议中还会围绕相关利益生争议。3.劳动争议是劳动领域中的经济利益的冲突。例如,劳动关系解除争议,从其实质讲,都是为了一定的利益而产生的争议。4.劳动争议是主体权利或利益主张的矛盾和冲突。因此,劳动争议的处理也就成为解决这种权利或利益冲突的法定程序。5.劳动争议由于以劳动关系为基础,而劳动关系又具有极强的社会性特征。因此,劳动争议处理的程序公正会对劳资关系的稳定产生重要作用。(本部分详细内容可参见拙作：《试析“劳动争议调解仲裁法”的不足及完善》,《西北农林科技大学学报(社会科学版)》,2008年第6期。)
①出自笔者撰写的2009年10月已结项的国家社科基金项目《政府协调劳动关系的法律机制研究》第9章《劳动争议处理机制的反思与完善》相关内容,有删节。此项目成果尚未公开出版。
②可参见董保华等著：《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第14-16页。另可参见董保华、周开畅：《也谈“从契约到身份”——对第三法域的探索》,《浙江学刊》,2004年第1期。
③“劳动三权理论”在资本主义市场经济国家倍受重视。
④又称结社权,指劳工参加、组织工会的权利。
⑤也称集体协商权,指工会代表职工与雇主谈判的权利。
⑥也称集体行动权,赋予劳动者和雇主怠工、游行、示威、罢工、闭厂等权利。
⑦有的劳动争议立法,甚至只以签订集体合同中的利益争议或事实争议为限。这种要求,是从市场经济劳动关系的发展特点提出的。因为规范的市场经济的劳动关系,一般都应该是以集体劳动关系的运作和调整为重点。而集体的利益争议在市场经济下是最多的,也是对劳动关系和社会关系影响最大的事情。(常凯：《劳权论》,中国劳动社会保障出版社2004年版,第372、374页。)
⑧按照劳动争议按照争议标的不同,将劳动争议分为权利争议和利益争议。权利争议,是指劳资双方依据法律、集体合同、劳动合同的规定,当事人主张权利存在与否或有无受到侵害或有无履行债务等发生的争议。按照“司法最终解决原则”,劳动争议当然可以以公力救济——诉讼解决。利益争议,一般指因为确定或变更劳动条件而发生的争议。这类争议并不具有法律上的可衡量性和可诉性。利益争议在各国均以专门设计的调解、仲裁解决,在必要的时候,如日本、美国等采取公力强行介入的“紧急调整程序”。权利争议和利益争议之划分,成为程序立法乃至于管辖划分的重要依据。(本部分详细内容可参见拙作：《试析“劳动争议调解仲裁法”的不足及完善》,《西北农林科技大学学报(社会科学版)》,2008年第6期。)
①也有学者主张法律责任应属于实体法范畴。
②例如,劳动合同解除或终止时的经济补偿金,就是明显区别于民商事的私法合同的相关规定,劳动合同经济补偿金是劳动法中的特色制度,是劳动法倾斜保护原则的典型体现。对经济补偿金,各国劳动法都有明确规定,而这些规定实际上是带有基准法性质的,雇主可以高于而不能低于所规定标准支付劳动合同解除或终止时的经济补偿金,否则,就要承担民事责任、行政责任甚至是刑事责任。再如,无效劳动合同并不存在违约问题。但是因无效劳动合同形成的事实劳动关系,劳动法并不是一概不加以保护。(可参见上文事实劳动关系部分内容。)
③约翰.P.温德姆勒等：《工业化市场经济国家的集体谈判》,何平等译,中国劳动出版社1994年版,第8页。
④我们在此不探讨社会主义计划经济国家对集体合同性质的认识。
①世界绝大多数国家包括国际劳工组织的集体合同法律责任都主要是以雇主及其组织的集体合同责任为主,甚至是只规定雇主及其组织的集体合同责任。但有一些国家是例外,也规定了工会的责任,例如,《美国劳工管理法》中的不当劳动行为施主体包括劳资双方团体,但实际上,仍是以雇主及其组织的集体合同责任为主。
②个人责任有两种形式,第一种是内部责任,即有雇主法人对劳动者承担全部责任后,有权向有过错的其法定代表人以及工作人员进行追偿；第二种是外部个人责任,即由雇主法人及其法定代表人以及工作人员并列承担责任。
③“违反劳动基准法的法律责任特征”这部分内容主要得益于董保华教授的著作启发。参见董保华：《劳动关系调整的法律机制》,上海交通大学出版社2000年版,第332-336页。
①包括我国台湾地区,之所以这样安排,主要是出于台湾地区劳动法研究更接近西方国家劳动法最新发展。本章几乎未涉及前苏联、东欧等社会主义国家以及我国计划经济时期劳动法,因为这些劳动法的指导思想并非“倾斜保护”劳动者,而是一种基于理想的平等(实际结果是平均主义)保护属于纯粹的公法性质而极大区别于劳动法的公、私法融合的社会法性质。
②《布什政府修订加班待遇法案部分白领失去加班费》,《新民晚报》,2004年8月25日。
③《韩国修改劳动法施行每周40小时工作制》,中国新闻网2004年7月1日。
④《日本劳动基准法的沿革和意义》,中国劳动力市场信息网监测中心,2004年5月20日。
⑤《台“劳动基准法”翻修弹性雇用时代将来临》,中国新闻网,2011年1月20日。
①尽管这时的劳动者实际上是童工,但在当时,童工劳动是合法的。
②仅限于纺织厂,其他工厂童工不适用。
③具体参见本文第二章相关内容。
①是指在国际贸易与投资协议中写入有关专门条款,强制所有签字国实施国际劳工组织核心劳工标准,并具有法律约束力。一旦缔约方违反该条款,其他缔约国有权予以贸易制裁。其目的在于通过贸易制裁来保证国际劳工组织核心劳工标准的实现。对社会条款问题,发展中国家和发达国家观点不一,发达国家赞成并极力推广,发展中国家认为这是发达国家以国际劳工组织核心劳工标准之名行贸易保护主义之实而予以反对。在各类劳工组织内部也有不同意见。
②管制和放松管制并非一个新问题,而是与劳动法相伴而生的话题,在劳动法领域关于管制与放松管制问题一直作为一个争点为各国所重视。
③《印度总理敦促放松劳动法》,《世华财讯,2010年11月23日。
④李磊：《西方工会振兴理论研究综述》,《中国劳动关系学院学报》,2010年第12期。
①笔者认为,美国的“公平劳动标准”与日本的“劳动基准”实际上是一回事,“最低”可以说就是“公平”
②这一思路主要得益于笔者参与的郭捷教授主持的2009年10月已结项的国家社科基金项目《政府协调劳动关系的法律机制研究》项目的启发,此项目成果尚未公开出版。同时这一思路也体现在笔者主持的2010年度陕西省社科基金项目《劳动者“倾斜保护原则”的现代价值论解读——基于马克思主义正义理论视域》相关内容中。
③参见《日本劳动基准法》(1976年版)。从1947年实施劳动基准法开始,到目为止,日本政府为了更好地适应社会经济发展的需要,对劳动基准法进行了二十几次修改,其中较大幅度的修改就有九次。
④台湾《劳动基准法》最近又进行了修改：据台湾《联合晚报》报道,台湾“劳动基准法”修改,台湾人事主管协会执行长林由敏表示,新“劳动基准法”将劳资关系权利义务进行更明确的规范。(中国新闻网,2011年1月20日。)
①参见美国《公平劳动标准法》(1974年版)。
②基于“一般说来,劳动条件必须是双方当事人可支配之权利或利益始克相当,如系公法上强行规定者,即非私权契约之合意所能改变。当然亦非劳动条件。”(黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第202页。)笔者认为,劳动基准对物的适用范围涉及的只是最低劳动条件,即最低工资、最高工作时间、最低休息时间、限制延长工时、最低安全卫生(工作环境)条件等等,而不应该包括类似日本的劳动合同,我国台湾地区的“退休、职业灾害补偿”等更不宜包括在内。因为,“‘退休、职业灾害补偿’等问题在本质上早已步出十九世纪观念,尤其社会保障体系已成为世界潮流,制度业已普遍建立。退休与职灾补偿不但已经不属于劳资双方对价等值关系的范畴,而且早自二十世纪初即已成为社会保障体系中重要项目,但劳基法仍将之作为劳资双方对待给付项目处理,这种错误政策……除了造成体制混乱外,对劳资关系的恶化更有责无旁贷之责任。”(黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第202-203页。)
③亦即劳动者只是国家公法规定的反射效力的受益人而已。
④本部分详细内容可参见笔者、郭捷：《劳动合同自由与劳动合同正义浅探》,《兰州学刊》,2010年第5期,有较多删节。
①需要说明的是,各国公务员的范围亦不完全相同。例如,德国的教师法规定,教师是国家行政官员,属终身职务。法国的“教师——研究人员”属国家公务员,综合性大学教师由法国教育部统一招聘,由不同级别的行政官员任命。日本国立学校的教职员为公务员,公立学校的教师为地方公务员。(刘冬梅：《试论高等学校与教师的法律关系》,《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》,2003年第3期。)
②参见王益英：《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年版,第72页以下。
③例如,“‘监管人员’一词指的是任何为了雇主的利益,有权代表雇主雇佣、转移、中止、临时解雇、召回、提升、解雇、分配、奖励或惩罚其他雇员的任何人,或指负责指挥雇员或调整雇员的不满或有效地建议采取这些行动的人,如果他在行使上述权力时不仅仅是照章办事或具有秘书性质的而是需要独立做出判断的。”参见[美]罗伯特·A·高尔曼：《劳动法基本教程》,马静等译,中国政法大学出版社2003年版,第31-35页。
④参见王益英：《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年版,第72页。
⑤《加拿大劳工标准法》第3条第9项第3款。
⑥《日本劳动基准法》第8条、第116条。
⑦[日]大须贺明：《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第98—99页。
⑧本公约于1930年6月14日生效。1984年6月我国承认当时中国国民政府对本公约的批准。
①本公约于1972年4月24日生效。
②《确定最低工资并特别考虑发展中国家公约》(第131号公约)第3条。
③例如,比重法、恩格尔系数法等。(韩兆洲、魏章进：《我国最低工资标准实证研究》,《统计研究》,2006年第1期。)
④相对二字为笔者根据上下文所加。
⑤黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第200页。
⑥《日本劳动基准法》(1976年版)第1条第2款规定。
⑦《日本劳动基准法》(1976年版)第32条第1款规定。
⑧包括修改,完善。
⑨黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第199页。
①程延园：《集体谈判制度研究》,中国人民大学出版2004年版,第1页
②在我国劳动法学界,有关集体合同的产生最早的国家有不同观点。董保华教授认为：美国是集体合同产生最早的国家。但同时他也承认“然而,较早形成气候的则是英国。”(董保华：《集体合同立法模式的比较》,《工会理论研究(上海工会管理干部学院学报)》,1999第3期。)
①这方面的各国的具体制度可参见下列文献：董保华：《集体合同立法模式的比较》,《工会理论研究(上海工会管理干部学院学报)》,1999第3期；常凯：《市场经济与集体谈判、集体合同制度》,《天津市工会管理干部学院学报》,1996年第1期；沈同仙：《中外集体合同制度的比较和评析》,《中国法学》,1996年第4期；黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版；董保华等著：《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版；常凯： 《劳权论》,中国劳动社会保障出版社2004年版；[美]罗伯特·A·高尔曼：《劳动法基本教程》,马静等译,中国政法大学出版社2003年版；[德]W·杜茨：《劳动法》,张国文等译,法律出版社2003年版,等等。
②国际劳工组织《促进集体谈判》(第154号国际公约)于1981年6月19日通过,于1983年8月11日生效。
③本部分详细内容可参见笔者所撰写的教材的相关内容,有删节。郭捷：《劳动法学》(第四版),中国政法大学出版社2007年版,第174页。
④尽管经济补偿金在世界各国和地区的称谓完全相同。例如,法国《劳动法典》称为“辞退补偿金”,俄罗斯 称为“解职金”,香港地区将其称为“遣散费”,台湾地区《劳动基准法》称为“资遣费”。(董保华：《劳动合同法中经济补偿金的定性及其制度构建》,《河北法学》,2008年第5期。)
①《日本劳动基准法》(1976年版)第19-20条规定。
②主要参考《世界各国对雇主解雇工人的严格限制》,《工人日报》,2008年3月12日；《日本劳动基准法》(1976年版)；1974年生效的瑞典《就业保障法》；谢德成、笔者：《英国劳动法限制解雇制度》,《中国劳动》,2005年第6期。等等。
①王益英：《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001年版,第.32、82、202、436、498、585页。转引自拙作：《试论我国劳动合同形式的立法发展》,《新视野》,2007年第4期。
②台湾《劳动基准法》第9条第2款第2项.
③史尚宽：《债法总论》,中国政法大学出版社2001年版,第279页。转引自董保华：《论事实劳动关系》,《中国劳动》,2004年第7期。
④王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册,中国政法大学出版社1998年版,第120页。转引自董保华：《论事实劳动关系》,《中国劳动》,2004年第7期。
①参见刘刚：《论我国促进就业的法律对策——高度重视运用法律手段解决就业问题》,《中国物价》,2003年第3期；燕晓飞：《国外促进就业的做法值得借鉴》,《经济纵横》,2007年第12期；李晶：《美国就业促进政策的变迁及其启示》,《辽宁经济》,2010年第4期；成志刚,吴彬：《国外就业保障的经验及启示》,《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》,2010年第6期。等等。
②联合国宪章第55条规定。
①基于各国特定的国情,就业促进法律政策必然有所不同,但不同之外更多的是共同之处。这里在仅就就业促进法律政策共同性方面来简述的。
①曾繁正等编译：《西方国家法律制度、社会政策及立法》,红旗出版社1998年版,第205页。
②杨一帆：《对德国社会保险制度与政策的回顾和评析》,《保险研究》,2010年第7期。
③王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001版,第16页。
①参见黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2004版,第318、73、76、320页。
②罗结珍译： 《法国劳动法典》,国际文化出版公司1996年版,第360页。
③郑尚元著： 《劳动争议处理程序法的现代化》,中国方正出版社2003年版,第31页。
①这里主要是集体劳动争议,个别劳动争议主要由普通法院受理并辅以其他非正式方式。
②棚濑孝雄： 《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第5页。
③个别争议和集体争议的分类,实际上都可以转化为权利争议与利益争议。史尚宽先生将劳动契约上当事人双方权利发生或消灭及契约效力方面的争议界定为个别劳动争议,亦称权利争议。同时他在论述团体劳动争议时指出：“团体争议与个别争议不同。非为劳动契约上权利之争,乃为团体的利益之争。原来团体争议发生之原因,有种种。关于既有团体协约之内容解释,亦有纠纷之发生。然此为法律上之纠纷,属于法院之范围。而此团体争议,非为现在权利之争议乃为团体协议订立之要求或其变更所生之纠纷。故争议的目的,在于有利的劳动条件之获得,即一种利益争议。”(史尚宽：《劳动法原论》,正大印书馆1978年台北重印版,第248页。)
④我国宪法理论一般认为,诉权是国民在权利和利益受到不法侵害或妨碍时,向有管辖权的法院提起诉讼,寻求法律救济的权利。我国宪法理论对于诉权的宪法性问题研究还很薄弱。
①J·K·Liebeman(1981),The Lingious Society,N. Y.(转引自黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2004版,第320页。)
②例如,日本的紧急调整程序为：于国民日常生活上,不可欠缺的公用事业,如运输、邮信、自来水、电力、瓦斯、医疗、公共卫生及经总理大臣指定之其他当事人企图采取争议行为时,负有于十日前通知劳动委员会及劳动大臣或都知事之义务。而劳动委员会为确保公用事业之劳资争议早日解决,应优先处理此项争议。总理大臣如果认为该项争议由于涉及公众利益或由于规模的理由以使该事业停止营运,而威胁到国家经济及国民之日常生活时,有权作成紧急调整的决定。紧急调整之决定公告后五十天内,禁止采取任何之争议行为。(转引自黄越钦：《劳动法新论》,中国政法大学出版社2004年版,第329页。)
③本部分内容参见本章随后的“劳动法‘三方机制’方面”内容。
④常凯： 《劳权论》,中国劳动社会保障出版社,2004年版,第131页。
⑤马克思、恩格斯： 《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1988年版,第317页。
⑥黄越钦著： 《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第76页。
①黄越钦著： 《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第331页。
②(本部分详细内容可参见拙作：《试析“劳动争议调解仲裁法”的不足及完善》,《西北农林科技大学学报(社会科学版)》,2008年第6期。)
③《日本劳动基准法》(1976年版)第16条。
①《法国劳动法典》法135—2。
②《法国劳动法典》法135—3。
③王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》,中国人民大学出版社2001版,第342页。
④《日本劳动基准法》(1976年版)第119条。
⑤《加拿大劳工标准法》第42条。
①《工人日报》2005年8月19日。
①中国人力资源市场信息监测中心。引自人力资源与社会保障部,www.mohrss.gov.cn/。
①“由此引发的诸问题”至少包括市场经济中的劳动力市场、雇佣劳动问题。后文将详述。
②“由此引发的诸问题”至少包括当代中国劳动法是否需要对劳动者“平等”保护、当代中国劳动法“倾斜保护原则”体现的是何种正义。后文将详述。
①详细内容请参见本文第五章、第六章论述。
②马克思晚年明确指出,虽然并非所有国家走向社会主义都要经历“资本主义制度的卡夫丁峡谷,但却应该吸取资本主义制度所取得的一切肯定成果”。(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第19卷,人民出版社1963年版,第45页。)
③这段的话前面还有一些附条件性话语：“当西欧各国人民的无产阶级取得胜利和生产资料转归公有之后,那些刚刚进入资本主义生产而仍然保全了氏族制度或氏族制度残余的国家,可以利用公有制的残余和与之相适应的人民风尚作为强大的手段,来大大缩短自己向社会主义社会发展的过程,并避免我们在西欧开辟道路时所不得不经历的大部分苦难和斗争。但这方面的必不可少的条件是：由目前还是资本主义的西方做出榜样和积极支持。……”据此笔者认为,我们不能把这段话断章取义地作为较落后国家建设社会主义的依据,因为这仅仅是一种社会主义世界凯歌行进中把落后国家带到新社会中来的设想,其前提是：“当西欧各国人民的无产阶级取得胜利和生产资料转归公有之后”。但是,其提供了一种探索不同民族国家社会发展道路的世界观和方法论,具有重大指导意义。马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1995年版,第443页。
①以毛泽东为代表的我党第一代领导人也作了有益探索。
②当然这种模糊也许是自觉不自觉的出于维护资本主义制度的需要。实事求是的讲,古典经济学家因此就成为资产阶级的代言人和辩护人。但由于资产阶级的局限性使他们的劳动价值理论最终陷入困境。
③[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(上册),郭大力、王亚南译,商务印书馆1972年版,第25页。
④[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(上册),郭大力、王亚南译,商务印书馆1972年版,第25页。
⑤马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1972年版,第15页。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1972年版,第22页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1972年版,第88页。
③马克思：《资本论》第1卷,人民出版社2004年版,第195页。
④“资产者有很充份的理由给劳动者加上一种 超自然的创造力,因为正是从劳动所受的自然制约性中才产生如下的情况：一个除自己的劳动力外没有任何其它财产的人,在任何的社会和文化的状态中,都不得不为占有劳动的物质条件的他人做奴隶。他只有得到他人的允许才能劳动,因而只有得到他人的允许才能生存。”(马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第298-299页。)
①关于劳动力的价值的具体组成部分,马克思在《资本论》第一卷第四章做了深入论述,我们这里不再重复.
②马克思：《资本论》第1卷,人民出版社2004年版,第619页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第305页。
①王正萍：《论社会主义劳动力的非商品属性——兼论工人阶级的主人翁地位》,《党建研究》,1995年第5期。
②对于这个问题,还有一种看法是：社会主义劳动力在本质上已经不是商品,但在市场经济条件下,劳动力这种生产要素,仍然要通过市场才能与其它生产要素结合,因此仍具有商品的形式。简言之,这种规定就是“社会主义劳动力实质上不是商品但仍具有商品形式”。笔者认为这种观点比较勉强,是长时期来对社会主义理想化倾向的结果。认为社会主义劳动力只是具有商品形式,是形式主义的表现,是一种折中,实际上从根本上否认社会主义劳动力的商品属性,并不利于社会主义市场经济的深入发展。
③我们以具体数据说明：根据第二次全国经济普查结果,截止到2008年12月31日,我国的国有企业法人数量为14.3万个,减少3.6万个,下降幅度约为20%,私营企业法人359.6万个,增加161.4万个,增长81.4%。在企业资产结构中,国有企业占23%,比2004年下降8.1个百分点,股份有限公司占28.7%,比2004年增加7.7个百分点,私营企业占12.3%,比2004年增加3.3个百分点。第二次经济普查数据和第一次相比,国有企业比重下降,非国有企业比重上升。(《(中国经济)全国经济普查数据总体上不支持存在“国进民退”现象--国家统计局》,路透社北京2009年12月25日电。)对于非公有制企业中的劳动力的商品属性,争议不大。尽管有学者主张这种劳动力商品是受公有制制约的。争论主要是生产资料公有制条件下,劳动力可否成为商品。
④共产主义社会的第一阶段或低级阶段,列宁明确称其为社会主义。
⑤马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1995年版,第305页。
①严格来讲,探讨“动力转化为商品必须具备的第二个基本条件”这一问题的合理性,就必须分别研究公有制经济和非公有制经济中劳动者是否没有任何生产资料。但由于对于非公有制企业中的劳动者没有任何生产资料,争议不大,这里我们就对此不再讨论。同时国有企业劳动者是否没有任何生产资料最能简洁说明生产资料公有制条件下的劳动者是否没有任何生产资料,所以,这里只讨论国有企业劳动者是否没有任何生产资料。
②当这里有两次意思：第一,承认在社会主义市场经济体制下劳动力是商品时,就会引发一个问题：如何看待工人阶级的主人翁地位?对这一问题,在学术理论界,甚至包括劳动法学界、工会理论界在内,存在着较大的分歧。出现了许多对工人阶级主人翁地位提法的种种怀疑、动摇。例如,一些人认为工人阶级的主人翁地位是一种“空洞”、“笼统”、“虚幻”的概念；一些人认为这一提法“是中国特有的社会动员方式”；一些人认为“社会主义市场经济体制下工人不是也不可能是企业的主人”,如此等等。同时,一些人并不否认工人阶级的主人翁地位。但是只是口头承认,而并不是注重真正把它落到实处则；一些人想讲这个问题,可是不能理论联系实际,并且只限于政策性研究。笔者认为,只要是社会主义,工人阶级主人翁地位提法就不能怀疑、动摇,但是这一提法具有原则性、抽象性,只有靠具体的制度来实现,例如,劳动法,而且实现过程甚至是漫长的。第二,列宁在分析社会主义的劳动关系时说：“在这里,全体公民都成了国家(武装工人)的雇员。全体公民都成了一个全民的、国家的‘辛迪加’的职员和工人。”(列宁：《列宁选集》第3卷,人民出版社1972年版,第258页。)这实际上是马克思主义经典作家从一定意义上肯定了国家同劳动者的雇佣关系。就新中国而言,在1950年6月颁布的《中华人民共和国工会法》中也曾经使用了雇主和雇佣劳动者的概念,把当时国营企业和合作社企业中的劳动关系称为雇佣的关系。例如,第1条：“……凡在中国境内一切企业、机关和学校中以工资收入为其生活资料之全部或主要来源之体力与脑力的雇佣劳动者及无固定雇主的雇佣劳动者,均有组织工会权”。第5条：“在国营及合作社经营的企业中,工会有代表受雇工人、职员群众参加生产管理及行政方面缔结集体合同之权。”在当时,“雇佣”并不是专指资本主义制度的。(《中央人民政府法令汇编》(1949-1950),法律出版社1982年版,转引自陈国泰、谭颖卓：《雇佣劳动与市场经济》,《暨南学报(哲学社会科学)》,1999年第6期。)
①王东升：《雇佣劳动问题新论--雇佣劳动与实践中的市场经济》,《山东工业大学学报(社会科学版)》,1999年第1期。
②笔者认为,如果说,市场经济并不必然从属于资本主义社会制度,不存在“姓资姓社”问题(这已成为我国理论界共识),那么,劳动力市场、劳动力商品、雇佣劳动的存在,同市场经济的存在一样,也肯定不是“社会经济制度的产物”,并不必然从属于资本主义社会制度,社会主义,尤其是我国社会主义初级阶段必然存在市场经济、劳动力市场、劳动力商品、雇佣劳动,这归根到底都是由生产力和生产关系发展的具体历史水平状况所决定的,具有历史的必然性,与社会主义制度并不矛盾。当然,笔者承认我国这些现象与资本主义社会中的这些现象有着本质的区别：从终极意义上讲,我国这些现象是为最广大人民群众服务的。
①具体参见本论文第五章第二节。
②包括国有经济主体和私营经济主体。
③这不同于马克思在《哥达纲领批判》中所指的劳动者之间的“天然特权”
①前文已就资本主义国家劳动法“倾斜保护原则”的正义价值的实现做了探讨。就我国而言,下节将详述。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第304-305页。
③马克思所说的“这些弊病”,既包括资本主义社会的弊病,也包括共产主义社会第一阶段即社会主义的弊病。
④马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,民出版社1995年版,第305页。
①实际上,贡献原则应包含两部分,即马克思在在《哥达纲领批判》所阐释的按劳分配的原则以及中国共产党十六大所提出的“确立劳动、资本、技术和管理等生产要素按贡献参与分配的原则”的“按生产要素分配原则”。
②以物质利益和客观关系等客观性的东西说明正义原则的方法。
③王新生：《马克思是怎样讨论正义问题的?》,《中国人民大学学报》2010年第5期。
④王新生：《马克思是怎样讨论正义问题的?》,《中国人民大学学报》2010年第5期。
⑤古典自由主义正义主要是指的是洛克、卢梭等人发展的正义(当然还有个人功利主义正义,请参见本论文第五章尤其是第六章部分内容)。新自由主义正义主要分为两类,一类是以罗尔斯为代表(当然还有社会功利主义正义,请参见本论文第三章尤其是第四章),另一类是以哈耶克、诺齐克等为代表。由于哈耶克、诺齐克等固守固守古典自由主义正义阵地,仍可以将其大致归于古典自由主义正义。所以,这里的新自由主义正义主要以罗尔斯为代表新自由主义正义,它是古典自由主义正义自我调适。
⑥尽管,新自由主义正义是从内部试图化解资本主义基本矛盾,而不是超越资本主义社会进入新的社会形态——社会主义、共产主义社会,只是一种改良主义,也只能是自由主义正义的自我调适的体现。
⑦客观讲,经过这几十年的飞速发展,我国在“担当起历史曾赋予资本主义去完成的使命”方面已取得巨大成就。
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第434页。
②林进平：《马克思的“正义”解读》,社会科学文献出版社2009版,第168页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第582页。
①毋容置疑, 这里的“劳动法”当然指的是西方国家劳动法,实际上也就是资本主义国家劳动法。
②尽管体现的正义性质不同。
③20世纪90年代以来,一些西方资本主义国家开始重提放松劳动法的管制政策,然而,总体上看,政府“管制”却是必须的, “倾斜保护原则”仍是各个国家都坚守的底线。(具体参见第六章第一节相关内容。)对正处于社会主义初级阶段的中国来讲更应如此。
④在社会主义市场经济体制下,公有制劳动者的劳动力,与非公有制劳动者的劳动力都是商品进而都形成中国特色社会主义雇佣劳动关系,其雇主和和劳动者强势弱势不平衡关系是必然存在的。
①具体参可参考第八章、第九章相关内容。
②尤其是在中国有着根深蒂固的“权力崇拜”的文化背景下。即使在代表理性的中国文化人中,要实现自己安邦济世之理想,也必须“则仕”。孔子在其感到年老时慨叹道：”吾将仕矣”,原因是“日月逝矣,岁不我予。”(孔子：《论语·阳货》。)最近的“我爸是李刚”事件,就是典型的反面例证。
③参见本章第一节相关内容。
①工会是作为国家的附庸,成为国家机关的一部分,更谈不上雇主团体。
②在我国,工会可以分为：全国总工会、地方总工会、产业工会与基层工会四种形式。我国《工会法》没有规定行业工会,只规定了产业工会我国的雇主团体类型：中国企业联合会、中国企业家协会为代表的全国性雇主团体、各类非公有制企业的雇主团体、不分所有制的雇主团体、各地由雇主自发成立的民间的雇主团体。
③在国内外有关工会作用的研究中,还存在着不同的观点异。有学者就认为,工会的垄断地位阻碍了劳动力市场的正常运转。对此,笔者不以为然。《中国青年报》、腾讯网新闻中心2006年对4747位员工雇用状况进行的联合调查表明：超过百分之七十的员工认为“工会是绝对必要的,但作用还没有完全发挥出来”。2007年4-5月,浙江大学劳动保障和公共政策研究中心“理顺劳动关系、创建和谐企业”课题组,在浙江省实施企业和职工问卷调查,结果表明,工会确实起到了改善劳动关系的作用。(姚先国、李敏、韩军：《工会在劳动关系中的作用一基于浙江省的实证分析》,《中国劳动关系学院学报》,2009年第1期。)
①笔者认为,这部分内容之所以强调雇主组织,原因在于,工会组织和雇主组织是一个矛盾统一体,实际上是一个问题的两个方面,面对良好的雇主组织,工会组织的作用才能充分发挥。
②应力戒食“洋”不化、人云亦云。
③我国目前的劳动法理论研究对实践还是一定程度的处于被动应付的局面,对中国改革和发展过程中的问题 尚难做出令人信服的系统的解释,经常尾随政策走向而动,没有起到“行动指南”的作用。例如,前文所述的如何正确看待西方劳动法“放松管制问题”。
①本部分内容思路得益于笔者硕士生导师郭捷教授指导,在此深深感谢。
②参见本文第一章和第三章相关内容。
①有关这方面的论述,在国内有影响的著作有：董保华等著：《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版；常凯：《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》中国劳动社会保障出版社2004年版,等等,专业学术论文也较多(尽管更多的是从个别而不是系统地论述)。然而,这些探讨并未自觉地基于保障当代中国劳动法“倾斜保护原则”的正义价值的实现的视域,这不能说不遗憾。同时,如何做到使当代中国劳动法律制度较为“精准”或恰如其分地保障“倾斜保护原则”的正义价值的实现?“知易行难”,这不单纯是一个理论探索问题,更重要的是需要下大力气解决的实践性问题,这也是笔者一直想努力的方向。例如,“……要求将长期处于社会主义初级阶段的当代中国‘不可避免地要在形式正义和实质正义之间寻求某种平衡和结合,以平衡、协调各种正义观所包含的利益冲突。”这句话理论上似乎无懈可击,但如何寻求这种种平衡和结合,而且要做到较为精准或恰如其分?确实是个实践性难题。如此,更深刻的理论探索和制度建构任重而道远,尽管非常急迫。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第305页。
③这里借用一下罗尔斯在回应对其建立在容许私有财产基础上的两个正义原则批判时,不作正面回答,只是通过反问来反驳的思维方式：“是否自由社会主义的政体在实现两个正义原则方面能够做的更好?”我们也来反问一句：“是否不经过中国特色社会主义阶段而直接进入马克思所设想的共产主义第一阶段对中国来说能够做的更好?”
①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第304页。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第304-305页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第305页。
④马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第305页。
⑤马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第305页。
①马克思主义认为,分工等于私有制。
②马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第85页。
③马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第85页。
④马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷,人民出版社1995年版,第174页。
⑤马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第20卷,人民出版社1972年版,第670页。
⑥马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第582页
①谈到“创新之处”,莱布尼茨在其名著《人类理智新论》的话语表达了笔者的感谢心声：“借助别人的工作,不仅可以减少自己的工作(因为事实上遵循一位优秀的作者的线索,比自己完全独立地另起炉灶要省力些),而且可以在他提供给我们的之外再加上一点东西,这总比从头做起要容易些。”([德]莱布尼茨：《人类理智新论》(上册),陈修斋译,商务印书馆1982年版,第1页。)
①详见第一章、第七章相关注释部分。
[1]马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》人民出版社1956、1960、1963、1965、1972、1979年版。
[2]马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》,人民出版社1972、 1995年版。
[3]列宁：《列宁选集》,人民出版社1995年版。
[4]列宁：《列宁全集》,人民出版社1984年版。
[5]邓小平：《邓小平文选》,人民出版社1993版。
[6]邓小平：《邓小平文选》,人民出版社1994版。
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