权利能力研究
摘要
一、研究方法
权利能力是整个民法的基础。对它的深度透视将决定着民法典的精神气质。在德文里,权利能力这个词是“Rechtsfaeigkeit”。该词由“Recht”和“Faeigkeit”两部分组成。在中文的理解里,这个词又可被译为“权利义务能力”、“法律人格”、“权利主体”。看来,不但“Recht”有三种不同的理解,而且“Faeigkeit”也可分解为三个意思。显然,“权利”、“权利义务”以及“能力”、“人格”与“主体”的等同性,在我们的文化传统上并不存在,我们是否能够接纳这些舶来品?从“Rechtsfaeigkeit”一词的构词法而言,反映的应当是“Recht”和“Faeigkeit”之间的关系,并且从构形上而言“Recht”仅仅是修饰“Faeigkeit”的词汇而已,“Faeigkeit”理当是根基。我们在探讨时,主要集中于“Recht”一词的理解,很少触及到后面的“Faeigkeit”,几乎没有从“Recht”和“Faeigkeit”的关系角度进行阐释。本文以权利能力为题,旨在寻求西方文化根基上对法律的真正理解,尤其是对“私法”的了解。同时,最大限度地透过自清末以来一些关键法学术语的运用历史,尽力地在术语背后进行一个深层对话。基于此,本文主要是在哲学的维度上进行,夹杂了历史的和比较的研究方法。
二、主要理论创新
本文的主要理论创新表现在如下方面:第一,切入点的创新。从法律关系、生活关系与主体的关系出发,从而追溯出法学真正的基础是主体,这是本文在切入点上的创新;第二,哲学溯源上的创新。在文章的第二部分,本文探究了西方文化根基上的源流,进而导出了作为世界基础的主体其实就是一种超越性的主动性能力,从而使得主体、人格、能力这三个概念获得了同一的含义;第三,权利能力伦理意义的首次分析。第三章以探讨法律的起点开始,首次讨论了人和人格的区分以及探究出了人格作为法律基础的理论依据,并且认为权利能力作为法律人格而言一开始是永恒而自我相关,因而法律在对待人格上表现为伦理诫命;第四,在自然人权利能力的探讨里,首先对自然人的中西源流进行了分析,首次完整地分析了从霍布斯到黑格尔的自然法向理性法的转变史,进而翔实地将自然人观念从清末一直追溯到如今,在两相比较的基础上指出了应当把自然人理解为自然人格,而不是学界目前相反的倾向:将自然人格理解为“人的自然”。然后,第一次讨论了权利能力“开始”的意义,认定现在所谓的权利能力开始实际上只是“权利享有”的开始,是积极人格的开始,而不是支撑起人格伦理性的消极人格的开始。在充分论证的基础上,本文提出了应当将“开始”区分为两个方面:积极人格开始于出生;而消极人格开始于受精卵。在探讨权利能力的终止上,本文首次对“死亡”的意义及其法律意义进行了深入的分析,提出了在面对消极人格时,应当重新改造法律关系,以非对应型的法律关系理论去尊重这些无法作用于世界的消极人格;第五,从契约论传统入手讨论团体理论,是本文在这部分的创新点。立基于卢梭的社会契约论,本文从私法与公法二分的视角重新探讨了拟制说与实在说,认为拟制论在私法的范围内为维护伦理人格而否认了团体的人格实体性,而实在说则是在公法的角度以攀附国家为目的从而确认团体具有伦理人格,在这些基础上评价了这两种学说,进而将现今的“组织体说”改造为“技术人格实在理论”。根据“技术人格实在理论”,本文主张,我国的法人理论不应当是“组织体理论”,而是纯粹的拟制论,并因此提出以“技术人格实在理论”来构建法人与非法人制度。第六,从消极人格与积极人格二分法的视角重新评价了《德国民法典》的权利能力理论,指出德国民法典之所以缺少一般人格权理论,是因为在法典形式理性下只以积极人格的法律关系作为构架之故。同时追入我们对权利能力的理解史,本文最后认为,我们对权利能力始终是接而不受的。
三、内容简介
本文除引言外,由七部分构成。其主要脉络是以主体哲学的精神贯彻权利能力研究的始终。从制度构架上作为民法基础的法律关系始,追出主体就是民法的真正本原;以此为基础从哲学上探讨了主体就是一种能力;进而对这种法律能力的伦理意义进行了刨根;依据这种伦理意义梳理了西方和中国对自然人的理解;从根源上探讨了权利能力真正的开始与终止问题;立基于主体精神重新分析了法人理论的根源;最后在这种主体精神的指引下评价了《德国民法典》和我国语境下的权利能力理论。
第一章首次探讨了法律关系与生活关系的关系。一般认为,法律关系的基础就是生活关系,是对生活关系的撷取。生活关系是什么,至少在民法学界几乎未被触及。由此,法律关系对我们而言仍然处于不明状态。本文立基于胡塞尔现象学,借鉴了他对生活世界的追问,通过生活世界追溯出了支撑起生活世界的本原——主体。亦即,真正地支撑起法律关系结构的是主体。通过对马克思经典理论——经济基础决定上层建筑的分析,认定马克思哲学实际上也是主张主体精神的。因此,这种精神与马克思主义有内在的相连性,是在西方骨子里起作用的东西。
第二章从哲学上追溯了主体在西方文化根源深处的内涵。通过从古希腊一直到现代的探寻,本文认为,主体作为世界的基础,从古希腊与希伯来文明中超越性的实体观念发展而来。近代以来,彼岸的超越性观念移驾于“我思”后,“我思”就成了世界的主体。但“我思”不是一个静止的观念,而是一个能动的思维活动,是自我意识本身。这个能自我意识的“我思”,自身具有超越自身而指向客体的能力,因此,作为世界基础的“我思”,其实只不过是一种“能力”,它不可能超验性地存在,只是作为一种纯粹主动的立法能力存在而已。简短地说,主体就是一种绝对主动性的超出自身进行规范的能力。这种能力就是人格。
第三章探讨了作为民法主体的权利能力。通过对法律开端的清理,认为不是人的生物意义,而是人的人格意义才是法律真正的起点。这个起点展现出来的是伦理意蕴。每一个个人之所以有人格,不在于我们能从这个生物事实上看到什么或者体验到什么,因为作为人格而言它只不过是一个纯粹消极性的关系,即抽象掉一切内容而成为单纯自我意识的纯粹意志。显然,作为生物事实意义上的人而言,我们不但要意识到自己有这种抽象的能力,而且也要尊重别人具有这种能力。由于没有任何内容,亦即实践还没有展开,还不可能进行任何表现,所以此时只存在一种伦理情感上的诫命。人格作为自由意志的单个意志,它仅仅自我相关。亦即,此时的人格只是一个没有内容的空洞思维本身,因而只是纯形式的一个单个意志。所以,法的命令就是“成为一个人(格),并尊敬他人为人格”。这就是法律人格(权利能力)全部的伦理意蕴。
第四章探讨了自然人格。首先认定自然人与罗马法上的市民有很大区分,不能照搬罗马法的模式来理解经过自然法洗礼的自然人。要真正地理解自然人格概念,唯有从自然状况的预设开始才可能。经过自然状况到市民社会的转换,我们现在谈论的自然人,已经不是自然状况下的自然人,也不是罗马法上的市民,而是经过自然法向理性法转换的国家状况下处于市民社会中的市民。另外,本文在考察了自清末以来的自然人观念史后认为,自然人在中国的发展大致经历了三个阶段:从清末到民国时期,是在沿用翻译过来的术语上使用。对自然人的理解,停留在天赋人权这些类似政治口号的表层上。因而并未深入深层,但以公私分立为前提承认自然人是私法中的主体;新中国建国后,由于受到前苏联的影响,我们否认公私法之别,因而作为私主体的自然人被公民取代;第三次民法典起草中,自然人与公民的关系重新被讨论,作为结论的《民法通则》实际上是以公民为准来衡量自然人。1999年的《合同法》并没有在根本上更正观念,只不过是从适用范围这个外延上进行了修正;在学界里,无论是在清末还是在新中国建国后,自然人之本性都是奠基在人的身体上,即人的自然属性上。最终认为,自然人的自然,并不是人作为生物所具有的本能性的自然属性,而是自然在向人生成时人已经能脱离自然规律的控制能自由决定的人格性。
第五章探讨了权利能力的开始与终止。本文首次探讨了“开始”的意义,认定“开始”就是人格与躯体的关系。进而通过人格的同化精神,物质性的躯体也就变成了身体,从而使得人格本身具有了神圣性。神圣的人格首先是消极的,即仅仅自我相关。这种自我关系的人格,就是单一意志、个体性。因此在实践中,个体何时成形是认定人格的标志。本文认为,从受孕时起,作为人格的个体就已经成形。但是,在出生之前,这种个体只具有消极的人格,即不能享有任何权利和承担任何义务,只是要求对它进行一个人格的尊重。如今我们所理解的开始,其实并不是权利能力这个人格的真正开始,而只是积极人格的开始,即权利享有的开始。基于此,讨论了对真正的未出生者的保护问题。在对权利能力终止的探讨上,本文也认为,死亡终止的不是人格。人格是永恒的,终止的只是积极人格,即享有权利和承担义务的能力。这就需要我们单方面地去理解法律关系,即一种尊重人格的义务关系。由此,本文讨论了真正的对死者人格的保护。
第六章论述了法人的权利能力。立足于主体哲学的精神,从卢梭的社会契约论传统出发,透过自然人格的伦理意义探讨了团体成为人格的根基。首先认定,《法国民法典》之所以否认法人的存在,完全是基于自由主义的主体精神。萨维尼实际上沿袭了这个传统,但又出于适用的需要承认了确实存在于现实中的团体,不过这种团体只具有技术人格。基尔克从公法角度出发,从攀附国家伦理人格实在的视角,认定团体具有伦理人格。这些探讨都已经超出了法律实证主义的范围,都奠基在政治哲学观念上。本文改造了“组织体”理论,认为从契约论传统出发,这个理论应当是“技术人格实在”。基于此,认为我国《民法通则》看上去是技术人格实在,实际上截然不同,而是纯粹的拟制论。在这个基础上,提出了改造我国团体理论的建议。
第七章是结局。本章对权利能力概念进行了反思。反思整体上分为两部分。第一部分是对《德国民法典》权利能力理念和制度的反思。本文认为,并不是学者们认为的由于权利能力这个概念的使用而使人格丧失了伦理意义从而难以设定出一般人格权,真正造成《德国民法典》伦理缺失的,只是支撑起形式理性的法律关系结构。权利能力和人格是同一个概念。通过法律关系结构的使用,权利能力只在积极意义上展现,而对于作为伦理根基的消极人格,却被法律关系抛却,由此才导致《德国民法典》伦理意义的缺失。第二部分是对我国权利能力概念的反思。首先,本文指出了我国对权利能力的理解观点,然后解释了对这些理解的原因,进而对诸如“权利能力”本身的翻译、“权利本位”的理解、“一般权利能力与特殊权利能力”的区分、“民事权利能力概念的创造”等理解进行了辨正。最终认为,我们对权利能力始终是接而不受的。
Ⅰ.Research methods
Capacity for civil fights is the foundation of the civil law.It will determine the spirit of the Civil Code temperament by the deep perspective of this capacity.In German,the word capacity for civil rights is "Rechtsfaeigkeit".By the term "Recht" and "Faeigkeit" consists of two parts.In the understanding of Chinese,the word can be translated as "the rights and obligations of capacity","legal personality","the owner of right".It seems that not only there are three different interpretations of "Recht",and that "Faeigkeit" decomposed into three means.Clearly,there are no defferences between those words in our culture and traditions.Can we accept these exotics? As the word-building is concemed,"Recht" is used to modify "Faeigkeit",and "Faeigkeit" should be the foundation.When we discuss those words,we often focus on "Recht",but rarely touch on "Faeigkeit".Almost all those discuss ignore the the relation between "Recht" and "Faeigkeit".The topic of this paper is capacity for civil rights,and the author tries to seek the true understanding of the law on the foundation of Westem culture,in particular the "private law".At the same time,the maximum has been through since the end of the Qing dynasty,some of the key terms used law history,in terms behind to conduct a deeper dialogue.Based on this,this paper is in the dimension of the philosophy,a mixture of historical and comparative research methods.
Ⅱ.Innovation of theory
The theory innovation of this thesis as follow:first,the innovation of perspectives. From the relationship of legal relationship and subject,this thesis defines that the foundation of the law is the subject.The second is the innovation of the philosophy.The second part of this thesis traces the west cultures and concludes that the subject that is the foundation of the world is the positive capacity of beyond.Hence,the subject,the person and the capacity obtain the uniform meaning.The third is the ethics analyses of the capacity of civil rights.Chapter 3 discusses the start of the law and distinguishes the person and the man.This thesis finds that person is the theoretical foundation of the law and holds that the capacity of civil rights is perpetual and relates to ego,so the law shows the ethics order to the person.The fourth is the comparison of the history.In the discussion of the capacity of civil rights,this thesis analyzes the changes from the Hobbes' natural law to the Hegel'rational law,and traces the concepts of the natural person from the Qing dynasty.Currently,the scholars define the person as the natural person.But,in fact,the natural person should be construed as the person.Then,this thesis studies the meaning of the start of the capacity of civil rights and defines the capacity of civil rights is the start of positive person not the start of the negative person.Based on that,this thesis put forwards that the start should be divided into two aspects:the positive person starts at born;the negative person starts at zygotes.This thesis analyzes the legal meaning of death and put forwards that legal relationship should be changed in the confronting the negative person to respect the negative person which can not have any impact to the world in corresponding legal relationship theories.The fifth is to discuss the body theory in the contract theory.Based on Rousseau' social contract,this thesis discusses the Fiktionstheorie and Theorie Der Realen Verbandsperson from the view of private and public law,and holds that Fiktionstheorie denies the organization' person to defend the ethics person in the private law' scope.The Theorie Der Realen Verbandsperson ascertains that the organization has the ethics person to procure the recognition of nation in the perspective of public law.So,this thesis changes "organization entity" to "technical person esse" and insists that the theory of legal person in China should be "organization entity" and adopts the technical person esse to establish legal person system.The sixth is that from the distinguishing of positive and negative person,this thesis reevaluates the capacity of civil rights of German Civil Code,and points out that the lack of capacity of civil rights is because of the construction of the negative person relationship.Finally,this thesis holds that the civil law of China receives but not accepts the concepts of the capacity of civil rights.
Ⅲ.Abstract
In addition to a brief introduction,this paper is composed of seven parts.The main thread is the subject philosophy of the implementation of the spirit of the capacity of rights study from start to finish.From the system of the legal relations as a framework before they draw the conclusion that the subject is the true origin of civil law.On this basis,the author point out that the subject is a kind of ability,and discuss this ability ethically. Carding based on such moral significance of the West and China natural understanding of the person.This paper also discussed the real beginning and end of the capacity for civil rights and re-analysis of the main spirit of legal theory about juridical person.At last,the auther evaluated of the BGB under the guidance of the spirit of the subject philosophy,and the theories of the capacity for civil rights in China.
ChapterⅠprimarily discusses the relationship between jural relation and life relation. Generally speaking,the jural relation is the basis and abstraction of life relation.However, since "what is life relation" is still a hardly touched question in the civil law field,jural relation is in obscurity.This thesis is built on Husserl's Phenomenology and his enquiry to the life-world,through which to find the originality of life-world"subject".Moreover,it is subject that basically upholds the structure of jural relation.Furthermore,by analyzing the Classical theory of Karl Marx—economic base determines the superstructure,it is held that the Philosophy of Marx also advocates the"subjective spirit",which is intrinsically linked with Marxism and plays a key role in the west.
ChapterⅡtraces the connotation of subject in the Westem culture from the angle of philosophy.By inquiring into the history from ancient Greece to the modern times,this thesis is of the opinion that "subject",as the world basis,develops from the concept of transcendental substance in the ancient Greek civilization and Hebrew civilization.In modern times,transcendental concepts have been replaced by Cogito,which becomes the subject of the world.However,Cogito,being self-consciousness itself,is not a motionless concept but a dynamic thinking activity.It possesses the capability to transcend itself to achieve object.Therefore,Cogito,as the world basis,is just a kind of dynamic legislative capacity,which cannot exist transcendentally.In a word,"subject" is an absolutely dynamic capacity of regulation that transcends itself.This capacity is "person".
ChapterⅢdiscusses the Capacity for civil right of a person.I think thatthe real starting point of the law,through the liquidation of which,is not the biological but the personal meaning of a man.At the starting point,what been show is the ethics meaning. The fact that every individual person owns the person is not because the seeing or feeling getting from the biological fact,which is just a completely negative relationship,and,it is to say,just a pure will of simply selfconscience,abstracting away all the content.By all appearances,we as a person in the biology item should not only recognize the capacity of abstract of ourselves but also respect the exactly capacity of other person.For the lacking of any content,and of any practice,there is no manifest yet,and just a imperative on ethic emotion.The person as a free and individual will,is merely relative to itself.That is,the person here is just a empty thought without any content,so,it is just a single will of pure form.Therefore,the order of the law is "be a person,and respect the person of other person".That is the total ethic meaning of person in law(Capacity for Rights).
chapterⅣmainly studied natural personality.At first,it is concluded that there are many differences between "natural person" and "Citizen" of Roman law.So we cannot follow the model of Roman law to understand the meaning of natural person baptized by natural law.To exactly understand the conception of natural personality,it is the only way that we begin with preinstall in the state of nature.After the conversion from natural conditions to Civil Society,the natural person we talking about is not the person in the state of nature,nor the Citizen in Roman law,but the Citizen in Civil Society under national situation changed from natural law to rational law.Moreover,this chapter also examined the history of ideas of natural person since the Late Years of Qing Dynasty.It is considered that the evolution of natural person in China experienced three stages:1.From the Late Years of Qing Dynasty to the Period of the Republic of China.Natural person as a translated term was continued to use.The understanding of natural person did not penetrate further into deep layer,only remained in surface layer which is "natural rights" similar to political slogan.But in the separation of public law and private law circumstances,it is agreed that natural person is the subject in private law.After the foundation of New China,natural person as the subject of private law was replaced by Citizen,owning to the former Soviet Union' influences,denying the distinctions between public law and private law.In the third drafting of the People's Republic of China Civil Code,the connection between natural person and citizen was discussed once again. General Principles of the Civil Law as a verdict,in fact,it acts as a guide for citizen to measure Natural person.In 1999,Contract law had not fundamentally corrected concept, but only amended the extension of application.In the academic circles,whether in the late years of Qing Dynasty or after New China founded,natural person's essentiality are all based on human body,namely,person's natural attributes.Ultimately,natural person's "nature" is not the instinct naturality possessed by human being,but personalistic attributes,as "human being" changed into person,person has broken away from the control of natural law,and can make free decision.
ChapterⅤdiscusses the start and the termination of the capacity for civil rights.This thesis deals with the meaning of the "start" for the first time,defining it as the relationship between the person and the physical body.Through the assimilation of the person,the physical body becomes the body and has the sacredness of the person.The sacred person is negative,that's to say,the person only relates to ego.The person related to ego is single will or individuality.So,in practice,defining the starting time of an individual is the symbol of defining the person.This thesis holds that an individual starts from pregnancy. But,before birth,the individual only has negative meaning,that's to say,the individual can't enjoy civil rights and assume civil obligations,only the respect to the person being required.Generally speaking,the start,is not the real start of the capacity for civil rights (the person),but the start of the positive person,namely the start of enjoying the civil rights.Based on this,this thesis discusses the protection of the pregnant.In the analysis of termination of capacity for civil rights,this thesis also holds that death doesn't terminate the person but the negative person,namely the capacity of enjoying the civil rights and assuming the obligations,for person is eternal.That needs us to comprehend the legal relationship,which is the obligation relationship of respecting person.Furthermore,this thesis deals with the protection about the person of the dead.
ChapterⅥdissertates legal person's capacity for rights.It is mainly established in the spirit of subject philosophy,and from the tradition of Rousseau's theory of social contract and through natural person's ethical significance,it discusses the basis that the organization becomes person.Firstly,that the paper acknowledges that French Civil Code denies the existence of legal person is totally based upon subject spirit of liberalism.In fact,Savigny followed this tradition,while for the need of application,he admitted the organization's existence indeed in real life,but have technical person only.From the point of public law and the perspective of dinging person esse of national ethic,Gierke acknowledged that organization has ethical person.All of these discussions had went beyond the field of legal positivism,and based on ideas of political philosophy.The paper makes over the theory of "organization entity" and argues that from the tradition of contract theory,this should be "technical person esse".As such,the paper considers that our nation's General Principles of The Civil Law seems like technical person esse,but actually it is dramatically different,what it really lacks is the comprehension on ethic person which behind it.On this basis,the paper puts forward suggestions to reconstructing our nation's organization theory.
ChapterⅦis the conclusion of the paper.This chapter reflected upon the concept of capacity for rights,starting with the comprehension on the BGB and our nation's academic community.In the BGB,the real cause to the loss of BGB's ethic is not as what some scholars claim,who think the capacity for rights and the person is the same concept, the use of the concept of capacity for rights leads the BGB lost its ethical significance and therefore setuping of the general person rights is impossible,but the structure of legal relationship,which support the formal logos of law.Through the use of the structure of legal relationship,the capacity for fights display its positive sense only,while the negative person,which as the foundation of ethic,is discarded by legal relationship.Therefore the BGB lost its ethical significance.Through the reflection on the concept of capacity for rights in our nation,the paper firstly points out what types of comprehension on capacity for rights exist in our nation,then explains the causes of these comprehension,later discerns and corrects the translation to "capacity for rights" itself,the comprehension on "right standard",the distinguish between "general capacity for rights and special capacity for rights",eomprehension on "the creation of concept of capacity for civil rights"ete. Ultimately,the capacity for rights is not accepted to us all along.
权利能力是整个民法的基础。对它的深度透视将决定着民法典的精神气质。在德文里,权利能力这个词是“Rechtsfaeigkeit”。该词由“Recht”和“Faeigkeit”两部分组成。在中文的理解里,这个词又可被译为“权利义务能力”、“法律人格”、“权利主体”。看来,不但“Recht”有三种不同的理解,而且“Faeigkeit”也可分解为三个意思。显然,“权利”、“权利义务”以及“能力”、“人格”与“主体”的等同性,在我们的文化传统上并不存在,我们是否能够接纳这些舶来品?从“Rechtsfaeigkeit”一词的构词法而言,反映的应当是“Recht”和“Faeigkeit”之间的关系,并且从构形上而言“Recht”仅仅是修饰“Faeigkeit”的词汇而已,“Faeigkeit”理当是根基。我们在探讨时,主要集中于“Recht”一词的理解,很少触及到后面的“Faeigkeit”,几乎没有从“Recht”和“Faeigkeit”的关系角度进行阐释。本文以权利能力为题,旨在寻求西方文化根基上对法律的真正理解,尤其是对“私法”的了解。同时,最大限度地透过自清末以来一些关键法学术语的运用历史,尽力地在术语背后进行一个深层对话。基于此,本文主要是在哲学的维度上进行,夹杂了历史的和比较的研究方法。
二、主要理论创新
本文的主要理论创新表现在如下方面:第一,切入点的创新。从法律关系、生活关系与主体的关系出发,从而追溯出法学真正的基础是主体,这是本文在切入点上的创新;第二,哲学溯源上的创新。在文章的第二部分,本文探究了西方文化根基上的源流,进而导出了作为世界基础的主体其实就是一种超越性的主动性能力,从而使得主体、人格、能力这三个概念获得了同一的含义;第三,权利能力伦理意义的首次分析。第三章以探讨法律的起点开始,首次讨论了人和人格的区分以及探究出了人格作为法律基础的理论依据,并且认为权利能力作为法律人格而言一开始是永恒而自我相关,因而法律在对待人格上表现为伦理诫命;第四,在自然人权利能力的探讨里,首先对自然人的中西源流进行了分析,首次完整地分析了从霍布斯到黑格尔的自然法向理性法的转变史,进而翔实地将自然人观念从清末一直追溯到如今,在两相比较的基础上指出了应当把自然人理解为自然人格,而不是学界目前相反的倾向:将自然人格理解为“人的自然”。然后,第一次讨论了权利能力“开始”的意义,认定现在所谓的权利能力开始实际上只是“权利享有”的开始,是积极人格的开始,而不是支撑起人格伦理性的消极人格的开始。在充分论证的基础上,本文提出了应当将“开始”区分为两个方面:积极人格开始于出生;而消极人格开始于受精卵。在探讨权利能力的终止上,本文首次对“死亡”的意义及其法律意义进行了深入的分析,提出了在面对消极人格时,应当重新改造法律关系,以非对应型的法律关系理论去尊重这些无法作用于世界的消极人格;第五,从契约论传统入手讨论团体理论,是本文在这部分的创新点。立基于卢梭的社会契约论,本文从私法与公法二分的视角重新探讨了拟制说与实在说,认为拟制论在私法的范围内为维护伦理人格而否认了团体的人格实体性,而实在说则是在公法的角度以攀附国家为目的从而确认团体具有伦理人格,在这些基础上评价了这两种学说,进而将现今的“组织体说”改造为“技术人格实在理论”。根据“技术人格实在理论”,本文主张,我国的法人理论不应当是“组织体理论”,而是纯粹的拟制论,并因此提出以“技术人格实在理论”来构建法人与非法人制度。第六,从消极人格与积极人格二分法的视角重新评价了《德国民法典》的权利能力理论,指出德国民法典之所以缺少一般人格权理论,是因为在法典形式理性下只以积极人格的法律关系作为构架之故。同时追入我们对权利能力的理解史,本文最后认为,我们对权利能力始终是接而不受的。
三、内容简介
本文除引言外,由七部分构成。其主要脉络是以主体哲学的精神贯彻权利能力研究的始终。从制度构架上作为民法基础的法律关系始,追出主体就是民法的真正本原;以此为基础从哲学上探讨了主体就是一种能力;进而对这种法律能力的伦理意义进行了刨根;依据这种伦理意义梳理了西方和中国对自然人的理解;从根源上探讨了权利能力真正的开始与终止问题;立基于主体精神重新分析了法人理论的根源;最后在这种主体精神的指引下评价了《德国民法典》和我国语境下的权利能力理论。
第一章首次探讨了法律关系与生活关系的关系。一般认为,法律关系的基础就是生活关系,是对生活关系的撷取。生活关系是什么,至少在民法学界几乎未被触及。由此,法律关系对我们而言仍然处于不明状态。本文立基于胡塞尔现象学,借鉴了他对生活世界的追问,通过生活世界追溯出了支撑起生活世界的本原——主体。亦即,真正地支撑起法律关系结构的是主体。通过对马克思经典理论——经济基础决定上层建筑的分析,认定马克思哲学实际上也是主张主体精神的。因此,这种精神与马克思主义有内在的相连性,是在西方骨子里起作用的东西。
第二章从哲学上追溯了主体在西方文化根源深处的内涵。通过从古希腊一直到现代的探寻,本文认为,主体作为世界的基础,从古希腊与希伯来文明中超越性的实体观念发展而来。近代以来,彼岸的超越性观念移驾于“我思”后,“我思”就成了世界的主体。但“我思”不是一个静止的观念,而是一个能动的思维活动,是自我意识本身。这个能自我意识的“我思”,自身具有超越自身而指向客体的能力,因此,作为世界基础的“我思”,其实只不过是一种“能力”,它不可能超验性地存在,只是作为一种纯粹主动的立法能力存在而已。简短地说,主体就是一种绝对主动性的超出自身进行规范的能力。这种能力就是人格。
第三章探讨了作为民法主体的权利能力。通过对法律开端的清理,认为不是人的生物意义,而是人的人格意义才是法律真正的起点。这个起点展现出来的是伦理意蕴。每一个个人之所以有人格,不在于我们能从这个生物事实上看到什么或者体验到什么,因为作为人格而言它只不过是一个纯粹消极性的关系,即抽象掉一切内容而成为单纯自我意识的纯粹意志。显然,作为生物事实意义上的人而言,我们不但要意识到自己有这种抽象的能力,而且也要尊重别人具有这种能力。由于没有任何内容,亦即实践还没有展开,还不可能进行任何表现,所以此时只存在一种伦理情感上的诫命。人格作为自由意志的单个意志,它仅仅自我相关。亦即,此时的人格只是一个没有内容的空洞思维本身,因而只是纯形式的一个单个意志。所以,法的命令就是“成为一个人(格),并尊敬他人为人格”。这就是法律人格(权利能力)全部的伦理意蕴。
第四章探讨了自然人格。首先认定自然人与罗马法上的市民有很大区分,不能照搬罗马法的模式来理解经过自然法洗礼的自然人。要真正地理解自然人格概念,唯有从自然状况的预设开始才可能。经过自然状况到市民社会的转换,我们现在谈论的自然人,已经不是自然状况下的自然人,也不是罗马法上的市民,而是经过自然法向理性法转换的国家状况下处于市民社会中的市民。另外,本文在考察了自清末以来的自然人观念史后认为,自然人在中国的发展大致经历了三个阶段:从清末到民国时期,是在沿用翻译过来的术语上使用。对自然人的理解,停留在天赋人权这些类似政治口号的表层上。因而并未深入深层,但以公私分立为前提承认自然人是私法中的主体;新中国建国后,由于受到前苏联的影响,我们否认公私法之别,因而作为私主体的自然人被公民取代;第三次民法典起草中,自然人与公民的关系重新被讨论,作为结论的《民法通则》实际上是以公民为准来衡量自然人。1999年的《合同法》并没有在根本上更正观念,只不过是从适用范围这个外延上进行了修正;在学界里,无论是在清末还是在新中国建国后,自然人之本性都是奠基在人的身体上,即人的自然属性上。最终认为,自然人的自然,并不是人作为生物所具有的本能性的自然属性,而是自然在向人生成时人已经能脱离自然规律的控制能自由决定的人格性。
第五章探讨了权利能力的开始与终止。本文首次探讨了“开始”的意义,认定“开始”就是人格与躯体的关系。进而通过人格的同化精神,物质性的躯体也就变成了身体,从而使得人格本身具有了神圣性。神圣的人格首先是消极的,即仅仅自我相关。这种自我关系的人格,就是单一意志、个体性。因此在实践中,个体何时成形是认定人格的标志。本文认为,从受孕时起,作为人格的个体就已经成形。但是,在出生之前,这种个体只具有消极的人格,即不能享有任何权利和承担任何义务,只是要求对它进行一个人格的尊重。如今我们所理解的开始,其实并不是权利能力这个人格的真正开始,而只是积极人格的开始,即权利享有的开始。基于此,讨论了对真正的未出生者的保护问题。在对权利能力终止的探讨上,本文也认为,死亡终止的不是人格。人格是永恒的,终止的只是积极人格,即享有权利和承担义务的能力。这就需要我们单方面地去理解法律关系,即一种尊重人格的义务关系。由此,本文讨论了真正的对死者人格的保护。
第六章论述了法人的权利能力。立足于主体哲学的精神,从卢梭的社会契约论传统出发,透过自然人格的伦理意义探讨了团体成为人格的根基。首先认定,《法国民法典》之所以否认法人的存在,完全是基于自由主义的主体精神。萨维尼实际上沿袭了这个传统,但又出于适用的需要承认了确实存在于现实中的团体,不过这种团体只具有技术人格。基尔克从公法角度出发,从攀附国家伦理人格实在的视角,认定团体具有伦理人格。这些探讨都已经超出了法律实证主义的范围,都奠基在政治哲学观念上。本文改造了“组织体”理论,认为从契约论传统出发,这个理论应当是“技术人格实在”。基于此,认为我国《民法通则》看上去是技术人格实在,实际上截然不同,而是纯粹的拟制论。在这个基础上,提出了改造我国团体理论的建议。
第七章是结局。本章对权利能力概念进行了反思。反思整体上分为两部分。第一部分是对《德国民法典》权利能力理念和制度的反思。本文认为,并不是学者们认为的由于权利能力这个概念的使用而使人格丧失了伦理意义从而难以设定出一般人格权,真正造成《德国民法典》伦理缺失的,只是支撑起形式理性的法律关系结构。权利能力和人格是同一个概念。通过法律关系结构的使用,权利能力只在积极意义上展现,而对于作为伦理根基的消极人格,却被法律关系抛却,由此才导致《德国民法典》伦理意义的缺失。第二部分是对我国权利能力概念的反思。首先,本文指出了我国对权利能力的理解观点,然后解释了对这些理解的原因,进而对诸如“权利能力”本身的翻译、“权利本位”的理解、“一般权利能力与特殊权利能力”的区分、“民事权利能力概念的创造”等理解进行了辨正。最终认为,我们对权利能力始终是接而不受的。
Ⅰ.Research methods
Capacity for civil fights is the foundation of the civil law.It will determine the spirit of the Civil Code temperament by the deep perspective of this capacity.In German,the word capacity for civil rights is "Rechtsfaeigkeit".By the term "Recht" and "Faeigkeit" consists of two parts.In the understanding of Chinese,the word can be translated as "the rights and obligations of capacity","legal personality","the owner of right".It seems that not only there are three different interpretations of "Recht",and that "Faeigkeit" decomposed into three means.Clearly,there are no defferences between those words in our culture and traditions.Can we accept these exotics? As the word-building is concemed,"Recht" is used to modify "Faeigkeit",and "Faeigkeit" should be the foundation.When we discuss those words,we often focus on "Recht",but rarely touch on "Faeigkeit".Almost all those discuss ignore the the relation between "Recht" and "Faeigkeit".The topic of this paper is capacity for civil rights,and the author tries to seek the true understanding of the law on the foundation of Westem culture,in particular the "private law".At the same time,the maximum has been through since the end of the Qing dynasty,some of the key terms used law history,in terms behind to conduct a deeper dialogue.Based on this,this paper is in the dimension of the philosophy,a mixture of historical and comparative research methods.
Ⅱ.Innovation of theory
The theory innovation of this thesis as follow:first,the innovation of perspectives. From the relationship of legal relationship and subject,this thesis defines that the foundation of the law is the subject.The second is the innovation of the philosophy.The second part of this thesis traces the west cultures and concludes that the subject that is the foundation of the world is the positive capacity of beyond.Hence,the subject,the person and the capacity obtain the uniform meaning.The third is the ethics analyses of the capacity of civil rights.Chapter 3 discusses the start of the law and distinguishes the person and the man.This thesis finds that person is the theoretical foundation of the law and holds that the capacity of civil rights is perpetual and relates to ego,so the law shows the ethics order to the person.The fourth is the comparison of the history.In the discussion of the capacity of civil rights,this thesis analyzes the changes from the Hobbes' natural law to the Hegel'rational law,and traces the concepts of the natural person from the Qing dynasty.Currently,the scholars define the person as the natural person.But,in fact,the natural person should be construed as the person.Then,this thesis studies the meaning of the start of the capacity of civil rights and defines the capacity of civil rights is the start of positive person not the start of the negative person.Based on that,this thesis put forwards that the start should be divided into two aspects:the positive person starts at born;the negative person starts at zygotes.This thesis analyzes the legal meaning of death and put forwards that legal relationship should be changed in the confronting the negative person to respect the negative person which can not have any impact to the world in corresponding legal relationship theories.The fifth is to discuss the body theory in the contract theory.Based on Rousseau' social contract,this thesis discusses the Fiktionstheorie and Theorie Der Realen Verbandsperson from the view of private and public law,and holds that Fiktionstheorie denies the organization' person to defend the ethics person in the private law' scope.The Theorie Der Realen Verbandsperson ascertains that the organization has the ethics person to procure the recognition of nation in the perspective of public law.So,this thesis changes "organization entity" to "technical person esse" and insists that the theory of legal person in China should be "organization entity" and adopts the technical person esse to establish legal person system.The sixth is that from the distinguishing of positive and negative person,this thesis reevaluates the capacity of civil rights of German Civil Code,and points out that the lack of capacity of civil rights is because of the construction of the negative person relationship.Finally,this thesis holds that the civil law of China receives but not accepts the concepts of the capacity of civil rights.
Ⅲ.Abstract
In addition to a brief introduction,this paper is composed of seven parts.The main thread is the subject philosophy of the implementation of the spirit of the capacity of rights study from start to finish.From the system of the legal relations as a framework before they draw the conclusion that the subject is the true origin of civil law.On this basis,the author point out that the subject is a kind of ability,and discuss this ability ethically. Carding based on such moral significance of the West and China natural understanding of the person.This paper also discussed the real beginning and end of the capacity for civil rights and re-analysis of the main spirit of legal theory about juridical person.At last,the auther evaluated of the BGB under the guidance of the spirit of the subject philosophy,and the theories of the capacity for civil rights in China.
ChapterⅠprimarily discusses the relationship between jural relation and life relation. Generally speaking,the jural relation is the basis and abstraction of life relation.However, since "what is life relation" is still a hardly touched question in the civil law field,jural relation is in obscurity.This thesis is built on Husserl's Phenomenology and his enquiry to the life-world,through which to find the originality of life-world"subject".Moreover,it is subject that basically upholds the structure of jural relation.Furthermore,by analyzing the Classical theory of Karl Marx—economic base determines the superstructure,it is held that the Philosophy of Marx also advocates the"subjective spirit",which is intrinsically linked with Marxism and plays a key role in the west.
ChapterⅡtraces the connotation of subject in the Westem culture from the angle of philosophy.By inquiring into the history from ancient Greece to the modern times,this thesis is of the opinion that "subject",as the world basis,develops from the concept of transcendental substance in the ancient Greek civilization and Hebrew civilization.In modern times,transcendental concepts have been replaced by Cogito,which becomes the subject of the world.However,Cogito,being self-consciousness itself,is not a motionless concept but a dynamic thinking activity.It possesses the capability to transcend itself to achieve object.Therefore,Cogito,as the world basis,is just a kind of dynamic legislative capacity,which cannot exist transcendentally.In a word,"subject" is an absolutely dynamic capacity of regulation that transcends itself.This capacity is "person".
ChapterⅢdiscusses the Capacity for civil right of a person.I think thatthe real starting point of the law,through the liquidation of which,is not the biological but the personal meaning of a man.At the starting point,what been show is the ethics meaning. The fact that every individual person owns the person is not because the seeing or feeling getting from the biological fact,which is just a completely negative relationship,and,it is to say,just a pure will of simply selfconscience,abstracting away all the content.By all appearances,we as a person in the biology item should not only recognize the capacity of abstract of ourselves but also respect the exactly capacity of other person.For the lacking of any content,and of any practice,there is no manifest yet,and just a imperative on ethic emotion.The person as a free and individual will,is merely relative to itself.That is,the person here is just a empty thought without any content,so,it is just a single will of pure form.Therefore,the order of the law is "be a person,and respect the person of other person".That is the total ethic meaning of person in law(Capacity for Rights).
chapterⅣmainly studied natural personality.At first,it is concluded that there are many differences between "natural person" and "Citizen" of Roman law.So we cannot follow the model of Roman law to understand the meaning of natural person baptized by natural law.To exactly understand the conception of natural personality,it is the only way that we begin with preinstall in the state of nature.After the conversion from natural conditions to Civil Society,the natural person we talking about is not the person in the state of nature,nor the Citizen in Roman law,but the Citizen in Civil Society under national situation changed from natural law to rational law.Moreover,this chapter also examined the history of ideas of natural person since the Late Years of Qing Dynasty.It is considered that the evolution of natural person in China experienced three stages:1.From the Late Years of Qing Dynasty to the Period of the Republic of China.Natural person as a translated term was continued to use.The understanding of natural person did not penetrate further into deep layer,only remained in surface layer which is "natural rights" similar to political slogan.But in the separation of public law and private law circumstances,it is agreed that natural person is the subject in private law.After the foundation of New China,natural person as the subject of private law was replaced by Citizen,owning to the former Soviet Union' influences,denying the distinctions between public law and private law.In the third drafting of the People's Republic of China Civil Code,the connection between natural person and citizen was discussed once again. General Principles of the Civil Law as a verdict,in fact,it acts as a guide for citizen to measure Natural person.In 1999,Contract law had not fundamentally corrected concept, but only amended the extension of application.In the academic circles,whether in the late years of Qing Dynasty or after New China founded,natural person's essentiality are all based on human body,namely,person's natural attributes.Ultimately,natural person's "nature" is not the instinct naturality possessed by human being,but personalistic attributes,as "human being" changed into person,person has broken away from the control of natural law,and can make free decision.
ChapterⅤdiscusses the start and the termination of the capacity for civil rights.This thesis deals with the meaning of the "start" for the first time,defining it as the relationship between the person and the physical body.Through the assimilation of the person,the physical body becomes the body and has the sacredness of the person.The sacred person is negative,that's to say,the person only relates to ego.The person related to ego is single will or individuality.So,in practice,defining the starting time of an individual is the symbol of defining the person.This thesis holds that an individual starts from pregnancy. But,before birth,the individual only has negative meaning,that's to say,the individual can't enjoy civil rights and assume civil obligations,only the respect to the person being required.Generally speaking,the start,is not the real start of the capacity for civil rights (the person),but the start of the positive person,namely the start of enjoying the civil rights.Based on this,this thesis discusses the protection of the pregnant.In the analysis of termination of capacity for civil rights,this thesis also holds that death doesn't terminate the person but the negative person,namely the capacity of enjoying the civil rights and assuming the obligations,for person is eternal.That needs us to comprehend the legal relationship,which is the obligation relationship of respecting person.Furthermore,this thesis deals with the protection about the person of the dead.
ChapterⅥdissertates legal person's capacity for rights.It is mainly established in the spirit of subject philosophy,and from the tradition of Rousseau's theory of social contract and through natural person's ethical significance,it discusses the basis that the organization becomes person.Firstly,that the paper acknowledges that French Civil Code denies the existence of legal person is totally based upon subject spirit of liberalism.In fact,Savigny followed this tradition,while for the need of application,he admitted the organization's existence indeed in real life,but have technical person only.From the point of public law and the perspective of dinging person esse of national ethic,Gierke acknowledged that organization has ethical person.All of these discussions had went beyond the field of legal positivism,and based on ideas of political philosophy.The paper makes over the theory of "organization entity" and argues that from the tradition of contract theory,this should be "technical person esse".As such,the paper considers that our nation's General Principles of The Civil Law seems like technical person esse,but actually it is dramatically different,what it really lacks is the comprehension on ethic person which behind it.On this basis,the paper puts forward suggestions to reconstructing our nation's organization theory.
ChapterⅦis the conclusion of the paper.This chapter reflected upon the concept of capacity for rights,starting with the comprehension on the BGB and our nation's academic community.In the BGB,the real cause to the loss of BGB's ethic is not as what some scholars claim,who think the capacity for rights and the person is the same concept, the use of the concept of capacity for rights leads the BGB lost its ethical significance and therefore setuping of the general person rights is impossible,but the structure of legal relationship,which support the formal logos of law.Through the use of the structure of legal relationship,the capacity for fights display its positive sense only,while the negative person,which as the foundation of ethic,is discarded by legal relationship.Therefore the BGB lost its ethical significance.Through the reflection on the concept of capacity for rights in our nation,the paper firstly points out what types of comprehension on capacity for rights exist in our nation,then explains the causes of these comprehension,later discerns and corrects the translation to "capacity for rights" itself,the comprehension on "right standard",the distinguish between "general capacity for rights and special capacity for rights",eomprehension on "the creation of concept of capacity for civil rights"ete. Ultimately,the capacity for rights is not accepted to us all along.
引文
1[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第255页。
2 全国第三期法律专业师资进修班民法班整理:《中华人民共和国民法原理》,第82页。
3 梁老师同样也认为,法律关系之本质在于,因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系。法律关系之区别于他种关系,正在此权利义务。参见梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第61页。可以看出,虽然论证路是一样的,但是梁老师却用“生活关系”取代了佟柔教授的社会关系,从而以之作为法律关系的基底。在笔者看来,这一取代是非常重要的,原因在于,虽然他们立论基础都是人与人之间的关系,但是粱老师淡去了佟柔教授的“阶级属性”。当时的佟柔教授认为,“某些旧的法律书籍,常常认为:所有权就是人对物的支配权和管理权,这种提法是错误的,它混淆了所有权作为一个法律制度的阶级属性。……。资产阶级法学家这样提,纯粹是为掩盖资本主义社会中的阶级剥削关系”。参见全国第三期法律专业师资进修班民法班整理:《中华人民共和国民法原理》,第83页。
4 张俊浩教授在此显然用了“社会普通成员之问的关系”来取代民事主体在日常生活世界中的关系。在笔者看来,这个取代虽然是一个创新,但并不是一个很好的创新。尽管对这一个关系进行了平等性的限定,可无法从直观上看到这种平等性,还需要等待进一步的解释。当然,其很有意义的贡献在于,希望直接从最切近我们生活的用语来进入法律,可以说更加接近民法的基底。参见张俊浩主编:《民法学原理》(上册),北京:中国政法大学出版社2000年修订第三版,第10页。
5 显然,徐国栋教授探入到了生活世界。并且对生活世界进行了元素提取。正如他对《绿色民法典草案》第一条命名的“民事世界的要素”那样。其创新之处在于,在“调整对象”一章里,按照法律关系发生的逻辑关系,首先规定法律关系发生的“民事世界的要素”,然后再对民法的调整对象进行规定。该规定当然有概念清晰和逻辑严谨的优点。参见徐国栋主编:《绿色民法典草案》,北京:社会科学文献出版社2004年版,第3页。
6 当然,萨维尼在此并没有专门探讨法律关系和生活世界的关系,而是探讨权利状态和我们的意志力的关系。Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.1.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.7.
7 Siehe Savigny.a.a.o.332.
8 Siehe Windscheid.Lehrbuch des Pandektenrchts,Bd.1.1900.8.Auf.Frankfurt,s.139.
9 Siehe.Medicus.Allgemeiner Teildes BGB:ein Lehrbuch,5.,neubearb.Aufl.C.EMueller Juristischer Verlag,Heidelberg,1992,s.24-25.同时请参见[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社2000年版,第50-51页。本文对译文稍有改动。
10 Siehe.Medicus.Allgemeiner Teil des BGB:ein Lehrbuch,5.,neubearb.Aufl.C.F.Mueller Juristischer Verlag,Heidelberg,1992,s.24-25.同时请参见[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社2000年版,第50-51页。
11 Siehe.Larenz/Wolf.Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts,8.,neubearb.Aufl.Muenchen:Beck,1997,s.253-254.
12 全国第三期法律专业师资进修班民法班整理:《中华人民共和国民法原理》,第82页。
13 参见徐国栋主编:《绿色民法典草案》,北京:社会科学文献出版社2004年版,第3页。
14 哈贝马斯认为,注重交往活动和工具活动的兴趣必然也包括知识的固有范畴:这些兴趣当然也就获得指导认识的兴趣的价值。当然这种兴趣不是纯粹主观的、相对的、任意的,具有一定的客观性,也就是说其超越性来源于须通过自我反思。“诚然,我们只有在进入自我反思的维度之后,才能从方法论上确信自然科学和精神科学的指导认识的兴趣”。[德]哈贝马斯:《认识与兴趣》,郭官义、李黎译,上海:学林出版社1999年版,第213-214页。
15 Siehe.Medicus.Allgemeiner Teil des BGB:ein Lehrbuch,5.,neubearb.Aufl.C.EMueller Juristischer Verlag,Heidelberg,1992,s.24-25.同时请参见[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社2000年版,第50-51页。本文对译文稍有改动。
16 Siehe.Larenz/Wolf.Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts,8.,neubearb.Aufl.Muenehen:Beck,1997,s.254.
17 关于拉伦茨的这一个比喻,正如他自己承认的一样,并不适用于不受任何人限制的所有权。Medicus.a.a.o.中译本也同上。
18 Siehe.Medicus.Allgemeiner Teil des BGB:ein Lehrbuch,5.,neubearb.Aufl.C.EMueller Juristiseher Verlag,Heidelberg,1992,s.25.同时请参见[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社2000年版,第50页。
22 张廷国:“胡塞尔的“生活世界”理论及其意义”,《华中科技大学学报.人文社会科学版》,2002年第5期,第15页。
23[德]E·胡塞尔:《生活世界现象学》,[德]克劳斯·黑尔德编,倪梁康、张廷国译,上海:上海译文出版社,2005年版,第254页。
24 细心的读者在此会发现一个问题。那就是,“生活世界”理论的提出,是否就是胡塞尔这个哲人背弃了自己的理论体系,而就范于环境的结果?这是仁者见仁、智者见智的。关于这方面的观点集锦和细密论证,参见倪梁康:《现象学及其效应——胡塞尔与当代德国哲学》,北京:生活、读书、新知三联书店2005年,第118-122。
25 胡塞尔关于“生活世界问题”的第一个标题就是“数学化了的近代自然科学的生活世界动机”。[德]E·胡塞尔:《生活世界现象学》,[德]克劳斯·黑尔德编,倪梁康、张廷国译,上海:上海译文出版社,2005年版,第211页。需要说明的是,《生活世界现象学》这本书,是取自胡塞尔晚期的一部未竟之作《欧洲科学的危机与先验现象学》。此后,有所引的都出自《生活世界现象学》这本书。
26 其实,数学的奠基性意义,在古希腊就已经有了。在毕达哥拉斯学派那里,数就是世界的始基。在柏拉图的《国家篇》里,数学教育的作用,在于能超越于自然的影像世界,同时为几何学的教育奠定基础,在《蒂迈欧篇》里数学和几何学的作用更是无与伦比.
27[德]E·胡塞尔:《生活世界现象学>,[德]克劳斯·黑尔德编,倪梁康、张廷国译,上海:上海译文出版社,2005年版,第213页。
28 同上。
29 同上,第226页。
30 同上,第220页。
31[德]E·胡塞尔:《生活世界现象学》,[德]克劳斯·黑尔德编,倪梁康、张廷国译,上海:上海译文出版社,2005年版,第220页。
32 同上,第246页。
33 张廷国:“胡塞尔的“生活世界”理论及其意义”,《华中科技大学学报.人文社会科学版》,2002年第5期,第120页。
34 胡塞尔在题为“作为模糊数学化意义之后果的灾难性的误解”小节里,他指出,伽利略的著名的关于特殊的感性质性的单纯主观性的学说,这种学说后来很快就被霍布斯前后一贯地理解为关于感性直观的自然和世界一般的全部具体现象的主观性的学说。诸现象只存在于主体中,它们只是作为发生于真实的自然中的诸事件的因果结果而存在于主体中的,而这些事件自身只是按照数学的发生而存在的。参见[德]E·胡塞尔:《生活世界现象学》,[德]克劳斯·黑尔德编。倪梁康、张廷国译,上海:上海译文出版社,2005年版,第248页。同时,我们从霍布斯的《利维坦》可以看出,他的整个政治哲学都是建立在物理学的思维方式的基础上的,从而使人丧失掉他的所有精神。
35[德]E·胡塞尔:《生活世界现象学》,[德]克劳斯·黑尔德编,倪梁康、张廷国译,上海:上海译文出版社,2005年版,第271页。
36 倪梁康:《现象学及其效应——胡塞尔与当代德国哲学》,北京:生活、读书、新知三联书店2005年,第131-133。当然,对于这个问题的说明,胡塞尔在《生活世界现象学》中的“对关于生活世界科学的问题的说明”一节里,他就这四个特点进行了详细的论述。参见[德]E·胡塞尔:《生活世界现象学》,[德]克劳斯·黑尔德编,倪梁康、张廷国译,上海:上海译文出版社,2005年版,第266-280页。
37[法]笛卡尔:《第一哲学沉思集》,庞景仁译,北京:商务印书馆1986年版,第14页。
38 比如我在这里,坐在炉火旁边,穿着室内长袍,两只手上拿着这张纸等等。我又怎么能认为这是真的呢?是不是像梦里的一样呢?可见,笛卡尔对于生活习惯开始怀疑,希望找到理性所确认的根基。参见[法]笛卡尔:《第一哲学沉思集》,庞景仁译,北京:商务印书馆1986年版,第15-18页。
39[德]E·胡塞尔:《生活世界现象学》,[德]克劳斯·黑尔德编,倪梁康、张廷国译,上海:上海译文出版社。2005年版,第4页。
40[德]克劳斯·黑尔德:《世界现象学》,孙周兴编,倪梁康等译,北京:三联书店2003年版,第61页。
41 倪梁康:《现象学及其效应——胡塞尔与当代德国哲学》,北京:生活、读书、新知三联书店2005年,第134页。
42[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第28页。
43 赫拉克利特认为万物皆流,这是从对自然现象的观察时得出的结论。同时,他又把自然理解为一个始终如一的整体。可是,他不仅认为万物皆流、无物常驻,可是他也认为,世界是一团永恒的活火,在一定的分寸上燃烧和熄灭.文德尔班教授认为,以火作为始基,表明了这个始基不是经历各种变化而不消灭的物质或者实体,而恰恰是在永恒飞逝、永恒飘动中的流变过程的本身,恰恰是与流变和消亡相对应的飞翔和消逝。由是,赫拉克利特强调了变化的规律性,发现了自然的秩序。只有这个秩序才是永恒的,赫拉克利特命名为命运、秩序、宇宙的理性。分别参见[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第47-50页.[德]文德尔班:《哲学史教程》(上册),罗达仁译,商务印书馆1987年版,第54-56页。
44 巴门尼德的基本思想就是三句话:“存在存在”、“不存在不存在”和“思与在同一”.这里的存在概念不是我们现代意义上的那个生存论意义上的“去存在”这个意义,而是“充实”,是无需进一步具体说明的充满空间的质量。由此,存在没有过去、将来,只有现在,同时也是不可分的。所以,存在是静止不动而不可改变的,处处都与它自身相同的东西。思维,只是对存在的思维,因而是理性的思维。文德尔班教授也认为,存在就是“实体性”,即“物质性”。对于他(巴门尼德)来说,“存在”和“充实着的空间是一回事”。参见[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第51-53页。[德]文德尔班:《哲学史教程》(上册),罗达仁译,商务印书馆1987年版,第56-58页。
45 为什么在此要论述阿拉克萨戈拉,是考虑到对苏格拉底的直接影响。阿拉克萨戈拉的哲学思想是一种宇宙演化论。在宇宙演化的开端,世界是一片混沌,各元素无秩序地运动。后来,来了一个理性元素“奴斯”(nous),从而使整个世界有了秩序。可见,阿氏通过这种精神性的心灵的参与,从而使得宇宙从盲目的混沌中朝向一个目的运动。似乎阿氏通过这个理性元素就已经超越了自然,实际上不是。根据文德尔班教授的解释,这种目的论的宇宙论的目光只注视星空的美丽;至于地上事物、有机物、人,他完全是在他同时代人中盛行的机械解说方式的布局之内。因而奴斯这种基本实体,就是一种动力-物质。因此,阿拉克萨戈拉的奴斯是一种物质或实体,是一种物质元素。参见[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》.翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第65-67页。[德]文德尔班:《哲学史教程》(上册),罗达仁译,商务印书馆1987年版,第77-79、62页。
46 原子论者的代表是德谟克利特和留基波。他们认为万物的始基是充实与虚空。同时在引起万物运动的动力因方面,他没有像恩培多克勒和阿拉克萨戈拉一样,从具有精神属性的“爱”和“恨”或者“心灵”出发,而是像米利都学派那样,认为正是原始物质基质本身具有运动的力量,即:原子由于有不同的大小和重量,从一开始就处于一种旋转运动的状态。参见[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第69-75页。[德]文德尔班:《哲学史教程》(上册),罗达仁译,商务印书馆1987年版,第63-65页。
47 文德尔班教授把希腊哲学区分为“宇宙论时期”、“人类学时期”和“体系化时期”。宇宙论时期就是前苏格拉底的自然哲学时期。参见[德]文德尔班:《哲学史教程》(上册),罗达仁译,商务印书馆1987年版,目录。
48[德]文德尔班:《哲学史教程》(上册),罗达仁译,商务印书馆1987年版,第90页。
49 在克贝与苏格拉底的对话中,为了谈论出生与毁灭的原因,苏格拉底叙述了自己的经历。一开始,苏氏对那门被称作自然科学的学问有着极大的热情,希望从中找到事物产生、灭亡或持续的原因。最后得出结论,觉得自己根本不适合作这种类型的研究。后来,在某人的介绍之下,他读了阿拉克萨戈拉的书。结果自然就是,阿氏的心灵及其目的论,并不合乎他的意愿。苏格拉底发现,虽然阿氏运用心灵这个概念来作为事物生灭的原因,但是他实际上并没有真正地把心灵确定为世界秩序的原因,而是引进了如气、以太、水以及其他许多稀奇古怪的东西。参见[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第一卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版,第104-107页。
50[古希腊]桕拉图:《柏拉图全集》(第一卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版,第108-109页。
51 同上,第109-117页。
52 叶秀山:《苏格拉底及其哲学思想》,北京:人民出版社1986年版,第116页。
53 宋继杰:《柏拉图<蒂迈欧篇>研究》,中国社会科学院博士论文,第22页。
54 参见[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第二卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版。同时还可参见宋继杰:《柏拉图<蒂迈欧篇>研究》,中国社会科学院博士论文,第22-26页。
55[古希腊]柏拉图:《柏拉图的<会饮>》,刘小枫等译,北京:华夏出版社2003年版。尤其请参阅第89-94页。同时在附录里,由秦露所译,布鲁姆所著的《爱的阶梯》有很好的论述。
56 梅特里在这部著作里认为,人是一架很聪明的机器,唯有人才分享自然的法则。只要比最完善的动物再多几个齿轮,几条弹簧,脑子和心脏的距离成比例地更接近一些,因此所受的血液更充足一些,于是那个理性就产生了。参见[法]拉·梅特里:《人是机器》,顾寿观译,王太庆校,北京:商务印书馆1959年版,第52页。
57[德]E·胡塞尔:《生活世界现象学》,[德]克劳斯·黑尔德编,倪梁康、张廷国译,上海:上海译文出版社,2005年版,第45页。
58 在胡塞尔看来,由于“科学”一词是伽利略的自然科学所采用的,所以它事先就已经是一种自然主义的了,以至于科学的“真实的”、客观的世界首先总是被思考为在已扩展了得词义上的自然。参见[德]E·胡塞尔:《生活世界现象学》,[德]克劳斯·黑尔德编,倪梁康、张廷国译,上海:上海译文出版社,2005年版,第270页。
59[德]克劳斯·黑尔德:《世界现象学》,孙周兴编,倪梁康等译,北京:三联书店2003年版,第61页。
60 这里要说明的是,正如胡塞尔所说的,“在这里,决没有想要贬低精密知识的意思,也没有要贬低逻辑学家本人的无可争辩的明证性的意思。这只是意味着要揭示出一条可以同往更高层次的明证性、可以达到这些明证性作为基础而使自己的意义得到规定和限制的隐蔽前提的道路”。参见[德]胡塞尔:《经验与判断》,路德维希·兰德格雷贝编,邓晓芒、张廷国译.北京:三联书店1999年版,第64页。这里还需要说明一个问题的是,整个现象学都是通过还原或者悬搁的方式来进行的。用胡塞尔自己的话来说,“我们使属于自然态度本质的总设定失去作用,我们将该设定的一切存在性方面都置入括号:因此将这整个自然界置入括号中,这个自然界持续地对我们存在,在身边存在,而且它将作为被意识的现实永远存在着,即使我们愿意将其置入括号之中”。参见[德]胡塞尔:《纯粹现象学通论》,[荷]舒曼编,李幼蒸译,北京:商务印书馆1992年版,第97页。实际上,整个第二编都是讲这个东西的。这里主要讲述了“本质还原”和“先验还原”。
61[德]胡塞尔:《经验与判断》,路德维希·兰德格雷贝编,邓晓芒、张廷国译,北京:三联书店1999年版,第66页。这里仍需要说明的问题是,什么是胡塞尔意义上的心理学上的主体昵?正如他自己所说的,心理学主体就是一个在这个世界中已经存在作为一个完成了的世界的主体。是通过意向作用从预先被给予的世界中的积淀物推定而出的主体,是在心理学的反省中已被看作与这个已然完成的世界相对立的主体。参见[德]胡塞尔:《经验与判断》,路德维希·兰德格雷贝编,邓晓芒、张廷国译,北京:三联书店1999年版,第66页。换句话说,心理学上的主体就是反思下的那个被心理学家观看的“我”,自然是在一个意识行为中从世界中分离出来的“我”。它永远处于心理学家客体的地位,同时又永远孤立于世界,陌然地在这个世界中。可见,他并不是一个真正意义上的主体。
62 这里需要说明的问题是,到底什么叫做“先验的”。众所周知,在康德的《纯粹理性批判》里,有“先验要素论”和“先验方法论”。“先验要素论”下分为“先验感性论”和“先验逻辑”。“先验逻辑”下又分为“先验分析论”和“先验辩证论”。(参见[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2004年版,目录。)在康德看来,“我把一切与其说是关注于对象,不如说是一般地关注于我们有关对象的,就其应当为先天可能的而言的认识方式的知识,称之为先验的。(参见[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2004年版,第19页。)在《未来形而上学导论》里他也说到。“先验的”这个词“在我这里从来不是指我们的认识对物的关系说的,而仅仅是指我们的认识对认识能力的关系说的”。正如杨祖陶、邓晓芒两位教授所总结的,“只有以先天综合判断如何可能作为研究对象的,或只有告诉我们先天综合判断如何可能的知识才是先验知识,它不涉及对象,而只涉及使先天综合判断成为可能的先天的认识能力和认识方式”。(转引自和参见杨祖陶、邓晓芒:《康德(纯粹理性批判)指要》,北京:人民出版社2001年版,第63、64页。)而在胡塞尔看来,先验主体性的先验,不应被理解为别的什么东西,而应被理解为笛卡尔所开创的那个原初的动机,即对一切知识形态的最终根源作进一步追问的动机,对认识者向自身及其认识活动作自我反省的动机,在这种认识活动中,一切对它有效的科学构成物都会通过目的活动而发生,都会作为已获得的东西而被保存下来并成为了可自由支配的东西,且还将成为这种东西.(参见[德]胡塞尔:《经验与判断》,路德维希·兰德格雷贝编,邓晓芒、张廷国译,北京:三联书店1999年版,第67页。)可见,胡塞尔的先验和康德的先验有着本质的不同。康德的先验是就认识能力和认识方式而言的,只能发生在世界中。只能是对意识行为的分析,尽管这种分析不对对象(物)进行。而胡塞尔的先验,却是连这一点也要排除的。或者说他要达到的是那个作为一切基础的绝对主体性的自我。不是反思到的自我,而是直观到的自我。这个从他建构起这一预先被给予的世界的先验主体性的两个阶段可以看出:1、从预先被给予的世界及其一切意义积淀物、及其科学和科学规定回溯到原始生活世界;2、从生活世界追溯到它本身由之产生的那些主观作用。([德]胡塞尔:《经验与判断》,路德维希·兰德格雷贝编,邓晓芒、张廷国译,北京:三联书店1999年版,第67-68页。)
63 参见[德]胡塞尔:《经验与判断》,路德维希·兰德格雷贝编,邓晓芒、张廷国译,北京:三联书店1999年版,第67页。
64 叶秀山:《思·史·诗——现象学和存在哲学研究》,北京:人民出版社1988年版,第104页。
65[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,E·施特洛克编,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第25-28页。
66 这里要说明的是,我们在此仅仅是指出了消极意义上的主体,即作为世界开创者的主体,而并没有指出这个主体更多的特性,以及他是如何迈入经验世界的。关于这一点我们将在第二部分论述。
67 马克思恩格斯选集》第一卷,北京:人民出版社1972年版,第30页。
68 马克思恩格斯选集》第二卷,人民出版社1972年版,第32页。
69 马克思恩格斯选集》第二卷,人民出版社1972年版,第17页。
70 转引自[匈]卢卡奇:《历史与阶级意识——关于马克思主义辩证法的研究.》,杜章智、任立、燕宏远译,商务印书馆1999年版,第273页。
71 《马克思恩格斯选集》第二卷,人民出版社1972年版,第17页。
72 《列宁选集》(第二卷),北京:人民出版社1995年版,第423页。
73 王南浞、谢永康:《后主体性哲学的视域——马克思唯物主义的当代阐释》,北京:中国人民大学出版社2004年版。第111页。
74[匈]卢卡奇:《历史与阶级意识——关于马克思主义辩证法的研究.》,杜章智、任立、燕宏远译,北京:商务印书馆1999年版,第279-280页。
75 在卢卡奇看来,并不存在所谓的辩证唯物主义和历史唯物主义之分。通过否认自然辩证法,也就否定了超越于各领域之上的一般的唯物辩证法的存在。其理由是,如果承认辩证法可以作为自然内的规律或物自身的结构,那么主体便不能结合到这个辩证的过程中去,从而古典哲学所遗留下来的心物对立问题、自在无问题便无法得到解决。当然,卢卡奇希望从主体实践的维度统一主客体对立的领域,从而解救马克思理论于第二国际所宣扬的科学主义和经济宿命论以及布哈林等人宣传的机械唯物主义。但是卢卡奇的主体却是无产阶级的阶级意识,而这种阶级意识却完全不是感性个体的意识,而是一种在感性个体作用的“集体意识”。他本来想把马克思关注的人从误解的牢笼中解放出世,可没想到又进入了个人意识摸不着边际的“集体意识”。一般认为,这和他深受黑格尔的影响有关。参见[匈]卢卡奇:《历史与阶级意识——关于马克思主义辩证法的研究.》,杜章智、任立、燕宏远,商务印书馆1999年版。其中“什么是正统的马克思主义”对此进行了论述。
76 根据俞吾金教授的解读,辩证唯物主义主要就是自然辩证法。而自然辩证法主要是思格斯误解马克思的结果。参见俞吾金:《从康德到马克思——千年之交的哲学沉思》,广西师范大学出版社2004年版,第342页、第254-255页。
77 俞吾金教授解读为四种,即:物质的生产、人的生产、精神的生产和社会关系的生产。参见俞吾金:《从康德到马克思——千年之交的哲学沉思》,广西师范大学出版社2004年版,第342页、第335-338页。
78[德]亨利希·库诺:《马克思的历史、社会和国家学说》,袁志英译,上海:上海译文出版社2006年版,第499页。
79 《马克思恩格斯选集》(第四卷),北京:人民出版社1972年版,第77页。
80 同上,第506页。
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81 倪梁康先生认为“Subiectum”这个词是出自中世纪经院哲学。并且,对这个词的译法,和海德格尔所著的《尼采》译者孙周兴先生的不一样。孙先生把它译为“一般主体”,而倪先生把它译为“基底”.按照一般的讲法,主体这个词在近代以来才作为哲学的基础概念而使用的,尽管“一般主体”表达的意思没有差别,但本文采用的是倪先生的译法“基底”。分别请参见倪梁康:《自识与反思——近现代西方哲学的基本问题》,北京:商务印书馆2002年版,第453页;[德]马丁·海德格尔:《尼采》,孙周兴译,北京:商务印书馆2002年版,第773页。
82 同上,第773页。
83 同上,第774页。
84 对海格格尔思想的阐述,不合本文的写作目的,当然也是笔者力所不逮的。从他对普罗泰戈拉的解读来看,其基本意图就是要回到前苏格拉底哲学以前的状态,即以事先的敞开域(天地人神共在)为探讨地基的。如他认为,虽然普罗泰戈拉提出了“人是万物的尺度,是存在者存在的尺度,不存在者不存在的尺度”(当然,他根据自己的意思进行了重新翻译),但不能按照某些人的理解,把它理解为“主体哲学”的发端。这从他对普罗泰戈拉这句箴言的四点理解可以看出:一、对普罗泰戈拉来说,“我”取决于向来受限定的与存在者之无蔽域的归属关系。人的自身存在植根于无蔽的存在者及其领域的可靠性;二、存在具有在场状态的本质特征;三、真理被经验为无蔽状态;四、“尺度”具有无蔽状态之节制的意义。参见[德]马丁·海德格尔:《尼采》,孙周应译,北京:商务印书馆2002年版,第767-72页。同时,从其代表作《存在与时间》这本书的写作来看,首先探讨世界之为世界,然后再探讨人的存在问题,再探讨决心,即可以看出,人一开始在他的哲学意义上受到规范的。参见[德]海德格尔:《存在与时间》,陈嘉映、王庆节合译,熊伟校,北京:三联书店1987年版。
85[德]黑格尔:《哲学史讲演录》(第一卷),贺麟、王太庆译,北京:商务印书馆1959年版,第6页。
86 这里要说明的是,对于这样的哲学元问题,其探讨是无穷尽的,因而不可能进行扩散式研究.同时,除了篇幅所限外,也是本人力所不逮的。因而将力求简短,同时有必要时,采用脚注的方式来疏通。
87 叶秀山先生的解读是非常深刻的。他认为,好奇心可以是一种主观的情感,似乎人天生就有探寻的欲望,但希腊人理解的好奇具有更深层次的客观原因。人的主观好奇心是客观世界引起的,世界之和谐、宇宙之运行,实在反映了造化之美妙,使造物主的一个奇迹,所以世界真奇妙乃是人的好奇心的源泉,是宇宙、世界邀请人们来探寻它的秘密。叶秀山:《哲学作为创造性的智慧——叶秀山西方哲学论文集》(1998-2002),江苏:江苏人民山版社2003年版,第138-139。
88 seeVlasto.Plato's Universe.转引自宋继杰:《柏拉图<蒂迈欧篇>研究》,中国社会科学院博士论文,第6页。
89 宋继杰:《柏拉图<蒂迈欧篇>研究》,中国社会科学院博士论文,第7页。
90[德]卡西尔:《符号形式哲学》,转引自叶秀山:《思·史·诗——现象学和存在哲学研究》,北京:人民出版社1988年版,第17页。
91 这个从命运女神的地位可以看出。一开始命运女神是万物之母Chaos的女儿,是直接源自最原始的“混沌”。 而作为宙斯祖父的乌拉诺斯也只不过是“混沌”的子嗣而已。这就表明,整个宇宙秩序一直在混沌与偶然中寻找秩序,它完全是被人性化的诸神以外的力量所控制的.更推进一步地说,诸神仍然没有摆脱物理起源的控制,仍然处于原始的混沌中,直到宙斯引进理智的“logos”。在这个由神通过自己的语言建构起来的规则里,整个宇宙秩序获得了和谐和稳定。于是命运女神反而成了宙斯的女儿。肖厚国:《自然与人为:人类自由的古典意义——古希腊神话、悲剧及哲学》,上海:华东师范大学、上海三联书店出版社2006年版,第17-46页。
92 晓芒先生的原话是这样的:这一努力既失败了,又成功了:失败是因为“水”毕竟是一个感性事物的概念,并不具有他所赋予的那种最高普遍性,无法承担它所应担负的把握整个感性世界的使命。因而遭到了进一步的思维运动的扬弃;超过则是因为,这一努力是自己导致了自身的进一步扬弃的,因为它通过自己的意图而指示了一条寻求哲学语言的道路。参见邓晓芒:《思辨的张力——黑格尔辩证法新探》,湖南:湖南教育出版社1992年版,第16页。
93[德]黑格尔:《精神现象学》(上卷),贺麟、王玖兴译。北京:商务印书馆1979年版,第一章“感性确定性”。
94 其残存的句子是这样的:万物的始基是无限,万物由此产生,也必然复归于此;因为万物被注定按照时间的次序,为它们的非正义而互相补偿。参见[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第29页。
95 同上,第29页。
96[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第31页。黑格尔在此认为,阿那克西米尼似乎把空气当成了精神。([德]黑格尔:《哲学史讲演录》(第一卷),贺麟、王太庆译,北京:商务印书馆1959年版,第198页)。当然这并不是说古希腊哲学在米利都学派那里最后发展出了目的论。正如晓芒先生所指出的,古代人在寻求对世界本原的哲学语言的表达时,已开始借助于精神的抽象和超感性的特点,但对这种抽象精神的理解,他们原则上却仍然是与自然现象同等看待的。(邓晓芒:《思辨的张力——黑格尔辩证法新探》,湖南:湖南教育出版社1992年版,第18页.)但是,根据策勒尔教授的看法,在古代的信仰里,灵魂就等于生命力。([德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第31页)因 而,宇宙物质被认为是某种自身活着的东西,他们认为它生气勃勃,正如特殊的有机体一样。这种学说就叫做物活论。([德]文德尔班:《哲学史教程》(上册),罗达仁译,商务印书馆1987年版,第50页)据此,笔者认为,这仍然是在物活论的意义上来理解的,只不过是借助了灵魂这种特殊的物。
97[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第37页。
98[德]文德尔班:《哲学史教程》(上册),罗达仁译,商务印书馆1987年版,第69页。
99 范明生先生在《希腊哲学史》中搜集了《希英大辞典》和格思里《希腊哲学史》关于逻各斯一词的含义达十种之多。根据晓芒先生的概括。这些朴素迷离的含义有两个共同的特点:1、它是人类的一种精神活动:2、它不是纯主观的活动,而是有可观效准的活动,是展示给人看并能得到别人同意的活动。邓晓芒:《思辨的张力——黑格尔辩证法新探》,湖南:湖南教育出版社1992年版,第23页。
100[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第52页。
101 同上,第65页.
102 C.C.W.Taylor.The Atomists.转引自宋继杰:《柏拉图<蒂迈欧篇>研究》,中国社会科学院博士论文,第15页。
103 同上,第16页。
104 叫[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第100页。
105[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第100页。
106[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第二卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版,第664-666页。
107[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第二卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版,第666页。
108 同上,第709页.这里有必要说明一下的是,为什么苏格拉底要如此说麦里梭呢?麦里梭和芝诺同是第三代爱利亚哲学家的代表。他基本上是承继了巴门尼德的哲学思想,但是却作出了一个巴门尼德所不能允许的结论,因为他认为存在在空间上也必定无始无终,亦即,认为,空间是无限的。之所以巴门尼德不能认同,笔者认为,因为巴门尼德只是说,存在在空间上是充满的。既然是充满的,像一只圆球,自然就不是无限的。在空间上就是有限的,惟有在时间上无始无终。([德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第52-57页。)那么为什么苏格拉底不认同麦里梭呢?因为在苏格拉底和柏拉图看来,时间只是宇宙秩序的一个特征或面相而非如空间那样是一个预存的框架、一个存在的必要条件。空间的存在隐含在有关宇宙灵魂和宇宙形体的描述的始终,但其存在归于必然性而非理性;空间是理性产生可见秩序的条件,时间则是这种秩序的特征,内在于理性的结构中,因为时间不是一个既定的框架,它是天体运动所生成,而天体运动又是理性的作品。(宋继杰:《柏拉图<蒂迈欧篇>研究》,中国社会科学院博士论文,第86页。)也就是说,“空间”只是一种自然必然性,是混沌而无秩序的;存在是一,是秩序。因而,不能把空间往存在上套,这是水火不容的“非存在与存在”的区分。空间与永恒的相连,是通过“分有”,此时,作为“存在”表征的“时间”才进入空间。
109 这里有必要说明一下的是,苏格拉底在《申辩篇》中说到,有一天凯勒丰去德尔斐神庙问神,是否有人比他更聪明,女祭司回答说没有。苏格拉底感到很困惑,他自信他自己毫无智慧,为什么神还会这样说呢?于是他去拜访了一个有极高智慧声望的人,以否定神语。结果发现,尽管在许多人眼里,特别是在他自己看来,他好像是聪明的,实际上并不如此。印证的结果是,苏格拉底肯定自己比这个人聪明,因为苏格拉底对自己的无知相当清楚。于是,苏格拉底终于明白了这句神语的意思:“在我看来,神并不是真的在说苏格拉底,而只是在以我的名字为例,它就好像在对我们说,你们人中间最聪明的事像苏格拉底一样明白自己的智慧实际上毫无价值的人”。([古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第一卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版,第6-10页。)
110[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第二卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版,第337-346页。
111[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第二卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版,第636页。
112 为什么灵魂残留有理念呢?柏拉图在《国家篇》的第十卷中用神话修辞的方式把它给描述了出来。参见[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第二卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版,第640-648页。
113 也许有人会反驳,《国家篇》中的哲人王又是怎么回事呢?事实上,对于柏拉图中期的巨著《国家篇》,确实是对《斐多篇》的一个超越,但是并不是每个人都可以成为哲人王的,哲人王是人性的一种偶然。在后期的《蒂迈欧篇》中就没有涉及到了。
114 阿那克萨戈拉是将克塞诺封的“神”置换成“nous”本身,不是“神”而是“nous”才是导致原始的“混合物”的旋转并分离成各元索的动因。并且他认为,“anous”为一切颁定秩序。苏格拉底则反过来将“nous”称为神,但是一个内在的理性神。如苏格拉底所说,“我的好朋友,你应该懂得,住在你身体里面的nous,既能随意指挥你的身体;那么,你也应当相信,充满宇宙的理智,也可以随意指挥宇宙的一切”。同时在《蒂迈欧篇》里,柏拉图通过神话的方式说明。正是这样的一个理性神,使得宇宙的创造获得了一种理智和数学的维度,从而使得宇宙具有了秩序和和谐。[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第三卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版,第290-300页;宋继杰:《柏拉图<蒂迈欧篇>研究》,中国社会科学院博士论文,第47-50页。
115[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第三卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版,第281页。
116[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第三卷),王小朝译,北京;人民出版社2002年版,第299页。
117[德]文德尔班:《哲学史教程》(上册),罗达仁译,商务印书馆1987年版,第182页。
118[古希腊]亚里士多德:《范畴篇、解释篇》,方书春译,北京:商务印书馆1959年版,第11-13页。
119 当然自然界不可能达到纯粹的现实。要想达到纯粹的现实性,即达到柏拉图意义上的理念存在,必然是静止的、不变的、单一的、现实的。因此,除非质料消散,因为只要有质料,质料就会运动。
120[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第189页。
121[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第226页。
122 文德尔班教授总结的非常好。他说,在斯多葛哲学中,道德的积极内容就是与自然相协调,同时也是一种规律——此规律对于感性的人要求一种规范性的效力。因此自然有两层含义:1、按照目的而行动的世界思想,逻格斯;2、人的道德服从自然规律,服从神。[德]文德尔班:《哲学史教程》(上册),罗达仁译,商务印书馆1987年版,第231页。
123[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第224-240页。
124 如爱比克泰德所说的,“我必须死。那么我也必须呻吟着死吗?我必须被锁禁,那么我也必须是悲哀着的吗?我一定要被放逐,但是我可以微笑着,愉快地、宁静地而去…”,转引自邓晓芒:《文学与文化三论》,武汉:湖北人民出版社2005年版,第122页。
125 邓晓芒:《文学与文化三论》,武汉:湖北人民出版社2005年版,第123页。晓芒先生的意思是,之所以不是纯精神性的,是因为这种人格尊严实际上是建立在身体体验的基础上的,离开了身体的验证,人格尊严是无从体验的。只不过这种体验是否定性的。
126 按照文德尔班教授的看法,罗马帝国对于它融成一个强大的整体的各族人民,不能给他们抵偿丧失民族独立的损失,它既不能给他们内在的价值,也不能给他们外在的财富。世俗生活的气息对古代各族人民来说已变得枯燥无味,他们渴望宗教。[德]文德尔班:《哲学史教程》(上册),罗达仁译,商务印书馆1987年版,第213页.
127 使徒保罗所说:“他本有上帝的形象,不以自己与上帝同等为强夺的;反倒虚己,取了奴仆的形象,成为人的样式,并有人的样子”。转引自[古罗马]奥古斯丁:《论三位一体》,周伟驰译,上海:上海世纪出版集团2005年版,第40页。
128 这可从奥古斯丁的四个三位一体的关系可以看出。参见[古罗马]奥古斯丁:《论三位一体》,周伟驰译,上海:上海世纪出版集团2005年版,第11卷。
129 邓晓芒:《文学与文化三论》,武汉:湖北人民出版社2005年版,第124页。
130 转引自蒋承勇:《西方文学“人”的母题研究》,北京:人民出版社2005年版,第123页。
131[瑞士]雅各布·布克哈特:《意大利文艺复兴时期的文化》,何新译,马香雪校,北京:商务印书馆1979年版,第303页。
132 彼得拉克:《爱神之箭射中了我的心房》,转引自蒋承勇:《两方文学“人”的母题研究》,北京:人民出版社2005年版,第124-125页。
133 薄伽丘:《十日谈》,转引自蒋承勇:《西方文学“人”的母题研究》,北京:人民出版社2005年版,第127页。
134[德]马丁·海德格尔:《尼采》,孙周兴译,北京:商务印书馆2002年版,第780页。
135 由于篇幅所限,本文不对此进行探讨。有兴趣者可参看倪梁康:《自识与反思——近现代西方哲学的基本问题》,北京:商务印书馆2002年版,第46-50页。
136[法]笛卡尔:《第一哲学沉思集》,庞景仁译,北京:商务印书馆1986年版,第35页。
137[德]黑格尔:《哲学史讲演录》(第四卷),贺麟、王太庆译,北京:商务印书馆1959年版,第59页。
138[法]笛卡尔:《第一哲学沉思集》,庞景仁译,北京:商务印书馆1986年版,第34页。
139 为了帮助理解,有必要把笛卡尔自己的话写进来。在他的第三个沉思“论上第及其存在”里,他在开篇即说道;“现在我要闭上眼睛,堵上耳朵,脱离开我的一切感官,我甚至要把一切物体性的东西的影像都从我的思维力排除出去,或者至少(因为那是不大可能的)我要把它们看作足假的;这样一来,由于我仅仅和我自己打交道,紧紧考虑我的内部,我要试着一点点地进一步认识我自己。对我自己进一步亲热起来。我是一个在思维的东西。这就是说,我是一个在怀疑,在肯定,在否定,直到的很少,不知道的很多,在爱、在恨、在愿意、在不愿意、也在想象、在感觉的东西”。[法]笛卡尔:《第一哲学沉思集》,庞景仁译,北京:商务印书馆1986年版,第34页。
140 胡塞尔是这样说的,“遗憾的是,在笛卡尔那里,这种并不起眼的但却是后果严重的转向就是这种情况,这种转向使自我成为了一个思维实体,成为了一个被分离出来的人的思维或心灵,并成为了按照因果原则进行推理的一个开端环节。…通过它笛卡尔就成为了那种荒谬的先验实在论的开山鼻祖”。[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第33页。
141[荷兰]斯宾诺莎:《伦理学》,贺麟译,北京:商务印书馆1983年版,第3页。
142 同上,第14页。
143 同上,第29-31页。
144 周晓亮主编:《西方哲学史》(学术版第四卷),南京:凤凰出版社、江苏人民出版社2004年版,第117页。
145 至于沃尔夫的哲学和莱布尼茨哲学的关系,请参看江畅:《自主与和谐——莱布尼茨形而上学研究》,武汉:武汉大学出版社2005年版,第236-248页。
146 周晓亮主编:《西方哲学史》(学术版第四卷),南京:凤凰出版社、江苏人民出版社2004年版,第161页。
147 关于莱布尼茨和亚里士多德思想在这个方面的区分,参看江畅:《自主与和谐——莱布尼茨形而上学研究》,武汉:武汉大学出版社2005年版,第49页。
148[德]莱布尼茨:《人类理智新论》(上卷),陈修斋译,北京:商务印书馆1982年版,第25页。
149[德]莱布尼茨:《人类理智新论》(上卷),陈修斋译,北京:商务印书馆1982年版,译者序言第25页。
150 关于单子详细的论述请参看江畅:《自主与和谐——莱布尼茨形而上学研究》,武汉:武汉大学出版社2005年版,第二章。
151[德]黑格尔:《哲学史讲演录》(第四卷),贺麟、王太庆译,北京:商务印书馆1959年版,第182页。江畅先生在此不赞同黑格尔的看法,具体请参见江畅:《自主与和谐——莱布尼茨形而上学研究》,武汉:武汉大学出版社2005年版.第143页脚注。
152 同上,第184页。
153[英]洛克:《人类理智论》,转引自周晓亮主编:《西方哲学史》(学术版第四卷),南京:凤凰出版社、江苏人民出版社2004年版,第324页。
154 根据洛克的理解,心灵中的主动能力分为三种:组合能力、比较能力和抽象能力。抽象能力是人所独有的。参见周晓亮主编:《西方哲学史》(学术版第四卷),南京:凤凰出版社、江苏人民出版社2004年版,第329-330页。
155 周晓亮主编:《西方哲学史》(学术版第四卷),南京:凤凰出版社、江苏人民出版社2004年版,第333页。
156 同上,第332-335页。我把这里的反省改为了反思。
157 关于这一点,倪梁康教授有很好的论述。请参见倪梁康:《自识与反思——近现代西方哲学的基本问题》,北京:商务印书馆2002年版,第105-109页。
158 洛克:《人类理智论》,转引自倪梁康:《自识与反思——近现代西方哲学的基本问题》,北京:商务印书馆2002年版,第108页。
159 同上,第109页。
160[英]贝克莱(巴克莱):《论人类知识原理》,转引自周晓亮主编:《西方哲学史》(学术版第四卷),南京:凤凰出版社、江苏人民出版社2004年版,第382页。
161[英]贝克莱(巴克莱):《论人类知识原理》,转引自周晓亮主编:《西方哲学史》(学术版第四卷),南京:凤凰出版社、江苏人民出版社2004年版,第383页。
162 贝克莱对此的直接意识也叫做反思。如他自己所说,“至于我的实体,即我的灵魂,我的心,我的能思维的原动力,我可以借反思明白地知道它”。《贝克莱哲学对话三篇》,转引自倪梁康:《自识与反思——近现代西方哲学的基本问题》,北京:商务印书馆2002年版,第134页。
163 《贝克莱哲学对话三篇》,转引自倪梁康:《自识与反思——近现代西方哲学的基本问题》,北京:商务印书馆2002年版,第133页。
164[英]休谟:《人性论》(上),关文运译,郑之骧校,北京:商务印书馆1980年版,第13-20页。
165 这里要说明的是,休谟认为,感觉印象是如何产生于我们的感官,这是我们所不知的。因为要讨论这个东西,就要探讨我们的知觉和外部世界的关系。而这个关系正好是不可被感知的,因为能被知觉到的,都已经在印象里了。但是,所有经验主义者都有一个常识的判断,那就是在知觉之外有某个东西存在,只不过我们不知道罢了。正如他自己所说,怀疑主义者也不得不相信物体存在的原则,虽然他并不能自称通过任何哲学论证来主张那个原则的真实性。这里表明了,在怀疑所不及的地方,常识必须作为代步的工具。同时也表明,休谟的怀疑只是局限于理论认识领域,在实践领域是不存在问题的。另外,休谟的反省印象指的是,一个印象最先刺激感官,使我们知觉种种冷、热、饥、渴、苦、乐。这个印象被心中留下一个复本,印象停止后,复本仍然存在;我们把这个复本称为观念。当苦、乐观念回复到心中时;它就产生欲望和厌恶、希望和恐惧的新印象,这些新印象就是反省印象。可见,在休谟那里,反省印象只是一些情感行为而已。[英]休谟:《人性论》(上),关文运译,郑之骧校,北京:商务印书馆1980年版,第19-20、213-214页。
166 同上,第28页。
167 同上,第29-38页。
168 同上,第19页。
169 倪梁康教授在这里概括的非常准确。他说道,为了坚持实体是精神性的主张,贝克莱不惜背叛他的经验理论和感知理论。而休谟则相反,他宁可放弃自我的确然性,也不愿牺牲他的经验论原则。倪梁康:《自识与反思——近现代西方哲学的基本问题》,北京:商务印书馆2002年版,第142页。
170[英]休谟:《人性论》(上),关文运译,郑之骧校,北京;商务印书馆1980年版,第281页。
171 同上,第289页。
172[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2004年版,第1页。
173 很显然,康德也是反对天赋观念论的。可以说,康德在此深受影响的是由洛克开启,在莱布尼茨哲学里和经贝克莱到休谟的经验主义者那里的天赋能力说。
174[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2004年版,第91页。
175 根据他自己的话来说,虽然统觉得必然统一这条原理是自同一的,因而是一个分析命题,但它却表明直观中给予的杂多的一个综合是必然的,没有这种综合,自我意识的那种无一例外的同一性是不可设想的。[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2004年版,第91页。也就是说,在知识的逻辑起源上,必然存在一个既是分析命题也是综合命题的本原统一。就其是分析命题而言,必然是来自于某个固定的点,然后在这个点的基础上引申出知识,就其是综合命题而言,必然指向自身之外的感觉材料。可以说,康德在这里已经隐含了这样的意思,那就是,自我要想作为知识的本源,必须从自身中走出来,通过一个综合行动才是可能的。
176[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2004年版,第89页。
177 如果把自我当作一个经验的我思,显然这个我思只能是一个心理学上的主体,因而必然归属于一个经验的我。而一个经验的我所思的,必然不具有普遍性和无限性,因而必须追溯一个更高的实体,直到上帝为止。康德设置纯粹自我和经验自我的现象关系,从而打破了把自我当作一个实体的思路。这是他重大的功绩所在。
178 杨祖陶、邓晓芒:《康德<纯粹理性批判>指要》,编辑:人民出版社2001年版,第152-153页。
179[德]康德:《实践理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2003年版,第2页。
180 当然,并不是说,这个纯粹的自我就具体地参与具体的行动,它只是立法。问题是,它是如何立法的呢?又是如何作为我们行动的规范的呢?这仍然要从物自体与现象的二分说起。在一个脚注里,康德说到,当我现在把自由称之为道德律的条件、而在本书后面又主张道德律是我们在其之下才首次意识到自由的条件时,为了人们不至于误以为在此找到了不一致的地方,所以我只想提醒一点,即自由固然是道德律的存在理由,但道德律却是自由的认识理由。因为如果不是道德律在我们理性中早就被清楚地想到了,则我们是决不会认为自己有理由去假定有像自由这样一种东西的(尽管它也并不相矛盾)。但假如没有自由,则道德律也就根本不会在我们心中找到了。([德]康德:《实践理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2003年版,第2页。)可见,我们只能意识到道德律。由于道德律是自我的现象,所以有理由去假定存在一个纯粹自我。同时,即使是道德律,我们对它的意识,也是在我们的自由任意返回到原点时,直观到的,由于它强大的吸引力,从而我们的自由任意破它所 吸引从而以它为规则行动。道德律在具体行动里也不是主动的.请参看[德]康德:《实践理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2003年版,第98-120页.
181[德]康德:《实践理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2003年版,第2-32页。
182 倪梁康:《自识与反思——近现代西方哲学的基本问题》,北京:商务印书馆2002年版,第182页。
183[德]费希特:《全部知识学的基础》,王玖兴译,北京:商务印书馆1986年版,第6页。
184 同上,第7页。
185 同上,第7-12页。
186 同上,第一部分:全部知识学之诸原理。
187 正如他自己所说,“唯一实在的东西存在于自身本来既是原因又是结果的一个绝对之中,即存在于主体和客体的绝对同一性之中,这种同一性我们称之为自然,而级次最高的同一性又正是自我意识”。参见[德]谢林:《先验唯心论体系》,梁志学、石泉译,北京:商务印书馆1976年版,第6、22页。
188 正如他自己所说,任何思维都是一种活动。通过这种活动,也会出现一个概念。概念不是别的东西,就是思 维本身的活动。通过自我意识活动,产生自我这个概念,而自我无非就是这一活动。可见,在谢林看来,最原初的本原是纯粹自我意识,即纯粹的行动。在这个纯粹的行动中产生出的自我概念,只不过是通过反身意识到自我就是这一行动。参见[德]谢林:《先验唯心论体系》,梁志学、石泉译,北京:商务印书馆1976年版,第31页。
189 什么是理智直观,为什么谢林要用理智直观。这可从他的目的可以看出。通过自我这种活动可,他希望给知识寻找到一个根本原理。正如他所说的,“自我是纯粹的活动,纯粹的行动,在知识里必须是绝对非客体的东西,这正是因为它是一切知识的原理”。因而自我必然是一个最初的知识活动,才能作为知识的原理。自我意识要成为一个最初的知识活动,那就必须具备一个最初的知识,而任何知识都是一种同一性。所以这种最原初的知识活动必须具备两个条件:1、是一种绝对自由的知识活动;2、这种知识活动的对象不是独立于这种知识活动而存在着的。可见,自我就是纯粹行动自发行动的结果,而这个结果之所以能变成一种知识,因而必然有一个客体,但是这个客体又不能独立于这个自我活动,所以它就不是一般的感性直观,在感性直观里,直观活动本身和直观的对象之间是不同的。但是在这个原初的知识活动里,直观活动和直观到的东西却是同一个,亦即,这种知识活动是一种同时创造自己的对象的知识活动,是一种总是自由地进行创造的直观,在这种直观中。创造者和被创造者是周一个东西。这样的直观就是理智直观,亦即思维活动自身对自身的直接意识到。[德]谢林:《先验唯心论体系》,梁志学、石泉译,北京:商务印书馆1976年版,第34-36页.
190 根据笔者粗浅的理解,谢林在此和费希特基本上是一样的.在最原初的那个点上,思维活动只是行动,谈不上知识,因而可以套用费希特的语言,只是一个事实行动.要使思维活动成为知识的基础,它必须是一个知识的行动,而第一个知识的行动,在他们看来,就是返回到那个基点上,也就是说,事实行动要想获得知识,首先应当是思考自身,从而才能作为知识行动。
191[德]谢林:《先验唯心论体系》,梁志学、石泉译,北京:商务印书馆1976年版,第31、41页。
192 同上,第39-40页。
193[德]谢林:《先验唯心论体系》,梁志学、石泉译,北京:商务印书馆1976年版,第63页。
194 同上,第62页。
195 也许,把黑格尔的原话列出来,更加有利于理解他的那个“纯有”.他说到:有是纯粹的无规定性和空.——及时这里可以谈到直观,在有中,也没有什么可以直观的;或者说,有只是这种纯粹的、空的直观本身.在有中,也同样没有什么可以思维的;或者说,有同样只是这种空的思维.有,这个无规定的直接东西,实际上就是无,比无恰恰不多也不少.[德]黑格尔:《逻辑学》(上卷),杨一之译,北京:商务印书馆1966年版,第69页.
196 正如他自己所言,“有与无是统一的不可分的环节,而这统一又与有、无本身不同,所以对有、无说来,它是一个第三者,这个第三者最特征的形式就是变”.[德]黑格尔:《逻辑学》(上卷),杨一之译,北京:商务印书馆1966年版,第83页.也就是说,当它能反思到“有”就是“无”时,它已经变为了一个具体的存在,即有内容的存在。由此,当逻辑学发展到绝对理念时,必然外化为自然界,又从自然界当中发展出人来,在人那里,反思活动第一次有了自我意识,在自我意识阶段再经历三次超越性反思,也就是在谢林之后的黑格尔那里,反思与自我意识融为一体达到世界精神的完满状况.参见[德]黑格尔:《哲学史讲演录》(第四卷)。贺麟、王太庆译,北京:商务印书馆1959年版,第372-380页.
197 但是,当代现象学历史研究的权威施比格伯格(也译成施皮尔伯格)认为,胡塞尔并没有受过黑格尔的多少影响。不过,叶秀山先生认为,“施比格伯格这种态度是和他只重史料而缺乏思想深度的整个治学方法分不开的”。(参见叶秀山:《思·史·诗——现象学和存在哲学研究》,北京:人民出版社1988年版,第109页)笔者在此探讨的也是其内在思想脉络,不去在经验上考究胡塞尔和黑格尔的联系.
198[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第41页.
199 “意向性”是胡塞尔的老师布伦塔诺在研究中世纪的基础上创造出来的.胡塞尔认为,所谓“意向性”就是意识总是关于某物的意识。[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第45页。
200 倪梁康:《自识与反思——近现代西方哲学的基本问题》,北京:商务印书馆2002年版,第390-395页。正由于这个作为世界基础的原意识是一个不明确的意识,所以这个未被明确的意向行为才有可能消失在客体中,认定自己就是一个物质,从而导致欧洲科学的危机和人的危机。
201[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第90页。同时在第32节“作为诸习性之基底的自我”有更详细的论述。
202 如果是一种反思的话,如他自己所说,“由于内在时间意识本身的这些显现方式是意向体验,并且又必须在反思中作为时间性而必然地被给予出来,所以我们就遇到了意识生活的一个悖论式的基本特点,即这种意识生活似乎也同样受到了一种无限回溯的纠缠”。[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第59页。
203[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第66页。 一条是:权利能力的开始:人的权利能力始于出生的完成。可见,对这两个概念的处分是没有辨析的。《德国民法典》,杜景林、卢谌译,北京:中国政法大学出版社1999年版,第3页。Siehe.Palandt Buergerliches Gesetzbuch,Bdl.verlag C.H.Beck Muenchen 2005,s.9.
209 周枏:《罗马法原论》(上),北京:商务印书馆1994年版,第106页。同时在这方面的优秀的专题论文,请参看徐国栋:“人身关系流变考”和“再论人身关系——兼评民法总则条文建议稿第3条”,载于徐国栋:《民法典与民法哲学》,北京:中国人民大学出版社2007年版,第45-106页。
210[古希腊]亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,北京:中国人民大学出版社2003年版,第118-126页。
211[德]康德:《实践理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2003年版,第1页.
212 同上,第2页。这里要说明的是,在康德的《实践理性批判》里,人开始是依据准则进行实践的,这时的实践并不是一种自由意志(Wille),而是自由任意(Willkuer).很显然,自由任意也不是一种纯粹的生物事实行动。而是以自我为根基,把一切都对立化为客体,从而只依据自我对这个对立物的好恶出发,是完全任性的,并不是真正的自由,而只是随心所欲,但是却并不能带来秩序和确定性。所以,康德才设定一个真正的自由,那就是任意回到它的起点,到纯粹意志那里,从而发现还有一个更高大的东西——道德律矗立在心中,此时才发现自己以自由任意为出发点,并不是最高的,并不是完全的以自己为根据的,从而接受道德律的规范,克制自己在自由任意时的主观情感,选择真正的自由作为行动的规范。这样,任意才变成意志。
213 这里要注意的问题是,康德这里并没有像黑格尔那样提出“自然向人生存”这样的命题,但是在骨子里,他们都是认为人是高于其他一切生物的.可以说,只有人才需要实践,并且只有人才能实践。作为神而言,不需要实践,作为纯粹的动物而言,没有能力实践。
214 这里要说明的问题是,沈叔平先生在翻译的时候,把“Rechte”翻译成了“权利”。当然,这是它的一种意思,但是不能一刀切。在这个地方,很显然应当翻译成“法律”,因为这里讲的就是整个法律的划分问题。在法学里,“权利”这个概念只用于私法领域。沈叔平先生在翻译第二部分时,仍然使用“公共权利”这个概念,不过从其所加的括号可以看出,他自己也是拿不准的。如在第一部分“私人权利”里,他是用“私人权利(私法)”,在第二部分里也是用“公共权利(公法)”来标示的。(Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter &Co.Berlin 1968.237.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第49页和目录。)在使用康德的《法的形而上学原理》一书时,如和沈叔平先生翻译不一致之处。全部是我自己所译,责任由我负。
215 因此,在理解康德的自然法上,不能从《实践理性批判》的那个批判的视角进行,而应当是进行一次前批判的区分。康德在此相区分的是“自然法与自然规律”.在自然法下,每个人都基于先验理性而自由,在自然规律下则不自由。实在法之所以是立法者的意志,显然这里不是自然法,不是根据先验理性而创造出来的法,是根据立法者的意志而已,因而不是自由的。批判的视角出发。他的自然法实际上是理性法,不是自然状况下的依据自然意义上的人为出发点的法。
216 先验法的德文是“das angebome Recht”,获得法是“das erworbene Recht”。沈叔平先生把它翻译成“天赋的权利”和“获得的权利”,除把法律翻译成权利外,在此他还把“angebome”翻译成了“天赋的”.首先,康德在此探讨的是真个法学的划分问题,因此把法律翻译成权利是失当的,同时,“天赋的”这个翻译我也认为不允当。“angeborne”在德文里是“先天的、固有的、天生的”意思,但是在康德哲学里,这个词是在“自由”意义上使用的,是自己赋予自己的,以自己为根据的。如翻译成天赋的,这就完全转换了语境,在国学意义上的理解了,从而自己又失去了对自己的规范性,而取决于上天的赐予。这里的区别在此不方便说的太多。可用一句话概括,那就是“自律和他律”的区别。(Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter &Co.Berlin 1968.237.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版。第49页。)
217 原文是这样的:“Das angebome Recht ist nur ein einziges”。很遗憾的是,沈叔平先生这里的翻译却是“只有一种天赋的权利,即与生俱来的自由”。笔者以为,这个翻译应当属于错译。从这句原文是无论如何也不能译出“一种”的,应当是“唯一的、单一的”.康德的意思应当是,先验法不是别的,就是那单个的自由意志。否则他就不会接下来就说,“Freiheit(unabhaengigkeit von eines Anderea nogtigender Wiilkucr)…”。至于这句话什么意思,为什么这样,正文有论述。(Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter &Co.Berlin 1968.237.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第50页。)
218 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter&Co.Berlin 1968.237.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第50页。
219[德]康德:《实践理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2003年版,第85、55页。
220 康德对此充满激情地说道:“正是人格,也就是摆脱了整个自然的机械作用的自由和独立,但它同时却被看作某个存在者的能力,这个存在者服从于自己特有的、也就是由他自己的理性给予的纯粹实践法则,因而个人作为属于感官世界的个人,就他同时又属于理知世界而言,则服从于他自己的人格;这就不必奇怪,人作为属于两个世界的人,不能不带有崇敬地在与他的第二个和最高的使命的关系中看待自己的本质,也不能不以最高的敬重看待这个使命的法则”。[德]康德:《实践理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2003年版,第118-119页。
221[德]康德:《实践理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2003年版,第119页。
222 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter &Co.Berlin 1968.230.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第40页。
223 我这里指的基本思路是指作为法律起点上的思路。就费希特而言,较之于康德有所进步的地放在于,他把表象活动和意志活动综合在一起,没有分开。如他所说,“按照哲学家的看法,表象活动与意志活动是相互作用的,但是,尽管如此,表象活动仍被设定为偶然的。”只有“意志活动是理性真正的、本质的特征”。于是他认为,“理性存在者不把自身设定为从事表象活动的,就不能把自身设定为发生作用的”。([德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第21、29页。)由此,费希特花了很大的笔墨谈论了主体在感性世界中的效用,从而着重探讨了相互承认的问题。黑格尔从逻辑层次上而言,他比康德要清晰。康德对法学的研究,是在道德形而上学的基础上进行的。正如他自己所说,“我们唯有通过道德命令这个义务性的指令,才认识我们自己的自由——从我们的自由那里,产生一切道德法则和一切作为义务的法律,基于此,作为约束他人可能性的法律概念才能得以发展出来。(Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Waiter de Gruyter&Co.Berlin 1968.239.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学),沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第34-35页。译文有重大改动)亦即康德并没有把由人——人格——约束他人人格的法律概念的逻辑分层清楚地在法律里也表达出来。黑格尔在《法哲学原理》里清楚地表达了这些区分。从他的目录即可以看出:抽象法——道德——伦理。
224[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第17页。
225 同上,第85页。
226[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第83、85页。
227 同上,第60页。
228 同上,第41页。
229 同上,第99页。
230 这和黑格尔本身的思维有关系。黑格尔在《精神现象学》的序言中说,活的实体,只当它是建立自身运动时,这个存在才真正是主体。亦即,主体别理解为实体,实体被理解为主体。参见[德]黑格尔:《精神现象学》(上卷),贺麟、王玖兴译。北京:商务印书馆1979年版,第11页。
231 这里要特别说明的是,人格不同于主体,是在黑格尔意义上而言的。由于没有找到黑格尔《法哲学原理》的原文,因此无法印证这里的“主体”是否该翻译成“主体”,但是从我们文本来看,只要是主体,就不应当具有自然意义,所以这里区分人格与主体,是在黑格尔术语的基础上进行的。
232 以上所引皆出自于[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第44-46页。
233 这可从萨维尼自己的话就可以看出:Wer kann Traeger oder Subiect eines Reehtsverhaeltnisses sein?可见,在萨维尼那里,承担者就是主体。Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840.s.1.
234 Siehe Savigny.System des heutigen Roemisehen Reehts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840.1-2.
235 这一点我国绝大部分学者都是承认的。参见史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第84页;梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第70页;张俊浩主编:《民法学原理》(上册),北京:中国政法大学出版社2000年修订第三版,第60页等。
236[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第99页。
237[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第46页。
238 《法国民法典》,罗结珍译,北京:中国法制出版社1999年版,第4页。
239 《瑞上民法典》,殷生根、王燕译,北京:中国政法大学出版社1999年版,第7页。
240 这里划分采用的是文德尔班教授的划分。[德]文德尔班:《哲学史教程》(上册),罗达仁译,商务印书馆1987年版,目录。
241 同上,第350页。
242 同上,第351页。
243 皮科:《皮科论人的尊严的演讲》,转引自[瑞士]雅各布·布克哈特:《意大利文艺复兴时期的文化》,何新译,马香雪校,北京:商务印书馆1979年版,第351页。
244[德]黑格尔:《哲学科学全书纲要》,薛华译,上海:上海世纪出版集团、上海人民出版社2002年版,第239页。
245 同上,第238页。
246 同上,第233页。
247[德]黑格尔:《哲学科学全书纲要》,薛华译,上海:上海世纪出版集团、上海人民出版社2002年版,第233页。
248 同上,第44页。
249 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Waiter de Gruyter&Co.Betlin 1968.223.汉译本参见[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第26页。
250 Kant.a.a.o.223.同上,第26页。
251 Kant.a.a.o.213.同上,第13页。
252[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第44、45页。
253 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter & Co.Berlin 1968.221.汉译本参见[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第23页。
254[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2004年版,第89页。尽管康德在此表述的不是我们这里所说的抽象人格,而是一个进入自然界获取知识的理性,但是抽去它获取知识的一面,照样可知,抽象人格是不可被认知的。
255 正如他在“先验理念的第三个冲突“里所讲的那样:按照自然律的因果性并不是世界的全部现象都可以由之导出的唯一因果性。为了解释这些现象,还有必要假定一种由自由而来的因果性。而从认识论来讲,则没有什么自由,相反,世界上一切东西都只是按照自然律而发生的。如果一定要强加认识,只能得出自我就是实体的第一谬误推理。[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2004年版,第374-379,310-319页。
256 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter & Co.Berlin 1968.214.汉译本参见[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第14页。这里要说明的问题是,康德在这里所讲的道德,应当是在伦理意义上使用的。拉伦茨教授所用的康德意义上的“伦理意义上的人”,应当就是“道德意义上的人”。只有到了黑格尔那里才严格区分道德和伦理。
257[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第181页。
258[日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,北京:中国法制出版社2004年版,第24页。
259 引自林子傑:《人之图像与宪法解释》,台湾大学法律学研究所硕士论文,第54页。
260 Siehe.Larenz/Wolf.Allgerneiner Teil desBuergerlichenRechts,8.,neubearb.Aufl.Muenchen:Beck,1997,s.121
261 Siehe.Palandt Buergerliches Gesetzbuch,Bdl.verlag C.H.Beck Muenehen 2005,s.9
262 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Dell und Comp.1840,s.2.
262 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter&Co.Berlin 1968.237.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第50页。
263 Kant.a.a.o.237.同上,第50页。
264 Kant.a.a.o.230.同上,第40页。
265 Kant.a.a.o.222-223.同上,第26页。
266 Kant.a.a.o.231.同上,第41页。
268[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第93、98页。
269[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第47页。
270 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.1-2.
271[德]黑格尔:《逻辑学》(上卷),杨一之译,北京:商务印书馆1966年版,第69页。
272[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第46页。
273 《合同法》第二条规定:本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《民法通则》第九条规定:公民从出生时起到死亡时止.具有民事权利能力,依法享有民事权利。承担民事义务。
274[古罗马]查士丁尼:《法学总论一法学阶梯》,张企泰译,北京:商务印书馆1989年版,第6-7页。
275[意大利]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社1992年版,第13页。
276 卡拉卡拉皇帝在公元212年公布了有名的《安东尼安宪令》,把罗马公民权赋予一切异邦人。这个著名的宪令也叫做《卡拉卡拉敕令》。
277 这里要做出解释的是,查士丁尼在《法学阶梯》中仍然区分了市民法与万民法。但他只是这样说了,“市民法与万民法有别,任何受治于法律和习惯的民族都部分适用自己特有的法律,部分则适用全人类共同的法律。……市民法,即该国本身特有的法。至于出于自然理性而为全人类制定的法,则受到所有民族的同样尊重,叫做万民法,因为一切民族都适用它。因此,罗马人民所适用的,一部分是自己特有的法律,另一部分是全人类共同的法律。”同时他又在后面说道:“因此,把市民法区分为两种(成文的和不成文的。笔者),是合宜的。这看来是导源于雅典和拉塞戴蒙这两个国家的不同习惯……”。译者张企泰先生认为,在公元212年后,实际上市民法与万民法之间的区分已无实际意义。笔者赞同此说。参见[古罗马]查士丁尼:《法学总论—法学阶梯》,张企泰译,北京:商务印书馆1989年版,第6-7、11页。
278[古罗马]查士丁尼:《法学总论—法学阶梯》,张企泰译,北京:商务印书馆1989年版,第5-6页。
279[意大利]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社1992年版,第9页;[意大利]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第109页。
280 朱晓喆:“然人的隐喻”。载于《北大法律评论》第四卷第2辑,第484-485页。
281 徐国栋教授解释了市民法与万民法的二元体制演变为市民法一元体制的原因。他认为有两个原因。参见徐国栋:《民法典与民法哲学》,北京:中国人民大学出版社2007年版,第277页。
282[古罗马]查士丁尼:《法学总论—法学阶梯》,张企泰译,北京:商务印书馆1989年版,第1页。
283[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,杨昌裕校,北京:商务印书馆1985年版,第92-108页;[英]霍布斯《论公民》,应星、冯克利译,贵阳:贵州人民出版社2003年版,第3-14页。
284[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,杨昌裕校,北京:商务印书馆1985年版,第97页。
285 在《利维坦》的出版说明中,对霍布斯性格的描述就是胆怯怕事。参见[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,杨昌裕校,北京:商务印书馆1985年版,出版说明ⅱ。
286[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,北京:商务印书馆1964年版,第3-4页。
287 同上,第5页。
288 同上,第5-15页。
289[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,北京:商务印书馆1964年版,第6页。
290 是凡尔赛附近的一个风景区,有幽美的林泉和华丽的宫室。转引自[法]卢梭:《忏悔录》,黎星、范希衡译,北京:人民文学出版社1992年版,第365页。
291[法]卢梭:《忏悔录》,黎星、范希衡译,北京:人民文学出版社1992年版,第366页。
292[法]卢梭:《爱弥儿——论教育》(上卷),李平沤译,北京:商务印书馆1978年版,第5页。
293[法]卢梭:《论人类不平等的起源和基础》,李常山译,东林校,北京:商务印书馆1962年版,第106页。
294[法]卢梭:《论人类不平等的起源和基础》,李常山译,东林校,北京:商务印书馆1962年版,第99-148页。
295 同上,第109页。
296 同上,引言第31页。
297 同上,第83页。
298 同上,第137页。
299 1780年,有半个法国转向爱蒙农维尔,去凭吊卢梭。1786年,图卢兹科学院悬赏征文:“卢梭颂”。1789年,法兰西科学院悬赏征文的题目为“卢梭颂”。1791年,国民公会投票决定,给卢梭树立一座雕像。卢梭雕像的题词是:自由的奠基人。吉伦特派和雅各宾派虽然政见不合,但在接受卢梭道德理想上如出一辙。1791年、1799年宪法的设计者,人称“法兰西制宪之父”的西耶士,在主要观念上也几乎是卢梭的信徒。参见朱学勤:《道德理想国的覆灭——从卢梭到罗伯斯庇尔》。上海:上海三联书店出版社1994年版,第154-192页。
300 同时他还说道:“法律的对象永远是普遍性的,我的意思是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为,而绝 不考虑个别的人以及个别的行为”。(参见[法]卢梭:‘社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第24、50页。)同时从康德的法律体系来看,先验法“das angebome Recht”才是整个法律的起点,获得法“das erworbene Rccht”是建立在这个基础上的。先验法(天赋权利)就是每个人的人格,是一切法律的基础。从黑格尔来看,这就更明显,“抽象法—道德法——伦理法”完全可以看出,权利能力就是所有法律的基础。Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter&Co.Berlin 1968.237.([德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第49-50页及其目录。[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,目录。)
301 这里要说明的是,《拿破仑法典》就是《法国民法典》。不过在这里,我仍然就此进行了区分。前者指的是没有修正的《法国民法典》,后者指的就是经过修正的《法国民法典》。
302 此条在1889年6月26日法律上,改为:“行使民事权利独立于行使政治权利;政治权利之取得与保有,依宪法与选举法。参见《法国民法典》,罗结珍译,北京:中国法制出版社1999年版,第3页。
303 上述引用的关于李浩培先生的意思,参见《拿破仑法典》,李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,北京:商务印书馆1979年版,译者序言第4页。
304[古罗马]查士丁尼:《法学总论—法学阶梯》,张企泰译,北京:商务印书馆1989年版,第12页。
305[法]卢梭:《论人类不平等的起源和基础》,李常山译,东林校,北京:商务印书馆1962年版,第137页。
306 这里要解释的问题是,在康德意义上,什么叫做“法律状态”。在康德看来,所谓法律状态。是存在于一定条件的人与人之间的相互关系中,每个人有着自己的权利范围,并且这个状态根据普遍立法意志而认定为可能性的形式原则,此时的法律状态也叫做公共正义。他之所以说,即使在自然状况下也存在法律状态呢?这涉及到这样一个观点,他认为,自然状态不能与社会状态或者人为状态相对立,而应与应当存在分配正义的公民社会相对立。所以,根据这样一个分类,在自然状态下,也是有可能存在法律社会的。例如婚姻、家庭和父母的权威等。那么这种法律社会与法律状态的区别在哪里呢?他认为,在这种法律意义上的社会形式里,并不适用先验法则的规定:你应当进入这个状态。因为在法律状态里,先验法则的命令就是:所有处于法律关系中的人,不管是否愿意,都应当进入这个状态。Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter&Co.Berlin 1968.305-306.([德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第133页。
307 康德把正义区分为三种。第一种为“保护的正义”,即什么样的关系在内在形式上具有合法性:第二种为“交换正义”,即关系的什么内容也是合乎外在法律的,亦即什么样的占有是合法的。Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Waiter de Gruyter&Co.Berlin 1968.306.([德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第133页。
308[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,北京:商务印书馆1964年版,第7页。
309 同上,第10页。从康德来看,同样是如此的。在自然法的结尾处,就是强制与犯罪。(Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter dc Gruyter&Co.Berlin 1968.307-308.([德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第135页。)费希特在自然法和国家法的过度阶段讨论的也是强制与犯罪。 ([德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第124-150页。)黑格尔更是明显,抽象法迈向道德法的中介也就是强制与犯罪。([德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版。第95-109页。)
310 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter&Co.Berlin 1968.312.([德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第138页。
311[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,北京:商务印书馆1964年版,第10页。
312 康德所说的,只要人们有意继续生活在没有外部法律的、任意自由行动的状态中,就可以说根本没有什么对别人做错了或不公正的事情,即使他们彼此进行格斗。事实上,所有这样的行为,从根本上说都深深地陷入到最大的错误和最不公正的犯罪之中,因为他们使权利的有效性丧失殆尽,放弃了一切,使用野蛮的暴力,如同行使法律自身一样,其结果是普遍地推翻了人的种种权利。Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter&Co.Berlin 1968.307.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第135页。
313[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第47页。
314[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,目录第ⅰ-ⅱ页。
315[法]卢梭:《社会契约论》。何兆武译,商务印书馆1980年版,第22-23页。
316 从我们现在看来,这种转让是完全可能导致极权政府的,如霍布斯的一样。但是,卢梭并不这么认为。在他的学说里,每个人既然是向全体奉献出自己,他就并没有向任何人奉献出自己;而且既然从任何一个结合者那里,人们都可以获得自己本身所让渡给他的同样的权利,所以人们就得到自己所丧失的一切东西和等价物以及更大的力量来保全自己的所有。(参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第24页。)反之,若不这样做,而凡是想在社会秩序中把自然的情感保持在第一位的人,是不知道他有什么需要的。如果经常是处在自相矛盾的境地,经常在他的倾向和应尽的本分之间徘徊犹豫,则他既不能成为一个人,也不能成为一个公民,他对自己和别人都将一无好处。(参见[法]卢梭:《爱弥儿——论教育》(上卷),李平沤译,北京:商务印书馆1978年版,第10-11页。)当然,从现在看来,由于卢梭对这种社会状态赋予了极大的道德性,如他所说的,“我们还应该在社会状态的收益栏内再加上道德的自由,唯有道德的自由才使人类真正成为自己的主人”,而人类要成为自己的主人,只有成为公共人格的一部分才是可能的。只要由公共意志,公共人格的人民是绝不会犯错误的。(参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第30、25、41页。),是极容易走向反面的。关于这方面的论述请参看朱学勤:《道德理想国的覆灭——从卢梭到罗伯斯庇尔》,上海:上海三联书店出版社1994年版,第255-269页。
317 在《纽沙代尔》手稿中,卢梭对公共人格进行了定义:“什么是公共人格?我回答说,它就是人们所称之为主权者的,由社会公约赋之以生命而其全部的意志就叫做法律的那个道德的人格”。[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第25-26页。
318[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第26页。
319 卢梭在此举了两个例子来说明公民。我这里例举出他其中的一个。有一个斯巴达妇女的五个儿子都在军队里,她等待着战事的消息。一个奴隶来了,她战栗地问他。“你的五个儿子都战死了。”“贱奴,谁问你这个?”“我们已经胜利了!”于是,这位母亲便跑到庙中去感谢神灵。[法]卢梭:《爱弥儿——论教育》(上卷),李平沤译,北京:商务印书馆1978年版,第9-10页。
320[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第41-42页。
321 同上,第42页。
322 当然卢梭这里的法律分类不止两种,而是有四种。第一种就是政治法,即整个共同体对于自身所起的作用,也就是说全体对全体的比率,或者说主权者对国家的比率;第二种就是民法,至于何以定义,正文有述;第三种就是刑法,关于不服从与惩罚的关系,即个人不服从法律导致的;第三种就是宪法。参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第72-73页。
323 Kant.Kants Werke.[Bwag Ⅵ],Walter de Gruyter&Co.Berlin 1968.314.([德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第143页。中译本把“aufgeben”译成了“放弃”或者“抛弃”。应当是“扬弃”,即把自然状况下的那种任意的自由束之高阁,代之以法律状态下的先验自由。并 不是说,自然状况下的自由就完全不存在了,它仍然是存在的。如卢梭所说的,“这个社会公约一旦遭到破坏,每个人就立刻恢复了他原来的权利,并在丧失约定的自由时,就又重新获得了他为了约定的自由而放弃的自己的天然的自由”。(参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第23页。)
324 Kant.a.a.o.306.同上,第133页。这里也许会有一个矛盾,那就是,为什么说自然人有天赋的权利,但却没有先验法则的适用昵?正如他说的,天赋权利是唯一的,仅仅是独立于任何他人任意的自由,因而是与生俱来的,不是依靠某个外部力量赋予的。因而是“内在的”我的和你的关系。在笔者看来,“das angebornen Recht”这个词,指向的就是仅属于每个人单个的自由。这种自由是基于人的本性而产生的。而“Gesetz a priori”这个词,指的应当是先验法则,即每个人不应当只活在自己的“das angebornen Recht”中,即只活在自己单个的自由任意当中,而应当和其他人一起进入一个普遍的生活中去。要进入这个普遍的生活,就必须踏入这个人与人之间的关系中去,此时就需要有一个先验法则来在这个关系中保持每个人的自由任意都能得到存在。所以,我认为,“das angebornen Recht”这个词指的就是单个的自由任意;而“das angebornen Recht”这个词就足指的“自由任意之间相互协调一致所遵循的普遍法则”。所以,为什么说自然状况下虽有法律但不适用这个先验法则,指的就是如在婚姻、父母权威等这块,不是按照先验法则,而是根据自然属性。同时请参看Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter&Co.Berlin 1968.237、238、306、315-316.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译。林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第49、50、133、143页。
325 Kant.a.a.o.242.同上,第51-52页。
326 Kant.a.a.o.307.同上,第134页。
327 Kant.a.a.o.306.[同上,第133页.
327 这里的民族,德文采用的是“im Volk”.中译本或者将它译成“民族”,或者译成“人民”。在自然状况下,笔者认为,这两者的翻译都值得商榷。“人民”的翻译是不可取的,因为那是一个政治术语。前者并不能适用于康德所有的自然状况,也许只适用于有法律但不能适用先验法则的自然状况、其他自然状况应当是不适用的。我这里主张翻译成“人群”。Kant.Kants Werke.[Bangvii,Walter deGruytcr&Co.Berlin 1968.311.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校。北京:商务印书馆1991年版,第136页。
329 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],WalterdeGruyter&Co.Berlin 1968.312、315.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第138-139、140页。
330 这里仍然要做一个说明的是,进入市民状况下,法律全部是公法,并不是说康德就认为任何个人就没有自由。一定要从他对法律的定性开始说起,那就是只有自然法才是私法。
331 参看其脚注。[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第206页。
332 同上,第207-208页。
333 同上。
334[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第210-211页。之所以作出这样的判断,是因为他是在国家状态下探讨这个问题的。而在他作出该区分的前面,他区分了国家成员的两种身份。
335 同上,第220页。
336[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译。北京;商务印书馆1961年版,第108-109页。
337[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第121页。
338 同上,第123页。
339 同上,第117、125页。
340 同上,第130页。
341 同上。
342 这里要说明的问题是,应当这样去理解黑格尔的普遍性。如故意迈向意图的普遍性,指的实际上就是作为主 观意志的客观化。但是这种普遍性仍然停留在单一意志的根据内,不过作为行为结果体现出来后,就为后一阶段的普遍性做准备。既然外在化出来了,就成为了所有单个自由意志的中介。通过这个中介发生真正的普遍性:应当在单个的自由意志当中安置非我,即要超越原来的自我意识,超越那个只认为自己是主体的意识,还要意识到有其他的自我存在。
343[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版。第161页。
344 同上,第164页。
345 黑格尔在此批判了婚姻是契约的观点。理解这一点,需要去理解伦理这个环节是怎样来的。他的相关论述参看同上,第178-179页。
346 是否市民社会的出现,意味着伦理性的丧失呢?这仍然要从黑格尔的哲学理念出发。伦理作为道德法的实在化,最终目的就是要在现实中把每个人都看作是主体。亦即。实现自由意志真正的普遍性。家庭虽然被视为同一个人格,但是家庭之间却是以独立的具体的人自居,因而也是相互外在地对待着的。也就是说,伦理在家庭阶段,其普遍性受到自然的限制。如果由家庭扩大,不把家庭的成员独立出来,就成为出于共同的自然渊源的民族。从而使得自由意志摆脱不了自然的约束。所以,作为自由意志实在化的伦理,只能是自由的实在化,是要从自然当中脱离而出的,所以就需要击溃一切自然属性,首当其冲的就是家庭。所以,结合在家庭的统一中的符个环节必须从概念中分离出来而成为独立的实在性。这种独立的特殊性并不是说和普遍性无关。普遍性仍然是基础,不过只是内部的基础,潜藏的基础。因而这种普遍性以特殊性的方式显现出来,不是真正的伦理的丧失,而是迈向一个超越以自然为结合纽带的家庭的必经阶段。“所以我终究还是在假象的阶段上,并且当我的特殊性对我说来还是规定者、即还是目的的时候,我也正因此而为普遍性服务,正是这种普遍性归根到底支配着我。”同上,第195-196页。
347[德]黑格尔:《法哲学原理》。范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第197-253页。
348 同上,第197页。
349 根据黑格尔的理解,国家法包括:“一、内部国家制度本身:1、王权;2、行政权;3、立法权;二、对外主权”。同上,目录第2页。
350 这里要说明的是,市民社会法的私法性和自然法的私法性足不同的。其不同点至少有以下几点:1、自然法下的人只顾及到自己的任性,没有经过道德状况的洗礼,所以不可能把另外一个人设定为人格。换用黑格尔的话来讲,自然状况下的人是没有教养的,市民社会里的人是有教养的;2、市民社会处于国家状态下,自然状况没有国家这个公共状况;3、市民社会中的人在需要中相互中介,从而能使这种有教养的自由实在化,也就有了实在法,从而使得市民可以过一个真正的法律状态下的生活;自然状况没有这种需要,一切靠自己来满足:4、这样,市民社会有司法机关,可以实行分配正义;自然状况没有,实行的几乎是复仇。可见,市民社会的私法性,是相对于国家法的公共权力来源而言的。市民法的私法性,在于市民自身就是法律,这些交往中的互相承认的自由意志就是法律;而国家法的王权、行政权等,这些法不是来自于王、行政本身,而同样也是来自于这些交往中互相承认的自由意志。
355 如1864年8月,丁韪良的译稿修订已毕,总理衙门便以专折奏报此事的原委。奏折首先说:“窃查中国语言文字,外国人无不留心学习,其中之尤为狡者,更于中国书籍潜心探索,往往辩论事件,援引中国典制律例相难。臣等每欲借彼国事例以破其说,无如外国条例,俱系洋字。苦不能识,而同文馆学生通晓尚需时日。臣等因于各该国彼此互相非毁之际,乘间探访,知有万国律例一书,然欲径向索取,并托翻译,又恐秘而不宣。”是以,由美国长老会传教士丁韪良在一个由恭亲王任命的委员会的协助下翻译的《万国公法》,以(清朝)帝国政府支付的费用(500两白银)在北京出版。转引自张用心:“《万国公法》的几个问题”,《北京大学学报(哲学社会科学版)》2005年第3期,第76-78页。
356 根据张用心先生的考察,1864年《万国公法》由京都崇实馆刻板,1865年印刷装订。张用心:“《万国公法》的几个问题”,《北京大学学报(哲学社会科学版)》2005年第3期。第77页。
357 邹振环:《京师同文馆及其译书简述》,转引自同上,第78页。
358 唐才常:“论公私”,转引自俞江:“近代中国民法学中的‘私权'及其研究”,《北大法律评论》第四卷·第二辑,第460-461页。
359 同上
360 何勤华:“《万国公法》与清末国际法”,《法学研究》2001年第5期,第6页。如《万国公法》第二卷即为“论诸国自然之权”。
361 李贵连:“话说‘权利'”,《北大法律评论》第1卷第1辑(1998年),第120页。
362 以上所引皆出自张枬、王忍之:《辛亥革命前十年间时论选集》第一卷(上),转引自同上,第125-126页。
363 根据李贵连教授的考察,1903年的《直说》第2期的《权利篇》论述了本分。“本分即权利之实质,权利因本分而生。人因保其肉体精神之本分,即有物之权利;人因继续其子孙之本分,即有婚姻之权利;人因干与国政之本分,即有参政权;人因不受他人制缚之本分,即有自由权。种种权利,皆以本分为本。”参见张枬、王忍之:《辛亥革命前十年问时论选集》第一卷(上),转引自同上,第125-126页。
364 同上,第126页。
365 以上所引皆转引自俞江:“近代中国民法学中的‘私权'及其研究”,《北大法律评论》第四卷·第二辑,第460-462页。
366 李贵连:“二十世纪初期的中国法学(续)》,《中外法学》1997年第5期,第6页。
367 朱勇:《中国法制通史》第九卷,北京:法律出版社1999年版,第270页。另根据张生先生的考证,《大清民律草案》在总则篇中规定了自然人。自然人的独立人格有三个方面组成:1、权利能力:2、行为能力;3、权利能力及行为能力不得抛弃,自由不得抛弃,人格关系受侵害得请求屏除。同时他认为,《大清民律草案》在总则篇中规定了“人格保护”一节,极为强烈地反映了平等自由之原则,比偏于保守的德国民法典和日本民法典都要进步。参见张生:《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第112页。
368 俞江:“近代中国民法学中的‘私权'及其研究”,《北大法律评论》第四卷·第二辑,第464-465页。
369 朱采真:《法学通论》,转引自朱晓喆:“自然人的‘隐喻'”,《北大法律评论》第四卷·第二辑,第491页。
370 李显冬:《从《大清律例》到《民国民法典》的转型——兼论中国古代固有民法的开放性体系》,中国政法大学博士学位论文,第92页。
371 朱晓喆:“自然人的‘隐喻'”,《北大法律评论》第四卷·第二辑,第492页。
376 何勤华、李秀清、陈颐:《新中国民法典草案总揽》(上卷),北京:法律出版社2003年版,第4、14、37页。
377 在第二次起草中,法人这个概念未见使用,代之以单位。一般都以这种名称出现:凡实行独立经济核算,自负盈亏的国营企业、农村人民公社各级组织和各种合作组织,具有单独预算的国家机关、事业单位和社会团体,以及法定成年公民个人,得依法独立第参加经济活动,并根据法律享有权利和承担义务。1963年6月8日的《中华人民共和国民法(草稿)》第三章明确写明“经济关系中的单位和个人”。尽管在个人使用的仍然是公民,但是很多地方在公民后面加了两个字“个人”,于是公民就变成了“公民个人”。就此有人提出,所有条文应当一律改用“公民”,不用“个人”两个字。何勤华、李秀清、陈颐:《新中国民法典草案总揽》(下卷),北京:法律出版社2003年版,第4、13、16-17、28、36、51页。
378 何勤华、李秀清、陈颐:《新中国民法典草案总揽》(下卷),北京:法律出版社2003年版,第372、438、496、623页。
379 陶希晋:《关于起草民法的几个问题——陶希晋同志在我院师生大会上的讲话(摘要)》,《西南政法学院学报》,1980年第4期,第5页。
380 陶希晋:《论我国社会主义民法的指导原则》,《法学季刊》1984年第1期,第3页。
381 陶希晋:《论我国社会主义民法的指导原则》,《法学季刊》1984年第1期,第4页。
382 同上。
383 陶希晋:“关于民法起草工作中的几个问题”,西北政法学院民法教研室:《民法学论文选编》(一),内部资料1982年,第52页。
384 全国第三期法律专业师资进修班民法班整理:《中华人民共和国民法原理》,第103页。
385 佟柔主编:《民法原理》(修订本),北京;法律出版社1987年第二版,第52页。
386 王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超:《民法教程》,北京:北京大学出版社1983年版,第52页。
387 关于这些词语的采用,孔祥俊博士为我们提供了当时的资料。按照他的说法,《中华人民共和国民法通则(征求意见稿)》第二章的标题为“公民”,其内容只就中国公民的法律地位进行规定,并未涉及外国人和无国籍人。1986年6月22日的《中华人民共和国民法通则(草案)》(修改稿)第二章的标题改为“自然人(公民)”,其内容已对中国境内的外国人的法律地位作出规定。孔祥俊:“民法上的人·自然人·公民”,《法律科学》1995年第3期,第50页。
388 为什么要采用这种说法,学者们有自己的看法。如江平教授指出,其旨在于尊重传统。在传统上人有两种,即自然人与法人,同时由于我们国家自建国以来的习惯,公民这个概念也是民法中的通用语言。因而等同使用。(参见江平、张佩霖:《民法教程》,北京:中国政法大学出版社1986年版,第25页。)也就是说,从清末到建国之前的用法是自然人,建国以后用的是公民,由于他们实际上指的都是一样的,为了延续这两种传统,干脆等同使用。梁慧星教授则指出,由于公民只以具有我国国籍者为限,因此使用自然人能更加全面地涵盖民法下的人。(参见梁慧星:《民法》,成都:四川人民出版社1988年版,第71页。)李由义教授主编的《民法学》则认为,鉴于一些国家把基于自然生理规律出生的人称为自然人,《民法通则》第二章在公民的后面的括号里加上“自然人”,以表示有不同条的称谓。我国公民当然是自然人,但外国公民和无国籍人也是自然人。(参见李由义:《民法学》,北京:北京大学出版社1988年版,第42页。)可见,这些解释和佟柔教授的解释无别。
389 请参看上述1986年到1988年的民法教科书。
390 徐国栋:“市民社会与市民法——民法的调整对象研究”,《法学研究》1994年第4期,第3-7页。
391 徐国栋:“市民法中的市民”,《天津社会科学》1994年第6期。第97页。
392 孔祥俊博士还探讨了为什么民法中的人为什么是市民社会的人,社会主义国家之所以否定“自然人”的两大理由。参见孔祥俊:“法上的人·自然人·公民”《法律科学》1995年,第3期。
393 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社1996年版,第90页。
394 孙礼海编《<中华人民共和国合同法>立法资料选》,北京:法律出版社1999年版,第17页。
395 朱晓喆:“自然人的‘隐喻'”,《北大法律评论》第四卷·第二辑,第512页。
396 刘心稳主编主编:《民法学研究述评》,北京:中国政法大学出版社1996年版,第86页。
397 朱晓喆:“‘公民'抑或‘自然人'?——对民事主体的价值观念研究”,《华东政法学院学报》2001年第1期,第80页。
398 张枬、王忍之:《辛亥革命前十年间时论选集》第一卷(上),转引自李贵连:“话说‘权利'”,《北大法律评论》第1卷第1辑(1998年),第125-126页。
399 同上,第126页。
400 朱采真:《法学通论》,转引自朱晓喆:“自然人的‘隐喻'”,《北大法律评论》第四卷·第二辑,第491页。
401 这一点要说明的是,佟柔教授后面还有一句话,即具有权利义务资格者。他是从人的自然属性——基于自然规律出生,加上法律赋予权利这两点来论述自然人的。可见,法律赋予权力,这是外来的,不应当是人的自然属性。严格来讲,自然人在其意义上就可以定义为“基于自然规律出生的人”。
402 王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超:《民法教程》,北京:北京大学出版社1983年版,第52页。
403 参见张俊浩主编;《民法学原理》(上册),北京:中国政法大学出版社2000年修订第三版,第94页。
404 刘心稳主编:《中国民法学研究述评》,北京:中国政法大学出版社1996年版,第85页。
405 该书认为,自然人是相对于“法人”的民法概念,是指基于自然生理规律而出生和存在的具有自然生命形式的民事主体。并且指出,自然人具有三个属性:自然属性:社会属性;法律属性。该书还认为,自然人本质上是指独立自主的在市民社会中依法追逐自己个人利益的人,即市民。参见李开国、张玉敏主编:《中国民法学》,北京:法律出版社2002年版,第86页。
406 如胡玉鸿教授于2006年第4期在《法律科学》上发表的《“自然人”的社会与“自然人”的法律》,就表明了这一点。他认为,现代化的社会也就是一个“去自然化”的社会,表现于外的我们,可能更多的是以一种并不自然的方式与行为态度来对待我们的同类。在他引用的自然人的概念里,是这样来说的,“自然人”,也即个人,是指自然出生、自然长成,具有人的形貌与精神,生活在特定空间与时间范围内的生命个体。胡玉鸿:“‘自然人'的社会与“自然人”的法律,《法律科学》2006年第4期,第3页。
407 郭秀丽:“民法上的自然人”,《海南大学学报(人文社会科学版)》,2003年第4期,第419页。
408 徐国栋:“市民社会与市民法——民法的调整对象研究”,《法学研究》1994年,第4期。这一观点在收入2007年出版的《民法典与民法哲学》中,有了新的论证,尤其是就市民社会与政治国家的几种模式。但观点仍保持原样。参见徐国栋:《民法典与民法哲学》北京:中国人民大学出版社2007年版,第274-288页。
409 徐国栋:“论市民法中的市民”,《天津社会科学》1994年第6期,第97页。
410 参见徐国栋:“论市民——兼论公民”,《政治与法律》2002年第4期,第18页。
411 徐国栋教授认为,行为经济学与其说是一种经济理论,不如说是一种哲学理论。它对传统民法理论的变革,徐教授认为,由三个有限取代了三个无限:以有限理性取代了理性;以有限意志力取代实践理性;以有限自利取代完全自私自利。参看徐国栋:《人性论与市民法》,北京:法律出版社2006年版,第100-102页。
412 根据他的研究内容,可以用“见义勇为”四个字来概括好撒马利亚法的取向。参见徐国栋:《人性论与市民法》,北京:法律出版社2006年版,第100-102页。
413 何谓性命境论呢?徐国栋教授认为,主观方面由两部分组成。一为所性,即人能施加干预的主观方面,也即善端;另一为命,即人由其生物性决定的欲望,或可称之为恶端。人性的客观方面称为“境”,即被考察主体所 处的物质和社会环境,尤其指资源供给情况。参见徐国栋:《人性论与市民法》,北京:法律出版社2006年版,第151-155页。
414 徐国栋:《人性论与市民法》,北京:法律出版社2006年版,第158页。
415 如孔祥俊博士的《民法上的人·自然人·公民》,几乎就只径直探讨黑格尔法哲学中的市民社会部分,并没有就“抽象法、道德法和伦理”三者的关系进行阐述,也没有从自然法传统来进行追溯。(参见孔祥俊:“民法上的人·自然人·公民,《法律科学》1995年第4期,第53-56页。)朱晓拮博士的《自然人的隐喻——对我国民法中“自然人”一词的语言研究》,几乎没有涉及到自然状况下人的探讨,并且他认为,市民社会中的市民就是霍布斯笔下的野蛮人。他引用刘军宁先生的话,自然人的本性是“自然本性”,因此他们反对一切利用人的“社会性”来改造人的企图。同时他马上就认为,市民就是黑格尔笔下的理性的经济人。(参见朱晓喆:“自然人的‘隐喻'——对我国民法中“自然人”一词的语言研究”,《北大法律评论》第四卷·第二辑,第482—489页。)
416 参见徐国栋:“论市民——兼论公民”,《政治与法律》2002年第4期,第8-20页。
417 这里典型的是胡玉鸿教授的《“自然人”的社会与“自然人”的法律》一文。按照他的理解,“在很大程度上,现代化的社会是一个“去自然化”的杜会,表现于外的我们,以一种不自然的方式来行为。之所以如此,是因为我们这个社会过于强调所谓“文明”与“教养”,那么我们在很大程度上就成为一种异化的存在。这很有一点卢梭的风格,但是他却认为,就西方而言,古希腊、罗马及中世纪的思想家们,虽然有关人的观念并不一致,然而也大多是从“生物意义”的角度来看待人、研究人的。因此,我们对自然人的理解,也就是从这个生物体来进行。这显然是违背西方传统的,更加不同于卢梭。卢梭笔下的人绝不是生物的自然人,而是自由人。前面已有大量论述。参见胡玉鸿:“‘自然人'的社会与“自然人”的法律,《法律科学》2006年第4期,第4-6页。
418[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,杨昌裕校,北京:商务印书馆1985年版,第97页。
419[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,北京:商务印书馆1964年版,第6页。
420[法]卢梭:《论人类不平等的起源和基础》,李常山译,东林校,北京:商务印书馆1962年版,第83页。
421 此条在1889年6月26日法律上,改为:“行使民事权利独立于行使政治权利;政治权利之取得与保有,依宪法与选举法。参见《法国民法典》,罗结珍译,北京:中国法制出版社1999年版,第3页。
422 Kant.Kants Werke.[Banz Ⅵ],Walter de Gruyter&Co.Berlin 1968.237.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第49页。
423 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Waiter de Gruyter&Co.Berlin 1968.237.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第50页。
424[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,目录第ⅰ-ⅱ页。
425[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第44页。
426 同上,第45页。
427 也许有人会反问,毕竟我们现在不处于自然状态下了,那里采用自然人格还有什么意义。确然。但是,市民社会里的人,都是通过社会契约转化而来的,进入市民社会,其自由并未有任何变化,只不过多了一个分配正义的法律状态而已。
428 《日本民法典》第1条和《瑞士民法典》第31条。
429[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第24-29页。
430[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2004年版,第1页。
431[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第59页。
432 从费希特的这个设定和黑格尔辨证逻辑的思路以及马克思提出的感性人的实践来看,自由的人必然要在感性世界中发挥作用。
433[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2004年版,第34-39页。这一点可从康德的知识来源可以看出。人之所以能获取知识,接受外界刺激,只是表明了我们通过躯体的感官进行了直观或者感知,这一点其他动物也是有的。而人之所以能把这些感性印象汇聚成知识,是因为我们有内在时间意识。亦即,通过时间,我们能把这些感性材料输送进自我面前,由他进行审视,从而在他的加工下变成知识。
434 请参见第三章。
435[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第67页。
436[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,E·施特洛克编,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第132页。
437 在费希特看来,动物躯体的完美性体现在三个方面:1、所有动物在出生后的数小时就会运动,到母亲的怀里觅食:2、动物出生时有皮毛作遮掩:3、任何动物一生下来就有运动的能力。参见[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第85-87页。
438 同上,第85页。
439 同上,第83、88页。
440[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第一卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版,第51-134页。
441[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,北京:商务印书馆1964年版,第19页。
442[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第83、21页。
443 Kant.Kants Werke.[Bwag Ⅵ],Waiter de Gruyter&Co.Berlin 1968.230.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第40页。
444[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第59-60页。
445 同上,第59-60页。
446 同上,第57、29、21页。
447 同上,第60页。
448 同上,第60页。
449 转引自倪梁康:《自识与反思——近现代西方哲学的基本问题》,北京:商务印书馆2002年版,第212-213页。
450 笔者这里所讲的赞希特在理论上并没有解决这个问题,指的是,他没有在“自我设定自我”这个一切知识学基础的第一大原理上进行突破。但是,至少从《自然法权哲学》来看,他实际上已经意识到这个问题了。如他在回答为什么躯体是通过自我的一种原初的、必然的能动性设定的,也就是说是被直观而现实的论点里,他谈到,通过直观行动本身,而且也只有通过直观行动,才会产生被直观者。在纯粹的直观中,自我回归到自身,因而是 极度自由的。所以,作为理性的自我是绝对能动的。这种绝对能动性就在于理性有创造性想象力。这种创造性想象力,实际上指的就是超越出这个单纯的自我设定自我的本身,而构造出一个不同于自我的非我出来。然后他用画家画画作了一个描述性的比喻。通过这些可以判断,费希特虽然没有从理论上提出像布伦塔诺和胡塞尔的“意向性”理论出来,但是通过这些创造性想象力构造非我,从而使意志活动本身就具有一种超出自身而指向自身之外客体的某利,超越性能力。所以,处于永恒领域的自我,总是能够把躯体设定为自己的行动范围。(参见[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第60-62页)但是,这并不是说他就真正地从理论上意识到了。后面在涉及这个问题时,他却是从躯体的结构上,如分为高级器官和低级器官,意志通过细微物质发生影响等来阐述这个论题。(参见[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第76-80页)
451[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第47—48页。
452[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第62页。
453[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第55、79页。
454 同上,第55、79页。
455 其辩证逻辑的总体思路就是“有、无、变”。人格作为抽象意志,一开始是纯有,即只是自身相关的否定性的单个意志。如果只停留在这个阶段,那就是无,是无意义的.如他所说的,“使它(人格:笔者所加)仅仅成为主观的这一限制是矛盾的和无意义的。”(参见[德]黑格尔:‘法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第47页)是以,作为纯有的意志就必须“变”,即客体化或者定在,即跨越主体客体之间的鸿沟而在现实中实现出来。只有这样,人格才是真正的人格,才到达其本质,才会具有普遍性。
456 靳希平、吴增定:《十九世纪德国非主流哲学——现象学史前史札记》,北京:北京大学出版社2004年版,第277页。
457[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,E·施特洛克编,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第45页。
458 同上,第127页。
459 同上,第131页。
460 张廷国:《重建经验世界——胡塞尔晚期思想研究》,武汉:华中科技大学出版社2003年版,第84页。
461[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,E·施特洛克编,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第132页。
462 同上,第133页。
463 关于在胡塞尔意义上区分躯体与身体的,请参看倪梁康;《胡塞尔现象学概念通释》(修订版),北京:三联书店1999年版,第269-270、278-279页。
464 胡塞尔:《纯粹现象学和现象学哲学的观念》,转引自同上,第148页。
465[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第80页。
466[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,E·施特洛克编,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第132页。
467[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,《梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第79、66、76页。
468[英]A·D·史密斯:《胡塞尔与《笛卡尔式的沉思》》,赵玉兰译,广西:广西师范大学出版社2007年版,第255页。
469[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,粱志学校,北京:商务印书馆2004年版,第64页。
470[英]A·D·史密斯:《胡塞尔与《笛卡尔式的沉思》》,赵玉兰洋,广西:广西师范大学出版社2007年版,第255页。
471 关于这种思维方式,可以借鉴胡塞尔的“结对联想”。当我们看到一个陌生人时,首先看到一个躯体。这个躯体本来就是物质体,那么为什么我们还要认为它是神圣的昵?现然,我们不是以肉眼/感知在观看,而是以一种本质的方式在观看。这个过程是这样的:显现给我的这个躯体,由于和我躯体的某种类似性,是我联想起我自己的躯体;于是思维就回到自我和躯体的关系上来。在我的躯体中,我发现“我”始终在这里,由此也就联想到他人的躯体也有一个“我”在那里。这种方式就叫做“结对联想”。[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,E·施特洛克编,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第153-156页。
472 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter&Co.Berlin 1968.213.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第13页。
473 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Dell und Comp.1840,s.1-2.
474 其第一定理是:“一个有限理性存在者不认为自身有一种自由的效用性,就不能设定自身”;第四定理是;“理性存在者不认为自己有一个物质躯体,并由此规定这一躯体,就不能设定自己为有效用的个体”;第五定理是:“一个人不设定自已的躯体受自身之外的另一个人的影响,不由此继续规定自己的躯体,就不能认为自己有一个躯体”。参见[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第17-25、59-64、65-87页。
475[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译。北京:商务印书馆1961年版,第44、55-57页。
476 邓晓芒:《文学与文化三论》,武汉:湖北人民出版社2005年版,第79页。
477[德]卡尔·白舍客:《基督教伦理学》(第二卷),静也、常宏等译,雷立柏校,上海:上海三联书店2002年版,第352页。
478 具体来说,这个观点主张,通过精神性的灵魂的注入而开始人性生命的时刻是怀孕6周之后,确定地来讲,就是男孩40天,女孩80天。在此之前的胚胎,其生命就如动物和植物的生命一样。参见同上,第351页。
479 在白舍客先生看来,今天的人们并不是都赞同怀孕时即刻被激活的理论的。他们中也有同情亚里士多德观点的。同上,第351-352页。
480 如教会的神学家们就认为,不论受精卵发展到什么样的阶段,都将任何一个活的、受过精的卵子作为具有人的全部权利的一位个人来对待。(参见[德]卡尔·白舍客:《基督教伦理学》(第二卷),静也、常宏等译,雷立柏校,上海:上海三联书店2002年版,第352页。)Normen Ford在(When Did I Begin》中为受精卵是人类个体的起点提供了三点理由:1、受精卵的基因独特性;2、基因延续性:3、受精卵具有自我发展的能力。转引自[加]许志伟:《基督教神学思想导论》,北京:中国社会科学文献出版社2001年版,第106-107页。
481 转引自[德]库尔德·拜尔茨:《基因伦理学》,北京:华夏出版社2000年版,第147页。
482 同时,T·Shannon and A·Wolter从遗传学上反驳了受精卵作为个体生命开始的命题。他们认为,受精卵在其早些阶段就其自身是不能自足于它的遗传发展的,就像早期时候人们想的那样。为了变成一个人,胚胎需要从更进一步的重要的和补充的遗传信息,而受精卵自身中的资料不完全足够。[德]卡尔·白舍客:《基督教伦理学》(第二卷),静也、常宏等译,雷立柏校,上海:上海三联书店2002年版,第354-355页。
483 杨立新、王海英、孙博:“人身权的延伸法律保护”,《法学研究》1995年第2期,第21页。
484[意大利]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社1992年版,第30-31页。
485 刘国涛:“权利能力与未出生者的民法地位”,《河北法学》2004年,第22卷第10期,第15页。
486 更多的立法例,请参看梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由——总则编》,北京:法律出版社2004年版,23-24页:王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》,北京:法律出版社2005年版,第32-33页。
487[意大利]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社1992年版,第30页。
488 根据彼德罗·彭梵得教授的解释,这种例外这要是在死因继承和市民资格等与其父母身份有关的方面。参见[意大利]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社1992年版,第31页。
489 尹田:“论胎儿利益的民法保护”,《云南大学学报法学版》2002年第1期,第49页。
490 这里有一点很特别的是,是关于身份特权方面的,那就是当母亲在怀孕后但在分娩前丧失了自由或者市民资格的,子女在出生时仍是自由的并且是市民。同时,即使父亲在子女出生前丧失了产生于元老职位的特权,但只要在妊娠时他仍保留着这种特权,它就仍完好地保罗给子女。但这里虽仍然是以活着出生为条件,但这点却是真真切切地反映了自受孕时起的实体意义,因为受孕时起到出生这段时间之内,其变化并不局限于物质躯体上,有可能在身份上有翻天覆地的变化。所以,在笔者看来,如果一定要说自受孕时起对于人的权利能力的实体意义,应以此为准。不过,近代以来,这样一些规定已经没有任何意义。[意大利]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社1992年版,第31页。
491 关于这样的法条还有很多。具体请参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由——总则编》,北京:法律出版社2004年版,26-27页。
492 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第86页。
493 根据温德沙伊德的解释,瑕疵出生也有可能是活着的。即使出生后存活,如果出生时有瑕疵,如流产等,都不会享有法律人格。Siehe Windscheid.Lehrbuch des Pandektenrchts,Bd.1.1900.8.Auf.Frankfurt,s.199-200.同时参见[意大利]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社1992年版,第30页。
494 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.4.
495 Siehe Windscheid.Lehrbuch des Pandektenrchts.Bd.1.1900.8.Auf.Frankfurt,s.200.同时,在《德国民法典》的释义书里也是这样认为的。Siehe.Palandt Buergerliches Gesetzbuch,Bd1.verlag C.H.Beck Muenchen 2005,s.10.
496 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第87-88页;梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第109页。同时,由梁慧星先生负责的《中国民法典草案建议稿附理由——总则编》也持上述两条件说。由王利明教授负责的《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》认为,除需具备上述两个条件外。还需具备由黄立先生所阐述的“为人所生,是否具备人形也不必考虑”这个条件。徐国栋教授在此提出 了一个比较新颖的观点。他在《绿色民法典草案》“自然人法”第5条讲到,出生以胎儿与母体分离为准。死于母腹中的胎儿,于完全脱离母体前死亡的胎儿或分离后48消失内即死亡的胎儿,视为未生存。婴儿出生后生存逾48小时的,视为生存。可见,徐国栋教授在此采用的是全部露出加上存活48小时学说。在此不是很了解徐国栋教授采用什么标准。在笔者看来,探讨权利能力,不是一个医学闯题,也不属于认识论范畴之事,只要能独立存活,不管有多久,都应当赋予他权利能力,否则人格性将永远局限于自然规律。不能由自然属性来决定人格。同时他还认为,只要出生时为活体,自然出生和借助生殖技术出生的胎儿间并无法律地位的区别。是以,徐国栋教授认定的出生,在“出”上是共同的,但是在“生”上时间点不一样,至于以什么方式出生,不予考虑。请参见粱慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由——总则编》,北京:法律出版社2004年版,23页:王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》,北京:法律出版社2005年版,第31页;徐国栋主编:《绿色民法典草案》,北京:社会科学文献出版社2004年版,第45-46页。另外,何时视为出生,学说上也是众说纷纭。有阵痛说、生声说、断带说、一部产生说、全部产生说和独立呼吸说等。(参见王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》,北京:法律出版社2005年版,第37页。)尹田教授认为,通说为全部露出说。(参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由——总则编》,北京:法律出版社2004年版,第23页。)但王利明教授认为,通说应当是独立呼吸说。他说到,通常情况下,如果胎儿已经独立呼吸,就意味着他已经与母体相分离,成为一个独立的生命体。在某些情况下,即便没有全部露出,但也可能独立呼吸,此时也应当承认其已经成为一个独立的生命体。如果胎儿已经一部露出,而且通常情况下都应当独立呼吸,在呼吸前因伤害而未能独立呼吸,此时应当视为该胎儿已经出生。参见王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》,北京:法律出版社2005年版,第37页。
497[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第56-57页。
498[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第58页。
499 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter &Co.Berlin 1968.237.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京;商务印书馆1991年版,第49页。
500[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第246页。
504[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第83页。
505[加]许志伟:《基督教神学思想导论》,北京:中国社会科学文献出版社2001年版,第104-105页。另外要说明一点的是,作为神学家,许志伟先生把“person”翻译成位格,因此他经常讲到“位格人”,实际上应是人格之意。位格是父、子、灵三位一体时才用的,指向的是作为三位格而同一实体的神圣性。
506 所谓医疗性堕胎,就是为了保护母亲的生命而不得不放弃胎儿的救治方案。罗马教父德尔图良认为:“但是,有时通过残忍的必需,而是在子宫中,一个婴儿被致死,当他在子宫中在错误的位置时,他阻碍分娩,并且如果他不自己死去,就会杀掉他的母亲。”可见,德尔图良认同这种做法的。到了中世纪,神学家们虽然普遍认为直接堕胎是非法的,但还是允许这种医疗性堕胎的。但是,到了19世纪末,虽然仍然有些神学家赞同这种做法,但是宗教法庭在1884年与1902年之间宣布这种为保护母亲生命而采取穿颅术的医疗性堕胎的合法性是不能肯定的。第一次明确地反对医疗性堕胎的是庇护十一世,随后被庇护十二世和保禄六世所承继。当然教会的态度主要是在道德上而言的,并不具有法律效力。不过,并不是即使在教会内部仍然也有大量的神学家赞同医疗性堕胎的。他们为此提了四点理由:1、为了挽救母亲的生命而促进本来就垂死的胎儿的死亡,这个做法是合法的;2、人们有权假定:胎儿会自愿地为母亲牺牲自己的生命;3、两害相权取其轻,因此致死胎儿是比较轻的害处;4、胎儿是一个不义的侵入者,为了挽救母亲,可以杀死胎儿。(参见[德]卡尔·白舍客:《基督教伦理学》(第二卷),静也、常宏等译,雷立柏校,上海:上海三联书店2002年版,第361-364页。)
507 这些方法包括声谱仪图、胎儿镜和羊膜穿刺术等。其中羊膜穿刺术的成功率是极高的。
508 关于优生问题,历来就已经存在。在古希腊斯巴达时代就已经有了这种思想。如果出生的孩子是不健康的和畸形的,就由部落的长老们把他丢到一个叫亚波希泰的地方去,那里是塔吉佗山脚下一个似陷坑的地方。他们确信,这些有天然缺陷的生命是既无利于他自己也无利于国家的。(林志纯:《世界通史资料选辑》(上古部分),北京:商务印书馆1962年版,第276-277页。)柏拉图在《国家篇》中也论述过这些思想。近代以来,达尔文的进化论更成了这一思想的鼓吹者。如他所说的:“在蛮荒时代,身体和精神上的弱者很快就会被淘汰掉,活下来的通常都是最强健的。相反,我们文明化了的人将尽一切可能避免这种淘汰……这样一来,文明民族中的弱劣个体也得以繁殖其类。只要多少了解一点家畜的饲养,任何人都不会怀疑,这对于种群特别不利。”(转引自[德]库尔德·拜尔茨:《基因伦理学》,北京:华夏出版社2000年版,第42页。)
509 这种情况一般是指因强奸而发生妊娠的情形下,也有认为通奸也算。原因在于,这个孩子由于足违反母亲意愿而强加的,若生下来,将会使母亲处于强大的道德压力下,使得她很难去爱这个孩子。参见[德]卡尔·白含客:《基督教伦理学》(第二卷),静也、常宏等译,雷立柏校,上海:上海三联书店2002年版,第357页。
510 杨芳、姜柏生、潘荣华:“胎儿人身利益保护的法理思考——兼论胎儿在我国未来民法典中的民事主体地位”,《法律与医学杂志》2004年第3期,第170页。
511 徐国栋:《民法典与民法哲学》北京:中国人民大学出版社2007年版,第165页。
512 世界上第一次成功的同源人工授精发生在1799年,第一次异源人工受精发生在1884年。此后,很多不孕不育的夫妇因此而获益。但是问题也是非常多。如死后授精、产前的孤儿、孩子的归属是朴素迷离的。具体请参见[德]库尔德·拜尔茨:《基因伦理学》,北京:华夏出版社2000年版,第84-85页。
513 冯建妹:“生殖技术的法律问题研究”,载于梁慧星:《民商法论丛》(第8卷),北京:法律出版社1997年版,第111页.
514 伦茨也所说到,“让我们奇怪的是,为什么在这里总是要谈到胚胎。按照词的本义来说,所谓胚胎不过是等于苔藓或者绒毛一类的东西。此地此刻,我在显微镜下所看到的东西,对我来说,和其他任何一种哺乳动物的卵没有什么区别。”参见[德]库尔德·拜尔茨:《基因伦理学》,北京:华夏出版社2000年版,第146-149页。
515 孙东东:“医疗事故鉴定中有关胎儿死亡问题的讨论”,《法律与医学杂志》2001年第1期,第20页。
516 人格person这个词本来就来自于神学中的位格一词。在神学中,位格指的就是父、子、灵三个位格神,因此反映的就是有两层关系:父、子、灵三个位格神与神本身的关系;以及父、子、灵三个位格神之间的关系。因此,从位格或人格这个词开出“关系”出来,本就是可行的。
517 这里的位格和人格是可以通用的。根据笔者的理解,这里翻译出来的“潜在的位格者”应当指的是没有这个可能性,如精子和卵子,因为还没有结合。而“潜能的位格者”指的就是有了这种可能性的,如胚胎等。[加]许志伟:《基督教神学思想导论》,北京:中国社会科学文献出版社2001年版,第109-112页。
518 拉伦茨教授认为之所以以出生为开始,在于他认定,人的器官也许是从受胎之后开始发育,然而人的“人格”的发展开端,即意识、自我意识、意志和理智的开端只在其出生的时刻才能予以确定。如果把受胎的时刻作为权利能力的开始,显然就难以精确地确定和证明这个时刻.([德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓哗、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第125页。)笔者认为,把人格当作一个认识论课题来讨论,是难以说得通的。因为胎儿和婴儿,其意识能力是很难分辨清楚的.施瓦布教授似乎是从与母体的关系来说权利能力始于出生的。他说到,民法对于权利能力的规定并不在于要表达对母腹中的胎儿的保护以及对这种保护价值的肯定。对《德国民法典》第1条具有决定性意义的观点是,还未出生的子女由于其身体尚与母亲相连,所以还不能作为完全独立的生命存在,因此也就不能作为独立的权利主体参与法律往来。参见[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社2006年版,第89-90页。
519[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第125、127页。
520 梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由——总则编》,北京:法律出版社2004年版,第26-27页。
521 同上,第24-26页。
522 也许从这个法条无法看出,但是若深入到他的解释,即可明了,说的就是“胎儿利益的保护”。作为起草者和解释者的冯恺在立法理由中就认为,“本条是对作为特殊主体的胎儿利益保护的规定”。王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》,北京:法律出版社2005年版,第39-40页。
523 徐国栋主编:《绿色民法典草案》,北京:社会科学文献出版社2004年版,第46页。不过徐国栋教授在此的第10条规定:胎儿出生前的第280日,视为受孕日。不得采纳任何证据推翻这一推定。这个规定未作说明,显得似乎有点突兀。可能指的意思就是,胎儿的期限指的是从受孕到出生这段时间。
524 这是拉伦茨教授所引用的资料。自然,拉伦茨不赞成这个讲法。他认为,恩/尼对《德国民法典》第一条的解释是,这仅仅涉及完全权利能力的开始,不涉及部分权利能力。拉伦茨教授认为这涉及到所有权利能力。(参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第126页。)施瓦布教授也不赞同这个提法。他说,有时也会出现胎儿具有“有限权利能力”或“部分权利能力”的提法,是令人费解的。如果孩子没有活着出生,则这个孩子在任何时候都未取得一分一毫的权利能力。[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社2006年版,第91页。
525[意大利]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社1992年版,第30页。
526 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第110页。冯恺认为,在“总括的保护主义”里,又可分为两种。一种是直接规定活体出生的胎儿,在出生前有权利能力,如《匈牙利民法典》的规定:人,如活着出生,其权利能力应从受孕时算起。出生前第300天作为受孕时间,但是允许证明受孕时间早于或迟于第300天,出生日包括在300天之内。第二种就是就胎儿利益保护而言,视胎儿为已出生进行保护。此例为我国台湾地区民法典第7条:胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为既已出生。参见王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》,北京:法律出版社2005年版,第39-40页。
527 受孕时又是什么时候呢?根据笔者对第三军医大学研究胚胎方面的刘运来博士的请教结果。“受孕”指的是“过程”——即精卵相遇,这个过程的结晶就是“受精卵”。徐国栋教授认为,应当以胎儿出生前280天为受孕时,不得采纳任何证据推翻这一推定。《匈牙利民法典》规定是出生前300天。究竟哪种合理呢?就此问题,笔者请教过第三军医大学附属三院从事这方面工作的胡章雪医生,他说,一般来讲,医学上也是生前280日,即确定受孕之日到出生一般来讲就是280日。因此,280日看起来是比较科学的。但笔者认为,也不能一刀切。280日的起算点仅仅是无确切证据时的确定受孕时,若有确切证据证明受孕早于280日,就应当以这个证明为准。是以,笔者建议,以胎儿生前280日为一般标准,有其他证据的应有例外。如此,就应当准许采用相反证据。有关内容参见徐国栋主编:《绿色民法典草案》,北京:社会科学文献出版社2004年版,46页。
528 亦即,无论是自然出生还是借助生殖技术出生,都一视同仁。徐国栋教授的《绿色民法典草案》序编第9条 规定了这一点。(徐国栋主编:《绿色民法典草案》,北京:社会科学文献出版社2004年版,第46页)由王利明教授负责的《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》认为,出生的人要享有权利能力,还需具备“为人所生,是否具备人形也不必考虑”这个条件。笔者认为,这一条似乎可以不要附加给“出生”,因为如果是在适当的环境下培养出来的,具有人形。难道不把它当人吗?参见王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》,北京:法律出版社2005年版,第31页。
529 梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由——总则编》,北京:法律出版社2004年版,第24页。
530 参见王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》,北京:法律出版社2005年版,第40页。
531 徐国栋主编:《绿色民法典草案》,北京:社会科学文献出版社2004年版,第223、46页。
532 根据尹田教授的介绍,在法定停止条件说里,对“胎儿”的利益保护,在出生后,追溯至继承开始时取得权利能力。当然尹田教授不赞同该说。确实,继承开始,并不意味着就已经受孕。参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由——总则编》,北京:法律出版社2004年版,第26页。
533[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第127页。
534[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社2006年版,第92页。
535 杨立新教授等提出了人身权延伸保护的理论。这个理论在保护上是很有意义的。笔者以为,人身权延伸保护理论过于概括性。人身权毕竟是一种权利,其享有也以权利能力为前提。延伸也就意味着未出生者亦有权利能力,从而不管其是否活产。都能享有权利。但有一点值得肯定的是,从延伸这个角度是非常好的。杨立新、王海英、孙博:“人身权的延伸法律保护”,《法学研究》1995年第2期,第24-29页。
536 由粱慧星先生主编的《中国民法典草案建议稿附理由——总则编》第14条:凡涉及胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。尹田教授在此的解释就是:追溯至损害赔偿请求权成立之时起算。这是一个比较难以理解的话题。请求权的成立,即能否真正地为请求,严格来讲,必须是在有权利能力之日。王利明教授主编的《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》第19条规定:胎儿遭受损害,出生时为活体的,有权就其受到的损害独立提出赔偿请求。参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由——总则编》,北京:法律出版社2004年版,第24页。参见王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》,北京:法律出版社2005年版,第40页。
551 持此说的王利明教授认为,我国的主流观点认为胎儿本身不具有权利能力。其理由是:第一,权利能力的取得基于出生,而胎儿在没有出生前完全依附于母体,不可能成为区别于母体的一个独立的生物体,因而不能成为具有民事权利能力的主体:第二,享有权利能力必须是一个活着的主体,胎儿在出生以前,不是一个完整的自然人,其是否存活还是一个疑问。如果胎儿具有权利能力,必然要提出堕胎的合法性问题;第三,如果承认胎儿具有权利能力,那么对权利能力的起始时间判断就要改变,并且也难以确定。参见王利明主编:《民法总则研究》,北京:中国人民大学出版社2003年版,第338页。
552 徐教授在该文中将这类组织的地位概括为三种:客体说、主体说与中介说。客体说又分为财产说和私生活利益说。前者或者认为受精胚胎是单纯的人体组织,可以由医生任意处理;或者认为受精胚胎是体源财产,受所有人意志的控制。后者则从生育自决权角度出发,只考虑到了配子提供者的权利。主体说分为自然人说与法人说。中介说则认为受精胚胎是介于物与人之间的过渡存在。参见徐国栋:《民法典与民法哲学》北京:中国人民大学出版社2007年版,第143-184页。
553 伦普:《胡塞尔的交互主体性现象学》,转引自倪梁康:《现象学及其效应——胡塞尔与当代德国哲学》,北京:生活、读书、新知三联书店2005年,第155-156页.
554[德]海德格尔:《存在与时间》,陈嘉映、王庆节合译,熊伟校,北京:北京三联书店1987年版,第11、9页。
555 关于胡塞尔的“结对联想”思维方式,可以参见[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,E·施特洛克编,张廷国译.北京:中国城市出版社2002年版,第153-156页。 是一个特殊情况,但是也表明了,即使只是精子或者卵子,只要它关涉到其他权利,就不能只当作物。这是另外一种情况下的非物对待。
558 这只是意味着在法律上不提倡,在道德上应当呼吁尊重这类未出生者之人格潜在性。这是对人格尊严的弘扬。
559 转引自[德]库尔德·拜尔茨:《基因伦理学》,马怀琪译,北京:华夏出版社2000年版,第150页。
563 如苏格拉底在《斐多篇》中所说,“灵魂从肉体中解脱出来的时候是纯洁的,没有带着肉体给它造成的污垢,因为灵魂在今生从来没有自愿与肉体联合,而只是在肉体中封闭自己,保持与肉身的分离,换句话说,如果灵魂按正确的方式追求哲学,并且真正地训练自己如何从容面对死亡,这岂不就是‘实践死亡'的意思吗”。尽管主张人生就是“实践死亡”,但是在死亡后的去向,实际上仍然是未知的。如苏格拉底在喝了毒酒后,他说到,“但是我想应当允许我向诸神谢恩,我必须这样做,因为我将从这个世界移往另一个可能是昌盛的世界。”(参见[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第一卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版,第85、131页。)在《申辩篇》中,被判死刑的苏格拉底说到,“分手的时候到了,我去死,你们去活,谁的去路好,唯有神知道”。(参见[古希腊]柏拉图:《游叙弗伦、苏格拉底的申辩、克力同》,严群译,北京:商务印书馆1983年版,第80页)正是基于此,吴飞在《《斐多篇》中的“自杀”与“不朽”》中才解说道,“尽管苏格拉底并没有全心全意地赞许它(自杀,笔者加注),但他也没有否定这个说法。《斐多篇》的张力恰恰在于,两种说法都有道理。”(参见吴飞:“《斐多篇》中的‘自杀'与‘不朽'”,载于《现代政治与道德》,上海:上海三联书店2006年版,第248页。)勒维纳斯就认为,“在《斐多篇》中,缺了一个人物:柏拉图。他不表态,他不偏不倚。这更增添了某种模棱两可。”参见[法]艾玛纽埃尔·勒维纳斯:《上帝·死亡与时间》,余中先译,北京:三联书店1997年版,第11页。
564 在行为中还存在一些非客体化行为,如喜悦、悲哀、意愿等。这些行为也是以客体化行为为基础的。如喜悦,总是因为某件事情而引起喜悦的。关于这个方面的论述,请参见倪梁康:《现象学及其效应——胡塞尔与当代德国哲学》,北京:生活、读书、新知三联书店2005年版,第38-46页。
565[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第57页。
566[法]艾玛纽埃尔·勒维纳斯:《上帝·死亡与时间》,余中先译,北京:三联书店1997年版,第7页。
567[法]艾玛纽埃尔·勒维纳斯:《上帝·死亡与时间》,余中先译,北京:三联书店1997年版,第12-13页。
568 同上,第52页。
569 同上,第7页。
570 同上,第7、11页。
571 同上,第53页。 名誉权应依法保护,作为海灯的养子,范应莲有权向人民法院提起诉讼。但是在2001年的司法解释中却将“权”字给省去了。该解释在论述近亲属权利保护说里引述。
579 另外,葛云松对此进行了六点反驳。参见葛云松:“死者生前人格利益的民法保护”,《比较法研究》2002年第4期,第24-25页。
580 他认为,权利能力消灭与权利消灭是两个独立的问题。由此,继承才能得到解释。(参见龙卫球:《民法总论》,北京:中国法制出版社2001年版,第339-340页。)当然笔者不认同这个观点。据此论点,为何权利能力消灭,精神性的人身权能存在,为什么财产权不能享有呢?因而这种分离理论并没有事先解释权利能力与权利的关系,没有解释这种分离的基础在哪?是否有合理性,从解决实际问题出发就否定这些传统的观点,是值得商榷的。如葛云松所说,“那种认为民事权利能力和民事权利可以分离的观点是自相矛盾的。参见葛云松:“死者生前人格利益的民法保护”,《比较法研究》2002年第4期,第24页。
581 杨立新、王海英、孙博:“人身权的延伸法律保护”,《法学研究》1995年第2期,第22-23页。
582 王利明主编:《人格权法新论》,吉林:吉林人民出版社1994年版,第441-442页。
583 麻昌华:“论死者名誉的法律保护——兼与杨立新诸先生商榷”,《法商研究》1996年第6期,第39-40页。
584 李然深:“死者人格利益的民法保护”,《山东审判》2004年第4期,第46-49页。
585 之所以这样认定,不但学界有如魏振赢教授、梁慧星教授、张新宝教授等名家的认同,同时最高人民法院的司法解释也是如此认可的。(此处请参见葛云松:“死者生前人格利益的民法保护”,《比较法研究》2002年第4期,第23页)最高人民法院1993年8月7日的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5条规定:死者名誉受到损害的,其近亲属有权向人民法院起诉。最高院在2001年3月10日《关于确定民事侵权损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定:自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦的,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理……。从这些规定可以看出,一方面,没有像1989年和1990年的答复那样,认定死者有“名誉权”,这里只说“名誉”;另一方面,把权利人的范围固定在近亲属。可见,这是立足于死者没有权利能力,因而不能享有权利这个基础上的。
586 葛云松博士还大量地从死者生前的人格与其近亲属的人格之间的关联性进行了阐述。如他认为,我们也许可以说社会“不应当”这样,应当不考虑个人“出身”,但社会就是这样。“至于侵害死者名誉可能构成对死者亲属人格尊严的损害,则更为明显、更为‘当然'。基本的交往礼仪告诉我们,尊重一个人,也必须尊重其家属;如果不尊重一个人的家属,这种不尊重也被视为对其本人的冒犯”.参见葛云松:“死者生前人格利益的民法保护”,《比较法研究》2002年第4期,第28-29页.
587 参见葛云松:“死者生前人格利益的民法保护”,《比较法研究》2002年第4期,第29页。
588 虽然葛云松博士对此有大量非常精彩的论述,但是仍然没有解决这个问题。如就非法侵犯尸体而言。他认为,侵犯尸体可以构成对死者继承人的所有权和死者亲属的尊严的侵犯。不过他马上又说到,尸体是人类过去同胞的 遗存,侮辱尸体伤害了作为人类的共同感情,因而侵犯了社会利益。至于就死者的名誉、肖像和隐私,他主张法律不宜介入。(参见葛云松:“死者生前人格利益的民法保护”,《比较法研究》2002年第4期,第33-34页.)在笔者看来,这仍然还是没有回答这些问题的。
589 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第251页;梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第98页,等等。
590 葛云松:“死者生前人格利益的民法保护”,《比较法研究》2002年第4期,第32页。
591[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2004年版,第89页。
592 对他我的认识,只有通过结对联想的方式才是可能的.[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,E·施特洛克编,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第153-156页。
593[法]艾玛纽埃尔·勒维纳斯:《上帝·死亡与时间》,余中先译,北京:三联书店1997年版,第8页。
594[法]艾玛纽埃尔·勒维纳斯:《上帝·死亡与时间》,余中先译,北京:三联书店1997年版,第7页。
595[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第57页。
596 葛云松:“死者生前人格利益的民法保护”,《比较法研究》2002年第4期,第34页。
597 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第98页。
598 杨立新、王海英、孙博:“人身权的延伸法律保护”,《法学研究》1995年第2期,第25页.
599 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.1-2.
600[英]柯林·戴维斯:《列维纳斯》,李瑞华译,南京:凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2006年版,第56页.
605 这里要说明的一个问题是,1993年8月7日最高法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5条虽然也规定:死者名誉受到损害的,其近亲属有权向人民法院起诉.但是,这个“死者名誉”是在“审理名誉权案件”下来讲的,因此也应当理解为“名誉权”。
606 麻昌华:“论死者名誉的法律保护———兼与杨立新诸先生商榷”,《法商研究》1996年第6期,第39-40页。
607 葛云松:“死者生前人格利益的民法保护”,《比较法研究》2002年第4期,第32页。
608 当然在知识产权法学界,在对待死后作者人身权这个问题上,也有诸多争论。笔者就此请教过李雨峰教授,他说同样有两种针锋相对的观点。一种是维护近亲属权利说,另一种就是维护社会公共利益说。
620 董炳和:“死者姓名的民法保护”,《法学》1997年第12期,转引自葛云松:“死者生前人格利益的民法保护”,《比较法研究》2002年第4期,第31页。
621 在此,笔者很赞同葛云松博士的观点。为了商业用途的使用,并不必然构成对死者人格的不尊重。如新华书店买卖领袖的画像等。葛云松:“死者生前人格利益的民法保护”,《比较法研究》2002年第4期,第31页.
622 杨立新:《人身权法论》,北京;中国检查出版社1996年版,第520页。
623 王利明、杨立新:《人格权与新阐侵权》,北京:中国方正出版社1995年版,第347-348页。
624 苏家成:“关于自然人自然死亡后名誉权问题的探讨”,《法律适用》2001年第6期,第44页。
625 该案最终以立法没有规定公民身体权而判决原告败诉。杨立新:“论公民身体权及其民法保护”,《法律科学》1994年第6期,第45页。
632 朱学勤:《道德理想国的覆灭》,上海:上海三联书店1994年版,第186-190页。
633 西耶士:《第三等级是什么?》,转引自朱学勤:《道德理想国的覆灭》,上海:上海三联书店1994年版,第188-190页。
634 根据吴宗谋先生的考察,1789年十一月二至四日政令将所有教会财产收归国有。1791年六月十四至十七日关于工人及手工业者之同业集会曾政令禁止所有被解散的行会重新成立。1791年九月二十七日至十月十六日政令解散法兰西王国内的所有商会等等。吴宗谋:《再访法人论争——一个概念的考掘》,国立台湾大学法律学研究所硕士论文,第21-22页。
635 朱学勤:《道德理想国的覆灭》,上海:上海三联书店1994年版,第188-189页。
636 雅克·盖斯旦、吉勒·古博等:《法国民法总论》,陈鹏等译,北京:法律出版社2004年版,第100页。
637 当然,后来1807年的《法国商法典》承认了特定商业团体,承认它们为私法主体。后来《法国民法典》修正时,加入了这一个概念。如《法国民法典》第九编就是“公司”。参见《法国民法典》,罗结珍译,北京:中国法制出版社1999年版,第412-433页。
638 团体可以是多数物或者多数人的集体。其词语是“uriversitas”。吴宗谋:《再访法人论争——一个概念的考掘》,国立台湾大学法律学研究所硕士论文,第12-14页。
639 彭小瑜:《教会法研究》,北京:商务印书馆2003年版,第199-200、204页。
640 旧经圣经用“qahal”这一希伯来词来表达召集一批“会众”。后来这个词被翻译成希腊语“ekklesia”。使徒保罗写信给在某一地点聚会的信徒时,他就是用的这个希腊词来指称这个群体。中文“教会”就是从希腊词”ekklesia”转译过来的。在一开始时,教会有四意:地区性、完备性(任何一个地区聚会的信徒就完全是耶稣基督的教会,而不仅仅是教会的一部分)、单一性和合一性。在新约圣经中,使徒保罗用了三个图像来描绘教会:1、教会是上帝的子民;2、教会是基督的身体;3、教会是圣灵的殿。[加]许志伟:《基督教神学思想导论》,北京:中国社会科学出版社2001年版,第284-289页。
641[加]许志伟:《基督教神学思想导论》,北京:中国社会科学出版社2001年版,第290页。
642 其争议的焦点是,教会能否将行会或其它团体施以破门的处分。教宗认为,团体以及人民、民众等等用语,不过是一个精神性的存在,不过是一个法律的概念而非关于人格的概念,不可能遭到破门的处分。这个精神的存在并没有意思能力。作为一个思想中的存在以及一个无体物,团体也无法单独行为,必须透过其构成成员才能做成行为。由于破门是关系到信徒灵魂的处分,而团体是没有灵魂的,是以,团体并不是一个真正的人格概念。转引自吴宗谋:《再访法人论争——一个概念的考掘》,国立台湾大学法律学研究所硕士论文,第17-18页。
643 胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第97页。实际上,温德沙伊德也起了相当重要的作用。他认为,法人不是一个现实的存在体,仅仅是一个技术性的人格,从而我们只是在类似于自然人的意义上认它为权利义务的主体,所以法人并不是在所有方面都能和自然人具有同等地位的。siehe Windseheid.Lehrbuch des Pandektenrchts,Bd.1.1900.8.Auf.Frankfurt,s.219-230.
644 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Dell und Comp.1840,s.236.
645 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第139页。
646 胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第97页。
647 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第141页。
648 张俊浩主编:《民法学原理》(上册),北京:中国政法大学出版社2000年修订第三版,第175页。
649 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第139页。
650 如他所说的,权利能力和个人的概念是完全一致的。(Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Bedin bei Deil und Comp.1840,s.236.)同时,他在论述“作为法律关系承担者的人格”的第60节里说到:“所有的法律都是道德意义上的存在,即存在于每个人内在的自由意志当中。人格或者法律主体最原始的概念必须和人的概念完全一致。这两个概念的同一性可以用下列公式来表达:每个个人,并且只有每个个人,才享有权利能力”。Siehe Savigny.System des heutigen Roernisehen Reehts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.3.自然,这个公式可以转化为:只有每个人,才是法律人格。其原文是“Jeder einzelne Mensch,und nutdereinzelne Mensch,ist rechtsfaeigkeit”。
651 如他自己所说的,“与法人格相对立的,就是自然人格,也叫做个人”。Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Dcil und Comp.1840,s.240.
652 萨维尼在此对法人的分类还有两个。其一,以是否具有由各个单个成员组成一个整体来作为法人的显现为据,分为社团和财团。社团通过法律而被授予权利,它的本质在于,作为法律主体的社团,不是各个成员的产物,亦即其自身并不就是所有成员的联合,而是一个观念上的整体。因此,个体的成员的变化,并不会影响到社团的统一性;而财团则是基于某个已经建立的目标而存在,它自身并无可以显现的根基,只是一个观念存在;其二,在社团下又可分为两类:一类是技术意义上的,如城市行政区(由城市管理的行政区,这不是萨维尼所加,而是查自于德语词典。德文是“Stadtgemeinden”)和大学;另一类是必然的机构,如村和手工业者协会。同时,他还说了,作为国家,当然可以作为私法关系的主体。Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Dell und Comp.1840.s.243-245.
653 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.242-243.在此,他还指出,在这两个分类之间,还有一个中间状态。它们指的是手工业协会或者其他的手工业同业公会,有时还包括一些城镇。
654 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Dell und Comp.1840.s.237.
655 Siehe Savigny.a.a.o.236.
656 Siehe Savigny.a.a.o.23.
657 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Waiter de Gruyter &Co.Berlin 1968.306-313.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第133-140页。
658 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.236.
659 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.1.Berlin bei Deft und Comp.1840,s.21-24.
660 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Dell und Comp.1840,s.236.
661 同时,他还说道,他使用的法人这个名称,仅仅是在法律目的范围内,它才享有人格。Siehe Savigny.a.a.o.236、240.
662 Siehe Savigny.a.a.o.239-240.
663 萨维尼说了两点理由。Siehe Savigny.a.a.o.240-241.
664 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bd Deil und Comp.1840,s.240.这里的概念,就是人格。康德在论述自由意志的时候就讲过。Siehe Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter &co.Berlin 1968.213.
665 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.275.
666 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840,243-244.
667 Siehe Savigny.a.a.o.241.
668 贝塞勒是德国日耳曼法学派的一名健将。他认为应当复兴民族法,而反对对罗马法的继受。因而主张民族法和法曹法的对立。基尔克是其学生。吴宗谋:《再访法人论争——一个概念的考掘》,国立台湾大学法律学研究所硕士论文,第64-65页。
669 转引自吴宗谋:《再访法人论争——一个概念的考掘》,国立台湾大学法律学研究所硕士论文,第76-77、81页。
670 Siehe.Palandt Buergerliches Gesetzbuch.Bdl.verlag C.H.Beck Muenchen 2005,s.21.显然,法人在进行行为时,是“Organe”不是“Organisation”前者主要侧重于“器官等”意,是在有机体意义上使用的,后者则是在组织体意义上使用的。所以,在法人实在说里有两种理论,即“有机体”和“组织体”。前者把法人看作是一个象人一样的“有机结构”。而后者则认定为仅是法律上的组织体而已。参见梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第141-142页。
671[德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁》,朱岩译,北京:法律出版社2003年版,第69-70页。
672 如克尼佩尔教授所说的,“在今天,仍比较令人吃惊的是:显然矛盾的关于法人作为有器官的、有生命的机体的观点竟然在过去如此成功。”甚至图尔都认为,这时法律创造活动的最高成就之一。[德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁》,朱岩译,北京:法律出版社2003年版,第70页。
673 同上,第70页。
674 所谓中世纪村庄财产总有,就是指在中世纪的村庄中,除了各家各户的家宅与土地外,另有一部分林地和牧地是由全体村民共同享有和使用。村民正是基于其身份而享有这些权利.如果某个村民负债,摘权人也不能执行他在这些公用地上的权利。这就和共有制度完全区分。因为作为共有制度而言,共有人对于共有财产是可以进行分割的,其债权人也可以执行其共有份额。所以可以判断,总有财产实际上指的就是一个团体具有的财产,不是成员的共有财产。
675 以上所引,多参考了吴宗谋的论文。吴宗谋:《再访法人论争——一个概念的考掘》,国立台湾大学法律学研究所硕士论文,第67-85页。
676[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第250-251页。
677 同上,第248页。
678[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第248页。
679 同上,第251页。
680 同上,第253页。
681 也许,从这里可见一斑,法国民法典之所以不规定法人,也许并不是他们没有认识到,而是为了个人的自由,不愿创造一个东西来限制自己,正如从法国大革命时代起,一直到拿破仑上台,政府更替频繁一样。在德国,古典哲学发展到黑格尔那里,个人的纯抽象自由反而成了没有教养的表现,真正地自由就是去成为一个最大普遍性 生活中的一员的能力。这从他在第258节的附释中可以看出:如果把国家同市民社会混淆起来,而把它的使命规定为保证和保护所有权和个人自由,那么单个人本身的利益就成为这些人结合的最后目的。由此产生的结果是,成为国家成员是任意的事。[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第254页.
682[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,北京:中国大百科全书出版社1997年版,第63页。
683[德]马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,北京:中国大百科全书出版社1998年版,第137页。
684 李锡鹤:“论法人的本质”,《法学》1997年第2期,第16页。
685 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第143页。有学者有不同意见。除上述的李锡鹤先生之外,邓峰博士认为,真正贯穿公司法的历史的争论,并不是实在论与拟制论之间的冲突,而是人格与财产之争。参见邓峰:“作为社团的法人:重构公司理论的一个框架”,《中外法学》2004年第6期,第742-764页。
686 龙卫球:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第361页。
687 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第141页。
388 这里切不可拿德国民法典的规定硬套。因为德国民法典是在揉合拟制论与实在说基础上为了适用的方便而创制出来的规范。一方面否定法人的行为能力,适用法定代理人制度:另一方面在保护第三人方面实行“实在说”,在给第三人造成损害时,法人机关的行为由法人负责。如《德国民法典》第26条规定,董事会具有法定代理人的地位。《德国民法典》第31条规定:社团对董事会、董事会的成员或其他组织上任命的代理人因在执行其权限范围之内的事务时实施使其负担损害赔偿义务的行为而给第三人所造成的损害负责。
689 如《德国民法典》第43条规定了对法人权利能力的剥夺问题。
690 若严格遵循拟制说,则法人不具有行为能力,自然就不具有责任能力。那么,法人机关的侵权或者违约行为,自然就不应该由法人负责;同时,法人机关超越目的范围外的行为也不能由法人负责等等。显然,如果严格规定这些,将使得交易安全没有保障。拉伦茨教授正确地表达了他对拟制说的态度:“他们(拟制说者:笔者)把‘法人'看做是一种法律技术的产物,是把不相同的东西看做相同,但并没有回答,法人的本质是什么以及从这种本质出发它在哪些方面和多大程度上同自然人是相同的。”[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第180页.
695[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第184页。
696 同上,第183页。
701 邓峰:“作为社团的法人:重构公司理论的一个框架”,《中外法学》2004年第6期,第745页。
702 曾世雄教授在此有精彩的论述。他认为,法人之所以只能通过登记产生,而自然人的人格却不是,在于“大陆法制当初所以设计成登记取得法人之资格,具有权利能力者,因为团体之组织早已普遍存在,政府对于组织之资料及动态难以掌握,为便于取得团体组织之各项资料,遂以登记赋予法人资格具权利能力有使其成员免责之效力为饵,诱使团体组织乐于登记。”参见曾世雄:《民法总则之现在与未来》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第90-92页。
703 邓峰:“作为社团的法人:重构公司理论的一个框架”,《中外法学》2004年第6期,第763页。
704 学界也开始在讨论这些问题。即,法人本质的表现,就是单个意志。如李锡鹤认为。“法人的本质是:团体或财产的为社会允许存在的旨在建立民事关系的单个意志”.不过他只是指出了应当顺从人格的意义去探讨,没有揭示为什么要让人格具有这个单个意志,具有了这个单个意志后是否就具有了伦理人格,以及这个单个意志如何产生的,几乎都没有触及到。(参见李锡鹤:“论法人的本质”,《法学》1997年第2期,第16-18页。)邓峰同样也认为,“中国的立法在法人的本质上,将法人的本质视为‘独立的财产',导致了法人和有限责任绑在了一起,从而将独立的财产特性‘神圣化',忽略了意志的独立性才是法人的本质”。邓峰:“作为社团的法人:重构公司理论的一个框架”,《中外法学》2004年第6期,第762页。 行。如由朱慈蕴教授所引用的一个日本案例就可以说明此点。其案情大概是这样的:N公司在明知自己负有侵权赔偿责任的情况下,为规避赔偿责任而出资设立一个全资子公司。事后以母子公司相互独立为名而只由N公司财产予以赔偿侵权损害。自然,这里的财产肯定是完全独立的。若只以财产是否独立来判断,绝不可能对此实行人格否认。可见,由财产独立来决定人格独立,这是一个颠倒的逻辑。(参见朱慈蕴:《公司法人格否认法理研究》,北京:法律出版社1998年版,第230-235页。)
708 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第159页。
709[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社2006年版,第101页。
710 引用未一一加注。凡所引皆见同上,第100-113页。
711 学界有人认为可以创设一个广义的法人概念,将它纳入其中。(参见夏旭阳:“非法人组织的法律地位及其立法模式——兼评《民法(草案)》总则有关条文”,《法学杂志》2005年第4期,第122页。)也有人认为,它应当定性在“次法人”上。参见眭鸿明、陈爱武:“非法人组织的困境及其法律地位”,《学术研究》2004年第2期,第68-73页。
712 这里请参见郑跟党的《试论非法人组织》一文,里面有大量的法律法规和司法解释例证。郑跟党:“试论非法人组织”,《中外法学》1996年第5期,第34-38页。
713 马俊驹:“人与人格分离技术的形成、发展与变迁——兼论德国民法中的权利能力”,《现代法学》2006年第4期,第45页。
714 尹田:“论法人人格权”,《法学研究》2004年第4期,第52页。
715 付翠英:“人格·权利能力·民事主体辨思——我国民法典的选择”,《法学》2006年第8期,第75页。
716 李永军:“论权利能力的本质”,《比较法研究》2005年第2期,第48页。
717 曾世雄:《民法总则之现在与未来》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第76页。
718 傅强:“论废除民事权利能力制度的必要性”,《新视野》2005年第5期,第41-43页。
719 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Bedin bei Deil und Comp.1840,s.3,236.
720[德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁》,朱岩译,北京:法律出版社2003年版,第58页。
721[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第120页。
722 马俊驹:“人与人格分离技术的形成、发展与变迁——谦论德国民法中的权利能力”,《现代法学》2006年第4期,第48页。
723 尹田:“论自然人的法律人格与权利能力”。《法制与社会发展》,2002年第1期,第126页。
724[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第99页。
725[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第46页。
726 这一点我国绝大部分学者都是承认的。参见史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第84页;梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第70页;张俊浩主编:《民法学原理》(上册),北京:中国政法大学出版社2000年修订第三版,第60页等.
727 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.2.
728 德文的条文及引用Siehe.Palandt Buergerliches Gesetzbuch,Bdl.verlag C.H.Beck Muenchen 2005,s.9、24.汉译本请参看《德国民法典》,杜景林、卢谌译,北京:中国政法大学出版社1999年版,第3、4页。
729 Siehe Windscheid.Lehrbuch des Pandektenrchts,Bd.1.1900.8.Auf.Frankfurt,s.191.
730 转引自[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第57页。
731 尹田:“论法人人格权”,《法学研究》2004年第4期,第52-54页。
732[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓哗、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第121页。
733[德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁》,朱岩译,北京:法律出版社2003年版,第60页。
734 马俊驹:“人与人格分离技术的形成、发展与变迁——兼论德国民法中的权利能力”,《现代法学》2006年第4期,第49页。
735 俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京:北京大学出版社2003年版,第133页。
736 李永军:“论权利能力的本质”,《比较法研究》2005年第2期,第47页。
737[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第57页。
738[日]星野英一:“私法中的人—以民法财产法为中心”,王闯译,载于梁慧星:《民商法论丛》第8卷,北京;法律出版社1997年版,第164页。
739 付翠英:“人格·权利能力·民事主体辨思——我国民法典的选择”,《法学》2006年第8期,第76页.
740 这两处引用参见Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter &Co.Berlin 1968.307.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第135页。
741 这两处引用参见Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter &Co.Berlin 1968.311.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第139页。
742 这一点,可引用费希特反驳卢梭的。他说到,卢梭假定,在出现国家契约以前,存在着一种财产权,事实上,在签订国家公民契约时,没有人能够带来和献出某些东西,因为他在签订这种契约以前一无所有。他献出某些东西的首要条件是他业已得到了这些东西。因此,这种契约不能说是由献出而开始的,而是由获得开始的.(参见[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第206页。)可见,真正的权利,只有从实在法律开始才是可能的。实际上黑格尔在《法哲学原理》里也探讨了类似的问题。法律出现于市民社会的第二个阶段,而不是自然法或者道德法阶段。
743 康德对法的第一个分类就是自然法和实证法(实在法)。他所说的实证法是在立法者意志角度而言的,是和他后面阐述的法律状况的法律不是一样的,因为社会状态的法律是合乎先验法则的。Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Waiter de Gruyter &Co.Berlin 1968.237.
744 Siche Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.1.Bcrlin bci Dcii und Comp.1840,s.14、24.
745 温德沙伊德在此是针对布林兹的法人否认理论而言的。布林兹认为,人格并非一个法律上的用语,而是一个具有自我意识和意志能力的个人。由此,他认为,法人不是一个真正的人格,只是一个想象出来的人格。其之所以作为人格被想象出来,完全是基于自然人的视角而方便法律适用之故,绝不是根据法律的规定。温德沙伊德认为,如果是这样,就可以完全归入自然人。因此,他认为,人格这个词语的应用有其法律意义,即人格就是权利 能力。在这个意义上,自然人与法人才是完全等同的,都只有权利能力。Siehe Windscheid.Lehrbuch des Pandektenrchts,Bd.1.1900.8.Auf.Frankfurt,s.186-192.
746 Siehe Windscheid.a.a.o.8-16.
747 Windscheid.Lehrbuch des Pandektenrchts,Bd.1.1900.8.Auf.Frankfurt,s.18-19.
748 这一点可从拉伦茨教授的论述可以看出。他说道,康德的伦理人格主义哲学对《德国民法典》制定者的精神世界产生了深刻的影响,其程度类似于18世纪的自然法学说对《普鲁士普通邦法》和《奥地利普通民法典》的制定者们所产生的影响。这种伦理意义上的人格,是实在法的基本原则。德国《基本法》第1条明文规定了这一点。在理解私法的一些基本概念时,应当意识到,这些法律概念的精神内容,渊源于将伦理学上的人的概念移植到法律领域。(参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第46-47页。)可见,在理解这里的实在法时,应当嵌入到当时的背景中去。同时,这里的伦理人格和自然法有一定的关系,但却是自然法发展的更高阶段,即理性批判阶段后产生的。
749 Siehe Windscheid.a.a.o.187.
750 Siehe Windscheid.a.a.o.198-200、225-228.拉伦茨教授认为,人格是不能取决于实在法的规定,因为很早以来,实在法就否认某些人不是人。而这是对普遍适用的伦理基本问题的错误看法。(参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第121页。)显然,拉伦茨教授是在实在法违背伦理人格的意义上而言的,因此这样的实在法就只能是立法者的意志,不合乎理性的标准。《德国民法典》和温德沙伊德都没有这样进行,因此,基于法律赋予的权利能力,应当从法律背后的伦理人格角度出发。
751 不过,马俊驹教授在此提出了不同的意见。他认为罗马法、《法国民法典》和《德国民法典》在人与人格的立法技术上是相同的,都遵循着人与人格相分离的立法技术。不过,罗马法遵循的是人要具备一定身份才足人格,其人的“格”定在身份上;法国法的“人格”定在人的理性上;德国法却定在权利能力上,定在完全出生上。由此他认为,在德国法上,生物人要成为法律人,需要具备权利能力这个条件。(参见马俊驹:“人与人格分离技术的形成、发展与变迁——兼论德国民法中的权利能力”,《现代法学》2006年第4期。第48-49。)依笔者之浅见,这里的逻辑似乎应当颠倒过来。因为,权利能力基于出生,只要一出生就有权利能力。遵循罗马法的传统,母体中的孩子还不是人(生物意义上的:笔者。因为使用的是Mensch)(Siehe Windscheid.Lehrbuch des Pandektenrchts,Bd.1.1900.8.Auf.Frankfurt,s.198.)所以,只要是生物意义上的人,就具有权利能力。因此,生物人成为法律人之间并不存在一个实证法的赋权问题。
752 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.1.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.21-24.
753 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Dell und Comp.1840,s.3.
754 原话是:“与法人格相对立的,就是自然人格,也叫做个人”。Siehe Savigny.a.a.o.240.
755 Siehe Windscheid.Lehrbuch des Pandektenrchts,Bd.1.1900.8.Auf.Frankfurt,s.187.
756 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.236.
757 这里,梁慧星先生有比较好的论述。(参见梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第142页。)不过龙卫球教授认为,其对外关系实际上采取的是实在说。(龙卫球:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第367页。)确然,《德国民法典》第31条关于社团对机关的责任上可以看出,实际上在对外上,机关就是代表法人的。这种出于保护交易安全的目的而来的法律适用,并没有否定拟制说的根本性。法人没有行为能力,这一点足以说明德国民法采用的是法人拟制说.
758 Siehe.Palandt Buergerliches Gesetzbuch,Bd1.verlag C.H.Beck Muenehen 2005,s.9.
759 Siehe.Palandt Buergerliches Gesetzbuch,Bd1.verlag C.H.Beck Muenchen 2005,s.9.
760 马俊驹:“人与人格分离技术的形成、发展与变迁——兼论德国民法中的权利能力”,《现代法学》2006年第4期,第48页。
761[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第56页。
762 转引自同上,第57页。
763 尹田:“论法人人格权”,《法学研究》2004年第4期,第54页。
764 付翠英:“人格·权利能力·民事主体辨思——我国民法典的选择”,《法学》2006年第8期,第76页。
765 李永军:“论权利能力的本质”,《比较法研究》2005年第2期,第48页。
766 根据拉伦茨教授的资料,在第二次世界大战后,人们普遍认为,通过特别人格权不足以保护所有各方面的人格。为了保护人格,司法实践直接援引《基本法》第1条和第2条,强调人的尊严和人性的发展是法律的最高价值而予以保护。(参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第170-171页。)梅迪库斯教授也作了阐述。根据他的资料,1954年,联邦最高法院承认了一般人格权。并且法院只用了一句话援引《基本法》的第一条(关于人的尊严)和第二条(关于人的发展)。参见[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社2000年版,第805-806页。
767 尹田:“论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定”,《法学研究》2003年第4期,第5页。
768[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律池版社2000年版,第22页。
769 在此,笔者非常赞成尹田教授的看法,法人无一般人格权.参见尹田:“论法人人格权”,《法学研究》2004年第4期,第54-57页。
770 尹田:“论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定”,《法学研究》2003年第4期,第5页。
771[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第256-257页。
772 Siehe Windscheid.Lehrbuch des Pandektenrchts,Bd.1.1900.8.Auf.Frankfurt,s.136.
773[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第256页。
774 《德国民法典》第823条第一款规定:故意或因过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人,对他人负有赔偿由此而发生的损害的义务.
777 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Waiter de Gruyter &Co.Berlin 1968.237.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京;商务印书馆1991年版,第50页。
778 Kant.a.a.o.213.同上,第13页。
779[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第99页。
780 同上,第17页。
781[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第44页。
782 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.1-2.
783 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.l.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.335-336
784[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第47页。
785 转引自林子傑:《人之图像与宪法解释》,台湾大学法律学研究所硕士论文,第54页。
786 转引自尹田:“论法人人格权”,《法学研究》2004年第4期,第57页.
787 尹田:“论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定”,《法学研究》2003年第4期,第7页.
788 俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京:北京大学出版社2003年版,第133页。
789 根据李贵连教授的考察,晚清法律改革,虽然只有短短的10年,但是可分为两个阶段;1902年到1906年的“新政”阶段和1906年到1911年的预备立宪阶段。第一阶段主要在于改造旧法,收回领事裁判权;第二阶段就是预备立宪。参见李贵连:“法治(Rule of Law):晚清法律改革者的理想—沈家本逝世90周年祭”,《华东政法学院学报》2003年第6期,第3-4页。
790 如光绪三十三年即1907年四月初四日,《南方日报》刊载了一篇题为《论中国急宜编订民法》的文章。后该 文被当时极具影响力的《东方杂志》转载。从该篇专论民法的文章来看。民法就是权利之法。如“民法之范围……所谓权利之主体与客体是也”,“若民法者,定私法上权利、义务之所在及其范围”。转引自张生:《中国近代民法法典化研究》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第46-47页.
791 如黄宗智教授所考察的,把法律设计为刑罚为主的作法贯穿于整部《大清律例》中。“户律”(管民事方面的法律:笔者)编中最重要四章的140例除了11例外都明确地提到处罚。参见黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海:上海书店出版社2007年版,第20-22页。
792 根据黄宗智教授的考察,清代的“细事”概念最接近于我们现代概念中的“民事”范畴,但实际上并不如此,而是应当理解为两个部分:1、国家法典以外以处理刑事为基本概念的延伸:细事即那些涉及相对小或轻刑罚的违法行为;2、社会应该自我管理和协调的意识形态的延伸。参见黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海:上海书店出版社2007年版,第23页。
793 黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海:上海书店出版社2007年版,第23-24页。
794 张生:《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》,北京:中国政法大学出版社1992年版,第25页。
795 《大清民律草案》由五编组成。头三编由“通则、债权和物权”组成,为日本学者松冈正义编纂。后两编由中国法学者朱献文、高种和编纂,为亲属和继承。该草案于1911年10月26日呈递朝廷,未获颁布。(参见黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海;上海书店出版社2007年版,第16页。)张生先生认为。前三编为个人本位的,后两编为家族本位的。参见张生:《中国近代民法法典化研究》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第87页。
796 黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海;上海书店出版社2007年版,第46页。
797 李显冬:《从《大清律例》到《民国民法典》的转型——谦论中国古代固有民法的开放性体系》,中国政法大学博士学位论文,第85页。
798 王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,北京:清华大学出版社2005年版,第30页。
799 如民国新政府1912年的临世宪法重申了一些权利。即使如1914年的袁世凯宪法和1923年的曹锟宪法都同样宣称了这些权利,国民党的《训政时期约法》也一样.参见黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海;上海书店出版社2007年版,第46-47页.
800 梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由——总则编》,北京:法律出版社2004年版,第21页。
801 胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第57页。
802 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第85页。
803 有如当时翻译的日本人富井政章的《民法原论》以及颁布实行的《民国民法典·民法总则》也只足规定了权 利能力,而没有以“民事权利能力”术语命名。如南京国民政府的《民法·总则》第6条规定:人之权利能力,始于出生,终于死亡。参见[日]富井政章:《民法原论》(第一卷),陈海瀛、陈海超译,杨廷栋修正,北京:中国政法大学出版社2003年版,第87-90页;李显冬:《从《大清律例》到《民国民法典》的转型——谦论中国古代固有民法的开放性体系》,中国政法大学博士学位论文,第93页;朱勇:“私法原则与中国民法近代化”,《法学研究》2005年第6期,第149页。
804 显然,这部法典规定了一些极具私权特色的权利内容.如第三条规定:中华人民共和固公民都有权选用自己的姓名,自由设定住所,发明和著作以及在全国领域内自由设定住所,在法定范围内自由处理自己的财产:为法律行为及承担债务;并可遵照国家法令组织工商企业的民事权利。第八条规定:凡中华人民共和国公民,不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况,都有享受民事权利和负担相应义务的能力。在第二次草稿里,删去了第三条的“自由”字样。从此,这个词就再也没有出现在法典中。在第三次草稿中,却再也没有用第一次的第三条和第二次的第六条的内容。但是,在第四条里规定了民事主体平等原则。何勤华、李秀清、陈颐:《新中国民法典草案总揽》(上卷),北京:法律出版社2003年版,第3-4、14、26-27、37页。
805 实际上,只有中国社科院法学所于1963年提交的《中华人民共和国民法(草稿)》第二章采用了“权利的主体”这样的标题。其它一概未见权利或者义务字样。参见何勤华、李秀清、陈颐:《新中国民法典草案总揽》(下卷),北京:法律出版社2003年版。第4、16-17、28、100、164页。
806 何勤华、李秀清、陈颐:《新中国民法典草案总揽》(下卷),北京:法律出版社2003年版,第372、438、496、563页。
807 这并不是说,民事权利能力这个词首见于《民法通则》中,实际上在民法学著作中造就已经出现。如佟柔教授于1982年撰写的《中华人民共和国民法原理》(上册)部分的第三章“公民”里,就讲到“公民的民事权利能力”。全国第三期法律专业师资进修班民法班整理:《中华人民共和国民法原理》,第104页。
808[前苏联]C·M·科尔涅耶夫等:《苏联民法》(上),法律出版社1984年版,第97页。
809 全国第三期法律专业师资进修班民法班整理:《中华人民共和国民法原理》,第104-105页。
810 苏俄民法典的条文皆引用于李军、袁文波:“试论自然人‘民事权利能力”,《河南政法管理干部学院学报1998年第3期,第27页。
811 这可从由沈敏锋先生于1982年写的文章可以看出。他认为:“第一部社会类型的民法是1922年的《苏俄民法典》,它在关于权利能力的条文和内容上都比资产阶级民法增加了许多,同时没有了资产阶级民法中所谓‘天赋人权'的意义。承认人们都有平等的权利能力,但不是‘天赋'的,而是法律赋予的,其内容是由一定的经济基础决定的、反映统治阶级意志的。这就明确了权利能力的阶级实质。这一切,对以后对各社会主义国家的民事立法有着极大的影响。我国虽然尚未制定出民法典,但在民法理论上几乎是全盘接受苏联的。”沈敏锋:“对公民民事权利能力起止的异议”。《北京政法学院学报》1982年第2期,第23页。
812 胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第57页。
813 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第86-87页。
814 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第72页。
815 如他对自然人与法人的区分。在法人的限制里有“性质限制与目的范围限制”等。张俊浩主编;《民法学原理》(上册),北京:中国政法大学出版社2000年修订第三版,第95-96、189-191页.
816 沈敏锋先生认为,特别是在苏联的有关教科书上,绝大多数的公民权利能力是从出生时就享有的,这就叫做一般权利能力。而特殊的权利能力,并不是公民出生后享有的,如结婚的资格。并且反驳了认定结婚资格是行为能力的观点。(参见沈敏锋:“对公民民事权利能力起止的异议”。《北京政法学院学报》1982年第2期,第21页.)尹田教授也持这种观点。他认为,自然人的权利能力范围实际上有大有小,如结婚权利能力,并非人皆有之。(参见尹田:“论自然人的法律人格与权利能力”,《法制与社会发展》2002年第1期,第125页。)王泽鉴教授认为,权利能力为人之尊严的表现,法律有正当理由可以对之加以限制,如矿业权等。(参见王泽鉴:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第105页。)李永军教授对此作了出色的论述,反驳了这些认定权利能力不平等的理论。参见李永军:“论权利能力的本质”,《比较法研究》2005年第2期,第42-44页。
817 俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京:北京大学出版社2003年版,第133页.确然,中国在近代学取西方法制化的道路上,日本具有极大的影响。其详细的资料参见李贵连:“近代中国法律的变革与日本的影响”,《比较法研究》1994年第1期,第24-34页。
818 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第86页。胡长清先生虽然没有像史尚宽先生那样明言,但是从“第二章人”可以推定,法律人格就等于权利能力。参见胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第55-100页。
819 全国第三期法律专业师资进修班民法班整理:《中华人民共和国民法原理》,第104-105页;梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第70页。等等.
820[英]穆勒:《群己权界论》,严复译,转引自李贵连、俞江:“论沈家本的人格平等观”,《环球法律评论》2003年秋季号,第312页。
821 不过要说明一点的是,严复先生这里的“人格”有两点值得注意:1、是在与自由同一个意义上使用的;2、是以成年与否来判定人格有无的标志,即人格并不是无条件的,而是受制于生理条件的。因此,这里的“人的资格”应当是与身份无关,而只与生理特性有关。这里并不是说,人格一词为严复先生新创,而是中国古代以来一直都有的。但是,在中国古代,人格一词主要是在中国式道德意义上的“人品”角度讲的.
822 转引自李贵连、俞江:“论沈家本的人格平等观”,《环球法律评论》2003年秋季号,第312-313页。
823 这可从张之洞的反对可以看出。1901年,张之洞、刘坤一推荐沈家本为修订法律大臣。很戏剧性的是,后来。张之洞也成了最反对沈家本所立法中的平等观念的。其核心就是沈家本所立之法,“坏中国名教之际、启男女平等之风、悖圣贤修齐之教”。参见黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海:上海书店出版社2007年版,第29-30页。
824 李贵连、俞江:“论沈家本的人格平等观”,《环球法律评论》2003年秋季号,第312-321页。杨鹤皋实际上也持这种观点。他从《删除奴隶律例议》、《禁革买卖人口变通旧例议》和《旗人谴军流徒各罪照民人实行发配折》里沈家本的思想出发,认定这些体现了“沈家本在法律面前人人平等的资产阶级法制主张”。参见杨鹤皋:《宋元明清法律思想研究》,北京:北京大学出版社2001年版,第299页。
825 当然这不是说沈家本先生的观念有改变,而是基于政治现实。当时著名的“沈(家本)劳(乃宣)之间的礼法之争”,使得沈派的失利是必然的。一方是由张之洞、刘坤一支持的保守派,实力强大;另一方则是由沈家本为首的立法派,实力弱小。参见李贵连、俞江:“论沈家本的人格平等观”,《环球法律评论》2003年秋季号,第309-312页;杨鹤皋:《宋元明清法律思想研究》,北京:北京大学出版社2001年版,第288-299页。
826 这一点在它的立法理由书里有完全的体现。朱勇教授摘取了一大段,足资参考。朱勇:“私法原则与中国民法近代化”,《法学研究》2005年第6期,第147页。
827 关于此述,可参见王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,北京:清华大学出版社2005年版,第30页。
828 谢振明:《中华民国立法史》(下册),北京:中国政法大学出版社2000年版,第756页。
829 黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海;上海书店出版社2007年版,第53页。
830 胡汉民:“新民法的新精神”,吴经熊、华懋生:《法学文选》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第435页。
831 这可从其接受所有权绝对思想、契约自由和过错责任原则可以判断。朱勇:“私法原则与中国民法近代化”,《法学研究》2005年第6期,第147-157页。同时,从国民当时期对1911年草案的批判可以看出。参见黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海:上海书店出版社2007年版,第53页。
832 胡汉民:“新民法的新精神”,吴经熊、华懋生:《法学文选》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第434-435页。
833 胡汉民:“民法亲属继承两编中家族制度规定之意义”,吴经熊、华懋生:《法学文选》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第461页。
834 其社会本位不但体现在立法指导思想上,如胡汉民在1929年11月的《立法院演讲辞》中说到:“我们的立法乃以全国社会的公益利益为本位”,还体现在所有权、契约自由和债权人请求完全偿还或损害赔偿请求权的限制和无过失责任的承认以及家长权行使的限制。参见张生:《中国近代民法法典化研究》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第205-206页。
835 转引自张生:《中国近代民法法典化研究》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第204-205页。
836 有学者甚至提出,从《大清民律草案》到《民国民法》,在由过错责任到过错与无过错并存的基本原则考察里,认为还反映了立法者加强社会控制,维持证权统治的深层次需要:“更深层次的原因还在于,贯彻这种立法思想正好符合稳固和加强这一时期国民党集权统治的需要。何勤华、李秀清:《外国法与中国法—20世纪中国移植外国法反思》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第254页。
837 全国第三期法律专业师资进修班民法班整理:《中华人民共和国民法原理》,第104-105页。
838 尹田:“论自然人的法律人格与权利能力”,《法制与社会发展》,2002年第1期,第125-126页。
839 付翠英:“人格·权利能力·民事主体辨思——我国民法典的选择”,《法学》2006年第8期,第71-79页。
840 马俊驹:“人与人格分离技术的形成、发展与变迁——谦论德国民法中的权利能力”,《现代法学》2006年第4期,第44-52页。
841 该学者的理由有三点:1、民事权利能力制度是等级社会、特权时代的产物,现代社会自然人权利能力的普及已使这一制度丧失存在的基础了;2、法人民事权利能力的平等性的被确认,使民事权利能力制度不再成为划分不同法人的界限,这一制度在法人领域同样也不再具有存在的必要;3、法人以外的组织权利能力的被承认,使权利能力制度在划分法人与法人以外的组织上的功能丧失.傅强:“论废除民事权利能力制度的必要性”,《新视野》2005年第5期,第41-43页。
842 梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由——总则编》,北京:法律出版社2004年版,第21页。
843 礼教派以时为军机大臣兼掌学部的张之洞为代表,劳乃宣是最为积极的一个。礼教派的观点是,如当时的大学堂总监刘廷琛所讲的那样:“礼教可废,则新律可行,礼教不可废,则新律不可行”。张之洞更是提出了制定法律的指导原则,即:“因伦制礼,因礼制刑”。劳乃宣更是认定,新刑律有悖礼教,采用了西方的平等原则在立法。学理派以沈家本为代表,避开了平等原则,并没有正面回答劳乃宣的质问。一般认为,沈家本是提倡平等原则的。可以说,这场争论就是一场关于立法宗旨的争执问题。参见李贵连、俞江:“论沈家本的人格平等观”,《环球法律评论》2003年秋季号,第309-312页;杨鹤皋:《宋元明清法律思想研究》,北京:北京大学出版社2001年版,第291-293页。
844 《荀子·非相篇》。
845 转引自杨鹤皋:《宋元明清法律思想研究》,北京:北京大学出版社2001年版,第297-298页。
846 《商君书·赏刑》。
847 黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海;上海书店出版社2007年版,第46页。
848 同上,第53页。
849 转引自张生:《中国近代民法法典化研究》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第204-205页。
850 金耀基:《金耀基自选集》,上海:上海教育出版社2002年版,第148页。
851 全国第三期法律专业师资进修班民法班整理:《中华人民共和国民法原理》,第104-105页。
852 这里的能指的是,单子是自发地朝向自己的纯粹形式进行的。单子的自发不是被决定的动物式的自发,而是有理智的自发,即自由。这种自由就是自我意识,即单子内含的纯粹形式,是能动的。而“力”,按照他的说法就是“现在状态中包含的向未来变化的东西”。(参见江畅:《自主与和谐——莱布尼茨形而上学研究》,武汉:武汉大学出版社2005年版,第60-66、140-147页。)亦即,自我意识的能动性,能规范着单子一步一步地发展出宇宙和谐秩序出来。
853 关于这一点,倪梁康教授有很好的论述。请参见倪梁康:《自识与反思——近现代西方哲学的基本问题》,北京:商务印书馆2002年版,第105-109页。
854 他们也都认为,心灵是观念的感知者,是能动的。它不但可以感知观念,而且还可以对观念进行加工,从而整合观念形成观念的集合.如贝克莱所说,“至于我的实体,即我的灵魂,我的心,我的能思维的原动力,我可以借反思明白地知道它”。(《贝克莱哲学对话三篇》,转引自倪梁康:《自识与反思——近现代西方哲学的基本问题》,北京:商务印书馆2002年版,第134页。)休谟认为,人类理性或研究的全部对象还是可以分为两类。一类是观念的关系,即几何、代数、三角和算数等科学;第二类是实际的事情。这类事情的联系,是心灵虚构出来的,但这也反映了心灵的能力。总之,这都反映了一点,一切知识或者非知识,都来自于心灵的能力,这是无可质疑的。关于休谟的资料,参见[英]休谟:《人类理智研究》,吕大吉译,北京:商务印书馆1999年版,第19-25页。
855 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter &Co.Berlin 1968.237.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第50页。
856[德]费希特:《全部知识学的基础》,王玖兴译,北京:商务印书馆1986年版,第6-14页。
857[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第17页。
858 同上,第99页。
859[德]谢林:《先验唯心论体系》,梁志学、石泉译,北京:商务印书馆1976年版,第31、41页。
860[德]黑格尔:《逻辑学》(上卷),杨一之译,北京:商务印书馆1966年版,第69页。
861 以上所引皆出自于[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第44-46页。
862 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.1.
863 由此,笔者以为,“权利能力”这个词本来就是在“人格”意义上使用的,并未构成误用。
864 如张俊浩教授认为,“能力”即为“资格”。张俊浩主编:《民法学原理》(上册),北京:中国政法大学出版社2000年修订第三版,第60页。
865 这里梁慧星先生是持这种观点的。参见梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第70页。
866 这里最明显的是张俊浩教授的“权利能力”论述。他一方面主张“权利能力是与生俱来的,无论自然人或者法人均属如此”,但是他又认为,“人的权利能力非依法律规定并经正当程序,也不得褫夺。”(参见张俊浩主编:《民法学原理》(上册),北京:中国政法大学出版社2000年修订第三版,第61页。)首先未区分自然人与法人的权利能力,一般而言,法人的权利能力并不是天赋的;其次,既然是与生俱来的,任何法律都不能剥夺,因为任何法律都是建立在这个基础上的,如果法律可以剥夺,那就认定法律有另外的终极来源,因而就可以推翻人的权利能力就不是与生俱来的。
867[法]卢梭:《论人类不平等的起源和基础》,李常山译,东林校,北京:商务印书馆1962年版,第137页。
868[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第46页。
869 马俊驹:“人与人格分离技术的形成、发展与变迁——兼论德国民法中的权利能力”,《现代法学》2006年第4期,第52页.
870 转引自邓晓芒:《文学与文化三论》,武汉:湖北人民出版社2005年版,第80页.
871 王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,北京:清华大学出版社2005年版,第238、248、58页。
872 邓晓芒:《文学与文化三论》,武汉:湖北人民出版社2005年版,第80页。
873 这里要说明一点的是,张俊浩教授并没有采用这个词.他认为,“权利能力”、“行为能力”、“责任能力”均为民法学的固有术语,有其固有的内涵,而不宜妄加变动。所以,他并未添加“民事”两字。参见张俊浩主编:《民法学原理》(上册),北京:中国政法大学出版社2000年修订第三版,第61页。
874 王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,北京:清华大学出版社2005年版,第249页。
875 尹田:“论自然人的法律人格与权利能力”,《法制与社会发展》,2002年第1期,第125-126页。
876 尹田:“论法人人格权”,《法学研究》2004年第4期,第54页;付翠英:“人格·权利能力·民事主体辨思——我国民法典的选择”,《法学》2006年第8期,第71-79页。
877 王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,北京:清华大学出版社2005年版,第54页。
878 余英时:《中国思想传统的现代诠释》,南京:江苏人民出版社1998年版,序言第1页。
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2.全国第三期法律专业师资进修班民法班整理:《中华人民共和国民法原理》。
3.梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版。
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7.Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter &Co.Berlin 1968.
2 全国第三期法律专业师资进修班民法班整理:《中华人民共和国民法原理》,第82页。
3 梁老师同样也认为,法律关系之本质在于,因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系。法律关系之区别于他种关系,正在此权利义务。参见梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第61页。可以看出,虽然论证路是一样的,但是梁老师却用“生活关系”取代了佟柔教授的社会关系,从而以之作为法律关系的基底。在笔者看来,这一取代是非常重要的,原因在于,虽然他们立论基础都是人与人之间的关系,但是粱老师淡去了佟柔教授的“阶级属性”。当时的佟柔教授认为,“某些旧的法律书籍,常常认为:所有权就是人对物的支配权和管理权,这种提法是错误的,它混淆了所有权作为一个法律制度的阶级属性。……。资产阶级法学家这样提,纯粹是为掩盖资本主义社会中的阶级剥削关系”。参见全国第三期法律专业师资进修班民法班整理:《中华人民共和国民法原理》,第83页。
4 张俊浩教授在此显然用了“社会普通成员之问的关系”来取代民事主体在日常生活世界中的关系。在笔者看来,这个取代虽然是一个创新,但并不是一个很好的创新。尽管对这一个关系进行了平等性的限定,可无法从直观上看到这种平等性,还需要等待进一步的解释。当然,其很有意义的贡献在于,希望直接从最切近我们生活的用语来进入法律,可以说更加接近民法的基底。参见张俊浩主编:《民法学原理》(上册),北京:中国政法大学出版社2000年修订第三版,第10页。
5 显然,徐国栋教授探入到了生活世界。并且对生活世界进行了元素提取。正如他对《绿色民法典草案》第一条命名的“民事世界的要素”那样。其创新之处在于,在“调整对象”一章里,按照法律关系发生的逻辑关系,首先规定法律关系发生的“民事世界的要素”,然后再对民法的调整对象进行规定。该规定当然有概念清晰和逻辑严谨的优点。参见徐国栋主编:《绿色民法典草案》,北京:社会科学文献出版社2004年版,第3页。
6 当然,萨维尼在此并没有专门探讨法律关系和生活世界的关系,而是探讨权利状态和我们的意志力的关系。Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.1.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.7.
7 Siehe Savigny.a.a.o.332.
8 Siehe Windscheid.Lehrbuch des Pandektenrchts,Bd.1.1900.8.Auf.Frankfurt,s.139.
9 Siehe.Medicus.Allgemeiner Teildes BGB:ein Lehrbuch,5.,neubearb.Aufl.C.EMueller Juristischer Verlag,Heidelberg,1992,s.24-25.同时请参见[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社2000年版,第50-51页。本文对译文稍有改动。
10 Siehe.Medicus.Allgemeiner Teil des BGB:ein Lehrbuch,5.,neubearb.Aufl.C.F.Mueller Juristischer Verlag,Heidelberg,1992,s.24-25.同时请参见[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社2000年版,第50-51页。
11 Siehe.Larenz/Wolf.Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts,8.,neubearb.Aufl.Muenchen:Beck,1997,s.253-254.
12 全国第三期法律专业师资进修班民法班整理:《中华人民共和国民法原理》,第82页。
13 参见徐国栋主编:《绿色民法典草案》,北京:社会科学文献出版社2004年版,第3页。
14 哈贝马斯认为,注重交往活动和工具活动的兴趣必然也包括知识的固有范畴:这些兴趣当然也就获得指导认识的兴趣的价值。当然这种兴趣不是纯粹主观的、相对的、任意的,具有一定的客观性,也就是说其超越性来源于须通过自我反思。“诚然,我们只有在进入自我反思的维度之后,才能从方法论上确信自然科学和精神科学的指导认识的兴趣”。[德]哈贝马斯:《认识与兴趣》,郭官义、李黎译,上海:学林出版社1999年版,第213-214页。
15 Siehe.Medicus.Allgemeiner Teil des BGB:ein Lehrbuch,5.,neubearb.Aufl.C.EMueller Juristischer Verlag,Heidelberg,1992,s.24-25.同时请参见[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社2000年版,第50-51页。本文对译文稍有改动。
16 Siehe.Larenz/Wolf.Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts,8.,neubearb.Aufl.Muenehen:Beck,1997,s.254.
17 关于拉伦茨的这一个比喻,正如他自己承认的一样,并不适用于不受任何人限制的所有权。Medicus.a.a.o.中译本也同上。
18 Siehe.Medicus.Allgemeiner Teil des BGB:ein Lehrbuch,5.,neubearb.Aufl.C.EMueller Juristiseher Verlag,Heidelberg,1992,s.25.同时请参见[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社2000年版,第50页。
22 张廷国:“胡塞尔的“生活世界”理论及其意义”,《华中科技大学学报.人文社会科学版》,2002年第5期,第15页。
23[德]E·胡塞尔:《生活世界现象学》,[德]克劳斯·黑尔德编,倪梁康、张廷国译,上海:上海译文出版社,2005年版,第254页。
24 细心的读者在此会发现一个问题。那就是,“生活世界”理论的提出,是否就是胡塞尔这个哲人背弃了自己的理论体系,而就范于环境的结果?这是仁者见仁、智者见智的。关于这方面的观点集锦和细密论证,参见倪梁康:《现象学及其效应——胡塞尔与当代德国哲学》,北京:生活、读书、新知三联书店2005年,第118-122。
25 胡塞尔关于“生活世界问题”的第一个标题就是“数学化了的近代自然科学的生活世界动机”。[德]E·胡塞尔:《生活世界现象学》,[德]克劳斯·黑尔德编,倪梁康、张廷国译,上海:上海译文出版社,2005年版,第211页。需要说明的是,《生活世界现象学》这本书,是取自胡塞尔晚期的一部未竟之作《欧洲科学的危机与先验现象学》。此后,有所引的都出自《生活世界现象学》这本书。
26 其实,数学的奠基性意义,在古希腊就已经有了。在毕达哥拉斯学派那里,数就是世界的始基。在柏拉图的《国家篇》里,数学教育的作用,在于能超越于自然的影像世界,同时为几何学的教育奠定基础,在《蒂迈欧篇》里数学和几何学的作用更是无与伦比.
27[德]E·胡塞尔:《生活世界现象学>,[德]克劳斯·黑尔德编,倪梁康、张廷国译,上海:上海译文出版社,2005年版,第213页。
28 同上。
29 同上,第226页。
30 同上,第220页。
31[德]E·胡塞尔:《生活世界现象学》,[德]克劳斯·黑尔德编,倪梁康、张廷国译,上海:上海译文出版社,2005年版,第220页。
32 同上,第246页。
33 张廷国:“胡塞尔的“生活世界”理论及其意义”,《华中科技大学学报.人文社会科学版》,2002年第5期,第120页。
34 胡塞尔在题为“作为模糊数学化意义之后果的灾难性的误解”小节里,他指出,伽利略的著名的关于特殊的感性质性的单纯主观性的学说,这种学说后来很快就被霍布斯前后一贯地理解为关于感性直观的自然和世界一般的全部具体现象的主观性的学说。诸现象只存在于主体中,它们只是作为发生于真实的自然中的诸事件的因果结果而存在于主体中的,而这些事件自身只是按照数学的发生而存在的。参见[德]E·胡塞尔:《生活世界现象学》,[德]克劳斯·黑尔德编。倪梁康、张廷国译,上海:上海译文出版社,2005年版,第248页。同时,我们从霍布斯的《利维坦》可以看出,他的整个政治哲学都是建立在物理学的思维方式的基础上的,从而使人丧失掉他的所有精神。
35[德]E·胡塞尔:《生活世界现象学》,[德]克劳斯·黑尔德编,倪梁康、张廷国译,上海:上海译文出版社,2005年版,第271页。
36 倪梁康:《现象学及其效应——胡塞尔与当代德国哲学》,北京:生活、读书、新知三联书店2005年,第131-133。当然,对于这个问题的说明,胡塞尔在《生活世界现象学》中的“对关于生活世界科学的问题的说明”一节里,他就这四个特点进行了详细的论述。参见[德]E·胡塞尔:《生活世界现象学》,[德]克劳斯·黑尔德编,倪梁康、张廷国译,上海:上海译文出版社,2005年版,第266-280页。
37[法]笛卡尔:《第一哲学沉思集》,庞景仁译,北京:商务印书馆1986年版,第14页。
38 比如我在这里,坐在炉火旁边,穿着室内长袍,两只手上拿着这张纸等等。我又怎么能认为这是真的呢?是不是像梦里的一样呢?可见,笛卡尔对于生活习惯开始怀疑,希望找到理性所确认的根基。参见[法]笛卡尔:《第一哲学沉思集》,庞景仁译,北京:商务印书馆1986年版,第15-18页。
39[德]E·胡塞尔:《生活世界现象学》,[德]克劳斯·黑尔德编,倪梁康、张廷国译,上海:上海译文出版社。2005年版,第4页。
40[德]克劳斯·黑尔德:《世界现象学》,孙周兴编,倪梁康等译,北京:三联书店2003年版,第61页。
41 倪梁康:《现象学及其效应——胡塞尔与当代德国哲学》,北京:生活、读书、新知三联书店2005年,第134页。
42[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第28页。
43 赫拉克利特认为万物皆流,这是从对自然现象的观察时得出的结论。同时,他又把自然理解为一个始终如一的整体。可是,他不仅认为万物皆流、无物常驻,可是他也认为,世界是一团永恒的活火,在一定的分寸上燃烧和熄灭.文德尔班教授认为,以火作为始基,表明了这个始基不是经历各种变化而不消灭的物质或者实体,而恰恰是在永恒飞逝、永恒飘动中的流变过程的本身,恰恰是与流变和消亡相对应的飞翔和消逝。由是,赫拉克利特强调了变化的规律性,发现了自然的秩序。只有这个秩序才是永恒的,赫拉克利特命名为命运、秩序、宇宙的理性。分别参见[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第47-50页.[德]文德尔班:《哲学史教程》(上册),罗达仁译,商务印书馆1987年版,第54-56页。
44 巴门尼德的基本思想就是三句话:“存在存在”、“不存在不存在”和“思与在同一”.这里的存在概念不是我们现代意义上的那个生存论意义上的“去存在”这个意义,而是“充实”,是无需进一步具体说明的充满空间的质量。由此,存在没有过去、将来,只有现在,同时也是不可分的。所以,存在是静止不动而不可改变的,处处都与它自身相同的东西。思维,只是对存在的思维,因而是理性的思维。文德尔班教授也认为,存在就是“实体性”,即“物质性”。对于他(巴门尼德)来说,“存在”和“充实着的空间是一回事”。参见[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第51-53页。[德]文德尔班:《哲学史教程》(上册),罗达仁译,商务印书馆1987年版,第56-58页。
45 为什么在此要论述阿拉克萨戈拉,是考虑到对苏格拉底的直接影响。阿拉克萨戈拉的哲学思想是一种宇宙演化论。在宇宙演化的开端,世界是一片混沌,各元素无秩序地运动。后来,来了一个理性元素“奴斯”(nous),从而使整个世界有了秩序。可见,阿氏通过这种精神性的心灵的参与,从而使得宇宙从盲目的混沌中朝向一个目的运动。似乎阿氏通过这个理性元素就已经超越了自然,实际上不是。根据文德尔班教授的解释,这种目的论的宇宙论的目光只注视星空的美丽;至于地上事物、有机物、人,他完全是在他同时代人中盛行的机械解说方式的布局之内。因而奴斯这种基本实体,就是一种动力-物质。因此,阿拉克萨戈拉的奴斯是一种物质或实体,是一种物质元素。参见[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》.翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第65-67页。[德]文德尔班:《哲学史教程》(上册),罗达仁译,商务印书馆1987年版,第77-79、62页。
46 原子论者的代表是德谟克利特和留基波。他们认为万物的始基是充实与虚空。同时在引起万物运动的动力因方面,他没有像恩培多克勒和阿拉克萨戈拉一样,从具有精神属性的“爱”和“恨”或者“心灵”出发,而是像米利都学派那样,认为正是原始物质基质本身具有运动的力量,即:原子由于有不同的大小和重量,从一开始就处于一种旋转运动的状态。参见[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第69-75页。[德]文德尔班:《哲学史教程》(上册),罗达仁译,商务印书馆1987年版,第63-65页。
47 文德尔班教授把希腊哲学区分为“宇宙论时期”、“人类学时期”和“体系化时期”。宇宙论时期就是前苏格拉底的自然哲学时期。参见[德]文德尔班:《哲学史教程》(上册),罗达仁译,商务印书馆1987年版,目录。
48[德]文德尔班:《哲学史教程》(上册),罗达仁译,商务印书馆1987年版,第90页。
49 在克贝与苏格拉底的对话中,为了谈论出生与毁灭的原因,苏格拉底叙述了自己的经历。一开始,苏氏对那门被称作自然科学的学问有着极大的热情,希望从中找到事物产生、灭亡或持续的原因。最后得出结论,觉得自己根本不适合作这种类型的研究。后来,在某人的介绍之下,他读了阿拉克萨戈拉的书。结果自然就是,阿氏的心灵及其目的论,并不合乎他的意愿。苏格拉底发现,虽然阿氏运用心灵这个概念来作为事物生灭的原因,但是他实际上并没有真正地把心灵确定为世界秩序的原因,而是引进了如气、以太、水以及其他许多稀奇古怪的东西。参见[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第一卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版,第104-107页。
50[古希腊]桕拉图:《柏拉图全集》(第一卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版,第108-109页。
51 同上,第109-117页。
52 叶秀山:《苏格拉底及其哲学思想》,北京:人民出版社1986年版,第116页。
53 宋继杰:《柏拉图<蒂迈欧篇>研究》,中国社会科学院博士论文,第22页。
54 参见[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第二卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版。同时还可参见宋继杰:《柏拉图<蒂迈欧篇>研究》,中国社会科学院博士论文,第22-26页。
55[古希腊]柏拉图:《柏拉图的<会饮>》,刘小枫等译,北京:华夏出版社2003年版。尤其请参阅第89-94页。同时在附录里,由秦露所译,布鲁姆所著的《爱的阶梯》有很好的论述。
56 梅特里在这部著作里认为,人是一架很聪明的机器,唯有人才分享自然的法则。只要比最完善的动物再多几个齿轮,几条弹簧,脑子和心脏的距离成比例地更接近一些,因此所受的血液更充足一些,于是那个理性就产生了。参见[法]拉·梅特里:《人是机器》,顾寿观译,王太庆校,北京:商务印书馆1959年版,第52页。
57[德]E·胡塞尔:《生活世界现象学》,[德]克劳斯·黑尔德编,倪梁康、张廷国译,上海:上海译文出版社,2005年版,第45页。
58 在胡塞尔看来,由于“科学”一词是伽利略的自然科学所采用的,所以它事先就已经是一种自然主义的了,以至于科学的“真实的”、客观的世界首先总是被思考为在已扩展了得词义上的自然。参见[德]E·胡塞尔:《生活世界现象学》,[德]克劳斯·黑尔德编,倪梁康、张廷国译,上海:上海译文出版社,2005年版,第270页。
59[德]克劳斯·黑尔德:《世界现象学》,孙周兴编,倪梁康等译,北京:三联书店2003年版,第61页。
60 这里要说明的是,正如胡塞尔所说的,“在这里,决没有想要贬低精密知识的意思,也没有要贬低逻辑学家本人的无可争辩的明证性的意思。这只是意味着要揭示出一条可以同往更高层次的明证性、可以达到这些明证性作为基础而使自己的意义得到规定和限制的隐蔽前提的道路”。参见[德]胡塞尔:《经验与判断》,路德维希·兰德格雷贝编,邓晓芒、张廷国译.北京:三联书店1999年版,第64页。这里还需要说明一个问题的是,整个现象学都是通过还原或者悬搁的方式来进行的。用胡塞尔自己的话来说,“我们使属于自然态度本质的总设定失去作用,我们将该设定的一切存在性方面都置入括号:因此将这整个自然界置入括号中,这个自然界持续地对我们存在,在身边存在,而且它将作为被意识的现实永远存在着,即使我们愿意将其置入括号之中”。参见[德]胡塞尔:《纯粹现象学通论》,[荷]舒曼编,李幼蒸译,北京:商务印书馆1992年版,第97页。实际上,整个第二编都是讲这个东西的。这里主要讲述了“本质还原”和“先验还原”。
61[德]胡塞尔:《经验与判断》,路德维希·兰德格雷贝编,邓晓芒、张廷国译,北京:三联书店1999年版,第66页。这里仍需要说明的问题是,什么是胡塞尔意义上的心理学上的主体昵?正如他自己所说的,心理学主体就是一个在这个世界中已经存在作为一个完成了的世界的主体。是通过意向作用从预先被给予的世界中的积淀物推定而出的主体,是在心理学的反省中已被看作与这个已然完成的世界相对立的主体。参见[德]胡塞尔:《经验与判断》,路德维希·兰德格雷贝编,邓晓芒、张廷国译,北京:三联书店1999年版,第66页。换句话说,心理学上的主体就是反思下的那个被心理学家观看的“我”,自然是在一个意识行为中从世界中分离出来的“我”。它永远处于心理学家客体的地位,同时又永远孤立于世界,陌然地在这个世界中。可见,他并不是一个真正意义上的主体。
62 这里需要说明的问题是,到底什么叫做“先验的”。众所周知,在康德的《纯粹理性批判》里,有“先验要素论”和“先验方法论”。“先验要素论”下分为“先验感性论”和“先验逻辑”。“先验逻辑”下又分为“先验分析论”和“先验辩证论”。(参见[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2004年版,目录。)在康德看来,“我把一切与其说是关注于对象,不如说是一般地关注于我们有关对象的,就其应当为先天可能的而言的认识方式的知识,称之为先验的。(参见[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2004年版,第19页。)在《未来形而上学导论》里他也说到。“先验的”这个词“在我这里从来不是指我们的认识对物的关系说的,而仅仅是指我们的认识对认识能力的关系说的”。正如杨祖陶、邓晓芒两位教授所总结的,“只有以先天综合判断如何可能作为研究对象的,或只有告诉我们先天综合判断如何可能的知识才是先验知识,它不涉及对象,而只涉及使先天综合判断成为可能的先天的认识能力和认识方式”。(转引自和参见杨祖陶、邓晓芒:《康德(纯粹理性批判)指要》,北京:人民出版社2001年版,第63、64页。)而在胡塞尔看来,先验主体性的先验,不应被理解为别的什么东西,而应被理解为笛卡尔所开创的那个原初的动机,即对一切知识形态的最终根源作进一步追问的动机,对认识者向自身及其认识活动作自我反省的动机,在这种认识活动中,一切对它有效的科学构成物都会通过目的活动而发生,都会作为已获得的东西而被保存下来并成为了可自由支配的东西,且还将成为这种东西.(参见[德]胡塞尔:《经验与判断》,路德维希·兰德格雷贝编,邓晓芒、张廷国译,北京:三联书店1999年版,第67页。)可见,胡塞尔的先验和康德的先验有着本质的不同。康德的先验是就认识能力和认识方式而言的,只能发生在世界中。只能是对意识行为的分析,尽管这种分析不对对象(物)进行。而胡塞尔的先验,却是连这一点也要排除的。或者说他要达到的是那个作为一切基础的绝对主体性的自我。不是反思到的自我,而是直观到的自我。这个从他建构起这一预先被给予的世界的先验主体性的两个阶段可以看出:1、从预先被给予的世界及其一切意义积淀物、及其科学和科学规定回溯到原始生活世界;2、从生活世界追溯到它本身由之产生的那些主观作用。([德]胡塞尔:《经验与判断》,路德维希·兰德格雷贝编,邓晓芒、张廷国译,北京:三联书店1999年版,第67-68页。)
63 参见[德]胡塞尔:《经验与判断》,路德维希·兰德格雷贝编,邓晓芒、张廷国译,北京:三联书店1999年版,第67页。
64 叶秀山:《思·史·诗——现象学和存在哲学研究》,北京:人民出版社1988年版,第104页。
65[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,E·施特洛克编,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第25-28页。
66 这里要说明的是,我们在此仅仅是指出了消极意义上的主体,即作为世界开创者的主体,而并没有指出这个主体更多的特性,以及他是如何迈入经验世界的。关于这一点我们将在第二部分论述。
67 马克思恩格斯选集》第一卷,北京:人民出版社1972年版,第30页。
68 马克思恩格斯选集》第二卷,人民出版社1972年版,第32页。
69 马克思恩格斯选集》第二卷,人民出版社1972年版,第17页。
70 转引自[匈]卢卡奇:《历史与阶级意识——关于马克思主义辩证法的研究.》,杜章智、任立、燕宏远译,商务印书馆1999年版,第273页。
71 《马克思恩格斯选集》第二卷,人民出版社1972年版,第17页。
72 《列宁选集》(第二卷),北京:人民出版社1995年版,第423页。
73 王南浞、谢永康:《后主体性哲学的视域——马克思唯物主义的当代阐释》,北京:中国人民大学出版社2004年版。第111页。
74[匈]卢卡奇:《历史与阶级意识——关于马克思主义辩证法的研究.》,杜章智、任立、燕宏远译,北京:商务印书馆1999年版,第279-280页。
75 在卢卡奇看来,并不存在所谓的辩证唯物主义和历史唯物主义之分。通过否认自然辩证法,也就否定了超越于各领域之上的一般的唯物辩证法的存在。其理由是,如果承认辩证法可以作为自然内的规律或物自身的结构,那么主体便不能结合到这个辩证的过程中去,从而古典哲学所遗留下来的心物对立问题、自在无问题便无法得到解决。当然,卢卡奇希望从主体实践的维度统一主客体对立的领域,从而解救马克思理论于第二国际所宣扬的科学主义和经济宿命论以及布哈林等人宣传的机械唯物主义。但是卢卡奇的主体却是无产阶级的阶级意识,而这种阶级意识却完全不是感性个体的意识,而是一种在感性个体作用的“集体意识”。他本来想把马克思关注的人从误解的牢笼中解放出世,可没想到又进入了个人意识摸不着边际的“集体意识”。一般认为,这和他深受黑格尔的影响有关。参见[匈]卢卡奇:《历史与阶级意识——关于马克思主义辩证法的研究.》,杜章智、任立、燕宏远,商务印书馆1999年版。其中“什么是正统的马克思主义”对此进行了论述。
76 根据俞吾金教授的解读,辩证唯物主义主要就是自然辩证法。而自然辩证法主要是思格斯误解马克思的结果。参见俞吾金:《从康德到马克思——千年之交的哲学沉思》,广西师范大学出版社2004年版,第342页、第254-255页。
77 俞吾金教授解读为四种,即:物质的生产、人的生产、精神的生产和社会关系的生产。参见俞吾金:《从康德到马克思——千年之交的哲学沉思》,广西师范大学出版社2004年版,第342页、第335-338页。
78[德]亨利希·库诺:《马克思的历史、社会和国家学说》,袁志英译,上海:上海译文出版社2006年版,第499页。
79 《马克思恩格斯选集》(第四卷),北京:人民出版社1972年版,第77页。
80 同上,第506页。
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81 倪梁康先生认为“Subiectum”这个词是出自中世纪经院哲学。并且,对这个词的译法,和海德格尔所著的《尼采》译者孙周兴先生的不一样。孙先生把它译为“一般主体”,而倪先生把它译为“基底”.按照一般的讲法,主体这个词在近代以来才作为哲学的基础概念而使用的,尽管“一般主体”表达的意思没有差别,但本文采用的是倪先生的译法“基底”。分别请参见倪梁康:《自识与反思——近现代西方哲学的基本问题》,北京:商务印书馆2002年版,第453页;[德]马丁·海德格尔:《尼采》,孙周兴译,北京:商务印书馆2002年版,第773页。
82 同上,第773页。
83 同上,第774页。
84 对海格格尔思想的阐述,不合本文的写作目的,当然也是笔者力所不逮的。从他对普罗泰戈拉的解读来看,其基本意图就是要回到前苏格拉底哲学以前的状态,即以事先的敞开域(天地人神共在)为探讨地基的。如他认为,虽然普罗泰戈拉提出了“人是万物的尺度,是存在者存在的尺度,不存在者不存在的尺度”(当然,他根据自己的意思进行了重新翻译),但不能按照某些人的理解,把它理解为“主体哲学”的发端。这从他对普罗泰戈拉这句箴言的四点理解可以看出:一、对普罗泰戈拉来说,“我”取决于向来受限定的与存在者之无蔽域的归属关系。人的自身存在植根于无蔽的存在者及其领域的可靠性;二、存在具有在场状态的本质特征;三、真理被经验为无蔽状态;四、“尺度”具有无蔽状态之节制的意义。参见[德]马丁·海德格尔:《尼采》,孙周应译,北京:商务印书馆2002年版,第767-72页。同时,从其代表作《存在与时间》这本书的写作来看,首先探讨世界之为世界,然后再探讨人的存在问题,再探讨决心,即可以看出,人一开始在他的哲学意义上受到规范的。参见[德]海德格尔:《存在与时间》,陈嘉映、王庆节合译,熊伟校,北京:三联书店1987年版。
85[德]黑格尔:《哲学史讲演录》(第一卷),贺麟、王太庆译,北京:商务印书馆1959年版,第6页。
86 这里要说明的是,对于这样的哲学元问题,其探讨是无穷尽的,因而不可能进行扩散式研究.同时,除了篇幅所限外,也是本人力所不逮的。因而将力求简短,同时有必要时,采用脚注的方式来疏通。
87 叶秀山先生的解读是非常深刻的。他认为,好奇心可以是一种主观的情感,似乎人天生就有探寻的欲望,但希腊人理解的好奇具有更深层次的客观原因。人的主观好奇心是客观世界引起的,世界之和谐、宇宙之运行,实在反映了造化之美妙,使造物主的一个奇迹,所以世界真奇妙乃是人的好奇心的源泉,是宇宙、世界邀请人们来探寻它的秘密。叶秀山:《哲学作为创造性的智慧——叶秀山西方哲学论文集》(1998-2002),江苏:江苏人民山版社2003年版,第138-139。
88 seeVlasto.Plato's Universe.转引自宋继杰:《柏拉图<蒂迈欧篇>研究》,中国社会科学院博士论文,第6页。
89 宋继杰:《柏拉图<蒂迈欧篇>研究》,中国社会科学院博士论文,第7页。
90[德]卡西尔:《符号形式哲学》,转引自叶秀山:《思·史·诗——现象学和存在哲学研究》,北京:人民出版社1988年版,第17页。
91 这个从命运女神的地位可以看出。一开始命运女神是万物之母Chaos的女儿,是直接源自最原始的“混沌”。 而作为宙斯祖父的乌拉诺斯也只不过是“混沌”的子嗣而已。这就表明,整个宇宙秩序一直在混沌与偶然中寻找秩序,它完全是被人性化的诸神以外的力量所控制的.更推进一步地说,诸神仍然没有摆脱物理起源的控制,仍然处于原始的混沌中,直到宙斯引进理智的“logos”。在这个由神通过自己的语言建构起来的规则里,整个宇宙秩序获得了和谐和稳定。于是命运女神反而成了宙斯的女儿。肖厚国:《自然与人为:人类自由的古典意义——古希腊神话、悲剧及哲学》,上海:华东师范大学、上海三联书店出版社2006年版,第17-46页。
92 晓芒先生的原话是这样的:这一努力既失败了,又成功了:失败是因为“水”毕竟是一个感性事物的概念,并不具有他所赋予的那种最高普遍性,无法承担它所应担负的把握整个感性世界的使命。因而遭到了进一步的思维运动的扬弃;超过则是因为,这一努力是自己导致了自身的进一步扬弃的,因为它通过自己的意图而指示了一条寻求哲学语言的道路。参见邓晓芒:《思辨的张力——黑格尔辩证法新探》,湖南:湖南教育出版社1992年版,第16页。
93[德]黑格尔:《精神现象学》(上卷),贺麟、王玖兴译。北京:商务印书馆1979年版,第一章“感性确定性”。
94 其残存的句子是这样的:万物的始基是无限,万物由此产生,也必然复归于此;因为万物被注定按照时间的次序,为它们的非正义而互相补偿。参见[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第29页。
95 同上,第29页。
96[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第31页。黑格尔在此认为,阿那克西米尼似乎把空气当成了精神。([德]黑格尔:《哲学史讲演录》(第一卷),贺麟、王太庆译,北京:商务印书馆1959年版,第198页)。当然这并不是说古希腊哲学在米利都学派那里最后发展出了目的论。正如晓芒先生所指出的,古代人在寻求对世界本原的哲学语言的表达时,已开始借助于精神的抽象和超感性的特点,但对这种抽象精神的理解,他们原则上却仍然是与自然现象同等看待的。(邓晓芒:《思辨的张力——黑格尔辩证法新探》,湖南:湖南教育出版社1992年版,第18页.)但是,根据策勒尔教授的看法,在古代的信仰里,灵魂就等于生命力。([德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第31页)因 而,宇宙物质被认为是某种自身活着的东西,他们认为它生气勃勃,正如特殊的有机体一样。这种学说就叫做物活论。([德]文德尔班:《哲学史教程》(上册),罗达仁译,商务印书馆1987年版,第50页)据此,笔者认为,这仍然是在物活论的意义上来理解的,只不过是借助了灵魂这种特殊的物。
97[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第37页。
98[德]文德尔班:《哲学史教程》(上册),罗达仁译,商务印书馆1987年版,第69页。
99 范明生先生在《希腊哲学史》中搜集了《希英大辞典》和格思里《希腊哲学史》关于逻各斯一词的含义达十种之多。根据晓芒先生的概括。这些朴素迷离的含义有两个共同的特点:1、它是人类的一种精神活动:2、它不是纯主观的活动,而是有可观效准的活动,是展示给人看并能得到别人同意的活动。邓晓芒:《思辨的张力——黑格尔辩证法新探》,湖南:湖南教育出版社1992年版,第23页。
100[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第52页。
101 同上,第65页.
102 C.C.W.Taylor.The Atomists.转引自宋继杰:《柏拉图<蒂迈欧篇>研究》,中国社会科学院博士论文,第15页。
103 同上,第16页。
104 叫[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第100页。
105[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第100页。
106[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第二卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版,第664-666页。
107[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第二卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版,第666页。
108 同上,第709页.这里有必要说明一下的是,为什么苏格拉底要如此说麦里梭呢?麦里梭和芝诺同是第三代爱利亚哲学家的代表。他基本上是承继了巴门尼德的哲学思想,但是却作出了一个巴门尼德所不能允许的结论,因为他认为存在在空间上也必定无始无终,亦即,认为,空间是无限的。之所以巴门尼德不能认同,笔者认为,因为巴门尼德只是说,存在在空间上是充满的。既然是充满的,像一只圆球,自然就不是无限的。在空间上就是有限的,惟有在时间上无始无终。([德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第52-57页。)那么为什么苏格拉底不认同麦里梭呢?因为在苏格拉底和柏拉图看来,时间只是宇宙秩序的一个特征或面相而非如空间那样是一个预存的框架、一个存在的必要条件。空间的存在隐含在有关宇宙灵魂和宇宙形体的描述的始终,但其存在归于必然性而非理性;空间是理性产生可见秩序的条件,时间则是这种秩序的特征,内在于理性的结构中,因为时间不是一个既定的框架,它是天体运动所生成,而天体运动又是理性的作品。(宋继杰:《柏拉图<蒂迈欧篇>研究》,中国社会科学院博士论文,第86页。)也就是说,“空间”只是一种自然必然性,是混沌而无秩序的;存在是一,是秩序。因而,不能把空间往存在上套,这是水火不容的“非存在与存在”的区分。空间与永恒的相连,是通过“分有”,此时,作为“存在”表征的“时间”才进入空间。
109 这里有必要说明一下的是,苏格拉底在《申辩篇》中说到,有一天凯勒丰去德尔斐神庙问神,是否有人比他更聪明,女祭司回答说没有。苏格拉底感到很困惑,他自信他自己毫无智慧,为什么神还会这样说呢?于是他去拜访了一个有极高智慧声望的人,以否定神语。结果发现,尽管在许多人眼里,特别是在他自己看来,他好像是聪明的,实际上并不如此。印证的结果是,苏格拉底肯定自己比这个人聪明,因为苏格拉底对自己的无知相当清楚。于是,苏格拉底终于明白了这句神语的意思:“在我看来,神并不是真的在说苏格拉底,而只是在以我的名字为例,它就好像在对我们说,你们人中间最聪明的事像苏格拉底一样明白自己的智慧实际上毫无价值的人”。([古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第一卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版,第6-10页。)
110[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第二卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版,第337-346页。
111[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第二卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版,第636页。
112 为什么灵魂残留有理念呢?柏拉图在《国家篇》的第十卷中用神话修辞的方式把它给描述了出来。参见[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第二卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版,第640-648页。
113 也许有人会反驳,《国家篇》中的哲人王又是怎么回事呢?事实上,对于柏拉图中期的巨著《国家篇》,确实是对《斐多篇》的一个超越,但是并不是每个人都可以成为哲人王的,哲人王是人性的一种偶然。在后期的《蒂迈欧篇》中就没有涉及到了。
114 阿那克萨戈拉是将克塞诺封的“神”置换成“nous”本身,不是“神”而是“nous”才是导致原始的“混合物”的旋转并分离成各元索的动因。并且他认为,“anous”为一切颁定秩序。苏格拉底则反过来将“nous”称为神,但是一个内在的理性神。如苏格拉底所说,“我的好朋友,你应该懂得,住在你身体里面的nous,既能随意指挥你的身体;那么,你也应当相信,充满宇宙的理智,也可以随意指挥宇宙的一切”。同时在《蒂迈欧篇》里,柏拉图通过神话的方式说明。正是这样的一个理性神,使得宇宙的创造获得了一种理智和数学的维度,从而使得宇宙具有了秩序和和谐。[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第三卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版,第290-300页;宋继杰:《柏拉图<蒂迈欧篇>研究》,中国社会科学院博士论文,第47-50页。
115[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第三卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版,第281页。
116[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第三卷),王小朝译,北京;人民出版社2002年版,第299页。
117[德]文德尔班:《哲学史教程》(上册),罗达仁译,商务印书馆1987年版,第182页。
118[古希腊]亚里士多德:《范畴篇、解释篇》,方书春译,北京:商务印书馆1959年版,第11-13页。
119 当然自然界不可能达到纯粹的现实。要想达到纯粹的现实性,即达到柏拉图意义上的理念存在,必然是静止的、不变的、单一的、现实的。因此,除非质料消散,因为只要有质料,质料就会运动。
120[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第189页。
121[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第226页。
122 文德尔班教授总结的非常好。他说,在斯多葛哲学中,道德的积极内容就是与自然相协调,同时也是一种规律——此规律对于感性的人要求一种规范性的效力。因此自然有两层含义:1、按照目的而行动的世界思想,逻格斯;2、人的道德服从自然规律,服从神。[德]文德尔班:《哲学史教程》(上册),罗达仁译,商务印书馆1987年版,第231页。
123[德]E·策勒尔:《古希腊哲学史纲》,翁绍军译,山东:山东人民出版社1992年版,第224-240页。
124 如爱比克泰德所说的,“我必须死。那么我也必须呻吟着死吗?我必须被锁禁,那么我也必须是悲哀着的吗?我一定要被放逐,但是我可以微笑着,愉快地、宁静地而去…”,转引自邓晓芒:《文学与文化三论》,武汉:湖北人民出版社2005年版,第122页。
125 邓晓芒:《文学与文化三论》,武汉:湖北人民出版社2005年版,第123页。晓芒先生的意思是,之所以不是纯精神性的,是因为这种人格尊严实际上是建立在身体体验的基础上的,离开了身体的验证,人格尊严是无从体验的。只不过这种体验是否定性的。
126 按照文德尔班教授的看法,罗马帝国对于它融成一个强大的整体的各族人民,不能给他们抵偿丧失民族独立的损失,它既不能给他们内在的价值,也不能给他们外在的财富。世俗生活的气息对古代各族人民来说已变得枯燥无味,他们渴望宗教。[德]文德尔班:《哲学史教程》(上册),罗达仁译,商务印书馆1987年版,第213页.
127 使徒保罗所说:“他本有上帝的形象,不以自己与上帝同等为强夺的;反倒虚己,取了奴仆的形象,成为人的样式,并有人的样子”。转引自[古罗马]奥古斯丁:《论三位一体》,周伟驰译,上海:上海世纪出版集团2005年版,第40页。
128 这可从奥古斯丁的四个三位一体的关系可以看出。参见[古罗马]奥古斯丁:《论三位一体》,周伟驰译,上海:上海世纪出版集团2005年版,第11卷。
129 邓晓芒:《文学与文化三论》,武汉:湖北人民出版社2005年版,第124页。
130 转引自蒋承勇:《西方文学“人”的母题研究》,北京:人民出版社2005年版,第123页。
131[瑞士]雅各布·布克哈特:《意大利文艺复兴时期的文化》,何新译,马香雪校,北京:商务印书馆1979年版,第303页。
132 彼得拉克:《爱神之箭射中了我的心房》,转引自蒋承勇:《两方文学“人”的母题研究》,北京:人民出版社2005年版,第124-125页。
133 薄伽丘:《十日谈》,转引自蒋承勇:《西方文学“人”的母题研究》,北京:人民出版社2005年版,第127页。
134[德]马丁·海德格尔:《尼采》,孙周兴译,北京:商务印书馆2002年版,第780页。
135 由于篇幅所限,本文不对此进行探讨。有兴趣者可参看倪梁康:《自识与反思——近现代西方哲学的基本问题》,北京:商务印书馆2002年版,第46-50页。
136[法]笛卡尔:《第一哲学沉思集》,庞景仁译,北京:商务印书馆1986年版,第35页。
137[德]黑格尔:《哲学史讲演录》(第四卷),贺麟、王太庆译,北京:商务印书馆1959年版,第59页。
138[法]笛卡尔:《第一哲学沉思集》,庞景仁译,北京:商务印书馆1986年版,第34页。
139 为了帮助理解,有必要把笛卡尔自己的话写进来。在他的第三个沉思“论上第及其存在”里,他在开篇即说道;“现在我要闭上眼睛,堵上耳朵,脱离开我的一切感官,我甚至要把一切物体性的东西的影像都从我的思维力排除出去,或者至少(因为那是不大可能的)我要把它们看作足假的;这样一来,由于我仅仅和我自己打交道,紧紧考虑我的内部,我要试着一点点地进一步认识我自己。对我自己进一步亲热起来。我是一个在思维的东西。这就是说,我是一个在怀疑,在肯定,在否定,直到的很少,不知道的很多,在爱、在恨、在愿意、在不愿意、也在想象、在感觉的东西”。[法]笛卡尔:《第一哲学沉思集》,庞景仁译,北京:商务印书馆1986年版,第34页。
140 胡塞尔是这样说的,“遗憾的是,在笛卡尔那里,这种并不起眼的但却是后果严重的转向就是这种情况,这种转向使自我成为了一个思维实体,成为了一个被分离出来的人的思维或心灵,并成为了按照因果原则进行推理的一个开端环节。…通过它笛卡尔就成为了那种荒谬的先验实在论的开山鼻祖”。[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第33页。
141[荷兰]斯宾诺莎:《伦理学》,贺麟译,北京:商务印书馆1983年版,第3页。
142 同上,第14页。
143 同上,第29-31页。
144 周晓亮主编:《西方哲学史》(学术版第四卷),南京:凤凰出版社、江苏人民出版社2004年版,第117页。
145 至于沃尔夫的哲学和莱布尼茨哲学的关系,请参看江畅:《自主与和谐——莱布尼茨形而上学研究》,武汉:武汉大学出版社2005年版,第236-248页。
146 周晓亮主编:《西方哲学史》(学术版第四卷),南京:凤凰出版社、江苏人民出版社2004年版,第161页。
147 关于莱布尼茨和亚里士多德思想在这个方面的区分,参看江畅:《自主与和谐——莱布尼茨形而上学研究》,武汉:武汉大学出版社2005年版,第49页。
148[德]莱布尼茨:《人类理智新论》(上卷),陈修斋译,北京:商务印书馆1982年版,第25页。
149[德]莱布尼茨:《人类理智新论》(上卷),陈修斋译,北京:商务印书馆1982年版,译者序言第25页。
150 关于单子详细的论述请参看江畅:《自主与和谐——莱布尼茨形而上学研究》,武汉:武汉大学出版社2005年版,第二章。
151[德]黑格尔:《哲学史讲演录》(第四卷),贺麟、王太庆译,北京:商务印书馆1959年版,第182页。江畅先生在此不赞同黑格尔的看法,具体请参见江畅:《自主与和谐——莱布尼茨形而上学研究》,武汉:武汉大学出版社2005年版.第143页脚注。
152 同上,第184页。
153[英]洛克:《人类理智论》,转引自周晓亮主编:《西方哲学史》(学术版第四卷),南京:凤凰出版社、江苏人民出版社2004年版,第324页。
154 根据洛克的理解,心灵中的主动能力分为三种:组合能力、比较能力和抽象能力。抽象能力是人所独有的。参见周晓亮主编:《西方哲学史》(学术版第四卷),南京:凤凰出版社、江苏人民出版社2004年版,第329-330页。
155 周晓亮主编:《西方哲学史》(学术版第四卷),南京:凤凰出版社、江苏人民出版社2004年版,第333页。
156 同上,第332-335页。我把这里的反省改为了反思。
157 关于这一点,倪梁康教授有很好的论述。请参见倪梁康:《自识与反思——近现代西方哲学的基本问题》,北京:商务印书馆2002年版,第105-109页。
158 洛克:《人类理智论》,转引自倪梁康:《自识与反思——近现代西方哲学的基本问题》,北京:商务印书馆2002年版,第108页。
159 同上,第109页。
160[英]贝克莱(巴克莱):《论人类知识原理》,转引自周晓亮主编:《西方哲学史》(学术版第四卷),南京:凤凰出版社、江苏人民出版社2004年版,第382页。
161[英]贝克莱(巴克莱):《论人类知识原理》,转引自周晓亮主编:《西方哲学史》(学术版第四卷),南京:凤凰出版社、江苏人民出版社2004年版,第383页。
162 贝克莱对此的直接意识也叫做反思。如他自己所说,“至于我的实体,即我的灵魂,我的心,我的能思维的原动力,我可以借反思明白地知道它”。《贝克莱哲学对话三篇》,转引自倪梁康:《自识与反思——近现代西方哲学的基本问题》,北京:商务印书馆2002年版,第134页。
163 《贝克莱哲学对话三篇》,转引自倪梁康:《自识与反思——近现代西方哲学的基本问题》,北京:商务印书馆2002年版,第133页。
164[英]休谟:《人性论》(上),关文运译,郑之骧校,北京:商务印书馆1980年版,第13-20页。
165 这里要说明的是,休谟认为,感觉印象是如何产生于我们的感官,这是我们所不知的。因为要讨论这个东西,就要探讨我们的知觉和外部世界的关系。而这个关系正好是不可被感知的,因为能被知觉到的,都已经在印象里了。但是,所有经验主义者都有一个常识的判断,那就是在知觉之外有某个东西存在,只不过我们不知道罢了。正如他自己所说,怀疑主义者也不得不相信物体存在的原则,虽然他并不能自称通过任何哲学论证来主张那个原则的真实性。这里表明了,在怀疑所不及的地方,常识必须作为代步的工具。同时也表明,休谟的怀疑只是局限于理论认识领域,在实践领域是不存在问题的。另外,休谟的反省印象指的是,一个印象最先刺激感官,使我们知觉种种冷、热、饥、渴、苦、乐。这个印象被心中留下一个复本,印象停止后,复本仍然存在;我们把这个复本称为观念。当苦、乐观念回复到心中时;它就产生欲望和厌恶、希望和恐惧的新印象,这些新印象就是反省印象。可见,在休谟那里,反省印象只是一些情感行为而已。[英]休谟:《人性论》(上),关文运译,郑之骧校,北京:商务印书馆1980年版,第19-20、213-214页。
166 同上,第28页。
167 同上,第29-38页。
168 同上,第19页。
169 倪梁康教授在这里概括的非常准确。他说道,为了坚持实体是精神性的主张,贝克莱不惜背叛他的经验理论和感知理论。而休谟则相反,他宁可放弃自我的确然性,也不愿牺牲他的经验论原则。倪梁康:《自识与反思——近现代西方哲学的基本问题》,北京:商务印书馆2002年版,第142页。
170[英]休谟:《人性论》(上),关文运译,郑之骧校,北京;商务印书馆1980年版,第281页。
171 同上,第289页。
172[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2004年版,第1页。
173 很显然,康德也是反对天赋观念论的。可以说,康德在此深受影响的是由洛克开启,在莱布尼茨哲学里和经贝克莱到休谟的经验主义者那里的天赋能力说。
174[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2004年版,第91页。
175 根据他自己的话来说,虽然统觉得必然统一这条原理是自同一的,因而是一个分析命题,但它却表明直观中给予的杂多的一个综合是必然的,没有这种综合,自我意识的那种无一例外的同一性是不可设想的。[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2004年版,第91页。也就是说,在知识的逻辑起源上,必然存在一个既是分析命题也是综合命题的本原统一。就其是分析命题而言,必然是来自于某个固定的点,然后在这个点的基础上引申出知识,就其是综合命题而言,必然指向自身之外的感觉材料。可以说,康德在这里已经隐含了这样的意思,那就是,自我要想作为知识的本源,必须从自身中走出来,通过一个综合行动才是可能的。
176[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2004年版,第89页。
177 如果把自我当作一个经验的我思,显然这个我思只能是一个心理学上的主体,因而必然归属于一个经验的我。而一个经验的我所思的,必然不具有普遍性和无限性,因而必须追溯一个更高的实体,直到上帝为止。康德设置纯粹自我和经验自我的现象关系,从而打破了把自我当作一个实体的思路。这是他重大的功绩所在。
178 杨祖陶、邓晓芒:《康德<纯粹理性批判>指要》,编辑:人民出版社2001年版,第152-153页。
179[德]康德:《实践理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2003年版,第2页。
180 当然,并不是说,这个纯粹的自我就具体地参与具体的行动,它只是立法。问题是,它是如何立法的呢?又是如何作为我们行动的规范的呢?这仍然要从物自体与现象的二分说起。在一个脚注里,康德说到,当我现在把自由称之为道德律的条件、而在本书后面又主张道德律是我们在其之下才首次意识到自由的条件时,为了人们不至于误以为在此找到了不一致的地方,所以我只想提醒一点,即自由固然是道德律的存在理由,但道德律却是自由的认识理由。因为如果不是道德律在我们理性中早就被清楚地想到了,则我们是决不会认为自己有理由去假定有像自由这样一种东西的(尽管它也并不相矛盾)。但假如没有自由,则道德律也就根本不会在我们心中找到了。([德]康德:《实践理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2003年版,第2页。)可见,我们只能意识到道德律。由于道德律是自我的现象,所以有理由去假定存在一个纯粹自我。同时,即使是道德律,我们对它的意识,也是在我们的自由任意返回到原点时,直观到的,由于它强大的吸引力,从而我们的自由任意破它所 吸引从而以它为规则行动。道德律在具体行动里也不是主动的.请参看[德]康德:《实践理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2003年版,第98-120页.
181[德]康德:《实践理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2003年版,第2-32页。
182 倪梁康:《自识与反思——近现代西方哲学的基本问题》,北京:商务印书馆2002年版,第182页。
183[德]费希特:《全部知识学的基础》,王玖兴译,北京:商务印书馆1986年版,第6页。
184 同上,第7页。
185 同上,第7-12页。
186 同上,第一部分:全部知识学之诸原理。
187 正如他自己所说,“唯一实在的东西存在于自身本来既是原因又是结果的一个绝对之中,即存在于主体和客体的绝对同一性之中,这种同一性我们称之为自然,而级次最高的同一性又正是自我意识”。参见[德]谢林:《先验唯心论体系》,梁志学、石泉译,北京:商务印书馆1976年版,第6、22页。
188 正如他自己所说,任何思维都是一种活动。通过这种活动,也会出现一个概念。概念不是别的东西,就是思 维本身的活动。通过自我意识活动,产生自我这个概念,而自我无非就是这一活动。可见,在谢林看来,最原初的本原是纯粹自我意识,即纯粹的行动。在这个纯粹的行动中产生出的自我概念,只不过是通过反身意识到自我就是这一行动。参见[德]谢林:《先验唯心论体系》,梁志学、石泉译,北京:商务印书馆1976年版,第31页。
189 什么是理智直观,为什么谢林要用理智直观。这可从他的目的可以看出。通过自我这种活动可,他希望给知识寻找到一个根本原理。正如他所说的,“自我是纯粹的活动,纯粹的行动,在知识里必须是绝对非客体的东西,这正是因为它是一切知识的原理”。因而自我必然是一个最初的知识活动,才能作为知识的原理。自我意识要成为一个最初的知识活动,那就必须具备一个最初的知识,而任何知识都是一种同一性。所以这种最原初的知识活动必须具备两个条件:1、是一种绝对自由的知识活动;2、这种知识活动的对象不是独立于这种知识活动而存在着的。可见,自我就是纯粹行动自发行动的结果,而这个结果之所以能变成一种知识,因而必然有一个客体,但是这个客体又不能独立于这个自我活动,所以它就不是一般的感性直观,在感性直观里,直观活动本身和直观的对象之间是不同的。但是在这个原初的知识活动里,直观活动和直观到的东西却是同一个,亦即,这种知识活动是一种同时创造自己的对象的知识活动,是一种总是自由地进行创造的直观,在这种直观中。创造者和被创造者是周一个东西。这样的直观就是理智直观,亦即思维活动自身对自身的直接意识到。[德]谢林:《先验唯心论体系》,梁志学、石泉译,北京:商务印书馆1976年版,第34-36页.
190 根据笔者粗浅的理解,谢林在此和费希特基本上是一样的.在最原初的那个点上,思维活动只是行动,谈不上知识,因而可以套用费希特的语言,只是一个事实行动.要使思维活动成为知识的基础,它必须是一个知识的行动,而第一个知识的行动,在他们看来,就是返回到那个基点上,也就是说,事实行动要想获得知识,首先应当是思考自身,从而才能作为知识行动。
191[德]谢林:《先验唯心论体系》,梁志学、石泉译,北京:商务印书馆1976年版,第31、41页。
192 同上,第39-40页。
193[德]谢林:《先验唯心论体系》,梁志学、石泉译,北京:商务印书馆1976年版,第63页。
194 同上,第62页。
195 也许,把黑格尔的原话列出来,更加有利于理解他的那个“纯有”.他说到:有是纯粹的无规定性和空.——及时这里可以谈到直观,在有中,也没有什么可以直观的;或者说,有只是这种纯粹的、空的直观本身.在有中,也同样没有什么可以思维的;或者说,有同样只是这种空的思维.有,这个无规定的直接东西,实际上就是无,比无恰恰不多也不少.[德]黑格尔:《逻辑学》(上卷),杨一之译,北京:商务印书馆1966年版,第69页.
196 正如他自己所言,“有与无是统一的不可分的环节,而这统一又与有、无本身不同,所以对有、无说来,它是一个第三者,这个第三者最特征的形式就是变”.[德]黑格尔:《逻辑学》(上卷),杨一之译,北京:商务印书馆1966年版,第83页.也就是说,当它能反思到“有”就是“无”时,它已经变为了一个具体的存在,即有内容的存在。由此,当逻辑学发展到绝对理念时,必然外化为自然界,又从自然界当中发展出人来,在人那里,反思活动第一次有了自我意识,在自我意识阶段再经历三次超越性反思,也就是在谢林之后的黑格尔那里,反思与自我意识融为一体达到世界精神的完满状况.参见[德]黑格尔:《哲学史讲演录》(第四卷)。贺麟、王太庆译,北京:商务印书馆1959年版,第372-380页.
197 但是,当代现象学历史研究的权威施比格伯格(也译成施皮尔伯格)认为,胡塞尔并没有受过黑格尔的多少影响。不过,叶秀山先生认为,“施比格伯格这种态度是和他只重史料而缺乏思想深度的整个治学方法分不开的”。(参见叶秀山:《思·史·诗——现象学和存在哲学研究》,北京:人民出版社1988年版,第109页)笔者在此探讨的也是其内在思想脉络,不去在经验上考究胡塞尔和黑格尔的联系.
198[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第41页.
199 “意向性”是胡塞尔的老师布伦塔诺在研究中世纪的基础上创造出来的.胡塞尔认为,所谓“意向性”就是意识总是关于某物的意识。[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第45页。
200 倪梁康:《自识与反思——近现代西方哲学的基本问题》,北京:商务印书馆2002年版,第390-395页。正由于这个作为世界基础的原意识是一个不明确的意识,所以这个未被明确的意向行为才有可能消失在客体中,认定自己就是一个物质,从而导致欧洲科学的危机和人的危机。
201[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第90页。同时在第32节“作为诸习性之基底的自我”有更详细的论述。
202 如果是一种反思的话,如他自己所说,“由于内在时间意识本身的这些显现方式是意向体验,并且又必须在反思中作为时间性而必然地被给予出来,所以我们就遇到了意识生活的一个悖论式的基本特点,即这种意识生活似乎也同样受到了一种无限回溯的纠缠”。[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第59页。
203[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第66页。 一条是:权利能力的开始:人的权利能力始于出生的完成。可见,对这两个概念的处分是没有辨析的。《德国民法典》,杜景林、卢谌译,北京:中国政法大学出版社1999年版,第3页。Siehe.Palandt Buergerliches Gesetzbuch,Bdl.verlag C.H.Beck Muenchen 2005,s.9.
209 周枏:《罗马法原论》(上),北京:商务印书馆1994年版,第106页。同时在这方面的优秀的专题论文,请参看徐国栋:“人身关系流变考”和“再论人身关系——兼评民法总则条文建议稿第3条”,载于徐国栋:《民法典与民法哲学》,北京:中国人民大学出版社2007年版,第45-106页。
210[古希腊]亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,北京:中国人民大学出版社2003年版,第118-126页。
211[德]康德:《实践理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2003年版,第1页.
212 同上,第2页。这里要说明的是,在康德的《实践理性批判》里,人开始是依据准则进行实践的,这时的实践并不是一种自由意志(Wille),而是自由任意(Willkuer).很显然,自由任意也不是一种纯粹的生物事实行动。而是以自我为根基,把一切都对立化为客体,从而只依据自我对这个对立物的好恶出发,是完全任性的,并不是真正的自由,而只是随心所欲,但是却并不能带来秩序和确定性。所以,康德才设定一个真正的自由,那就是任意回到它的起点,到纯粹意志那里,从而发现还有一个更高大的东西——道德律矗立在心中,此时才发现自己以自由任意为出发点,并不是最高的,并不是完全的以自己为根据的,从而接受道德律的规范,克制自己在自由任意时的主观情感,选择真正的自由作为行动的规范。这样,任意才变成意志。
213 这里要注意的问题是,康德这里并没有像黑格尔那样提出“自然向人生存”这样的命题,但是在骨子里,他们都是认为人是高于其他一切生物的.可以说,只有人才需要实践,并且只有人才能实践。作为神而言,不需要实践,作为纯粹的动物而言,没有能力实践。
214 这里要说明的问题是,沈叔平先生在翻译的时候,把“Rechte”翻译成了“权利”。当然,这是它的一种意思,但是不能一刀切。在这个地方,很显然应当翻译成“法律”,因为这里讲的就是整个法律的划分问题。在法学里,“权利”这个概念只用于私法领域。沈叔平先生在翻译第二部分时,仍然使用“公共权利”这个概念,不过从其所加的括号可以看出,他自己也是拿不准的。如在第一部分“私人权利”里,他是用“私人权利(私法)”,在第二部分里也是用“公共权利(公法)”来标示的。(Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter &Co.Berlin 1968.237.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第49页和目录。)在使用康德的《法的形而上学原理》一书时,如和沈叔平先生翻译不一致之处。全部是我自己所译,责任由我负。
215 因此,在理解康德的自然法上,不能从《实践理性批判》的那个批判的视角进行,而应当是进行一次前批判的区分。康德在此相区分的是“自然法与自然规律”.在自然法下,每个人都基于先验理性而自由,在自然规律下则不自由。实在法之所以是立法者的意志,显然这里不是自然法,不是根据先验理性而创造出来的法,是根据立法者的意志而已,因而不是自由的。批判的视角出发。他的自然法实际上是理性法,不是自然状况下的依据自然意义上的人为出发点的法。
216 先验法的德文是“das angebome Recht”,获得法是“das erworbene Recht”。沈叔平先生把它翻译成“天赋的权利”和“获得的权利”,除把法律翻译成权利外,在此他还把“angebome”翻译成了“天赋的”.首先,康德在此探讨的是真个法学的划分问题,因此把法律翻译成权利是失当的,同时,“天赋的”这个翻译我也认为不允当。“angeborne”在德文里是“先天的、固有的、天生的”意思,但是在康德哲学里,这个词是在“自由”意义上使用的,是自己赋予自己的,以自己为根据的。如翻译成天赋的,这就完全转换了语境,在国学意义上的理解了,从而自己又失去了对自己的规范性,而取决于上天的赐予。这里的区别在此不方便说的太多。可用一句话概括,那就是“自律和他律”的区别。(Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter &Co.Berlin 1968.237.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版。第49页。)
217 原文是这样的:“Das angebome Recht ist nur ein einziges”。很遗憾的是,沈叔平先生这里的翻译却是“只有一种天赋的权利,即与生俱来的自由”。笔者以为,这个翻译应当属于错译。从这句原文是无论如何也不能译出“一种”的,应当是“唯一的、单一的”.康德的意思应当是,先验法不是别的,就是那单个的自由意志。否则他就不会接下来就说,“Freiheit(unabhaengigkeit von eines Anderea nogtigender Wiilkucr)…”。至于这句话什么意思,为什么这样,正文有论述。(Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter &Co.Berlin 1968.237.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第50页。)
218 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter&Co.Berlin 1968.237.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第50页。
219[德]康德:《实践理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2003年版,第85、55页。
220 康德对此充满激情地说道:“正是人格,也就是摆脱了整个自然的机械作用的自由和独立,但它同时却被看作某个存在者的能力,这个存在者服从于自己特有的、也就是由他自己的理性给予的纯粹实践法则,因而个人作为属于感官世界的个人,就他同时又属于理知世界而言,则服从于他自己的人格;这就不必奇怪,人作为属于两个世界的人,不能不带有崇敬地在与他的第二个和最高的使命的关系中看待自己的本质,也不能不以最高的敬重看待这个使命的法则”。[德]康德:《实践理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2003年版,第118-119页。
221[德]康德:《实践理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2003年版,第119页。
222 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter &Co.Berlin 1968.230.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第40页。
223 我这里指的基本思路是指作为法律起点上的思路。就费希特而言,较之于康德有所进步的地放在于,他把表象活动和意志活动综合在一起,没有分开。如他所说,“按照哲学家的看法,表象活动与意志活动是相互作用的,但是,尽管如此,表象活动仍被设定为偶然的。”只有“意志活动是理性真正的、本质的特征”。于是他认为,“理性存在者不把自身设定为从事表象活动的,就不能把自身设定为发生作用的”。([德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第21、29页。)由此,费希特花了很大的笔墨谈论了主体在感性世界中的效用,从而着重探讨了相互承认的问题。黑格尔从逻辑层次上而言,他比康德要清晰。康德对法学的研究,是在道德形而上学的基础上进行的。正如他自己所说,“我们唯有通过道德命令这个义务性的指令,才认识我们自己的自由——从我们的自由那里,产生一切道德法则和一切作为义务的法律,基于此,作为约束他人可能性的法律概念才能得以发展出来。(Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Waiter de Gruyter&Co.Berlin 1968.239.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学),沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第34-35页。译文有重大改动)亦即康德并没有把由人——人格——约束他人人格的法律概念的逻辑分层清楚地在法律里也表达出来。黑格尔在《法哲学原理》里清楚地表达了这些区分。从他的目录即可以看出:抽象法——道德——伦理。
224[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第17页。
225 同上,第85页。
226[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第83、85页。
227 同上,第60页。
228 同上,第41页。
229 同上,第99页。
230 这和黑格尔本身的思维有关系。黑格尔在《精神现象学》的序言中说,活的实体,只当它是建立自身运动时,这个存在才真正是主体。亦即,主体别理解为实体,实体被理解为主体。参见[德]黑格尔:《精神现象学》(上卷),贺麟、王玖兴译。北京:商务印书馆1979年版,第11页。
231 这里要特别说明的是,人格不同于主体,是在黑格尔意义上而言的。由于没有找到黑格尔《法哲学原理》的原文,因此无法印证这里的“主体”是否该翻译成“主体”,但是从我们文本来看,只要是主体,就不应当具有自然意义,所以这里区分人格与主体,是在黑格尔术语的基础上进行的。
232 以上所引皆出自于[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第44-46页。
233 这可从萨维尼自己的话就可以看出:Wer kann Traeger oder Subiect eines Reehtsverhaeltnisses sein?可见,在萨维尼那里,承担者就是主体。Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840.s.1.
234 Siehe Savigny.System des heutigen Roemisehen Reehts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840.1-2.
235 这一点我国绝大部分学者都是承认的。参见史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第84页;梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第70页;张俊浩主编:《民法学原理》(上册),北京:中国政法大学出版社2000年修订第三版,第60页等。
236[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第99页。
237[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第46页。
238 《法国民法典》,罗结珍译,北京:中国法制出版社1999年版,第4页。
239 《瑞上民法典》,殷生根、王燕译,北京:中国政法大学出版社1999年版,第7页。
240 这里划分采用的是文德尔班教授的划分。[德]文德尔班:《哲学史教程》(上册),罗达仁译,商务印书馆1987年版,目录。
241 同上,第350页。
242 同上,第351页。
243 皮科:《皮科论人的尊严的演讲》,转引自[瑞士]雅各布·布克哈特:《意大利文艺复兴时期的文化》,何新译,马香雪校,北京:商务印书馆1979年版,第351页。
244[德]黑格尔:《哲学科学全书纲要》,薛华译,上海:上海世纪出版集团、上海人民出版社2002年版,第239页。
245 同上,第238页。
246 同上,第233页。
247[德]黑格尔:《哲学科学全书纲要》,薛华译,上海:上海世纪出版集团、上海人民出版社2002年版,第233页。
248 同上,第44页。
249 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Waiter de Gruyter&Co.Betlin 1968.223.汉译本参见[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第26页。
250 Kant.a.a.o.223.同上,第26页。
251 Kant.a.a.o.213.同上,第13页。
252[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第44、45页。
253 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter & Co.Berlin 1968.221.汉译本参见[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第23页。
254[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2004年版,第89页。尽管康德在此表述的不是我们这里所说的抽象人格,而是一个进入自然界获取知识的理性,但是抽去它获取知识的一面,照样可知,抽象人格是不可被认知的。
255 正如他在“先验理念的第三个冲突“里所讲的那样:按照自然律的因果性并不是世界的全部现象都可以由之导出的唯一因果性。为了解释这些现象,还有必要假定一种由自由而来的因果性。而从认识论来讲,则没有什么自由,相反,世界上一切东西都只是按照自然律而发生的。如果一定要强加认识,只能得出自我就是实体的第一谬误推理。[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2004年版,第374-379,310-319页。
256 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter & Co.Berlin 1968.214.汉译本参见[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第14页。这里要说明的问题是,康德在这里所讲的道德,应当是在伦理意义上使用的。拉伦茨教授所用的康德意义上的“伦理意义上的人”,应当就是“道德意义上的人”。只有到了黑格尔那里才严格区分道德和伦理。
257[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第181页。
258[日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,北京:中国法制出版社2004年版,第24页。
259 引自林子傑:《人之图像与宪法解释》,台湾大学法律学研究所硕士论文,第54页。
260 Siehe.Larenz/Wolf.Allgerneiner Teil desBuergerlichenRechts,8.,neubearb.Aufl.Muenchen:Beck,1997,s.121
261 Siehe.Palandt Buergerliches Gesetzbuch,Bdl.verlag C.H.Beck Muenehen 2005,s.9
262 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Dell und Comp.1840,s.2.
262 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter&Co.Berlin 1968.237.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第50页。
263 Kant.a.a.o.237.同上,第50页。
264 Kant.a.a.o.230.同上,第40页。
265 Kant.a.a.o.222-223.同上,第26页。
266 Kant.a.a.o.231.同上,第41页。
268[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第93、98页。
269[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第47页。
270 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.1-2.
271[德]黑格尔:《逻辑学》(上卷),杨一之译,北京:商务印书馆1966年版,第69页。
272[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第46页。
273 《合同法》第二条规定:本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《民法通则》第九条规定:公民从出生时起到死亡时止.具有民事权利能力,依法享有民事权利。承担民事义务。
274[古罗马]查士丁尼:《法学总论一法学阶梯》,张企泰译,北京:商务印书馆1989年版,第6-7页。
275[意大利]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社1992年版,第13页。
276 卡拉卡拉皇帝在公元212年公布了有名的《安东尼安宪令》,把罗马公民权赋予一切异邦人。这个著名的宪令也叫做《卡拉卡拉敕令》。
277 这里要做出解释的是,查士丁尼在《法学阶梯》中仍然区分了市民法与万民法。但他只是这样说了,“市民法与万民法有别,任何受治于法律和习惯的民族都部分适用自己特有的法律,部分则适用全人类共同的法律。……市民法,即该国本身特有的法。至于出于自然理性而为全人类制定的法,则受到所有民族的同样尊重,叫做万民法,因为一切民族都适用它。因此,罗马人民所适用的,一部分是自己特有的法律,另一部分是全人类共同的法律。”同时他又在后面说道:“因此,把市民法区分为两种(成文的和不成文的。笔者),是合宜的。这看来是导源于雅典和拉塞戴蒙这两个国家的不同习惯……”。译者张企泰先生认为,在公元212年后,实际上市民法与万民法之间的区分已无实际意义。笔者赞同此说。参见[古罗马]查士丁尼:《法学总论—法学阶梯》,张企泰译,北京:商务印书馆1989年版,第6-7、11页。
278[古罗马]查士丁尼:《法学总论—法学阶梯》,张企泰译,北京:商务印书馆1989年版,第5-6页。
279[意大利]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社1992年版,第9页;[意大利]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第109页。
280 朱晓喆:“然人的隐喻”。载于《北大法律评论》第四卷第2辑,第484-485页。
281 徐国栋教授解释了市民法与万民法的二元体制演变为市民法一元体制的原因。他认为有两个原因。参见徐国栋:《民法典与民法哲学》,北京:中国人民大学出版社2007年版,第277页。
282[古罗马]查士丁尼:《法学总论—法学阶梯》,张企泰译,北京:商务印书馆1989年版,第1页。
283[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,杨昌裕校,北京:商务印书馆1985年版,第92-108页;[英]霍布斯《论公民》,应星、冯克利译,贵阳:贵州人民出版社2003年版,第3-14页。
284[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,杨昌裕校,北京:商务印书馆1985年版,第97页。
285 在《利维坦》的出版说明中,对霍布斯性格的描述就是胆怯怕事。参见[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,杨昌裕校,北京:商务印书馆1985年版,出版说明ⅱ。
286[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,北京:商务印书馆1964年版,第3-4页。
287 同上,第5页。
288 同上,第5-15页。
289[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,北京:商务印书馆1964年版,第6页。
290 是凡尔赛附近的一个风景区,有幽美的林泉和华丽的宫室。转引自[法]卢梭:《忏悔录》,黎星、范希衡译,北京:人民文学出版社1992年版,第365页。
291[法]卢梭:《忏悔录》,黎星、范希衡译,北京:人民文学出版社1992年版,第366页。
292[法]卢梭:《爱弥儿——论教育》(上卷),李平沤译,北京:商务印书馆1978年版,第5页。
293[法]卢梭:《论人类不平等的起源和基础》,李常山译,东林校,北京:商务印书馆1962年版,第106页。
294[法]卢梭:《论人类不平等的起源和基础》,李常山译,东林校,北京:商务印书馆1962年版,第99-148页。
295 同上,第109页。
296 同上,引言第31页。
297 同上,第83页。
298 同上,第137页。
299 1780年,有半个法国转向爱蒙农维尔,去凭吊卢梭。1786年,图卢兹科学院悬赏征文:“卢梭颂”。1789年,法兰西科学院悬赏征文的题目为“卢梭颂”。1791年,国民公会投票决定,给卢梭树立一座雕像。卢梭雕像的题词是:自由的奠基人。吉伦特派和雅各宾派虽然政见不合,但在接受卢梭道德理想上如出一辙。1791年、1799年宪法的设计者,人称“法兰西制宪之父”的西耶士,在主要观念上也几乎是卢梭的信徒。参见朱学勤:《道德理想国的覆灭——从卢梭到罗伯斯庇尔》。上海:上海三联书店出版社1994年版,第154-192页。
300 同时他还说道:“法律的对象永远是普遍性的,我的意思是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为,而绝 不考虑个别的人以及个别的行为”。(参见[法]卢梭:‘社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第24、50页。)同时从康德的法律体系来看,先验法“das angebome Recht”才是整个法律的起点,获得法“das erworbene Rccht”是建立在这个基础上的。先验法(天赋权利)就是每个人的人格,是一切法律的基础。从黑格尔来看,这就更明显,“抽象法—道德法——伦理法”完全可以看出,权利能力就是所有法律的基础。Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter&Co.Berlin 1968.237.([德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第49-50页及其目录。[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,目录。)
301 这里要说明的是,《拿破仑法典》就是《法国民法典》。不过在这里,我仍然就此进行了区分。前者指的是没有修正的《法国民法典》,后者指的就是经过修正的《法国民法典》。
302 此条在1889年6月26日法律上,改为:“行使民事权利独立于行使政治权利;政治权利之取得与保有,依宪法与选举法。参见《法国民法典》,罗结珍译,北京:中国法制出版社1999年版,第3页。
303 上述引用的关于李浩培先生的意思,参见《拿破仑法典》,李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,北京:商务印书馆1979年版,译者序言第4页。
304[古罗马]查士丁尼:《法学总论—法学阶梯》,张企泰译,北京:商务印书馆1989年版,第12页。
305[法]卢梭:《论人类不平等的起源和基础》,李常山译,东林校,北京:商务印书馆1962年版,第137页。
306 这里要解释的问题是,在康德意义上,什么叫做“法律状态”。在康德看来,所谓法律状态。是存在于一定条件的人与人之间的相互关系中,每个人有着自己的权利范围,并且这个状态根据普遍立法意志而认定为可能性的形式原则,此时的法律状态也叫做公共正义。他之所以说,即使在自然状况下也存在法律状态呢?这涉及到这样一个观点,他认为,自然状态不能与社会状态或者人为状态相对立,而应与应当存在分配正义的公民社会相对立。所以,根据这样一个分类,在自然状态下,也是有可能存在法律社会的。例如婚姻、家庭和父母的权威等。那么这种法律社会与法律状态的区别在哪里呢?他认为,在这种法律意义上的社会形式里,并不适用先验法则的规定:你应当进入这个状态。因为在法律状态里,先验法则的命令就是:所有处于法律关系中的人,不管是否愿意,都应当进入这个状态。Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter&Co.Berlin 1968.305-306.([德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第133页。
307 康德把正义区分为三种。第一种为“保护的正义”,即什么样的关系在内在形式上具有合法性:第二种为“交换正义”,即关系的什么内容也是合乎外在法律的,亦即什么样的占有是合法的。Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Waiter de Gruyter&Co.Berlin 1968.306.([德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第133页。
308[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,北京:商务印书馆1964年版,第7页。
309 同上,第10页。从康德来看,同样是如此的。在自然法的结尾处,就是强制与犯罪。(Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter dc Gruyter&Co.Berlin 1968.307-308.([德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第135页。)费希特在自然法和国家法的过度阶段讨论的也是强制与犯罪。 ([德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第124-150页。)黑格尔更是明显,抽象法迈向道德法的中介也就是强制与犯罪。([德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版。第95-109页。)
310 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter&Co.Berlin 1968.312.([德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第138页。
311[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,北京:商务印书馆1964年版,第10页。
312 康德所说的,只要人们有意继续生活在没有外部法律的、任意自由行动的状态中,就可以说根本没有什么对别人做错了或不公正的事情,即使他们彼此进行格斗。事实上,所有这样的行为,从根本上说都深深地陷入到最大的错误和最不公正的犯罪之中,因为他们使权利的有效性丧失殆尽,放弃了一切,使用野蛮的暴力,如同行使法律自身一样,其结果是普遍地推翻了人的种种权利。Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter&Co.Berlin 1968.307.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第135页。
313[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第47页。
314[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,目录第ⅰ-ⅱ页。
315[法]卢梭:《社会契约论》。何兆武译,商务印书馆1980年版,第22-23页。
316 从我们现在看来,这种转让是完全可能导致极权政府的,如霍布斯的一样。但是,卢梭并不这么认为。在他的学说里,每个人既然是向全体奉献出自己,他就并没有向任何人奉献出自己;而且既然从任何一个结合者那里,人们都可以获得自己本身所让渡给他的同样的权利,所以人们就得到自己所丧失的一切东西和等价物以及更大的力量来保全自己的所有。(参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第24页。)反之,若不这样做,而凡是想在社会秩序中把自然的情感保持在第一位的人,是不知道他有什么需要的。如果经常是处在自相矛盾的境地,经常在他的倾向和应尽的本分之间徘徊犹豫,则他既不能成为一个人,也不能成为一个公民,他对自己和别人都将一无好处。(参见[法]卢梭:《爱弥儿——论教育》(上卷),李平沤译,北京:商务印书馆1978年版,第10-11页。)当然,从现在看来,由于卢梭对这种社会状态赋予了极大的道德性,如他所说的,“我们还应该在社会状态的收益栏内再加上道德的自由,唯有道德的自由才使人类真正成为自己的主人”,而人类要成为自己的主人,只有成为公共人格的一部分才是可能的。只要由公共意志,公共人格的人民是绝不会犯错误的。(参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第30、25、41页。),是极容易走向反面的。关于这方面的论述请参看朱学勤:《道德理想国的覆灭——从卢梭到罗伯斯庇尔》,上海:上海三联书店出版社1994年版,第255-269页。
317 在《纽沙代尔》手稿中,卢梭对公共人格进行了定义:“什么是公共人格?我回答说,它就是人们所称之为主权者的,由社会公约赋之以生命而其全部的意志就叫做法律的那个道德的人格”。[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第25-26页。
318[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第26页。
319 卢梭在此举了两个例子来说明公民。我这里例举出他其中的一个。有一个斯巴达妇女的五个儿子都在军队里,她等待着战事的消息。一个奴隶来了,她战栗地问他。“你的五个儿子都战死了。”“贱奴,谁问你这个?”“我们已经胜利了!”于是,这位母亲便跑到庙中去感谢神灵。[法]卢梭:《爱弥儿——论教育》(上卷),李平沤译,北京:商务印书馆1978年版,第9-10页。
320[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第41-42页。
321 同上,第42页。
322 当然卢梭这里的法律分类不止两种,而是有四种。第一种就是政治法,即整个共同体对于自身所起的作用,也就是说全体对全体的比率,或者说主权者对国家的比率;第二种就是民法,至于何以定义,正文有述;第三种就是刑法,关于不服从与惩罚的关系,即个人不服从法律导致的;第三种就是宪法。参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第72-73页。
323 Kant.Kants Werke.[Bwag Ⅵ],Walter de Gruyter&Co.Berlin 1968.314.([德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第143页。中译本把“aufgeben”译成了“放弃”或者“抛弃”。应当是“扬弃”,即把自然状况下的那种任意的自由束之高阁,代之以法律状态下的先验自由。并 不是说,自然状况下的自由就完全不存在了,它仍然是存在的。如卢梭所说的,“这个社会公约一旦遭到破坏,每个人就立刻恢复了他原来的权利,并在丧失约定的自由时,就又重新获得了他为了约定的自由而放弃的自己的天然的自由”。(参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第23页。)
324 Kant.a.a.o.306.同上,第133页。这里也许会有一个矛盾,那就是,为什么说自然人有天赋的权利,但却没有先验法则的适用昵?正如他说的,天赋权利是唯一的,仅仅是独立于任何他人任意的自由,因而是与生俱来的,不是依靠某个外部力量赋予的。因而是“内在的”我的和你的关系。在笔者看来,“das angebornen Recht”这个词,指向的就是仅属于每个人单个的自由。这种自由是基于人的本性而产生的。而“Gesetz a priori”这个词,指的应当是先验法则,即每个人不应当只活在自己的“das angebornen Recht”中,即只活在自己单个的自由任意当中,而应当和其他人一起进入一个普遍的生活中去。要进入这个普遍的生活,就必须踏入这个人与人之间的关系中去,此时就需要有一个先验法则来在这个关系中保持每个人的自由任意都能得到存在。所以,我认为,“das angebornen Recht”这个词指的就是单个的自由任意;而“das angebornen Recht”这个词就足指的“自由任意之间相互协调一致所遵循的普遍法则”。所以,为什么说自然状况下虽有法律但不适用这个先验法则,指的就是如在婚姻、父母权威等这块,不是按照先验法则,而是根据自然属性。同时请参看Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter&Co.Berlin 1968.237、238、306、315-316.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译。林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第49、50、133、143页。
325 Kant.a.a.o.242.同上,第51-52页。
326 Kant.a.a.o.307.同上,第134页。
327 Kant.a.a.o.306.[同上,第133页.
327 这里的民族,德文采用的是“im Volk”.中译本或者将它译成“民族”,或者译成“人民”。在自然状况下,笔者认为,这两者的翻译都值得商榷。“人民”的翻译是不可取的,因为那是一个政治术语。前者并不能适用于康德所有的自然状况,也许只适用于有法律但不能适用先验法则的自然状况、其他自然状况应当是不适用的。我这里主张翻译成“人群”。Kant.Kants Werke.[Bangvii,Walter deGruytcr&Co.Berlin 1968.311.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校。北京:商务印书馆1991年版,第136页。
329 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],WalterdeGruyter&Co.Berlin 1968.312、315.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第138-139、140页。
330 这里仍然要做一个说明的是,进入市民状况下,法律全部是公法,并不是说康德就认为任何个人就没有自由。一定要从他对法律的定性开始说起,那就是只有自然法才是私法。
331 参看其脚注。[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第206页。
332 同上,第207-208页。
333 同上。
334[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第210-211页。之所以作出这样的判断,是因为他是在国家状态下探讨这个问题的。而在他作出该区分的前面,他区分了国家成员的两种身份。
335 同上,第220页。
336[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译。北京;商务印书馆1961年版,第108-109页。
337[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第121页。
338 同上,第123页。
339 同上,第117、125页。
340 同上,第130页。
341 同上。
342 这里要说明的问题是,应当这样去理解黑格尔的普遍性。如故意迈向意图的普遍性,指的实际上就是作为主 观意志的客观化。但是这种普遍性仍然停留在单一意志的根据内,不过作为行为结果体现出来后,就为后一阶段的普遍性做准备。既然外在化出来了,就成为了所有单个自由意志的中介。通过这个中介发生真正的普遍性:应当在单个的自由意志当中安置非我,即要超越原来的自我意识,超越那个只认为自己是主体的意识,还要意识到有其他的自我存在。
343[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版。第161页。
344 同上,第164页。
345 黑格尔在此批判了婚姻是契约的观点。理解这一点,需要去理解伦理这个环节是怎样来的。他的相关论述参看同上,第178-179页。
346 是否市民社会的出现,意味着伦理性的丧失呢?这仍然要从黑格尔的哲学理念出发。伦理作为道德法的实在化,最终目的就是要在现实中把每个人都看作是主体。亦即。实现自由意志真正的普遍性。家庭虽然被视为同一个人格,但是家庭之间却是以独立的具体的人自居,因而也是相互外在地对待着的。也就是说,伦理在家庭阶段,其普遍性受到自然的限制。如果由家庭扩大,不把家庭的成员独立出来,就成为出于共同的自然渊源的民族。从而使得自由意志摆脱不了自然的约束。所以,作为自由意志实在化的伦理,只能是自由的实在化,是要从自然当中脱离而出的,所以就需要击溃一切自然属性,首当其冲的就是家庭。所以,结合在家庭的统一中的符个环节必须从概念中分离出来而成为独立的实在性。这种独立的特殊性并不是说和普遍性无关。普遍性仍然是基础,不过只是内部的基础,潜藏的基础。因而这种普遍性以特殊性的方式显现出来,不是真正的伦理的丧失,而是迈向一个超越以自然为结合纽带的家庭的必经阶段。“所以我终究还是在假象的阶段上,并且当我的特殊性对我说来还是规定者、即还是目的的时候,我也正因此而为普遍性服务,正是这种普遍性归根到底支配着我。”同上,第195-196页。
347[德]黑格尔:《法哲学原理》。范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第197-253页。
348 同上,第197页。
349 根据黑格尔的理解,国家法包括:“一、内部国家制度本身:1、王权;2、行政权;3、立法权;二、对外主权”。同上,目录第2页。
350 这里要说明的是,市民社会法的私法性和自然法的私法性足不同的。其不同点至少有以下几点:1、自然法下的人只顾及到自己的任性,没有经过道德状况的洗礼,所以不可能把另外一个人设定为人格。换用黑格尔的话来讲,自然状况下的人是没有教养的,市民社会里的人是有教养的;2、市民社会处于国家状态下,自然状况没有国家这个公共状况;3、市民社会中的人在需要中相互中介,从而能使这种有教养的自由实在化,也就有了实在法,从而使得市民可以过一个真正的法律状态下的生活;自然状况没有这种需要,一切靠自己来满足:4、这样,市民社会有司法机关,可以实行分配正义;自然状况没有,实行的几乎是复仇。可见,市民社会的私法性,是相对于国家法的公共权力来源而言的。市民法的私法性,在于市民自身就是法律,这些交往中的互相承认的自由意志就是法律;而国家法的王权、行政权等,这些法不是来自于王、行政本身,而同样也是来自于这些交往中互相承认的自由意志。
355 如1864年8月,丁韪良的译稿修订已毕,总理衙门便以专折奏报此事的原委。奏折首先说:“窃查中国语言文字,外国人无不留心学习,其中之尤为狡者,更于中国书籍潜心探索,往往辩论事件,援引中国典制律例相难。臣等每欲借彼国事例以破其说,无如外国条例,俱系洋字。苦不能识,而同文馆学生通晓尚需时日。臣等因于各该国彼此互相非毁之际,乘间探访,知有万国律例一书,然欲径向索取,并托翻译,又恐秘而不宣。”是以,由美国长老会传教士丁韪良在一个由恭亲王任命的委员会的协助下翻译的《万国公法》,以(清朝)帝国政府支付的费用(500两白银)在北京出版。转引自张用心:“《万国公法》的几个问题”,《北京大学学报(哲学社会科学版)》2005年第3期,第76-78页。
356 根据张用心先生的考察,1864年《万国公法》由京都崇实馆刻板,1865年印刷装订。张用心:“《万国公法》的几个问题”,《北京大学学报(哲学社会科学版)》2005年第3期。第77页。
357 邹振环:《京师同文馆及其译书简述》,转引自同上,第78页。
358 唐才常:“论公私”,转引自俞江:“近代中国民法学中的‘私权'及其研究”,《北大法律评论》第四卷·第二辑,第460-461页。
359 同上
360 何勤华:“《万国公法》与清末国际法”,《法学研究》2001年第5期,第6页。如《万国公法》第二卷即为“论诸国自然之权”。
361 李贵连:“话说‘权利'”,《北大法律评论》第1卷第1辑(1998年),第120页。
362 以上所引皆出自张枬、王忍之:《辛亥革命前十年间时论选集》第一卷(上),转引自同上,第125-126页。
363 根据李贵连教授的考察,1903年的《直说》第2期的《权利篇》论述了本分。“本分即权利之实质,权利因本分而生。人因保其肉体精神之本分,即有物之权利;人因继续其子孙之本分,即有婚姻之权利;人因干与国政之本分,即有参政权;人因不受他人制缚之本分,即有自由权。种种权利,皆以本分为本。”参见张枬、王忍之:《辛亥革命前十年问时论选集》第一卷(上),转引自同上,第125-126页。
364 同上,第126页。
365 以上所引皆转引自俞江:“近代中国民法学中的‘私权'及其研究”,《北大法律评论》第四卷·第二辑,第460-462页。
366 李贵连:“二十世纪初期的中国法学(续)》,《中外法学》1997年第5期,第6页。
367 朱勇:《中国法制通史》第九卷,北京:法律出版社1999年版,第270页。另根据张生先生的考证,《大清民律草案》在总则篇中规定了自然人。自然人的独立人格有三个方面组成:1、权利能力:2、行为能力;3、权利能力及行为能力不得抛弃,自由不得抛弃,人格关系受侵害得请求屏除。同时他认为,《大清民律草案》在总则篇中规定了“人格保护”一节,极为强烈地反映了平等自由之原则,比偏于保守的德国民法典和日本民法典都要进步。参见张生:《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第112页。
368 俞江:“近代中国民法学中的‘私权'及其研究”,《北大法律评论》第四卷·第二辑,第464-465页。
369 朱采真:《法学通论》,转引自朱晓喆:“自然人的‘隐喻'”,《北大法律评论》第四卷·第二辑,第491页。
370 李显冬:《从《大清律例》到《民国民法典》的转型——兼论中国古代固有民法的开放性体系》,中国政法大学博士学位论文,第92页。
371 朱晓喆:“自然人的‘隐喻'”,《北大法律评论》第四卷·第二辑,第492页。
376 何勤华、李秀清、陈颐:《新中国民法典草案总揽》(上卷),北京:法律出版社2003年版,第4、14、37页。
377 在第二次起草中,法人这个概念未见使用,代之以单位。一般都以这种名称出现:凡实行独立经济核算,自负盈亏的国营企业、农村人民公社各级组织和各种合作组织,具有单独预算的国家机关、事业单位和社会团体,以及法定成年公民个人,得依法独立第参加经济活动,并根据法律享有权利和承担义务。1963年6月8日的《中华人民共和国民法(草稿)》第三章明确写明“经济关系中的单位和个人”。尽管在个人使用的仍然是公民,但是很多地方在公民后面加了两个字“个人”,于是公民就变成了“公民个人”。就此有人提出,所有条文应当一律改用“公民”,不用“个人”两个字。何勤华、李秀清、陈颐:《新中国民法典草案总揽》(下卷),北京:法律出版社2003年版,第4、13、16-17、28、36、51页。
378 何勤华、李秀清、陈颐:《新中国民法典草案总揽》(下卷),北京:法律出版社2003年版,第372、438、496、623页。
379 陶希晋:《关于起草民法的几个问题——陶希晋同志在我院师生大会上的讲话(摘要)》,《西南政法学院学报》,1980年第4期,第5页。
380 陶希晋:《论我国社会主义民法的指导原则》,《法学季刊》1984年第1期,第3页。
381 陶希晋:《论我国社会主义民法的指导原则》,《法学季刊》1984年第1期,第4页。
382 同上。
383 陶希晋:“关于民法起草工作中的几个问题”,西北政法学院民法教研室:《民法学论文选编》(一),内部资料1982年,第52页。
384 全国第三期法律专业师资进修班民法班整理:《中华人民共和国民法原理》,第103页。
385 佟柔主编:《民法原理》(修订本),北京;法律出版社1987年第二版,第52页。
386 王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超:《民法教程》,北京:北京大学出版社1983年版,第52页。
387 关于这些词语的采用,孔祥俊博士为我们提供了当时的资料。按照他的说法,《中华人民共和国民法通则(征求意见稿)》第二章的标题为“公民”,其内容只就中国公民的法律地位进行规定,并未涉及外国人和无国籍人。1986年6月22日的《中华人民共和国民法通则(草案)》(修改稿)第二章的标题改为“自然人(公民)”,其内容已对中国境内的外国人的法律地位作出规定。孔祥俊:“民法上的人·自然人·公民”,《法律科学》1995年第3期,第50页。
388 为什么要采用这种说法,学者们有自己的看法。如江平教授指出,其旨在于尊重传统。在传统上人有两种,即自然人与法人,同时由于我们国家自建国以来的习惯,公民这个概念也是民法中的通用语言。因而等同使用。(参见江平、张佩霖:《民法教程》,北京:中国政法大学出版社1986年版,第25页。)也就是说,从清末到建国之前的用法是自然人,建国以后用的是公民,由于他们实际上指的都是一样的,为了延续这两种传统,干脆等同使用。梁慧星教授则指出,由于公民只以具有我国国籍者为限,因此使用自然人能更加全面地涵盖民法下的人。(参见梁慧星:《民法》,成都:四川人民出版社1988年版,第71页。)李由义教授主编的《民法学》则认为,鉴于一些国家把基于自然生理规律出生的人称为自然人,《民法通则》第二章在公民的后面的括号里加上“自然人”,以表示有不同条的称谓。我国公民当然是自然人,但外国公民和无国籍人也是自然人。(参见李由义:《民法学》,北京:北京大学出版社1988年版,第42页。)可见,这些解释和佟柔教授的解释无别。
389 请参看上述1986年到1988年的民法教科书。
390 徐国栋:“市民社会与市民法——民法的调整对象研究”,《法学研究》1994年第4期,第3-7页。
391 徐国栋:“市民法中的市民”,《天津社会科学》1994年第6期。第97页。
392 孔祥俊博士还探讨了为什么民法中的人为什么是市民社会的人,社会主义国家之所以否定“自然人”的两大理由。参见孔祥俊:“法上的人·自然人·公民”《法律科学》1995年,第3期。
393 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社1996年版,第90页。
394 孙礼海编《<中华人民共和国合同法>立法资料选》,北京:法律出版社1999年版,第17页。
395 朱晓喆:“自然人的‘隐喻'”,《北大法律评论》第四卷·第二辑,第512页。
396 刘心稳主编主编:《民法学研究述评》,北京:中国政法大学出版社1996年版,第86页。
397 朱晓喆:“‘公民'抑或‘自然人'?——对民事主体的价值观念研究”,《华东政法学院学报》2001年第1期,第80页。
398 张枬、王忍之:《辛亥革命前十年间时论选集》第一卷(上),转引自李贵连:“话说‘权利'”,《北大法律评论》第1卷第1辑(1998年),第125-126页。
399 同上,第126页。
400 朱采真:《法学通论》,转引自朱晓喆:“自然人的‘隐喻'”,《北大法律评论》第四卷·第二辑,第491页。
401 这一点要说明的是,佟柔教授后面还有一句话,即具有权利义务资格者。他是从人的自然属性——基于自然规律出生,加上法律赋予权利这两点来论述自然人的。可见,法律赋予权力,这是外来的,不应当是人的自然属性。严格来讲,自然人在其意义上就可以定义为“基于自然规律出生的人”。
402 王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超:《民法教程》,北京:北京大学出版社1983年版,第52页。
403 参见张俊浩主编;《民法学原理》(上册),北京:中国政法大学出版社2000年修订第三版,第94页。
404 刘心稳主编:《中国民法学研究述评》,北京:中国政法大学出版社1996年版,第85页。
405 该书认为,自然人是相对于“法人”的民法概念,是指基于自然生理规律而出生和存在的具有自然生命形式的民事主体。并且指出,自然人具有三个属性:自然属性:社会属性;法律属性。该书还认为,自然人本质上是指独立自主的在市民社会中依法追逐自己个人利益的人,即市民。参见李开国、张玉敏主编:《中国民法学》,北京:法律出版社2002年版,第86页。
406 如胡玉鸿教授于2006年第4期在《法律科学》上发表的《“自然人”的社会与“自然人”的法律》,就表明了这一点。他认为,现代化的社会也就是一个“去自然化”的社会,表现于外的我们,可能更多的是以一种并不自然的方式与行为态度来对待我们的同类。在他引用的自然人的概念里,是这样来说的,“自然人”,也即个人,是指自然出生、自然长成,具有人的形貌与精神,生活在特定空间与时间范围内的生命个体。胡玉鸿:“‘自然人'的社会与“自然人”的法律,《法律科学》2006年第4期,第3页。
407 郭秀丽:“民法上的自然人”,《海南大学学报(人文社会科学版)》,2003年第4期,第419页。
408 徐国栋:“市民社会与市民法——民法的调整对象研究”,《法学研究》1994年,第4期。这一观点在收入2007年出版的《民法典与民法哲学》中,有了新的论证,尤其是就市民社会与政治国家的几种模式。但观点仍保持原样。参见徐国栋:《民法典与民法哲学》北京:中国人民大学出版社2007年版,第274-288页。
409 徐国栋:“论市民法中的市民”,《天津社会科学》1994年第6期,第97页。
410 参见徐国栋:“论市民——兼论公民”,《政治与法律》2002年第4期,第18页。
411 徐国栋教授认为,行为经济学与其说是一种经济理论,不如说是一种哲学理论。它对传统民法理论的变革,徐教授认为,由三个有限取代了三个无限:以有限理性取代了理性;以有限意志力取代实践理性;以有限自利取代完全自私自利。参看徐国栋:《人性论与市民法》,北京:法律出版社2006年版,第100-102页。
412 根据他的研究内容,可以用“见义勇为”四个字来概括好撒马利亚法的取向。参见徐国栋:《人性论与市民法》,北京:法律出版社2006年版,第100-102页。
413 何谓性命境论呢?徐国栋教授认为,主观方面由两部分组成。一为所性,即人能施加干预的主观方面,也即善端;另一为命,即人由其生物性决定的欲望,或可称之为恶端。人性的客观方面称为“境”,即被考察主体所 处的物质和社会环境,尤其指资源供给情况。参见徐国栋:《人性论与市民法》,北京:法律出版社2006年版,第151-155页。
414 徐国栋:《人性论与市民法》,北京:法律出版社2006年版,第158页。
415 如孔祥俊博士的《民法上的人·自然人·公民》,几乎就只径直探讨黑格尔法哲学中的市民社会部分,并没有就“抽象法、道德法和伦理”三者的关系进行阐述,也没有从自然法传统来进行追溯。(参见孔祥俊:“民法上的人·自然人·公民,《法律科学》1995年第4期,第53-56页。)朱晓拮博士的《自然人的隐喻——对我国民法中“自然人”一词的语言研究》,几乎没有涉及到自然状况下人的探讨,并且他认为,市民社会中的市民就是霍布斯笔下的野蛮人。他引用刘军宁先生的话,自然人的本性是“自然本性”,因此他们反对一切利用人的“社会性”来改造人的企图。同时他马上就认为,市民就是黑格尔笔下的理性的经济人。(参见朱晓喆:“自然人的‘隐喻'——对我国民法中“自然人”一词的语言研究”,《北大法律评论》第四卷·第二辑,第482—489页。)
416 参见徐国栋:“论市民——兼论公民”,《政治与法律》2002年第4期,第8-20页。
417 这里典型的是胡玉鸿教授的《“自然人”的社会与“自然人”的法律》一文。按照他的理解,“在很大程度上,现代化的社会是一个“去自然化”的杜会,表现于外的我们,以一种不自然的方式来行为。之所以如此,是因为我们这个社会过于强调所谓“文明”与“教养”,那么我们在很大程度上就成为一种异化的存在。这很有一点卢梭的风格,但是他却认为,就西方而言,古希腊、罗马及中世纪的思想家们,虽然有关人的观念并不一致,然而也大多是从“生物意义”的角度来看待人、研究人的。因此,我们对自然人的理解,也就是从这个生物体来进行。这显然是违背西方传统的,更加不同于卢梭。卢梭笔下的人绝不是生物的自然人,而是自由人。前面已有大量论述。参见胡玉鸿:“‘自然人'的社会与“自然人”的法律,《法律科学》2006年第4期,第4-6页。
418[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,杨昌裕校,北京:商务印书馆1985年版,第97页。
419[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,北京:商务印书馆1964年版,第6页。
420[法]卢梭:《论人类不平等的起源和基础》,李常山译,东林校,北京:商务印书馆1962年版,第83页。
421 此条在1889年6月26日法律上,改为:“行使民事权利独立于行使政治权利;政治权利之取得与保有,依宪法与选举法。参见《法国民法典》,罗结珍译,北京:中国法制出版社1999年版,第3页。
422 Kant.Kants Werke.[Banz Ⅵ],Walter de Gruyter&Co.Berlin 1968.237.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第49页。
423 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Waiter de Gruyter&Co.Berlin 1968.237.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第50页。
424[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,目录第ⅰ-ⅱ页。
425[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第44页。
426 同上,第45页。
427 也许有人会反问,毕竟我们现在不处于自然状态下了,那里采用自然人格还有什么意义。确然。但是,市民社会里的人,都是通过社会契约转化而来的,进入市民社会,其自由并未有任何变化,只不过多了一个分配正义的法律状态而已。
428 《日本民法典》第1条和《瑞士民法典》第31条。
429[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第24-29页。
430[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2004年版,第1页。
431[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第59页。
432 从费希特的这个设定和黑格尔辨证逻辑的思路以及马克思提出的感性人的实践来看,自由的人必然要在感性世界中发挥作用。
433[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2004年版,第34-39页。这一点可从康德的知识来源可以看出。人之所以能获取知识,接受外界刺激,只是表明了我们通过躯体的感官进行了直观或者感知,这一点其他动物也是有的。而人之所以能把这些感性印象汇聚成知识,是因为我们有内在时间意识。亦即,通过时间,我们能把这些感性材料输送进自我面前,由他进行审视,从而在他的加工下变成知识。
434 请参见第三章。
435[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第67页。
436[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,E·施特洛克编,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第132页。
437 在费希特看来,动物躯体的完美性体现在三个方面:1、所有动物在出生后的数小时就会运动,到母亲的怀里觅食:2、动物出生时有皮毛作遮掩:3、任何动物一生下来就有运动的能力。参见[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第85-87页。
438 同上,第85页。
439 同上,第83、88页。
440[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第一卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版,第51-134页。
441[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,北京:商务印书馆1964年版,第19页。
442[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第83、21页。
443 Kant.Kants Werke.[Bwag Ⅵ],Waiter de Gruyter&Co.Berlin 1968.230.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第40页。
444[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第59-60页。
445 同上,第59-60页。
446 同上,第57、29、21页。
447 同上,第60页。
448 同上,第60页。
449 转引自倪梁康:《自识与反思——近现代西方哲学的基本问题》,北京:商务印书馆2002年版,第212-213页。
450 笔者这里所讲的赞希特在理论上并没有解决这个问题,指的是,他没有在“自我设定自我”这个一切知识学基础的第一大原理上进行突破。但是,至少从《自然法权哲学》来看,他实际上已经意识到这个问题了。如他在回答为什么躯体是通过自我的一种原初的、必然的能动性设定的,也就是说是被直观而现实的论点里,他谈到,通过直观行动本身,而且也只有通过直观行动,才会产生被直观者。在纯粹的直观中,自我回归到自身,因而是 极度自由的。所以,作为理性的自我是绝对能动的。这种绝对能动性就在于理性有创造性想象力。这种创造性想象力,实际上指的就是超越出这个单纯的自我设定自我的本身,而构造出一个不同于自我的非我出来。然后他用画家画画作了一个描述性的比喻。通过这些可以判断,费希特虽然没有从理论上提出像布伦塔诺和胡塞尔的“意向性”理论出来,但是通过这些创造性想象力构造非我,从而使意志活动本身就具有一种超出自身而指向自身之外客体的某利,超越性能力。所以,处于永恒领域的自我,总是能够把躯体设定为自己的行动范围。(参见[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第60-62页)但是,这并不是说他就真正地从理论上意识到了。后面在涉及这个问题时,他却是从躯体的结构上,如分为高级器官和低级器官,意志通过细微物质发生影响等来阐述这个论题。(参见[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第76-80页)
451[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第47—48页。
452[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第62页。
453[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第55、79页。
454 同上,第55、79页。
455 其辩证逻辑的总体思路就是“有、无、变”。人格作为抽象意志,一开始是纯有,即只是自身相关的否定性的单个意志。如果只停留在这个阶段,那就是无,是无意义的.如他所说的,“使它(人格:笔者所加)仅仅成为主观的这一限制是矛盾的和无意义的。”(参见[德]黑格尔:‘法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第47页)是以,作为纯有的意志就必须“变”,即客体化或者定在,即跨越主体客体之间的鸿沟而在现实中实现出来。只有这样,人格才是真正的人格,才到达其本质,才会具有普遍性。
456 靳希平、吴增定:《十九世纪德国非主流哲学——现象学史前史札记》,北京:北京大学出版社2004年版,第277页。
457[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,E·施特洛克编,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第45页。
458 同上,第127页。
459 同上,第131页。
460 张廷国:《重建经验世界——胡塞尔晚期思想研究》,武汉:华中科技大学出版社2003年版,第84页。
461[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,E·施特洛克编,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第132页。
462 同上,第133页。
463 关于在胡塞尔意义上区分躯体与身体的,请参看倪梁康;《胡塞尔现象学概念通释》(修订版),北京:三联书店1999年版,第269-270、278-279页。
464 胡塞尔:《纯粹现象学和现象学哲学的观念》,转引自同上,第148页。
465[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第80页。
466[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,E·施特洛克编,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第132页。
467[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,《梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第79、66、76页。
468[英]A·D·史密斯:《胡塞尔与《笛卡尔式的沉思》》,赵玉兰译,广西:广西师范大学出版社2007年版,第255页。
469[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,粱志学校,北京:商务印书馆2004年版,第64页。
470[英]A·D·史密斯:《胡塞尔与《笛卡尔式的沉思》》,赵玉兰洋,广西:广西师范大学出版社2007年版,第255页。
471 关于这种思维方式,可以借鉴胡塞尔的“结对联想”。当我们看到一个陌生人时,首先看到一个躯体。这个躯体本来就是物质体,那么为什么我们还要认为它是神圣的昵?现然,我们不是以肉眼/感知在观看,而是以一种本质的方式在观看。这个过程是这样的:显现给我的这个躯体,由于和我躯体的某种类似性,是我联想起我自己的躯体;于是思维就回到自我和躯体的关系上来。在我的躯体中,我发现“我”始终在这里,由此也就联想到他人的躯体也有一个“我”在那里。这种方式就叫做“结对联想”。[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,E·施特洛克编,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第153-156页。
472 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter&Co.Berlin 1968.213.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第13页。
473 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Dell und Comp.1840,s.1-2.
474 其第一定理是:“一个有限理性存在者不认为自身有一种自由的效用性,就不能设定自身”;第四定理是;“理性存在者不认为自己有一个物质躯体,并由此规定这一躯体,就不能设定自己为有效用的个体”;第五定理是:“一个人不设定自已的躯体受自身之外的另一个人的影响,不由此继续规定自己的躯体,就不能认为自己有一个躯体”。参见[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第17-25、59-64、65-87页。
475[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译。北京:商务印书馆1961年版,第44、55-57页。
476 邓晓芒:《文学与文化三论》,武汉:湖北人民出版社2005年版,第79页。
477[德]卡尔·白舍客:《基督教伦理学》(第二卷),静也、常宏等译,雷立柏校,上海:上海三联书店2002年版,第352页。
478 具体来说,这个观点主张,通过精神性的灵魂的注入而开始人性生命的时刻是怀孕6周之后,确定地来讲,就是男孩40天,女孩80天。在此之前的胚胎,其生命就如动物和植物的生命一样。参见同上,第351页。
479 在白舍客先生看来,今天的人们并不是都赞同怀孕时即刻被激活的理论的。他们中也有同情亚里士多德观点的。同上,第351-352页。
480 如教会的神学家们就认为,不论受精卵发展到什么样的阶段,都将任何一个活的、受过精的卵子作为具有人的全部权利的一位个人来对待。(参见[德]卡尔·白舍客:《基督教伦理学》(第二卷),静也、常宏等译,雷立柏校,上海:上海三联书店2002年版,第352页。)Normen Ford在(When Did I Begin》中为受精卵是人类个体的起点提供了三点理由:1、受精卵的基因独特性;2、基因延续性:3、受精卵具有自我发展的能力。转引自[加]许志伟:《基督教神学思想导论》,北京:中国社会科学文献出版社2001年版,第106-107页。
481 转引自[德]库尔德·拜尔茨:《基因伦理学》,北京:华夏出版社2000年版,第147页。
482 同时,T·Shannon and A·Wolter从遗传学上反驳了受精卵作为个体生命开始的命题。他们认为,受精卵在其早些阶段就其自身是不能自足于它的遗传发展的,就像早期时候人们想的那样。为了变成一个人,胚胎需要从更进一步的重要的和补充的遗传信息,而受精卵自身中的资料不完全足够。[德]卡尔·白舍客:《基督教伦理学》(第二卷),静也、常宏等译,雷立柏校,上海:上海三联书店2002年版,第354-355页。
483 杨立新、王海英、孙博:“人身权的延伸法律保护”,《法学研究》1995年第2期,第21页。
484[意大利]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社1992年版,第30-31页。
485 刘国涛:“权利能力与未出生者的民法地位”,《河北法学》2004年,第22卷第10期,第15页。
486 更多的立法例,请参看梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由——总则编》,北京:法律出版社2004年版,23-24页:王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》,北京:法律出版社2005年版,第32-33页。
487[意大利]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社1992年版,第30页。
488 根据彼德罗·彭梵得教授的解释,这种例外这要是在死因继承和市民资格等与其父母身份有关的方面。参见[意大利]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社1992年版,第31页。
489 尹田:“论胎儿利益的民法保护”,《云南大学学报法学版》2002年第1期,第49页。
490 这里有一点很特别的是,是关于身份特权方面的,那就是当母亲在怀孕后但在分娩前丧失了自由或者市民资格的,子女在出生时仍是自由的并且是市民。同时,即使父亲在子女出生前丧失了产生于元老职位的特权,但只要在妊娠时他仍保留着这种特权,它就仍完好地保罗给子女。但这里虽仍然是以活着出生为条件,但这点却是真真切切地反映了自受孕时起的实体意义,因为受孕时起到出生这段时间之内,其变化并不局限于物质躯体上,有可能在身份上有翻天覆地的变化。所以,在笔者看来,如果一定要说自受孕时起对于人的权利能力的实体意义,应以此为准。不过,近代以来,这样一些规定已经没有任何意义。[意大利]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社1992年版,第31页。
491 关于这样的法条还有很多。具体请参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由——总则编》,北京:法律出版社2004年版,26-27页。
492 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第86页。
493 根据温德沙伊德的解释,瑕疵出生也有可能是活着的。即使出生后存活,如果出生时有瑕疵,如流产等,都不会享有法律人格。Siehe Windscheid.Lehrbuch des Pandektenrchts,Bd.1.1900.8.Auf.Frankfurt,s.199-200.同时参见[意大利]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社1992年版,第30页。
494 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.4.
495 Siehe Windscheid.Lehrbuch des Pandektenrchts.Bd.1.1900.8.Auf.Frankfurt,s.200.同时,在《德国民法典》的释义书里也是这样认为的。Siehe.Palandt Buergerliches Gesetzbuch,Bd1.verlag C.H.Beck Muenchen 2005,s.10.
496 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第87-88页;梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第109页。同时,由梁慧星先生负责的《中国民法典草案建议稿附理由——总则编》也持上述两条件说。由王利明教授负责的《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》认为,除需具备上述两个条件外。还需具备由黄立先生所阐述的“为人所生,是否具备人形也不必考虑”这个条件。徐国栋教授在此提出 了一个比较新颖的观点。他在《绿色民法典草案》“自然人法”第5条讲到,出生以胎儿与母体分离为准。死于母腹中的胎儿,于完全脱离母体前死亡的胎儿或分离后48消失内即死亡的胎儿,视为未生存。婴儿出生后生存逾48小时的,视为生存。可见,徐国栋教授在此采用的是全部露出加上存活48小时学说。在此不是很了解徐国栋教授采用什么标准。在笔者看来,探讨权利能力,不是一个医学闯题,也不属于认识论范畴之事,只要能独立存活,不管有多久,都应当赋予他权利能力,否则人格性将永远局限于自然规律。不能由自然属性来决定人格。同时他还认为,只要出生时为活体,自然出生和借助生殖技术出生的胎儿间并无法律地位的区别。是以,徐国栋教授认定的出生,在“出”上是共同的,但是在“生”上时间点不一样,至于以什么方式出生,不予考虑。请参见粱慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由——总则编》,北京:法律出版社2004年版,23页:王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》,北京:法律出版社2005年版,第31页;徐国栋主编:《绿色民法典草案》,北京:社会科学文献出版社2004年版,第45-46页。另外,何时视为出生,学说上也是众说纷纭。有阵痛说、生声说、断带说、一部产生说、全部产生说和独立呼吸说等。(参见王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》,北京:法律出版社2005年版,第37页。)尹田教授认为,通说为全部露出说。(参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由——总则编》,北京:法律出版社2004年版,第23页。)但王利明教授认为,通说应当是独立呼吸说。他说到,通常情况下,如果胎儿已经独立呼吸,就意味着他已经与母体相分离,成为一个独立的生命体。在某些情况下,即便没有全部露出,但也可能独立呼吸,此时也应当承认其已经成为一个独立的生命体。如果胎儿已经一部露出,而且通常情况下都应当独立呼吸,在呼吸前因伤害而未能独立呼吸,此时应当视为该胎儿已经出生。参见王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》,北京:法律出版社2005年版,第37页。
497[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第56-57页。
498[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第58页。
499 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter &Co.Berlin 1968.237.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京;商务印书馆1991年版,第49页。
500[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第246页。
504[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第83页。
505[加]许志伟:《基督教神学思想导论》,北京:中国社会科学文献出版社2001年版,第104-105页。另外要说明一点的是,作为神学家,许志伟先生把“person”翻译成位格,因此他经常讲到“位格人”,实际上应是人格之意。位格是父、子、灵三位一体时才用的,指向的是作为三位格而同一实体的神圣性。
506 所谓医疗性堕胎,就是为了保护母亲的生命而不得不放弃胎儿的救治方案。罗马教父德尔图良认为:“但是,有时通过残忍的必需,而是在子宫中,一个婴儿被致死,当他在子宫中在错误的位置时,他阻碍分娩,并且如果他不自己死去,就会杀掉他的母亲。”可见,德尔图良认同这种做法的。到了中世纪,神学家们虽然普遍认为直接堕胎是非法的,但还是允许这种医疗性堕胎的。但是,到了19世纪末,虽然仍然有些神学家赞同这种做法,但是宗教法庭在1884年与1902年之间宣布这种为保护母亲生命而采取穿颅术的医疗性堕胎的合法性是不能肯定的。第一次明确地反对医疗性堕胎的是庇护十一世,随后被庇护十二世和保禄六世所承继。当然教会的态度主要是在道德上而言的,并不具有法律效力。不过,并不是即使在教会内部仍然也有大量的神学家赞同医疗性堕胎的。他们为此提了四点理由:1、为了挽救母亲的生命而促进本来就垂死的胎儿的死亡,这个做法是合法的;2、人们有权假定:胎儿会自愿地为母亲牺牲自己的生命;3、两害相权取其轻,因此致死胎儿是比较轻的害处;4、胎儿是一个不义的侵入者,为了挽救母亲,可以杀死胎儿。(参见[德]卡尔·白舍客:《基督教伦理学》(第二卷),静也、常宏等译,雷立柏校,上海:上海三联书店2002年版,第361-364页。)
507 这些方法包括声谱仪图、胎儿镜和羊膜穿刺术等。其中羊膜穿刺术的成功率是极高的。
508 关于优生问题,历来就已经存在。在古希腊斯巴达时代就已经有了这种思想。如果出生的孩子是不健康的和畸形的,就由部落的长老们把他丢到一个叫亚波希泰的地方去,那里是塔吉佗山脚下一个似陷坑的地方。他们确信,这些有天然缺陷的生命是既无利于他自己也无利于国家的。(林志纯:《世界通史资料选辑》(上古部分),北京:商务印书馆1962年版,第276-277页。)柏拉图在《国家篇》中也论述过这些思想。近代以来,达尔文的进化论更成了这一思想的鼓吹者。如他所说的:“在蛮荒时代,身体和精神上的弱者很快就会被淘汰掉,活下来的通常都是最强健的。相反,我们文明化了的人将尽一切可能避免这种淘汰……这样一来,文明民族中的弱劣个体也得以繁殖其类。只要多少了解一点家畜的饲养,任何人都不会怀疑,这对于种群特别不利。”(转引自[德]库尔德·拜尔茨:《基因伦理学》,北京:华夏出版社2000年版,第42页。)
509 这种情况一般是指因强奸而发生妊娠的情形下,也有认为通奸也算。原因在于,这个孩子由于足违反母亲意愿而强加的,若生下来,将会使母亲处于强大的道德压力下,使得她很难去爱这个孩子。参见[德]卡尔·白含客:《基督教伦理学》(第二卷),静也、常宏等译,雷立柏校,上海:上海三联书店2002年版,第357页。
510 杨芳、姜柏生、潘荣华:“胎儿人身利益保护的法理思考——兼论胎儿在我国未来民法典中的民事主体地位”,《法律与医学杂志》2004年第3期,第170页。
511 徐国栋:《民法典与民法哲学》北京:中国人民大学出版社2007年版,第165页。
512 世界上第一次成功的同源人工授精发生在1799年,第一次异源人工受精发生在1884年。此后,很多不孕不育的夫妇因此而获益。但是问题也是非常多。如死后授精、产前的孤儿、孩子的归属是朴素迷离的。具体请参见[德]库尔德·拜尔茨:《基因伦理学》,北京:华夏出版社2000年版,第84-85页。
513 冯建妹:“生殖技术的法律问题研究”,载于梁慧星:《民商法论丛》(第8卷),北京:法律出版社1997年版,第111页.
514 伦茨也所说到,“让我们奇怪的是,为什么在这里总是要谈到胚胎。按照词的本义来说,所谓胚胎不过是等于苔藓或者绒毛一类的东西。此地此刻,我在显微镜下所看到的东西,对我来说,和其他任何一种哺乳动物的卵没有什么区别。”参见[德]库尔德·拜尔茨:《基因伦理学》,北京:华夏出版社2000年版,第146-149页。
515 孙东东:“医疗事故鉴定中有关胎儿死亡问题的讨论”,《法律与医学杂志》2001年第1期,第20页。
516 人格person这个词本来就来自于神学中的位格一词。在神学中,位格指的就是父、子、灵三个位格神,因此反映的就是有两层关系:父、子、灵三个位格神与神本身的关系;以及父、子、灵三个位格神之间的关系。因此,从位格或人格这个词开出“关系”出来,本就是可行的。
517 这里的位格和人格是可以通用的。根据笔者的理解,这里翻译出来的“潜在的位格者”应当指的是没有这个可能性,如精子和卵子,因为还没有结合。而“潜能的位格者”指的就是有了这种可能性的,如胚胎等。[加]许志伟:《基督教神学思想导论》,北京:中国社会科学文献出版社2001年版,第109-112页。
518 拉伦茨教授认为之所以以出生为开始,在于他认定,人的器官也许是从受胎之后开始发育,然而人的“人格”的发展开端,即意识、自我意识、意志和理智的开端只在其出生的时刻才能予以确定。如果把受胎的时刻作为权利能力的开始,显然就难以精确地确定和证明这个时刻.([德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓哗、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第125页。)笔者认为,把人格当作一个认识论课题来讨论,是难以说得通的。因为胎儿和婴儿,其意识能力是很难分辨清楚的.施瓦布教授似乎是从与母体的关系来说权利能力始于出生的。他说到,民法对于权利能力的规定并不在于要表达对母腹中的胎儿的保护以及对这种保护价值的肯定。对《德国民法典》第1条具有决定性意义的观点是,还未出生的子女由于其身体尚与母亲相连,所以还不能作为完全独立的生命存在,因此也就不能作为独立的权利主体参与法律往来。参见[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社2006年版,第89-90页。
519[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第125、127页。
520 梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由——总则编》,北京:法律出版社2004年版,第26-27页。
521 同上,第24-26页。
522 也许从这个法条无法看出,但是若深入到他的解释,即可明了,说的就是“胎儿利益的保护”。作为起草者和解释者的冯恺在立法理由中就认为,“本条是对作为特殊主体的胎儿利益保护的规定”。王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》,北京:法律出版社2005年版,第39-40页。
523 徐国栋主编:《绿色民法典草案》,北京:社会科学文献出版社2004年版,第46页。不过徐国栋教授在此的第10条规定:胎儿出生前的第280日,视为受孕日。不得采纳任何证据推翻这一推定。这个规定未作说明,显得似乎有点突兀。可能指的意思就是,胎儿的期限指的是从受孕到出生这段时间。
524 这是拉伦茨教授所引用的资料。自然,拉伦茨不赞成这个讲法。他认为,恩/尼对《德国民法典》第一条的解释是,这仅仅涉及完全权利能力的开始,不涉及部分权利能力。拉伦茨教授认为这涉及到所有权利能力。(参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第126页。)施瓦布教授也不赞同这个提法。他说,有时也会出现胎儿具有“有限权利能力”或“部分权利能力”的提法,是令人费解的。如果孩子没有活着出生,则这个孩子在任何时候都未取得一分一毫的权利能力。[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社2006年版,第91页。
525[意大利]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社1992年版,第30页。
526 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第110页。冯恺认为,在“总括的保护主义”里,又可分为两种。一种是直接规定活体出生的胎儿,在出生前有权利能力,如《匈牙利民法典》的规定:人,如活着出生,其权利能力应从受孕时算起。出生前第300天作为受孕时间,但是允许证明受孕时间早于或迟于第300天,出生日包括在300天之内。第二种就是就胎儿利益保护而言,视胎儿为已出生进行保护。此例为我国台湾地区民法典第7条:胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为既已出生。参见王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》,北京:法律出版社2005年版,第39-40页。
527 受孕时又是什么时候呢?根据笔者对第三军医大学研究胚胎方面的刘运来博士的请教结果。“受孕”指的是“过程”——即精卵相遇,这个过程的结晶就是“受精卵”。徐国栋教授认为,应当以胎儿出生前280天为受孕时,不得采纳任何证据推翻这一推定。《匈牙利民法典》规定是出生前300天。究竟哪种合理呢?就此问题,笔者请教过第三军医大学附属三院从事这方面工作的胡章雪医生,他说,一般来讲,医学上也是生前280日,即确定受孕之日到出生一般来讲就是280日。因此,280日看起来是比较科学的。但笔者认为,也不能一刀切。280日的起算点仅仅是无确切证据时的确定受孕时,若有确切证据证明受孕早于280日,就应当以这个证明为准。是以,笔者建议,以胎儿生前280日为一般标准,有其他证据的应有例外。如此,就应当准许采用相反证据。有关内容参见徐国栋主编:《绿色民法典草案》,北京:社会科学文献出版社2004年版,46页。
528 亦即,无论是自然出生还是借助生殖技术出生,都一视同仁。徐国栋教授的《绿色民法典草案》序编第9条 规定了这一点。(徐国栋主编:《绿色民法典草案》,北京:社会科学文献出版社2004年版,第46页)由王利明教授负责的《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》认为,出生的人要享有权利能力,还需具备“为人所生,是否具备人形也不必考虑”这个条件。笔者认为,这一条似乎可以不要附加给“出生”,因为如果是在适当的环境下培养出来的,具有人形。难道不把它当人吗?参见王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》,北京:法律出版社2005年版,第31页。
529 梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由——总则编》,北京:法律出版社2004年版,第24页。
530 参见王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》,北京:法律出版社2005年版,第40页。
531 徐国栋主编:《绿色民法典草案》,北京:社会科学文献出版社2004年版,第223、46页。
532 根据尹田教授的介绍,在法定停止条件说里,对“胎儿”的利益保护,在出生后,追溯至继承开始时取得权利能力。当然尹田教授不赞同该说。确实,继承开始,并不意味着就已经受孕。参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由——总则编》,北京:法律出版社2004年版,第26页。
533[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第127页。
534[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社2006年版,第92页。
535 杨立新教授等提出了人身权延伸保护的理论。这个理论在保护上是很有意义的。笔者以为,人身权延伸保护理论过于概括性。人身权毕竟是一种权利,其享有也以权利能力为前提。延伸也就意味着未出生者亦有权利能力,从而不管其是否活产。都能享有权利。但有一点值得肯定的是,从延伸这个角度是非常好的。杨立新、王海英、孙博:“人身权的延伸法律保护”,《法学研究》1995年第2期,第24-29页。
536 由粱慧星先生主编的《中国民法典草案建议稿附理由——总则编》第14条:凡涉及胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。尹田教授在此的解释就是:追溯至损害赔偿请求权成立之时起算。这是一个比较难以理解的话题。请求权的成立,即能否真正地为请求,严格来讲,必须是在有权利能力之日。王利明教授主编的《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》第19条规定:胎儿遭受损害,出生时为活体的,有权就其受到的损害独立提出赔偿请求。参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由——总则编》,北京:法律出版社2004年版,第24页。参见王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由——总则编》,北京:法律出版社2005年版,第40页。
551 持此说的王利明教授认为,我国的主流观点认为胎儿本身不具有权利能力。其理由是:第一,权利能力的取得基于出生,而胎儿在没有出生前完全依附于母体,不可能成为区别于母体的一个独立的生物体,因而不能成为具有民事权利能力的主体:第二,享有权利能力必须是一个活着的主体,胎儿在出生以前,不是一个完整的自然人,其是否存活还是一个疑问。如果胎儿具有权利能力,必然要提出堕胎的合法性问题;第三,如果承认胎儿具有权利能力,那么对权利能力的起始时间判断就要改变,并且也难以确定。参见王利明主编:《民法总则研究》,北京:中国人民大学出版社2003年版,第338页。
552 徐教授在该文中将这类组织的地位概括为三种:客体说、主体说与中介说。客体说又分为财产说和私生活利益说。前者或者认为受精胚胎是单纯的人体组织,可以由医生任意处理;或者认为受精胚胎是体源财产,受所有人意志的控制。后者则从生育自决权角度出发,只考虑到了配子提供者的权利。主体说分为自然人说与法人说。中介说则认为受精胚胎是介于物与人之间的过渡存在。参见徐国栋:《民法典与民法哲学》北京:中国人民大学出版社2007年版,第143-184页。
553 伦普:《胡塞尔的交互主体性现象学》,转引自倪梁康:《现象学及其效应——胡塞尔与当代德国哲学》,北京:生活、读书、新知三联书店2005年,第155-156页.
554[德]海德格尔:《存在与时间》,陈嘉映、王庆节合译,熊伟校,北京:北京三联书店1987年版,第11、9页。
555 关于胡塞尔的“结对联想”思维方式,可以参见[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,E·施特洛克编,张廷国译.北京:中国城市出版社2002年版,第153-156页。 是一个特殊情况,但是也表明了,即使只是精子或者卵子,只要它关涉到其他权利,就不能只当作物。这是另外一种情况下的非物对待。
558 这只是意味着在法律上不提倡,在道德上应当呼吁尊重这类未出生者之人格潜在性。这是对人格尊严的弘扬。
559 转引自[德]库尔德·拜尔茨:《基因伦理学》,马怀琪译,北京:华夏出版社2000年版,第150页。
563 如苏格拉底在《斐多篇》中所说,“灵魂从肉体中解脱出来的时候是纯洁的,没有带着肉体给它造成的污垢,因为灵魂在今生从来没有自愿与肉体联合,而只是在肉体中封闭自己,保持与肉身的分离,换句话说,如果灵魂按正确的方式追求哲学,并且真正地训练自己如何从容面对死亡,这岂不就是‘实践死亡'的意思吗”。尽管主张人生就是“实践死亡”,但是在死亡后的去向,实际上仍然是未知的。如苏格拉底在喝了毒酒后,他说到,“但是我想应当允许我向诸神谢恩,我必须这样做,因为我将从这个世界移往另一个可能是昌盛的世界。”(参见[古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第一卷),王小朝译,北京:人民出版社2002年版,第85、131页。)在《申辩篇》中,被判死刑的苏格拉底说到,“分手的时候到了,我去死,你们去活,谁的去路好,唯有神知道”。(参见[古希腊]柏拉图:《游叙弗伦、苏格拉底的申辩、克力同》,严群译,北京:商务印书馆1983年版,第80页)正是基于此,吴飞在《《斐多篇》中的“自杀”与“不朽”》中才解说道,“尽管苏格拉底并没有全心全意地赞许它(自杀,笔者加注),但他也没有否定这个说法。《斐多篇》的张力恰恰在于,两种说法都有道理。”(参见吴飞:“《斐多篇》中的‘自杀'与‘不朽'”,载于《现代政治与道德》,上海:上海三联书店2006年版,第248页。)勒维纳斯就认为,“在《斐多篇》中,缺了一个人物:柏拉图。他不表态,他不偏不倚。这更增添了某种模棱两可。”参见[法]艾玛纽埃尔·勒维纳斯:《上帝·死亡与时间》,余中先译,北京:三联书店1997年版,第11页。
564 在行为中还存在一些非客体化行为,如喜悦、悲哀、意愿等。这些行为也是以客体化行为为基础的。如喜悦,总是因为某件事情而引起喜悦的。关于这个方面的论述,请参见倪梁康:《现象学及其效应——胡塞尔与当代德国哲学》,北京:生活、读书、新知三联书店2005年版,第38-46页。
565[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第57页。
566[法]艾玛纽埃尔·勒维纳斯:《上帝·死亡与时间》,余中先译,北京:三联书店1997年版,第7页。
567[法]艾玛纽埃尔·勒维纳斯:《上帝·死亡与时间》,余中先译,北京:三联书店1997年版,第12-13页。
568 同上,第52页。
569 同上,第7页。
570 同上,第7、11页。
571 同上,第53页。 名誉权应依法保护,作为海灯的养子,范应莲有权向人民法院提起诉讼。但是在2001年的司法解释中却将“权”字给省去了。该解释在论述近亲属权利保护说里引述。
579 另外,葛云松对此进行了六点反驳。参见葛云松:“死者生前人格利益的民法保护”,《比较法研究》2002年第4期,第24-25页。
580 他认为,权利能力消灭与权利消灭是两个独立的问题。由此,继承才能得到解释。(参见龙卫球:《民法总论》,北京:中国法制出版社2001年版,第339-340页。)当然笔者不认同这个观点。据此论点,为何权利能力消灭,精神性的人身权能存在,为什么财产权不能享有呢?因而这种分离理论并没有事先解释权利能力与权利的关系,没有解释这种分离的基础在哪?是否有合理性,从解决实际问题出发就否定这些传统的观点,是值得商榷的。如葛云松所说,“那种认为民事权利能力和民事权利可以分离的观点是自相矛盾的。参见葛云松:“死者生前人格利益的民法保护”,《比较法研究》2002年第4期,第24页。
581 杨立新、王海英、孙博:“人身权的延伸法律保护”,《法学研究》1995年第2期,第22-23页。
582 王利明主编:《人格权法新论》,吉林:吉林人民出版社1994年版,第441-442页。
583 麻昌华:“论死者名誉的法律保护——兼与杨立新诸先生商榷”,《法商研究》1996年第6期,第39-40页。
584 李然深:“死者人格利益的民法保护”,《山东审判》2004年第4期,第46-49页。
585 之所以这样认定,不但学界有如魏振赢教授、梁慧星教授、张新宝教授等名家的认同,同时最高人民法院的司法解释也是如此认可的。(此处请参见葛云松:“死者生前人格利益的民法保护”,《比较法研究》2002年第4期,第23页)最高人民法院1993年8月7日的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5条规定:死者名誉受到损害的,其近亲属有权向人民法院起诉。最高院在2001年3月10日《关于确定民事侵权损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定:自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦的,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理……。从这些规定可以看出,一方面,没有像1989年和1990年的答复那样,认定死者有“名誉权”,这里只说“名誉”;另一方面,把权利人的范围固定在近亲属。可见,这是立足于死者没有权利能力,因而不能享有权利这个基础上的。
586 葛云松博士还大量地从死者生前的人格与其近亲属的人格之间的关联性进行了阐述。如他认为,我们也许可以说社会“不应当”这样,应当不考虑个人“出身”,但社会就是这样。“至于侵害死者名誉可能构成对死者亲属人格尊严的损害,则更为明显、更为‘当然'。基本的交往礼仪告诉我们,尊重一个人,也必须尊重其家属;如果不尊重一个人的家属,这种不尊重也被视为对其本人的冒犯”.参见葛云松:“死者生前人格利益的民法保护”,《比较法研究》2002年第4期,第28-29页.
587 参见葛云松:“死者生前人格利益的民法保护”,《比较法研究》2002年第4期,第29页。
588 虽然葛云松博士对此有大量非常精彩的论述,但是仍然没有解决这个问题。如就非法侵犯尸体而言。他认为,侵犯尸体可以构成对死者继承人的所有权和死者亲属的尊严的侵犯。不过他马上又说到,尸体是人类过去同胞的 遗存,侮辱尸体伤害了作为人类的共同感情,因而侵犯了社会利益。至于就死者的名誉、肖像和隐私,他主张法律不宜介入。(参见葛云松:“死者生前人格利益的民法保护”,《比较法研究》2002年第4期,第33-34页.)在笔者看来,这仍然还是没有回答这些问题的。
589 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第251页;梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第98页,等等。
590 葛云松:“死者生前人格利益的民法保护”,《比较法研究》2002年第4期,第32页。
591[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,北京:人民出版社2004年版,第89页。
592 对他我的认识,只有通过结对联想的方式才是可能的.[德]胡塞尔:《笛卡尔式的沉思》,E·施特洛克编,张廷国译,北京:中国城市出版社2002年版,第153-156页。
593[法]艾玛纽埃尔·勒维纳斯:《上帝·死亡与时间》,余中先译,北京:三联书店1997年版,第8页。
594[法]艾玛纽埃尔·勒维纳斯:《上帝·死亡与时间》,余中先译,北京:三联书店1997年版,第7页。
595[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第57页。
596 葛云松:“死者生前人格利益的民法保护”,《比较法研究》2002年第4期,第34页。
597 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第98页。
598 杨立新、王海英、孙博:“人身权的延伸法律保护”,《法学研究》1995年第2期,第25页.
599 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.1-2.
600[英]柯林·戴维斯:《列维纳斯》,李瑞华译,南京:凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2006年版,第56页.
605 这里要说明的一个问题是,1993年8月7日最高法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5条虽然也规定:死者名誉受到损害的,其近亲属有权向人民法院起诉.但是,这个“死者名誉”是在“审理名誉权案件”下来讲的,因此也应当理解为“名誉权”。
606 麻昌华:“论死者名誉的法律保护———兼与杨立新诸先生商榷”,《法商研究》1996年第6期,第39-40页。
607 葛云松:“死者生前人格利益的民法保护”,《比较法研究》2002年第4期,第32页。
608 当然在知识产权法学界,在对待死后作者人身权这个问题上,也有诸多争论。笔者就此请教过李雨峰教授,他说同样有两种针锋相对的观点。一种是维护近亲属权利说,另一种就是维护社会公共利益说。
620 董炳和:“死者姓名的民法保护”,《法学》1997年第12期,转引自葛云松:“死者生前人格利益的民法保护”,《比较法研究》2002年第4期,第31页。
621 在此,笔者很赞同葛云松博士的观点。为了商业用途的使用,并不必然构成对死者人格的不尊重。如新华书店买卖领袖的画像等。葛云松:“死者生前人格利益的民法保护”,《比较法研究》2002年第4期,第31页.
622 杨立新:《人身权法论》,北京;中国检查出版社1996年版,第520页。
623 王利明、杨立新:《人格权与新阐侵权》,北京:中国方正出版社1995年版,第347-348页。
624 苏家成:“关于自然人自然死亡后名誉权问题的探讨”,《法律适用》2001年第6期,第44页。
625 该案最终以立法没有规定公民身体权而判决原告败诉。杨立新:“论公民身体权及其民法保护”,《法律科学》1994年第6期,第45页。
632 朱学勤:《道德理想国的覆灭》,上海:上海三联书店1994年版,第186-190页。
633 西耶士:《第三等级是什么?》,转引自朱学勤:《道德理想国的覆灭》,上海:上海三联书店1994年版,第188-190页。
634 根据吴宗谋先生的考察,1789年十一月二至四日政令将所有教会财产收归国有。1791年六月十四至十七日关于工人及手工业者之同业集会曾政令禁止所有被解散的行会重新成立。1791年九月二十七日至十月十六日政令解散法兰西王国内的所有商会等等。吴宗谋:《再访法人论争——一个概念的考掘》,国立台湾大学法律学研究所硕士论文,第21-22页。
635 朱学勤:《道德理想国的覆灭》,上海:上海三联书店1994年版,第188-189页。
636 雅克·盖斯旦、吉勒·古博等:《法国民法总论》,陈鹏等译,北京:法律出版社2004年版,第100页。
637 当然,后来1807年的《法国商法典》承认了特定商业团体,承认它们为私法主体。后来《法国民法典》修正时,加入了这一个概念。如《法国民法典》第九编就是“公司”。参见《法国民法典》,罗结珍译,北京:中国法制出版社1999年版,第412-433页。
638 团体可以是多数物或者多数人的集体。其词语是“uriversitas”。吴宗谋:《再访法人论争——一个概念的考掘》,国立台湾大学法律学研究所硕士论文,第12-14页。
639 彭小瑜:《教会法研究》,北京:商务印书馆2003年版,第199-200、204页。
640 旧经圣经用“qahal”这一希伯来词来表达召集一批“会众”。后来这个词被翻译成希腊语“ekklesia”。使徒保罗写信给在某一地点聚会的信徒时,他就是用的这个希腊词来指称这个群体。中文“教会”就是从希腊词”ekklesia”转译过来的。在一开始时,教会有四意:地区性、完备性(任何一个地区聚会的信徒就完全是耶稣基督的教会,而不仅仅是教会的一部分)、单一性和合一性。在新约圣经中,使徒保罗用了三个图像来描绘教会:1、教会是上帝的子民;2、教会是基督的身体;3、教会是圣灵的殿。[加]许志伟:《基督教神学思想导论》,北京:中国社会科学出版社2001年版,第284-289页。
641[加]许志伟:《基督教神学思想导论》,北京:中国社会科学出版社2001年版,第290页。
642 其争议的焦点是,教会能否将行会或其它团体施以破门的处分。教宗认为,团体以及人民、民众等等用语,不过是一个精神性的存在,不过是一个法律的概念而非关于人格的概念,不可能遭到破门的处分。这个精神的存在并没有意思能力。作为一个思想中的存在以及一个无体物,团体也无法单独行为,必须透过其构成成员才能做成行为。由于破门是关系到信徒灵魂的处分,而团体是没有灵魂的,是以,团体并不是一个真正的人格概念。转引自吴宗谋:《再访法人论争——一个概念的考掘》,国立台湾大学法律学研究所硕士论文,第17-18页。
643 胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第97页。实际上,温德沙伊德也起了相当重要的作用。他认为,法人不是一个现实的存在体,仅仅是一个技术性的人格,从而我们只是在类似于自然人的意义上认它为权利义务的主体,所以法人并不是在所有方面都能和自然人具有同等地位的。siehe Windseheid.Lehrbuch des Pandektenrchts,Bd.1.1900.8.Auf.Frankfurt,s.219-230.
644 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Dell und Comp.1840,s.236.
645 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第139页。
646 胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第97页。
647 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第141页。
648 张俊浩主编:《民法学原理》(上册),北京:中国政法大学出版社2000年修订第三版,第175页。
649 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第139页。
650 如他所说的,权利能力和个人的概念是完全一致的。(Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Bedin bei Deil und Comp.1840,s.236.)同时,他在论述“作为法律关系承担者的人格”的第60节里说到:“所有的法律都是道德意义上的存在,即存在于每个人内在的自由意志当中。人格或者法律主体最原始的概念必须和人的概念完全一致。这两个概念的同一性可以用下列公式来表达:每个个人,并且只有每个个人,才享有权利能力”。Siehe Savigny.System des heutigen Roernisehen Reehts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.3.自然,这个公式可以转化为:只有每个人,才是法律人格。其原文是“Jeder einzelne Mensch,und nutdereinzelne Mensch,ist rechtsfaeigkeit”。
651 如他自己所说的,“与法人格相对立的,就是自然人格,也叫做个人”。Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Dcil und Comp.1840,s.240.
652 萨维尼在此对法人的分类还有两个。其一,以是否具有由各个单个成员组成一个整体来作为法人的显现为据,分为社团和财团。社团通过法律而被授予权利,它的本质在于,作为法律主体的社团,不是各个成员的产物,亦即其自身并不就是所有成员的联合,而是一个观念上的整体。因此,个体的成员的变化,并不会影响到社团的统一性;而财团则是基于某个已经建立的目标而存在,它自身并无可以显现的根基,只是一个观念存在;其二,在社团下又可分为两类:一类是技术意义上的,如城市行政区(由城市管理的行政区,这不是萨维尼所加,而是查自于德语词典。德文是“Stadtgemeinden”)和大学;另一类是必然的机构,如村和手工业者协会。同时,他还说了,作为国家,当然可以作为私法关系的主体。Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Dell und Comp.1840.s.243-245.
653 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.242-243.在此,他还指出,在这两个分类之间,还有一个中间状态。它们指的是手工业协会或者其他的手工业同业公会,有时还包括一些城镇。
654 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Dell und Comp.1840.s.237.
655 Siehe Savigny.a.a.o.236.
656 Siehe Savigny.a.a.o.23.
657 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Waiter de Gruyter &Co.Berlin 1968.306-313.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第133-140页。
658 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.236.
659 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.1.Berlin bei Deft und Comp.1840,s.21-24.
660 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Dell und Comp.1840,s.236.
661 同时,他还说道,他使用的法人这个名称,仅仅是在法律目的范围内,它才享有人格。Siehe Savigny.a.a.o.236、240.
662 Siehe Savigny.a.a.o.239-240.
663 萨维尼说了两点理由。Siehe Savigny.a.a.o.240-241.
664 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bd Deil und Comp.1840,s.240.这里的概念,就是人格。康德在论述自由意志的时候就讲过。Siehe Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter &co.Berlin 1968.213.
665 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.275.
666 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840,243-244.
667 Siehe Savigny.a.a.o.241.
668 贝塞勒是德国日耳曼法学派的一名健将。他认为应当复兴民族法,而反对对罗马法的继受。因而主张民族法和法曹法的对立。基尔克是其学生。吴宗谋:《再访法人论争——一个概念的考掘》,国立台湾大学法律学研究所硕士论文,第64-65页。
669 转引自吴宗谋:《再访法人论争——一个概念的考掘》,国立台湾大学法律学研究所硕士论文,第76-77、81页。
670 Siehe.Palandt Buergerliches Gesetzbuch.Bdl.verlag C.H.Beck Muenchen 2005,s.21.显然,法人在进行行为时,是“Organe”不是“Organisation”前者主要侧重于“器官等”意,是在有机体意义上使用的,后者则是在组织体意义上使用的。所以,在法人实在说里有两种理论,即“有机体”和“组织体”。前者把法人看作是一个象人一样的“有机结构”。而后者则认定为仅是法律上的组织体而已。参见梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第141-142页。
671[德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁》,朱岩译,北京:法律出版社2003年版,第69-70页。
672 如克尼佩尔教授所说的,“在今天,仍比较令人吃惊的是:显然矛盾的关于法人作为有器官的、有生命的机体的观点竟然在过去如此成功。”甚至图尔都认为,这时法律创造活动的最高成就之一。[德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁》,朱岩译,北京:法律出版社2003年版,第70页。
673 同上,第70页。
674 所谓中世纪村庄财产总有,就是指在中世纪的村庄中,除了各家各户的家宅与土地外,另有一部分林地和牧地是由全体村民共同享有和使用。村民正是基于其身份而享有这些权利.如果某个村民负债,摘权人也不能执行他在这些公用地上的权利。这就和共有制度完全区分。因为作为共有制度而言,共有人对于共有财产是可以进行分割的,其债权人也可以执行其共有份额。所以可以判断,总有财产实际上指的就是一个团体具有的财产,不是成员的共有财产。
675 以上所引,多参考了吴宗谋的论文。吴宗谋:《再访法人论争——一个概念的考掘》,国立台湾大学法律学研究所硕士论文,第67-85页。
676[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第250-251页。
677 同上,第248页。
678[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第248页。
679 同上,第251页。
680 同上,第253页。
681 也许,从这里可见一斑,法国民法典之所以不规定法人,也许并不是他们没有认识到,而是为了个人的自由,不愿创造一个东西来限制自己,正如从法国大革命时代起,一直到拿破仑上台,政府更替频繁一样。在德国,古典哲学发展到黑格尔那里,个人的纯抽象自由反而成了没有教养的表现,真正地自由就是去成为一个最大普遍性 生活中的一员的能力。这从他在第258节的附释中可以看出:如果把国家同市民社会混淆起来,而把它的使命规定为保证和保护所有权和个人自由,那么单个人本身的利益就成为这些人结合的最后目的。由此产生的结果是,成为国家成员是任意的事。[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第254页.
682[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,北京:中国大百科全书出版社1997年版,第63页。
683[德]马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,北京:中国大百科全书出版社1998年版,第137页。
684 李锡鹤:“论法人的本质”,《法学》1997年第2期,第16页。
685 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第143页。有学者有不同意见。除上述的李锡鹤先生之外,邓峰博士认为,真正贯穿公司法的历史的争论,并不是实在论与拟制论之间的冲突,而是人格与财产之争。参见邓峰:“作为社团的法人:重构公司理论的一个框架”,《中外法学》2004年第6期,第742-764页。
686 龙卫球:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第361页。
687 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第141页。
388 这里切不可拿德国民法典的规定硬套。因为德国民法典是在揉合拟制论与实在说基础上为了适用的方便而创制出来的规范。一方面否定法人的行为能力,适用法定代理人制度:另一方面在保护第三人方面实行“实在说”,在给第三人造成损害时,法人机关的行为由法人负责。如《德国民法典》第26条规定,董事会具有法定代理人的地位。《德国民法典》第31条规定:社团对董事会、董事会的成员或其他组织上任命的代理人因在执行其权限范围之内的事务时实施使其负担损害赔偿义务的行为而给第三人所造成的损害负责。
689 如《德国民法典》第43条规定了对法人权利能力的剥夺问题。
690 若严格遵循拟制说,则法人不具有行为能力,自然就不具有责任能力。那么,法人机关的侵权或者违约行为,自然就不应该由法人负责;同时,法人机关超越目的范围外的行为也不能由法人负责等等。显然,如果严格规定这些,将使得交易安全没有保障。拉伦茨教授正确地表达了他对拟制说的态度:“他们(拟制说者:笔者)把‘法人'看做是一种法律技术的产物,是把不相同的东西看做相同,但并没有回答,法人的本质是什么以及从这种本质出发它在哪些方面和多大程度上同自然人是相同的。”[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第180页.
695[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第184页。
696 同上,第183页。
701 邓峰:“作为社团的法人:重构公司理论的一个框架”,《中外法学》2004年第6期,第745页。
702 曾世雄教授在此有精彩的论述。他认为,法人之所以只能通过登记产生,而自然人的人格却不是,在于“大陆法制当初所以设计成登记取得法人之资格,具有权利能力者,因为团体之组织早已普遍存在,政府对于组织之资料及动态难以掌握,为便于取得团体组织之各项资料,遂以登记赋予法人资格具权利能力有使其成员免责之效力为饵,诱使团体组织乐于登记。”参见曾世雄:《民法总则之现在与未来》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第90-92页。
703 邓峰:“作为社团的法人:重构公司理论的一个框架”,《中外法学》2004年第6期,第763页。
704 学界也开始在讨论这些问题。即,法人本质的表现,就是单个意志。如李锡鹤认为。“法人的本质是:团体或财产的为社会允许存在的旨在建立民事关系的单个意志”.不过他只是指出了应当顺从人格的意义去探讨,没有揭示为什么要让人格具有这个单个意志,具有了这个单个意志后是否就具有了伦理人格,以及这个单个意志如何产生的,几乎都没有触及到。(参见李锡鹤:“论法人的本质”,《法学》1997年第2期,第16-18页。)邓峰同样也认为,“中国的立法在法人的本质上,将法人的本质视为‘独立的财产',导致了法人和有限责任绑在了一起,从而将独立的财产特性‘神圣化',忽略了意志的独立性才是法人的本质”。邓峰:“作为社团的法人:重构公司理论的一个框架”,《中外法学》2004年第6期,第762页。 行。如由朱慈蕴教授所引用的一个日本案例就可以说明此点。其案情大概是这样的:N公司在明知自己负有侵权赔偿责任的情况下,为规避赔偿责任而出资设立一个全资子公司。事后以母子公司相互独立为名而只由N公司财产予以赔偿侵权损害。自然,这里的财产肯定是完全独立的。若只以财产是否独立来判断,绝不可能对此实行人格否认。可见,由财产独立来决定人格独立,这是一个颠倒的逻辑。(参见朱慈蕴:《公司法人格否认法理研究》,北京:法律出版社1998年版,第230-235页。)
708 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第159页。
709[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社2006年版,第101页。
710 引用未一一加注。凡所引皆见同上,第100-113页。
711 学界有人认为可以创设一个广义的法人概念,将它纳入其中。(参见夏旭阳:“非法人组织的法律地位及其立法模式——兼评《民法(草案)》总则有关条文”,《法学杂志》2005年第4期,第122页。)也有人认为,它应当定性在“次法人”上。参见眭鸿明、陈爱武:“非法人组织的困境及其法律地位”,《学术研究》2004年第2期,第68-73页。
712 这里请参见郑跟党的《试论非法人组织》一文,里面有大量的法律法规和司法解释例证。郑跟党:“试论非法人组织”,《中外法学》1996年第5期,第34-38页。
713 马俊驹:“人与人格分离技术的形成、发展与变迁——兼论德国民法中的权利能力”,《现代法学》2006年第4期,第45页。
714 尹田:“论法人人格权”,《法学研究》2004年第4期,第52页。
715 付翠英:“人格·权利能力·民事主体辨思——我国民法典的选择”,《法学》2006年第8期,第75页。
716 李永军:“论权利能力的本质”,《比较法研究》2005年第2期,第48页。
717 曾世雄:《民法总则之现在与未来》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第76页。
718 傅强:“论废除民事权利能力制度的必要性”,《新视野》2005年第5期,第41-43页。
719 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Bedin bei Deil und Comp.1840,s.3,236.
720[德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁》,朱岩译,北京:法律出版社2003年版,第58页。
721[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第120页。
722 马俊驹:“人与人格分离技术的形成、发展与变迁——谦论德国民法中的权利能力”,《现代法学》2006年第4期,第48页。
723 尹田:“论自然人的法律人格与权利能力”。《法制与社会发展》,2002年第1期,第126页。
724[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第99页。
725[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第46页。
726 这一点我国绝大部分学者都是承认的。参见史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第84页;梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第70页;张俊浩主编:《民法学原理》(上册),北京:中国政法大学出版社2000年修订第三版,第60页等.
727 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.2.
728 德文的条文及引用Siehe.Palandt Buergerliches Gesetzbuch,Bdl.verlag C.H.Beck Muenchen 2005,s.9、24.汉译本请参看《德国民法典》,杜景林、卢谌译,北京:中国政法大学出版社1999年版,第3、4页。
729 Siehe Windscheid.Lehrbuch des Pandektenrchts,Bd.1.1900.8.Auf.Frankfurt,s.191.
730 转引自[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第57页。
731 尹田:“论法人人格权”,《法学研究》2004年第4期,第52-54页。
732[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓哗、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第121页。
733[德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁》,朱岩译,北京:法律出版社2003年版,第60页。
734 马俊驹:“人与人格分离技术的形成、发展与变迁——兼论德国民法中的权利能力”,《现代法学》2006年第4期,第49页。
735 俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京:北京大学出版社2003年版,第133页。
736 李永军:“论权利能力的本质”,《比较法研究》2005年第2期,第47页。
737[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第57页。
738[日]星野英一:“私法中的人—以民法财产法为中心”,王闯译,载于梁慧星:《民商法论丛》第8卷,北京;法律出版社1997年版,第164页。
739 付翠英:“人格·权利能力·民事主体辨思——我国民法典的选择”,《法学》2006年第8期,第76页.
740 这两处引用参见Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter &Co.Berlin 1968.307.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第135页。
741 这两处引用参见Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter &Co.Berlin 1968.311.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第139页。
742 这一点,可引用费希特反驳卢梭的。他说到,卢梭假定,在出现国家契约以前,存在着一种财产权,事实上,在签订国家公民契约时,没有人能够带来和献出某些东西,因为他在签订这种契约以前一无所有。他献出某些东西的首要条件是他业已得到了这些东西。因此,这种契约不能说是由献出而开始的,而是由获得开始的.(参见[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第206页。)可见,真正的权利,只有从实在法律开始才是可能的。实际上黑格尔在《法哲学原理》里也探讨了类似的问题。法律出现于市民社会的第二个阶段,而不是自然法或者道德法阶段。
743 康德对法的第一个分类就是自然法和实证法(实在法)。他所说的实证法是在立法者意志角度而言的,是和他后面阐述的法律状况的法律不是一样的,因为社会状态的法律是合乎先验法则的。Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Waiter de Gruyter &Co.Berlin 1968.237.
744 Siche Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.1.Bcrlin bci Dcii und Comp.1840,s.14、24.
745 温德沙伊德在此是针对布林兹的法人否认理论而言的。布林兹认为,人格并非一个法律上的用语,而是一个具有自我意识和意志能力的个人。由此,他认为,法人不是一个真正的人格,只是一个想象出来的人格。其之所以作为人格被想象出来,完全是基于自然人的视角而方便法律适用之故,绝不是根据法律的规定。温德沙伊德认为,如果是这样,就可以完全归入自然人。因此,他认为,人格这个词语的应用有其法律意义,即人格就是权利 能力。在这个意义上,自然人与法人才是完全等同的,都只有权利能力。Siehe Windscheid.Lehrbuch des Pandektenrchts,Bd.1.1900.8.Auf.Frankfurt,s.186-192.
746 Siehe Windscheid.a.a.o.8-16.
747 Windscheid.Lehrbuch des Pandektenrchts,Bd.1.1900.8.Auf.Frankfurt,s.18-19.
748 这一点可从拉伦茨教授的论述可以看出。他说道,康德的伦理人格主义哲学对《德国民法典》制定者的精神世界产生了深刻的影响,其程度类似于18世纪的自然法学说对《普鲁士普通邦法》和《奥地利普通民法典》的制定者们所产生的影响。这种伦理意义上的人格,是实在法的基本原则。德国《基本法》第1条明文规定了这一点。在理解私法的一些基本概念时,应当意识到,这些法律概念的精神内容,渊源于将伦理学上的人的概念移植到法律领域。(参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第46-47页。)可见,在理解这里的实在法时,应当嵌入到当时的背景中去。同时,这里的伦理人格和自然法有一定的关系,但却是自然法发展的更高阶段,即理性批判阶段后产生的。
749 Siehe Windscheid.a.a.o.187.
750 Siehe Windscheid.a.a.o.198-200、225-228.拉伦茨教授认为,人格是不能取决于实在法的规定,因为很早以来,实在法就否认某些人不是人。而这是对普遍适用的伦理基本问题的错误看法。(参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第121页。)显然,拉伦茨教授是在实在法违背伦理人格的意义上而言的,因此这样的实在法就只能是立法者的意志,不合乎理性的标准。《德国民法典》和温德沙伊德都没有这样进行,因此,基于法律赋予的权利能力,应当从法律背后的伦理人格角度出发。
751 不过,马俊驹教授在此提出了不同的意见。他认为罗马法、《法国民法典》和《德国民法典》在人与人格的立法技术上是相同的,都遵循着人与人格相分离的立法技术。不过,罗马法遵循的是人要具备一定身份才足人格,其人的“格”定在身份上;法国法的“人格”定在人的理性上;德国法却定在权利能力上,定在完全出生上。由此他认为,在德国法上,生物人要成为法律人,需要具备权利能力这个条件。(参见马俊驹:“人与人格分离技术的形成、发展与变迁——兼论德国民法中的权利能力”,《现代法学》2006年第4期。第48-49。)依笔者之浅见,这里的逻辑似乎应当颠倒过来。因为,权利能力基于出生,只要一出生就有权利能力。遵循罗马法的传统,母体中的孩子还不是人(生物意义上的:笔者。因为使用的是Mensch)(Siehe Windscheid.Lehrbuch des Pandektenrchts,Bd.1.1900.8.Auf.Frankfurt,s.198.)所以,只要是生物意义上的人,就具有权利能力。因此,生物人成为法律人之间并不存在一个实证法的赋权问题。
752 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.1.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.21-24.
753 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Dell und Comp.1840,s.3.
754 原话是:“与法人格相对立的,就是自然人格,也叫做个人”。Siehe Savigny.a.a.o.240.
755 Siehe Windscheid.Lehrbuch des Pandektenrchts,Bd.1.1900.8.Auf.Frankfurt,s.187.
756 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.236.
757 这里,梁慧星先生有比较好的论述。(参见梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第142页。)不过龙卫球教授认为,其对外关系实际上采取的是实在说。(龙卫球:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第367页。)确然,《德国民法典》第31条关于社团对机关的责任上可以看出,实际上在对外上,机关就是代表法人的。这种出于保护交易安全的目的而来的法律适用,并没有否定拟制说的根本性。法人没有行为能力,这一点足以说明德国民法采用的是法人拟制说.
758 Siehe.Palandt Buergerliches Gesetzbuch,Bd1.verlag C.H.Beck Muenehen 2005,s.9.
759 Siehe.Palandt Buergerliches Gesetzbuch,Bd1.verlag C.H.Beck Muenchen 2005,s.9.
760 马俊驹:“人与人格分离技术的形成、发展与变迁——兼论德国民法中的权利能力”,《现代法学》2006年第4期,第48页。
761[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第56页。
762 转引自同上,第57页。
763 尹田:“论法人人格权”,《法学研究》2004年第4期,第54页。
764 付翠英:“人格·权利能力·民事主体辨思——我国民法典的选择”,《法学》2006年第8期,第76页。
765 李永军:“论权利能力的本质”,《比较法研究》2005年第2期,第48页。
766 根据拉伦茨教授的资料,在第二次世界大战后,人们普遍认为,通过特别人格权不足以保护所有各方面的人格。为了保护人格,司法实践直接援引《基本法》第1条和第2条,强调人的尊严和人性的发展是法律的最高价值而予以保护。(参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第170-171页。)梅迪库斯教授也作了阐述。根据他的资料,1954年,联邦最高法院承认了一般人格权。并且法院只用了一句话援引《基本法》的第一条(关于人的尊严)和第二条(关于人的发展)。参见[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社2000年版,第805-806页。
767 尹田:“论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定”,《法学研究》2003年第4期,第5页。
768[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律池版社2000年版,第22页。
769 在此,笔者非常赞成尹田教授的看法,法人无一般人格权.参见尹田:“论法人人格权”,《法学研究》2004年第4期,第54-57页。
770 尹田:“论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定”,《法学研究》2003年第4期,第5页。
771[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第256-257页。
772 Siehe Windscheid.Lehrbuch des Pandektenrchts,Bd.1.1900.8.Auf.Frankfurt,s.136.
773[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京:法律出版社2003年版,第256页。
774 《德国民法典》第823条第一款规定:故意或因过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人,对他人负有赔偿由此而发生的损害的义务.
777 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Waiter de Gruyter &Co.Berlin 1968.237.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京;商务印书馆1991年版,第50页。
778 Kant.a.a.o.213.同上,第13页。
779[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第99页。
780 同上,第17页。
781[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第44页。
782 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.1-2.
783 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.l.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.335-336
784[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第47页。
785 转引自林子傑:《人之图像与宪法解释》,台湾大学法律学研究所硕士论文,第54页。
786 转引自尹田:“论法人人格权”,《法学研究》2004年第4期,第57页.
787 尹田:“论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定”,《法学研究》2003年第4期,第7页.
788 俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京:北京大学出版社2003年版,第133页。
789 根据李贵连教授的考察,晚清法律改革,虽然只有短短的10年,但是可分为两个阶段;1902年到1906年的“新政”阶段和1906年到1911年的预备立宪阶段。第一阶段主要在于改造旧法,收回领事裁判权;第二阶段就是预备立宪。参见李贵连:“法治(Rule of Law):晚清法律改革者的理想—沈家本逝世90周年祭”,《华东政法学院学报》2003年第6期,第3-4页。
790 如光绪三十三年即1907年四月初四日,《南方日报》刊载了一篇题为《论中国急宜编订民法》的文章。后该 文被当时极具影响力的《东方杂志》转载。从该篇专论民法的文章来看。民法就是权利之法。如“民法之范围……所谓权利之主体与客体是也”,“若民法者,定私法上权利、义务之所在及其范围”。转引自张生:《中国近代民法法典化研究》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第46-47页.
791 如黄宗智教授所考察的,把法律设计为刑罚为主的作法贯穿于整部《大清律例》中。“户律”(管民事方面的法律:笔者)编中最重要四章的140例除了11例外都明确地提到处罚。参见黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海:上海书店出版社2007年版,第20-22页。
792 根据黄宗智教授的考察,清代的“细事”概念最接近于我们现代概念中的“民事”范畴,但实际上并不如此,而是应当理解为两个部分:1、国家法典以外以处理刑事为基本概念的延伸:细事即那些涉及相对小或轻刑罚的违法行为;2、社会应该自我管理和协调的意识形态的延伸。参见黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海:上海书店出版社2007年版,第23页。
793 黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海:上海书店出版社2007年版,第23-24页。
794 张生:《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》,北京:中国政法大学出版社1992年版,第25页。
795 《大清民律草案》由五编组成。头三编由“通则、债权和物权”组成,为日本学者松冈正义编纂。后两编由中国法学者朱献文、高种和编纂,为亲属和继承。该草案于1911年10月26日呈递朝廷,未获颁布。(参见黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海;上海书店出版社2007年版,第16页。)张生先生认为。前三编为个人本位的,后两编为家族本位的。参见张生:《中国近代民法法典化研究》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第87页。
796 黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海;上海书店出版社2007年版,第46页。
797 李显冬:《从《大清律例》到《民国民法典》的转型——谦论中国古代固有民法的开放性体系》,中国政法大学博士学位论文,第85页。
798 王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,北京:清华大学出版社2005年版,第30页。
799 如民国新政府1912年的临世宪法重申了一些权利。即使如1914年的袁世凯宪法和1923年的曹锟宪法都同样宣称了这些权利,国民党的《训政时期约法》也一样.参见黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海;上海书店出版社2007年版,第46-47页.
800 梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由——总则编》,北京:法律出版社2004年版,第21页。
801 胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第57页。
802 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第85页。
803 有如当时翻译的日本人富井政章的《民法原论》以及颁布实行的《民国民法典·民法总则》也只足规定了权 利能力,而没有以“民事权利能力”术语命名。如南京国民政府的《民法·总则》第6条规定:人之权利能力,始于出生,终于死亡。参见[日]富井政章:《民法原论》(第一卷),陈海瀛、陈海超译,杨廷栋修正,北京:中国政法大学出版社2003年版,第87-90页;李显冬:《从《大清律例》到《民国民法典》的转型——谦论中国古代固有民法的开放性体系》,中国政法大学博士学位论文,第93页;朱勇:“私法原则与中国民法近代化”,《法学研究》2005年第6期,第149页。
804 显然,这部法典规定了一些极具私权特色的权利内容.如第三条规定:中华人民共和固公民都有权选用自己的姓名,自由设定住所,发明和著作以及在全国领域内自由设定住所,在法定范围内自由处理自己的财产:为法律行为及承担债务;并可遵照国家法令组织工商企业的民事权利。第八条规定:凡中华人民共和国公民,不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况,都有享受民事权利和负担相应义务的能力。在第二次草稿里,删去了第三条的“自由”字样。从此,这个词就再也没有出现在法典中。在第三次草稿中,却再也没有用第一次的第三条和第二次的第六条的内容。但是,在第四条里规定了民事主体平等原则。何勤华、李秀清、陈颐:《新中国民法典草案总揽》(上卷),北京:法律出版社2003年版,第3-4、14、26-27、37页。
805 实际上,只有中国社科院法学所于1963年提交的《中华人民共和国民法(草稿)》第二章采用了“权利的主体”这样的标题。其它一概未见权利或者义务字样。参见何勤华、李秀清、陈颐:《新中国民法典草案总揽》(下卷),北京:法律出版社2003年版。第4、16-17、28、100、164页。
806 何勤华、李秀清、陈颐:《新中国民法典草案总揽》(下卷),北京:法律出版社2003年版,第372、438、496、563页。
807 这并不是说,民事权利能力这个词首见于《民法通则》中,实际上在民法学著作中造就已经出现。如佟柔教授于1982年撰写的《中华人民共和国民法原理》(上册)部分的第三章“公民”里,就讲到“公民的民事权利能力”。全国第三期法律专业师资进修班民法班整理:《中华人民共和国民法原理》,第104页。
808[前苏联]C·M·科尔涅耶夫等:《苏联民法》(上),法律出版社1984年版,第97页。
809 全国第三期法律专业师资进修班民法班整理:《中华人民共和国民法原理》,第104-105页。
810 苏俄民法典的条文皆引用于李军、袁文波:“试论自然人‘民事权利能力”,《河南政法管理干部学院学报1998年第3期,第27页。
811 这可从由沈敏锋先生于1982年写的文章可以看出。他认为:“第一部社会类型的民法是1922年的《苏俄民法典》,它在关于权利能力的条文和内容上都比资产阶级民法增加了许多,同时没有了资产阶级民法中所谓‘天赋人权'的意义。承认人们都有平等的权利能力,但不是‘天赋'的,而是法律赋予的,其内容是由一定的经济基础决定的、反映统治阶级意志的。这就明确了权利能力的阶级实质。这一切,对以后对各社会主义国家的民事立法有着极大的影响。我国虽然尚未制定出民法典,但在民法理论上几乎是全盘接受苏联的。”沈敏锋:“对公民民事权利能力起止的异议”。《北京政法学院学报》1982年第2期,第23页。
812 胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第57页。
813 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第86-87页。
814 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第72页。
815 如他对自然人与法人的区分。在法人的限制里有“性质限制与目的范围限制”等。张俊浩主编;《民法学原理》(上册),北京:中国政法大学出版社2000年修订第三版,第95-96、189-191页.
816 沈敏锋先生认为,特别是在苏联的有关教科书上,绝大多数的公民权利能力是从出生时就享有的,这就叫做一般权利能力。而特殊的权利能力,并不是公民出生后享有的,如结婚的资格。并且反驳了认定结婚资格是行为能力的观点。(参见沈敏锋:“对公民民事权利能力起止的异议”。《北京政法学院学报》1982年第2期,第21页.)尹田教授也持这种观点。他认为,自然人的权利能力范围实际上有大有小,如结婚权利能力,并非人皆有之。(参见尹田:“论自然人的法律人格与权利能力”,《法制与社会发展》2002年第1期,第125页。)王泽鉴教授认为,权利能力为人之尊严的表现,法律有正当理由可以对之加以限制,如矿业权等。(参见王泽鉴:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第105页。)李永军教授对此作了出色的论述,反驳了这些认定权利能力不平等的理论。参见李永军:“论权利能力的本质”,《比较法研究》2005年第2期,第42-44页。
817 俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京:北京大学出版社2003年版,第133页.确然,中国在近代学取西方法制化的道路上,日本具有极大的影响。其详细的资料参见李贵连:“近代中国法律的变革与日本的影响”,《比较法研究》1994年第1期,第24-34页。
818 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第86页。胡长清先生虽然没有像史尚宽先生那样明言,但是从“第二章人”可以推定,法律人格就等于权利能力。参见胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第55-100页。
819 全国第三期法律专业师资进修班民法班整理:《中华人民共和国民法原理》,第104-105页;梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第70页。等等.
820[英]穆勒:《群己权界论》,严复译,转引自李贵连、俞江:“论沈家本的人格平等观”,《环球法律评论》2003年秋季号,第312页。
821 不过要说明一点的是,严复先生这里的“人格”有两点值得注意:1、是在与自由同一个意义上使用的;2、是以成年与否来判定人格有无的标志,即人格并不是无条件的,而是受制于生理条件的。因此,这里的“人的资格”应当是与身份无关,而只与生理特性有关。这里并不是说,人格一词为严复先生新创,而是中国古代以来一直都有的。但是,在中国古代,人格一词主要是在中国式道德意义上的“人品”角度讲的.
822 转引自李贵连、俞江:“论沈家本的人格平等观”,《环球法律评论》2003年秋季号,第312-313页。
823 这可从张之洞的反对可以看出。1901年,张之洞、刘坤一推荐沈家本为修订法律大臣。很戏剧性的是,后来。张之洞也成了最反对沈家本所立法中的平等观念的。其核心就是沈家本所立之法,“坏中国名教之际、启男女平等之风、悖圣贤修齐之教”。参见黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海:上海书店出版社2007年版,第29-30页。
824 李贵连、俞江:“论沈家本的人格平等观”,《环球法律评论》2003年秋季号,第312-321页。杨鹤皋实际上也持这种观点。他从《删除奴隶律例议》、《禁革买卖人口变通旧例议》和《旗人谴军流徒各罪照民人实行发配折》里沈家本的思想出发,认定这些体现了“沈家本在法律面前人人平等的资产阶级法制主张”。参见杨鹤皋:《宋元明清法律思想研究》,北京:北京大学出版社2001年版,第299页。
825 当然这不是说沈家本先生的观念有改变,而是基于政治现实。当时著名的“沈(家本)劳(乃宣)之间的礼法之争”,使得沈派的失利是必然的。一方是由张之洞、刘坤一支持的保守派,实力强大;另一方则是由沈家本为首的立法派,实力弱小。参见李贵连、俞江:“论沈家本的人格平等观”,《环球法律评论》2003年秋季号,第309-312页;杨鹤皋:《宋元明清法律思想研究》,北京:北京大学出版社2001年版,第288-299页。
826 这一点在它的立法理由书里有完全的体现。朱勇教授摘取了一大段,足资参考。朱勇:“私法原则与中国民法近代化”,《法学研究》2005年第6期,第147页。
827 关于此述,可参见王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,北京:清华大学出版社2005年版,第30页。
828 谢振明:《中华民国立法史》(下册),北京:中国政法大学出版社2000年版,第756页。
829 黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海;上海书店出版社2007年版,第53页。
830 胡汉民:“新民法的新精神”,吴经熊、华懋生:《法学文选》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第435页。
831 这可从其接受所有权绝对思想、契约自由和过错责任原则可以判断。朱勇:“私法原则与中国民法近代化”,《法学研究》2005年第6期,第147-157页。同时,从国民当时期对1911年草案的批判可以看出。参见黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海:上海书店出版社2007年版,第53页。
832 胡汉民:“新民法的新精神”,吴经熊、华懋生:《法学文选》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第434-435页。
833 胡汉民:“民法亲属继承两编中家族制度规定之意义”,吴经熊、华懋生:《法学文选》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第461页。
834 其社会本位不但体现在立法指导思想上,如胡汉民在1929年11月的《立法院演讲辞》中说到:“我们的立法乃以全国社会的公益利益为本位”,还体现在所有权、契约自由和债权人请求完全偿还或损害赔偿请求权的限制和无过失责任的承认以及家长权行使的限制。参见张生:《中国近代民法法典化研究》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第205-206页。
835 转引自张生:《中国近代民法法典化研究》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第204-205页。
836 有学者甚至提出,从《大清民律草案》到《民国民法》,在由过错责任到过错与无过错并存的基本原则考察里,认为还反映了立法者加强社会控制,维持证权统治的深层次需要:“更深层次的原因还在于,贯彻这种立法思想正好符合稳固和加强这一时期国民党集权统治的需要。何勤华、李秀清:《外国法与中国法—20世纪中国移植外国法反思》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第254页。
837 全国第三期法律专业师资进修班民法班整理:《中华人民共和国民法原理》,第104-105页。
838 尹田:“论自然人的法律人格与权利能力”,《法制与社会发展》,2002年第1期,第125-126页。
839 付翠英:“人格·权利能力·民事主体辨思——我国民法典的选择”,《法学》2006年第8期,第71-79页。
840 马俊驹:“人与人格分离技术的形成、发展与变迁——谦论德国民法中的权利能力”,《现代法学》2006年第4期,第44-52页。
841 该学者的理由有三点:1、民事权利能力制度是等级社会、特权时代的产物,现代社会自然人权利能力的普及已使这一制度丧失存在的基础了;2、法人民事权利能力的平等性的被确认,使民事权利能力制度不再成为划分不同法人的界限,这一制度在法人领域同样也不再具有存在的必要;3、法人以外的组织权利能力的被承认,使权利能力制度在划分法人与法人以外的组织上的功能丧失.傅强:“论废除民事权利能力制度的必要性”,《新视野》2005年第5期,第41-43页。
842 梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由——总则编》,北京:法律出版社2004年版,第21页。
843 礼教派以时为军机大臣兼掌学部的张之洞为代表,劳乃宣是最为积极的一个。礼教派的观点是,如当时的大学堂总监刘廷琛所讲的那样:“礼教可废,则新律可行,礼教不可废,则新律不可行”。张之洞更是提出了制定法律的指导原则,即:“因伦制礼,因礼制刑”。劳乃宣更是认定,新刑律有悖礼教,采用了西方的平等原则在立法。学理派以沈家本为代表,避开了平等原则,并没有正面回答劳乃宣的质问。一般认为,沈家本是提倡平等原则的。可以说,这场争论就是一场关于立法宗旨的争执问题。参见李贵连、俞江:“论沈家本的人格平等观”,《环球法律评论》2003年秋季号,第309-312页;杨鹤皋:《宋元明清法律思想研究》,北京:北京大学出版社2001年版,第291-293页。
844 《荀子·非相篇》。
845 转引自杨鹤皋:《宋元明清法律思想研究》,北京:北京大学出版社2001年版,第297-298页。
846 《商君书·赏刑》。
847 黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海;上海书店出版社2007年版,第46页。
848 同上,第53页。
849 转引自张生:《中国近代民法法典化研究》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第204-205页。
850 金耀基:《金耀基自选集》,上海:上海教育出版社2002年版,第148页。
851 全国第三期法律专业师资进修班民法班整理:《中华人民共和国民法原理》,第104-105页。
852 这里的能指的是,单子是自发地朝向自己的纯粹形式进行的。单子的自发不是被决定的动物式的自发,而是有理智的自发,即自由。这种自由就是自我意识,即单子内含的纯粹形式,是能动的。而“力”,按照他的说法就是“现在状态中包含的向未来变化的东西”。(参见江畅:《自主与和谐——莱布尼茨形而上学研究》,武汉:武汉大学出版社2005年版,第60-66、140-147页。)亦即,自我意识的能动性,能规范着单子一步一步地发展出宇宙和谐秩序出来。
853 关于这一点,倪梁康教授有很好的论述。请参见倪梁康:《自识与反思——近现代西方哲学的基本问题》,北京:商务印书馆2002年版,第105-109页。
854 他们也都认为,心灵是观念的感知者,是能动的。它不但可以感知观念,而且还可以对观念进行加工,从而整合观念形成观念的集合.如贝克莱所说,“至于我的实体,即我的灵魂,我的心,我的能思维的原动力,我可以借反思明白地知道它”。(《贝克莱哲学对话三篇》,转引自倪梁康:《自识与反思——近现代西方哲学的基本问题》,北京:商务印书馆2002年版,第134页。)休谟认为,人类理性或研究的全部对象还是可以分为两类。一类是观念的关系,即几何、代数、三角和算数等科学;第二类是实际的事情。这类事情的联系,是心灵虚构出来的,但这也反映了心灵的能力。总之,这都反映了一点,一切知识或者非知识,都来自于心灵的能力,这是无可质疑的。关于休谟的资料,参见[英]休谟:《人类理智研究》,吕大吉译,北京:商务印书馆1999年版,第19-25页。
855 Kant.Kants Werke.[Bang Ⅵ],Walter de Gruyter &Co.Berlin 1968.237.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,北京:商务印书馆1991年版,第50页。
856[德]费希特:《全部知识学的基础》,王玖兴译,北京:商务印书馆1986年版,第6-14页。
857[德]费希特:《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,梁志学校,北京:商务印书馆2004年版,第17页。
858 同上,第99页。
859[德]谢林:《先验唯心论体系》,梁志学、石泉译,北京:商务印书馆1976年版,第31、41页。
860[德]黑格尔:《逻辑学》(上卷),杨一之译,北京:商务印书馆1966年版,第69页。
861 以上所引皆出自于[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第44-46页。
862 Siehe Savigny.System des heutigen Roemischen Rechts,Bd.2.Berlin bei Deil und Comp.1840,s.1.
863 由此,笔者以为,“权利能力”这个词本来就是在“人格”意义上使用的,并未构成误用。
864 如张俊浩教授认为,“能力”即为“资格”。张俊浩主编:《民法学原理》(上册),北京:中国政法大学出版社2000年修订第三版,第60页。
865 这里梁慧星先生是持这种观点的。参见梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第70页。
866 这里最明显的是张俊浩教授的“权利能力”论述。他一方面主张“权利能力是与生俱来的,无论自然人或者法人均属如此”,但是他又认为,“人的权利能力非依法律规定并经正当程序,也不得褫夺。”(参见张俊浩主编:《民法学原理》(上册),北京:中国政法大学出版社2000年修订第三版,第61页。)首先未区分自然人与法人的权利能力,一般而言,法人的权利能力并不是天赋的;其次,既然是与生俱来的,任何法律都不能剥夺,因为任何法律都是建立在这个基础上的,如果法律可以剥夺,那就认定法律有另外的终极来源,因而就可以推翻人的权利能力就不是与生俱来的。
867[法]卢梭:《论人类不平等的起源和基础》,李常山译,东林校,北京:商务印书馆1962年版,第137页。
868[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第46页。
869 马俊驹:“人与人格分离技术的形成、发展与变迁——兼论德国民法中的权利能力”,《现代法学》2006年第4期,第52页.
870 转引自邓晓芒:《文学与文化三论》,武汉:湖北人民出版社2005年版,第80页.
871 王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,北京:清华大学出版社2005年版,第238、248、58页。
872 邓晓芒:《文学与文化三论》,武汉:湖北人民出版社2005年版,第80页。
873 这里要说明一点的是,张俊浩教授并没有采用这个词.他认为,“权利能力”、“行为能力”、“责任能力”均为民法学的固有术语,有其固有的内涵,而不宜妄加变动。所以,他并未添加“民事”两字。参见张俊浩主编:《民法学原理》(上册),北京:中国政法大学出版社2000年修订第三版,第61页。
874 王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,北京:清华大学出版社2005年版,第249页。
875 尹田:“论自然人的法律人格与权利能力”,《法制与社会发展》,2002年第1期,第125-126页。
876 尹田:“论法人人格权”,《法学研究》2004年第4期,第54页;付翠英:“人格·权利能力·民事主体辨思——我国民法典的选择”,《法学》2006年第8期,第71-79页。
877 王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,北京:清华大学出版社2005年版,第54页。
878 余英时:《中国思想传统的现代诠释》,南京:江苏人民出版社1998年版,序言第1页。
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2.全国第三期法律专业师资进修班民法班整理:《中华人民共和国民法原理》。
3.梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版。
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