刑事诉讼文化论
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摘要
经过探索和实践,当人类将理想的社会治理方式定格为“法治”时,问题并未因此变得简单许多。且不说法治的范式没有固定的模式,单就实现法治的法律而言,如何理解和建构,就是一个没有定论的话题。之所以会出现这种局面,根源于“法律是一种地方性知识”。这一命题决定了:法律不仅是规则的集合体,还是一种动态的文化现象,不但与其所属的社会环境具有不可分割的关系,而且还会依循它的历史轨迹延续发展。也即法律是一种生命的有机体,它不仅本身是由一系列有着特定功能和特定结构的要素有机组合而成的,而且还受到特定的文化、社会、历史等因素的深刻影响。因此,对于法律的理解和建构,不仅要关注“形式意义上的法律”,还要注意“实质意义上的法律”;不仅要关注法律的今天,还要注意法律的过去;不仅要关注外国的法律,还要注意本土的法律文化。
正是循着这一思想路径,笔者选择对刑事诉讼法律的理解和建构具有重要意义和实践价值的刑事诉讼文化作为研究主题,不仅将刑事诉讼法律作为一种动态的文化现象,还试图从文化的视角揭示刑事诉讼法律的生成和演进。进而强调理解和建构刑事诉讼法律制度,必须考虑其赖以存在的特定社会在历史演进过程中所积淀的刑事诉讼文化传统。本文共六章:
第一章是刑事诉讼文化的概念和特征。在简要梳理不同的文化学说和法律文化观基础上,笔者认为刑事诉讼文化的概念存在广义和狭义之分。广义的刑事诉讼文化是指历史地凝结成的,与刑事诉讼有关的所有法律现象的总和。狭义的刑:事诉讼文化则是指蕴含在刑事诉讼法律制度、刑事诉讼行为模式、刑事司法体制和机制、刑事司法机构和设施之中,并在精神和原则上引导或制约它们发展的观念及价值系统。本文所探讨的是广义刑事诉讼文化。刑事诉讼法律的特殊性决定了刑事诉讼文化的特殊,刑事诉讼文化除具有文化和法律文化的一般属性和特征外,还有特殊的合宪性,知识的地方性,稳定性与发展性相统一等有别于其他文化的特征。
第二章是刑事诉讼文化的结构和功能。结构关系的根本特点,是各部分之间的相对固定的关系而不是各部分或各要素本身。“结构”的意义,表现在它具有决定事物性质的功能和作用。结合本文对刑事诉讼文化的定义,将刑事诉讼文化的结构分为内部结构和外部结构。每个结构又包含若干组成要素,各要素之间相互影响和作用,进而构成一个“系统”,一个“整体”。刑事诉讼文化内部结构的核心要素是刑事诉讼法律观念。刑事诉讼文化外部结构的核心要素则是刑事诉讼法律制度。刑事诉讼文化的功能主要有表达象征功能、沟通整合功能、权衡指令功能、制约规范功能、建构评价功能。
第三章是刑事诉讼文化模式。如果说第二章主要探讨的是刑事诉讼文化的内部结构关系及其功能,那么,本章则是要强调某一种刑事诉讼文化作为整体所具有的特质和功能。文化模式是正确理解文化表象意义及功能的背景性知识。文化模式理论强调文化的特殊性、地域性和民族性。据此,笔者认为刑事诉讼文化模式决定刑事诉讼模式。当不同的刑事诉讼文化相遇时,必然发生彼此冲突的现象。同时,由于文化模式具有整合功能,不同的刑事诉讼文化之间除了产生冲突,还会相互交流、影响,乃至融合。刑事诉讼文化的冲突与互动主要表现为:本土与外来、国家与民间、内部与外部、传统与现代的冲突与互动。刑事诉讼文化就是在这些冲突与互动中实现自身的发展。
第四章是两大法系国家刑事诉讼文化的演进。根据文化模式理论,在人类法律文化的发展史上,不但不同的历史时期存在不同的刑事诉讼文化模式,在相同的时代,不同地域和民族的刑事诉讼文化模式也不相同。这些刑事诉讼文化模式因何不同?一个有效的方法就是通过其演进的历史来阐明。因篇幅所限,同时考虑到不同刑事诉讼文化模式在历史上的影响力不同,本文不仅将视野限定在大陆法系和英美法系刑事诉讼文化的演进,而且还只选择其中能够比较全面地反映这两个法系刑事诉讼文化特点及发展历程的国家作为分析对象。需要说明的是,基于本文所持的广义刑事诉讼文化观,以及制度文化反映观念文化的原理,本章对两大法系国家刑事诉讼文化演进的分析,主要是以制度文化的演进来进行的。
第五章是中国的刑事诉讼文化。中国的刑事诉讼文化经过三千多年的发展,虽然模式相对单一,但仍有不少特点值得归纳总结。受篇幅和能力所限,本文并未对中国刑事诉讼文化的所有特点一一进行分析和论述,而只对笔者自认为具有深远影响的“无讼”和“讯问”问题进行了简要的阐述。笔者认为,从刑事诉讼的角度而言,“无讼”论所提倡的主要是消除民事诉讼,其所涵盖的刑事诉讼是轻微刑事案件,大体相当于现代刑事诉讼法所规定的自诉案件。为此,从“无讼”论的缘起,“无讼”所指涉的诉讼种类,犯罪成因决定了刑事诉讼非“无讼”所能禁,民、刑起诉原则之异所体现的“无讼”指向等方面论证了笔者的观点。“讯问”自古以来在中国的刑事诉讼中占有十分重要的地位,有罪推定、刑讯逼供无不与讯问直接相关。在中国这个具有“重实体、轻程序”刑事诉讼文化传统的国度,如何实现“讯问”程序的正当化已成为时下人们关注的重点问题。为此,本文在考察检察机关实行讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像制度的基础上,简要探讨了实现侦查讯问程序的正当化如何面对文化传统。
第六章是基于文化传统的刑事诉讼法制建构。如果说前面五章的内容主要是提出问题和分析问题,那么本章所要论述的则是如何解决问题。也即对笔者所强调的“理解和建构刑事诉讼法律制度,必须考虑其赖以存在的特定社会在历史演进过程中所积淀的刑事诉讼文化传统”的解答。笔者认为:首先,建构刑事诉讼法制的落脚点是能用、管用、真用,为此在建构刑事诉讼法制过程要坚持四项原则,即现实性与前瞻性相结合原则、法定性与制裁性相结合原则、系统性与特殊性相结合原则、可操作性与开放性相结合原则。其次,要确立控制犯罪与保障人权黄金分割的刑事诉讼目的,为此建构刑事诉讼法制时要考虑三个因素,即诉讼规则与程序的多元化、注意发挥判例作用、加强刑事政策的调节作用。最后,要建立对抗与合作、和解相结合的刑事诉讼模式,为此要在传统的以“对抗”为理念的刑事诉讼模式基础上,确立以“合作”为理念的协商性司法模式和以“和解”为理念的恢复性司法模式,并对这两种模式的制度设计提出了设想。
While the rule of law is accepted as an ideal way to rule the society which is resulted from practice and exploration of the mankind through long history,it does not mean to the man everything have settled.Because not only is the model of rule of law not fixed but also the disputes on how to make and explain the statues which bear with the rule of law will not stop.Because the law is a kind of local knowledge,which means the law is not only the compound of regulation but also a kind of dynamic cultural phenomenon.It has close relationship with the society in which the law roots but also will follow the orbit of the social progress.That is to say,the law is an organism being organized by a series of actors bearing with specific form and use but also affected deeply by some specific social and history factors.As conclusion,when making the law and try to explain the spirits of the law,we should give eyes to the law of formal meaning and equally to the law of substantial meaning,not only to today law but also to yesterday law,not only to the foreign law,but also to the native and the local law.
Being based on the above-mentioned consideration,the criminal procedural cultures which play an important role and have practice values in making and understanding the criminal procedure law is chosen as the topic of this essay.In this essay not only will the criminal procedure law be studied as a dynamic phenomenon but also the born and evolution of it will be discussed from the cultural views.Then the view of the cultural history in which the law originated and rooted should be given enough emphasis when making and understanding the system of the criminal procedure law.This essay will include six chapters and sections.
The first one is on the concept and characteristics of the criminal procedural cultures.After studying different cultural theories and law cultures,it concluded that the criminal procedural law should include broad sense and narrow one.The broad sense is that the criminal procedural cultures are collections which formed into being historically and one with all kinds of legal phenomenon that have related with the criminal procedure law.The narrow sense one is that the criminal procedural cultures is a system mingled with all the views and values being contained in the criminal procedural law system,behavior patterns of criminal procedure, criminal judicial system and mechanism,criminal judicial structure and facilities which reversely also gives restrictions and guides to their progress. I'd like to say that this essay only talks on the broad one.The specification of the criminal procedure law decides the specification of the criminal procedural cultures.Except the usual and specific characteristics of the general culture and law culture,the criminal procedural cultures also have the specific characteristics of conforming to the constitution,localization knowledge and unity of stability and development which different from other culture.
The second chapter is about the structures and functions of the criminal procedural cultures.The basic relationship of the structures is focus on the relatively fixed relationship of every part and factors not on the parts and factors themselves.The significance of the structure lies that it can decide the affairs' nature.The structure of the criminal procedural culture can be divided into the inner part and exterior.Every part includes several factors which will influence each other and will mingle in a system or a whole entity.The nucleus factors of the inner part is the ideas of the criminal procedure law but of the exterior is the system of the criminal procedure law.The functions of the criminal procedural cultures mainly include the function of expression and symbol,of the exchange and unification,of the weigh and direction,of the restriction and regulation,etc.
The third part is about the model of the criminal procedural cultures and mainly talks about the characteristics and functions of certain kind of criminal procedural culture when it being studied as an entirety.The model of cultures is an important knowledge when you trying to study deeply the function of expression and symbol of the criminal procedural cultures.The model of cultures mainly touches on the cultures with characteristics of specification,locality and nationality.In view of this point,the model of the criminal procedural culture plays a determinant role when to choose which model of the criminal procedure law should be taken.If different kinds of criminal procedural cultures meet together,conflicts will take place and exchange,influence each other and even to merge into together will also happen at the meantime.Conflicts and mutual effects of the criminal procedural cultures mainly happened between the locality and foreigner,the country and common people,the inner part and exterior and the tradition and contemporary in which the criminal procedural cultures get development.
The fourth part is about the development of the criminal procedural cultures in the system of civil law and case law.In line with the model of the culture,there are different kinds of models of the criminal procedural cultures during the different history,age,areas and different nation.What does make this difference? One of the effective ways is to clarify the development of the criminal procedural cultures.Being limited by the length of this article,in line with the different kinds of the model of the criminal procedural cultures will give different effects during the different history,this article only do give eyes mainly on the development of the criminal procedural cultures of the system of the civil law and the case law and at the meantime only touches on some country which can show the specific characteristics of the criminal procedural cultures of the two legal system.It is no needless to say that in line with the broad sense of the criminal procedural culture this article studied and the system culture mirrors the way of looking at a thing,the clarification to the development of the criminal procedural cultures of two legal systems mainly be realized through to show the development of the system cultures.
The fifth part is about the criminal procedural cultures of China.The criminal procedural cultures in china have been being developed for three thousand years.It has many characteristics to summarize although its single model.On account of the length of this article,only the No-LAWSUIT and INTERROGATION get discussed.I argue that,from the views of the criminal procedure law,the theory of NO-LAWSUIT mainly stands for clearing up civil case.This theory only includes simple criminal cases, generally speaking,which is commensurate with the private cases stated by today criminal procedure law.The INTERROGATION plays an important role in the history of the criminal procedure law in china.In china how to make the process of interrogation in the criminal procedure more justice appears to be hot point.For this purpose;,after checking the video recording rule taken by the procuratorial organs during procurator interrogating the suspects,this article will talk about how to deal with the culture tradition during the process of making the inten'ogation in the criminal procedure being more justice.
The sixth part is about the construction of the criminal procedural system which is rooted on traditional culture.If the forgoing statement is about to raise and analyze question,this part will mainly about to solve the question.That is to say,to answer the argument that when we study and construct the criminal procedural legal system,the tradition of the criminal procedural culture which come into being in specific social history should be given more consideration.Firstly,the basic points of constructing the criminal procedural law should be it can,will,and does work.For this purpose,when we construct the criminal procedural law,the rule of reality and forwardness,of legality and sanction,of systematic and specific,of manipulative and open should be adhered to.Secondly,in order to keep equal situation between controlling crime and protecting the legal rights of suspects which is the purpose of the criminal procedure law pursuit,there are three factors should be considered when constructing the criminal procedural law,that is,diversity of the procedural rule and process, attention to example of the case,strengthening the regulation effects of the criminal policy.Finally,the criminal procedural model of confrontation and cooperation or reconciled should be developed.For this reason,the judicial model of consultation in line with the view of cooperation and the model of recovery in line with the view of reconciliation should be developed.
正是循着这一思想路径,笔者选择对刑事诉讼法律的理解和建构具有重要意义和实践价值的刑事诉讼文化作为研究主题,不仅将刑事诉讼法律作为一种动态的文化现象,还试图从文化的视角揭示刑事诉讼法律的生成和演进。进而强调理解和建构刑事诉讼法律制度,必须考虑其赖以存在的特定社会在历史演进过程中所积淀的刑事诉讼文化传统。本文共六章:
第一章是刑事诉讼文化的概念和特征。在简要梳理不同的文化学说和法律文化观基础上,笔者认为刑事诉讼文化的概念存在广义和狭义之分。广义的刑事诉讼文化是指历史地凝结成的,与刑事诉讼有关的所有法律现象的总和。狭义的刑:事诉讼文化则是指蕴含在刑事诉讼法律制度、刑事诉讼行为模式、刑事司法体制和机制、刑事司法机构和设施之中,并在精神和原则上引导或制约它们发展的观念及价值系统。本文所探讨的是广义刑事诉讼文化。刑事诉讼法律的特殊性决定了刑事诉讼文化的特殊,刑事诉讼文化除具有文化和法律文化的一般属性和特征外,还有特殊的合宪性,知识的地方性,稳定性与发展性相统一等有别于其他文化的特征。
第二章是刑事诉讼文化的结构和功能。结构关系的根本特点,是各部分之间的相对固定的关系而不是各部分或各要素本身。“结构”的意义,表现在它具有决定事物性质的功能和作用。结合本文对刑事诉讼文化的定义,将刑事诉讼文化的结构分为内部结构和外部结构。每个结构又包含若干组成要素,各要素之间相互影响和作用,进而构成一个“系统”,一个“整体”。刑事诉讼文化内部结构的核心要素是刑事诉讼法律观念。刑事诉讼文化外部结构的核心要素则是刑事诉讼法律制度。刑事诉讼文化的功能主要有表达象征功能、沟通整合功能、权衡指令功能、制约规范功能、建构评价功能。
第三章是刑事诉讼文化模式。如果说第二章主要探讨的是刑事诉讼文化的内部结构关系及其功能,那么,本章则是要强调某一种刑事诉讼文化作为整体所具有的特质和功能。文化模式是正确理解文化表象意义及功能的背景性知识。文化模式理论强调文化的特殊性、地域性和民族性。据此,笔者认为刑事诉讼文化模式决定刑事诉讼模式。当不同的刑事诉讼文化相遇时,必然发生彼此冲突的现象。同时,由于文化模式具有整合功能,不同的刑事诉讼文化之间除了产生冲突,还会相互交流、影响,乃至融合。刑事诉讼文化的冲突与互动主要表现为:本土与外来、国家与民间、内部与外部、传统与现代的冲突与互动。刑事诉讼文化就是在这些冲突与互动中实现自身的发展。
第四章是两大法系国家刑事诉讼文化的演进。根据文化模式理论,在人类法律文化的发展史上,不但不同的历史时期存在不同的刑事诉讼文化模式,在相同的时代,不同地域和民族的刑事诉讼文化模式也不相同。这些刑事诉讼文化模式因何不同?一个有效的方法就是通过其演进的历史来阐明。因篇幅所限,同时考虑到不同刑事诉讼文化模式在历史上的影响力不同,本文不仅将视野限定在大陆法系和英美法系刑事诉讼文化的演进,而且还只选择其中能够比较全面地反映这两个法系刑事诉讼文化特点及发展历程的国家作为分析对象。需要说明的是,基于本文所持的广义刑事诉讼文化观,以及制度文化反映观念文化的原理,本章对两大法系国家刑事诉讼文化演进的分析,主要是以制度文化的演进来进行的。
第五章是中国的刑事诉讼文化。中国的刑事诉讼文化经过三千多年的发展,虽然模式相对单一,但仍有不少特点值得归纳总结。受篇幅和能力所限,本文并未对中国刑事诉讼文化的所有特点一一进行分析和论述,而只对笔者自认为具有深远影响的“无讼”和“讯问”问题进行了简要的阐述。笔者认为,从刑事诉讼的角度而言,“无讼”论所提倡的主要是消除民事诉讼,其所涵盖的刑事诉讼是轻微刑事案件,大体相当于现代刑事诉讼法所规定的自诉案件。为此,从“无讼”论的缘起,“无讼”所指涉的诉讼种类,犯罪成因决定了刑事诉讼非“无讼”所能禁,民、刑起诉原则之异所体现的“无讼”指向等方面论证了笔者的观点。“讯问”自古以来在中国的刑事诉讼中占有十分重要的地位,有罪推定、刑讯逼供无不与讯问直接相关。在中国这个具有“重实体、轻程序”刑事诉讼文化传统的国度,如何实现“讯问”程序的正当化已成为时下人们关注的重点问题。为此,本文在考察检察机关实行讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像制度的基础上,简要探讨了实现侦查讯问程序的正当化如何面对文化传统。
第六章是基于文化传统的刑事诉讼法制建构。如果说前面五章的内容主要是提出问题和分析问题,那么本章所要论述的则是如何解决问题。也即对笔者所强调的“理解和建构刑事诉讼法律制度,必须考虑其赖以存在的特定社会在历史演进过程中所积淀的刑事诉讼文化传统”的解答。笔者认为:首先,建构刑事诉讼法制的落脚点是能用、管用、真用,为此在建构刑事诉讼法制过程要坚持四项原则,即现实性与前瞻性相结合原则、法定性与制裁性相结合原则、系统性与特殊性相结合原则、可操作性与开放性相结合原则。其次,要确立控制犯罪与保障人权黄金分割的刑事诉讼目的,为此建构刑事诉讼法制时要考虑三个因素,即诉讼规则与程序的多元化、注意发挥判例作用、加强刑事政策的调节作用。最后,要建立对抗与合作、和解相结合的刑事诉讼模式,为此要在传统的以“对抗”为理念的刑事诉讼模式基础上,确立以“合作”为理念的协商性司法模式和以“和解”为理念的恢复性司法模式,并对这两种模式的制度设计提出了设想。
While the rule of law is accepted as an ideal way to rule the society which is resulted from practice and exploration of the mankind through long history,it does not mean to the man everything have settled.Because not only is the model of rule of law not fixed but also the disputes on how to make and explain the statues which bear with the rule of law will not stop.Because the law is a kind of local knowledge,which means the law is not only the compound of regulation but also a kind of dynamic cultural phenomenon.It has close relationship with the society in which the law roots but also will follow the orbit of the social progress.That is to say,the law is an organism being organized by a series of actors bearing with specific form and use but also affected deeply by some specific social and history factors.As conclusion,when making the law and try to explain the spirits of the law,we should give eyes to the law of formal meaning and equally to the law of substantial meaning,not only to today law but also to yesterday law,not only to the foreign law,but also to the native and the local law.
Being based on the above-mentioned consideration,the criminal procedural cultures which play an important role and have practice values in making and understanding the criminal procedure law is chosen as the topic of this essay.In this essay not only will the criminal procedure law be studied as a dynamic phenomenon but also the born and evolution of it will be discussed from the cultural views.Then the view of the cultural history in which the law originated and rooted should be given enough emphasis when making and understanding the system of the criminal procedure law.This essay will include six chapters and sections.
The first one is on the concept and characteristics of the criminal procedural cultures.After studying different cultural theories and law cultures,it concluded that the criminal procedural law should include broad sense and narrow one.The broad sense is that the criminal procedural cultures are collections which formed into being historically and one with all kinds of legal phenomenon that have related with the criminal procedure law.The narrow sense one is that the criminal procedural cultures is a system mingled with all the views and values being contained in the criminal procedural law system,behavior patterns of criminal procedure, criminal judicial system and mechanism,criminal judicial structure and facilities which reversely also gives restrictions and guides to their progress. I'd like to say that this essay only talks on the broad one.The specification of the criminal procedure law decides the specification of the criminal procedural cultures.Except the usual and specific characteristics of the general culture and law culture,the criminal procedural cultures also have the specific characteristics of conforming to the constitution,localization knowledge and unity of stability and development which different from other culture.
The second chapter is about the structures and functions of the criminal procedural cultures.The basic relationship of the structures is focus on the relatively fixed relationship of every part and factors not on the parts and factors themselves.The significance of the structure lies that it can decide the affairs' nature.The structure of the criminal procedural culture can be divided into the inner part and exterior.Every part includes several factors which will influence each other and will mingle in a system or a whole entity.The nucleus factors of the inner part is the ideas of the criminal procedure law but of the exterior is the system of the criminal procedure law.The functions of the criminal procedural cultures mainly include the function of expression and symbol,of the exchange and unification,of the weigh and direction,of the restriction and regulation,etc.
The third part is about the model of the criminal procedural cultures and mainly talks about the characteristics and functions of certain kind of criminal procedural culture when it being studied as an entirety.The model of cultures is an important knowledge when you trying to study deeply the function of expression and symbol of the criminal procedural cultures.The model of cultures mainly touches on the cultures with characteristics of specification,locality and nationality.In view of this point,the model of the criminal procedural culture plays a determinant role when to choose which model of the criminal procedure law should be taken.If different kinds of criminal procedural cultures meet together,conflicts will take place and exchange,influence each other and even to merge into together will also happen at the meantime.Conflicts and mutual effects of the criminal procedural cultures mainly happened between the locality and foreigner,the country and common people,the inner part and exterior and the tradition and contemporary in which the criminal procedural cultures get development.
The fourth part is about the development of the criminal procedural cultures in the system of civil law and case law.In line with the model of the culture,there are different kinds of models of the criminal procedural cultures during the different history,age,areas and different nation.What does make this difference? One of the effective ways is to clarify the development of the criminal procedural cultures.Being limited by the length of this article,in line with the different kinds of the model of the criminal procedural cultures will give different effects during the different history,this article only do give eyes mainly on the development of the criminal procedural cultures of the system of the civil law and the case law and at the meantime only touches on some country which can show the specific characteristics of the criminal procedural cultures of the two legal system.It is no needless to say that in line with the broad sense of the criminal procedural culture this article studied and the system culture mirrors the way of looking at a thing,the clarification to the development of the criminal procedural cultures of two legal systems mainly be realized through to show the development of the system cultures.
The fifth part is about the criminal procedural cultures of China.The criminal procedural cultures in china have been being developed for three thousand years.It has many characteristics to summarize although its single model.On account of the length of this article,only the No-LAWSUIT and INTERROGATION get discussed.I argue that,from the views of the criminal procedure law,the theory of NO-LAWSUIT mainly stands for clearing up civil case.This theory only includes simple criminal cases, generally speaking,which is commensurate with the private cases stated by today criminal procedure law.The INTERROGATION plays an important role in the history of the criminal procedure law in china.In china how to make the process of interrogation in the criminal procedure more justice appears to be hot point.For this purpose;,after checking the video recording rule taken by the procuratorial organs during procurator interrogating the suspects,this article will talk about how to deal with the culture tradition during the process of making the inten'ogation in the criminal procedure being more justice.
The sixth part is about the construction of the criminal procedural system which is rooted on traditional culture.If the forgoing statement is about to raise and analyze question,this part will mainly about to solve the question.That is to say,to answer the argument that when we study and construct the criminal procedural legal system,the tradition of the criminal procedural culture which come into being in specific social history should be given more consideration.Firstly,the basic points of constructing the criminal procedural law should be it can,will,and does work.For this purpose,when we construct the criminal procedural law,the rule of reality and forwardness,of legality and sanction,of systematic and specific,of manipulative and open should be adhered to.Secondly,in order to keep equal situation between controlling crime and protecting the legal rights of suspects which is the purpose of the criminal procedure law pursuit,there are three factors should be considered when constructing the criminal procedural law,that is,diversity of the procedural rule and process, attention to example of the case,strengthening the regulation effects of the criminal policy.Finally,the criminal procedural model of confrontation and cooperation or reconciled should be developed.For this reason,the judicial model of consultation in line with the view of cooperation and the model of recovery in line with the view of reconciliation should be developed.
引文
[12]林端:《儒家伦理与法律文化》,中国政法大学出版社2002年版,第299页。
[13]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第5页。
[14]转引自王健编:《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》,中国政法大学出版社2001年版,代序第2-3页。
[23]德国法学家约瑟夫·科勒语。转引自[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第142页。
[24]转引自林端:《儒家伦理与法律文化》,中国政法大学出版社2002年版,第22页。
[25][德]汉斯-格奥尔格·加达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社2004年版,第423页。
[26]同上注书,第422页。
[27]梁治平编:《法治在中国:制度、话语与实践》,中国政法大学出版社2002年版,第88页。
[28]胡旭晟:《解释性的法史学——以中国传统法律文化研究为侧重点》,中国政法大学出版社2005年版,第442页。
[29]梁治平编:《法治在中国:制度、话语与实践》,中国政法大学出版社2002年版,第88页。
[30]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第21页。
[1][德]奥斯瓦尔德·斯宾格勒:《西方的没落》导言,齐世荣等译,载于何兆武主编:《历史理论与史学理论——近现代西方史学著作选》,商务印书馆1999年版,第661页。
[2]衣俊卿:《文化哲学十五讲》,北京大学出版社2004年版,第1页。
[3]转引自殷海光:《中国文化的展望》,上海三联书店2002年版,第26页。
[4][德]海德格尔:《存在与时间》(修订译本),三联书店2006年版,第1页。
[5]衣俊卿:《文化哲学十五讲》,北京大学出版社2004年版,第1页。
[6]张岱年、方克立主编:《中国文化概论》,北京师范大学出版社2004年版,第2页。
[7]同上注。
[8]冯俊:《法国近代哲学》,同济大学出版社2004年版,第522页。
[9][法]卢梭:《爱弥儿》上卷,商务印书馆1978年版,第6页。
[10]衣俊卿:《文化哲学十五讲》,北京大学出版社2004年版,第14页。
[11][法]维克多·埃尔:《文化概念》,康新文、晓文译,上海人民出版社1998年版,第5页。
[12]同上注。
[21]同上注书,第2页。
[22]刘进田:《文化哲学导论》,法律出版社1999年版,第40页。
[24][德]M·蓝德曼:《哲学人类学》,工人出版社1988年版,第223页。
[25]同上注书,第277页。
[26][美]塞缪尔·亨廷顿、老伦斯·哈里森主编:《文化的重要作用》,程克雄译,新华出版社2002年版,前言第3页。
[27]衣俊卿:《文化哲学十五讲》,北京大学出版社2004年版,第12页。
[28][美]本尼迪克特:《文化模式》,孙燕、傅铿译,浙江人民出版社1987年版,第45页。
[29]其中最有影响的,一是她在《文化模式》中以北美印第安人为范本所进行的关于日神型文化模式和酒神型文化模式的分析;二是她在《菊花与刀》中基于日本与欧美的比较而进行的关于耻辱感文化模式和罪恶感文化模式的分析。
[30]易鑫鼎编:《梁启超选集》(上卷),中国文联出版社2006年版,第494页。
[31]转印自刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第18页。
[32]胡适:“我们对于西洋近代文明的态度”,载《胡适文存》第3集,黄山书社1996年版,第1页。
[33]梁漱溟:《东西文化及其哲学》,商务印书馆1999年第2版,第32页。
[34]朱谦之:《文化哲学》,商务印书馆1990年版,第12页。
[35]同上注书,第13页。
[36]同上注。
[37]陆扬、王毅:《文化研究导论》,复旦大学出版社2006年版.第12页。
[38]衣俊卿:《文化哲学十五讲》,北京大学出版社2004年版,第19页。
[39]范思深:“苏联的法律文化观点”,载《中外法学》1989年第2期。
[40]“政治文化”一词最早出现于1956年。根据西德尼·韦拔(Sidney Verba)的见解,政治文化是由导致政治行为的信仰、信条和价值所构成的体系,它表明政治活动的主观倾向。(武树臣)另一位美国学者布里埃尔·阿尔蒙德对“政治文化”所下的定义是:“政治文化是一个民族在特定时期流行的一套政治态度、信仰和感情”。——参见[美]加布里埃尔·A·阿尔蒙德等著:《比较政治学》,曹沛霖等译,上海译文出版社1987年版,第29页。
[41][美]苏珊·丰德尔:“美国的法律文化观点”,郭宝平译,载《中外法学》1989年第1期。
[42]何勤华:“日本法律文化研究的历史与现状”,载《中外法学》1989年第6期。
[43]转引自武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版,第23页。
[44][苏]C.C.阿列克谢耶夫:《法的一般理论》,黄良平、丁文琪译,法律出版社1988年版,第220页。
[45][俄]B.B.拉扎列夫主编:《法与国家的一般理论》,王哲等译,法律出版社1999年版,第184-189页。
[46][美]劳伦斯·M·弗里德曼:《法律制度:从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社1994年版,第226页。
[47]例同上注书,第228页。
[48]同上注书,第233页。
[19]同上注书,第261页。
[50]罗杰·科特雷尔:“法律文化的概念”,载[意]D·奈尔肯编:《比较法律文化论》,高鸿钧等译,清华大学出版社2003年版,第20-48页。
[51][美]劳伦斯·M·弗里德曼:“法律文化的概念:一个答复”,载[意]D·奈尔肯编:《比较法律文化论》,高鸿钧等译,清华大学出版社2003年版,第53-59页。
[52][美]H.W.埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版,第9-14页。
[53][日]千叶正士:《法律多元:从日本法律文化迈向一般理论》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版,第229页。
[54][日]川岛武宜:《现代化与法》,申政武等译,中国政法大学出版社2004年修订版,第133页。
[55][日]六本佳平:《日本法与日本社会》,刘银良译,中国政法大学出版社2006年版,第20页。
[56][日]千叶正士:《法律多元:从日本法律文化迈向一般理论》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版,第231页。
[57]同上注书,第231-241页。
[58]刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第58页。
[59]梁治平编:《法律的文化解释》(增订本),三联书店1998年版,第64页。
[60]孙国华:《法学基础理论讲义》,北京电大法律教研室1985年8月编印。
[61]孙国华主编:《法学基础理论》,中国人民大学出版社1987年版,第306-308页。
[62]武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版,第32-34页。
[63]郑成良:“论法律文化的要素与结构”,载于李檐编《法律社会学》,1999年版,第140页。
[64]张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第235页。
[65]同上注书,第236页。
[66]刘学灵:“论法律文化”,载李楯编《法律社会学》,中国政法大学出版社1999年版,第129-130页。
[67]张中秋:《比较视野中的法律文化》,法律出版社2003年版,第29页。
[68]刘进田、李少伟:《法律文化导论》,中国政法大学出版社2005年版,第105-111页。
[69]梁治平:《法辨——中国法的过去、现在与未来》,中国政法大学出版社2002年版,第166页。
[70]同上注书,第11页。
[71]同上注书,第13页。
[72]梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1998年版,代序第3-5页。
[73]刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版。
[74]梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1998年第2版,第57页。
[75]季卫东:“中国法文化的蜕变与内在矛盾”,载李楯编《法律社会学》,中国政法大学出版社1999年版,第211页。
[76]沈宗灵主编:《法理学》(第二版),北京大学出版社2003年版,第26页。
[77]龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社1985年版,第81页。另参见梁治平:《法辨:中国法的过去、现在与未来》,中国政法大学出版社2002年版,第232页。
[78]胡旭晟:《解释性的法史学——以中国传统法律文化的研究为侧重点》,中国政法大学出版社2005年版,第304页。
[79]德尔马:《欧洲文明》(中译本),上海人民出版社1988年版,第1页。
[80]刘光华等编译:《新社会学词典》,知识出版社1986年版,第113页。
[81]杜万华:“法律文化的几个问题”载《法律社会学》,山西人民出版社1988年版,第181页。
[82]孙国华主编:《法学基础理论》,中国人民大学出版社1987年版,第306-308页。
[83][美]爱德华·希尔斯:《论传统》,傅铿等译,上海人民出版社1991年版,第15页。
[84]同上注书,“译序”,第2-3页。
[85]宋英辉:《刑事诉讼原理导读》,法律出版社2003年版,第26页。
[86]武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版,第31-32页。
[87]宋英辉:《刑事诉讼原理导读》,法律出版社2003年版,第26页。
[88]汪建成:“论刑事诉讼文化研讨”,载《政法论坛》1999年第6期。
[89][英]爱德华·泰勒:《原始文化》,连树声译,广西师范大学出版社2005年版,第1页。
[90]艾思奇:《大众哲学》,新华出版社2001年版,第24页。
[91][英]马凌诺斯基:《文化论》,费孝通译,华夏出版社2002年版,第12页。
[92]《辞海》(缩印本),上海辞书出版社1980年版,第1446页。
[93]转引自陆扬、王毅:《文化研究导论》,复旦大学出版社2006年版,第8页。
[94]衣俊卿:《文化哲学十五讲》,北京大学出版社2004年版,第15-17页。
[95]转引自刘作翔《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第157页。
[103]同上注书,第126页。
[104][美]爱德华·W·萨义德:《知识分子论》,单德兴译,三联书店2002年版,第32页。
[105]普遍主义强调人类文化的共同结构和普遍规律,历史特殊主义则主张各种不同文化间的差异性和知识的独特性。
[106][美]爱德华·W·萨义德:《知识分子论》,单德兴译,三联书店2002年版,第78页。
[107]1930年代,美国人类学家博厄斯首先提出“文化相对主义”的理论,要求文化学研究者不要居高临下地对待其田野工作所调查的初民文化部落,每种文化都有其支撑自己文明的自身价值,有其存在的意义。
[108]这一主张是由功能主义文化学派代表人物马林诺夫斯基提出。
[109][美]克利福德·吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透视”,邓正来译,载梁治平编:《法律的文化解释》(增订本),三联书店1998年版,第91页。
[110]同上注书,第81页。
[111]同上注书,第83页。
[112]同上注书,第94页。
[113]同上注书,第145页。
[114]衣俊卿:《文化哲学十五讲》,北京大学出版社2004年版,第15页。
[115][美]E·希尔斯:《论传统》,傅铿、吕乐译,上海人民出版社1991年版,第21页。
[116]同上注书,第16页。
[117]转引自[英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,华夏出版社1989年版,第89页。
[118]陈安仁:《中国文化演进史观》,上海书店1991年版,第1页。
[119][美]林毓生:《中国意识的危机》,穆善培译,贵州人民出版社1988年版,第4页。
[120]刘梦溪:“百年中国:文化传统的流失与重建”,载刘梦溪等著:《中国高端讲座》第1辑,海南出版社2006年版,第18页。
[121][美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第2页。
[122][美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第326页。
[123][美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第2页。
[1][美]克鲁克洪等著:《文化与个人》,高佳等译,浙江人民出版社1987年版,第10-13页。
[2]社会结构的概念在社会学中曾引起很大争论,这个学科的一些学派,如功能主义、马克思主义和结构主义认为,社会结构先在于个体,在塑造社会实在和建立社会秩序方面发挥着决定性的作用;另外一些学派,如民族方法学、现象学社会学和符号互动主义则反对这种观点,强调个体行为在创造和再造社会结构过程中发挥着作用。
[3][英]肯尼思·麦克利什主编:《人类思想的主要观点——形成世界的观念》,查常平等译,新华出版社2004年版,第1400页。
[10]高宣扬:《当代法国哲学导论》,同济大学出版社2004年版,第571页。
[11]高宣扬:《后现代论》,中国人民大学出版社2005年版,第237-240页。
[12]王治河主编:《后现代主义词典》,中央编译出版社2005年版,第216页。
[13][美]克鲁克洪等著:《文化与个人》,高佳等译,浙江人民出版社1986年版,第8页。
[14][英]马凌诺斯基:《文化论》,费孝通译,华夏出版社2002年版,第12页。
[15]同上注书,第19页。
[16]参见陈序经:《文化学概观》,中国人民大学出版社2005年版,第238-251页。
[17]张岱年、方克立主编:《中国文化概论》,北京师范大学出版社2004年版,第3页。
[18]梁漱溟:《东西文化及其哲学》,商务印书馆1999年第2版,第32页。
[19]庞朴:“文化结构与近代中国”,载《东西文化与中国现代化讲演集》,浙江人民出版社1986年版,第9-11页。
[20]张岱年、方克立主编:《中国文化概论》,北京师范大学出版社2004年版,第4页。
[21]武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版,第32-34页。
[22]刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第118、136页。
[23]刘学灵:“论法律文化”,载于李楯编:《法律社会学》,中国政法大学出版社1999年版,第130页。
[24]张中秋:《比较视野中的法律文化》,法律出版社2003年版,第31页。
[25]张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第240-246页。
[28][瑞士]皮亚杰:《发生认识论》,商务印书馆1987年版,“中译者序”第3页。
[29]刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第119页。
[30]《现代汉语词典》(第5版),商务印书馆2005年版,第502页。
[31]《辞海》(缩印本),上海辞书出版社1980年版,第493页。
[32]刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第127页。
[33]刘旺洪:《法律意识论》,法律出版社2001年版,第83页。
[34]刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第129页。
[35]孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第253页。
[36][英]马凌诺斯基:《文化论》,费孝通译,华夏出版社2002年版,第2、19页。
[37]刘进田:“法律文化片论”,载《法律科学》1991年第1期。
[38]刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第136页。刘作翔指出,关于为什么要将以法律制度为核心的诸要素构成的“制度性文化”作为法律文化的构成内容,作为法律文化的结构体,这一点所引起的争议会比法律文化研究中所涉及的其他任何问题都要大,并且这个争议还可能会长久地持续下去。
[39]《管子·七法》
[40]转引自沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2003年第二版,第33页。
[41]《辞海》缩印本,上海辞书出版社1980年版,第1440页。
[42]沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2003年第二版,第33页。
[43][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第49页。
[47][美]劳伦斯·M·弗里德曼:《法律制度——从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年修订版,第227页。
[48]费孝通:《乡土中国、生育制度》,北京大学出版社1998年版,第58页。
[49]刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第145页。
[50]贺卫方:《运送正义的方式》,上海三联书店2002年版,第9页。
[51][美]E·博登海默:《法理学:法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,第492页。
[52]《现代汉语词典》(第5版),商务印书馆2005年版,第475页。
[53][法]迪韦尔热:《政治社会学——政治学要素》,华夏出版社1987年版,第183页。
[54][英]肯尼思·麦克利什主编:《人类思想的主要观点——形成世界的观念》,查常平等译,新华出版社2004年版,第576页。
[55]功能主义是在19世纪末由社会学家斯宾塞和涂尔干创立的,是人类学和社会科学中的一个重要的也是有争议的学派,他们将人类社会比作生物有机体:一个由相互依赖的组成部分构成的系统,其中所有部分都影响着系统整体的运作和生存,社会现象根据其发挥的作用或对整体系统的影响得以解释。试图根据社会要素在社会整体中发挥的功能或其对社会整体的影响对这些要素做出解释。到了20世纪50年代,帕森斯在功能主义基础上创立了以结构和功能的方法研究社会现象的结构功能主义学派。代表人物还有
[64]布莱克:《社会学视野中的司法》郭华星译,法律出版社2002年版,第82页。
[65]徐昕:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,导论第9页。
[66][美]C·恩伯、M·恩伯:《文化的变异》,辽宁人民出版社1988年版,第37页。
[67]格尔茨认为,文化的“控制机制”是以这样的前提开始的:人的思想基本上既是社会的又是公共的——它的自然栖息地是庭院、市场和城镇广场。思想不是由“头脑中发生的事”构成的(虽然发生的事在这里和其他地方对产生思想是必要的),而是由在被其他人称之为有意义的象征性符号之中进行交流构成的,这些符号——绝大多数是词汇,但是也包括姿态、图形、音乐、钟表类的机械装置,或珠宝类的自然物等任何东西,它们与纯粹的现实脱离并用来将意义赋予经验。从任何特殊的个人观点的角度,此类符号大部分是后天赋予的。他发现这些符号在他出生时的社区中已经流行,并且以他可能或不可能干涉的增加、减少和部分修改,在他死后仍然流行。当他活着的时候,他使用它们或它们中的一部分,有的时候是刻意或小心的,绝大多数时候是下意识的和随意的,但是在思想中总保持同样的目的:要将结构赋予他在其中生活的事件,使自己适应“经历过的事情的正在进行的过程”,这是用的约翰·杜威的生动的短语。他认为,人是如此需要这一类的符号源(Symbolic sources)启示他去发现自己在世界上的位置,因为本来就渗透在他体内的非符号类的资源只能散射一种微弱的光。较低级的动物的行为模式,至少在较大的程度上,是由它们物质结构赋予的;遗传信息资源使他们的行动在一个变化的更为狭窄的范围内有序进行,越是低级的动物这个范围越狭窄越彻底。对人来说,天生就有的是极普遍的反应能力,这种能力虽然有可能使人的行为更有可塑性,更具有复合性,在每一事情发生时的广泛的场合中更有效率,但是它却使人的行为很多得到准确的调节。这就是我们的讨论的第二方面:不受人的文化模式——有组织、有意义的符号象征体系——指引的人的行为最终会不可驾驭,成为一个纯粹的无意义的行动和突发性情感的混乱物,他的经验最终也会成为无形的。文化,这类模式的集大成者,不只是一个人存在的装饰品,而是——就其特性的主要基础而言——人存在的基本条件。——参见[美]克利福德·格尔茨:《文化的解释》,韩莉译,译林出版社1999年版,第56-58页。
[68][德]M·蓝德曼:《哲学人类学》,工人出版社1988年版,第277页。
[69]衣俊卿:《文化哲学十五讲》,北京大学出版社2004年版,第36-39页
[71]刘旺洪:《法律意识论》,法律出版社2001年版,第100页。
[72]转引自刘进田、李少伟:《法律文化导论》,中国政法大学出版社2005年版,第124页。
[73]转引自张学仁等:《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第480页。
[1]《现代汉语词典》,商务印书馆2005年第5版,第961页。
[2][法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版,第51页。
[3]陈瑞华:“司法过程的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论”,载《法学研究》2007年第3期。
[4][美]露丝·本尼迪克特:《文化模式》,王炜等译,三联书店1992年版,第25页。
[5]同上注书,第48页。
[6]《简明不列颠百科全书》中文版第8册,中国大百科全书出版社1986年版,第260页。
[7]衣俊卿:《文化哲学十五讲》,北京大学出版社2004年版,第65页。
[8]胡适:“我们对于西洋近代文明的态度”,载《胡适文存》第三集,黄山书社1996年版,第1页。
[9]梁漱溟:《东西文化及其哲学》,商务印书馆1999年第2版,第32页。
[10][美]露丝·本尼迪克特:《文化模式》,王炜等译,三联书店1992年版,第52页。
[11][美]罗伯特·F·墨菲:《文化与社会人类学引论》,王卓君等译,商务印书馆1991年版,第59页。
[12][美]露丝·本尼迪克特:《文化模式》,王炜等译。三联书店1992年版,第232页。
[13]《现代汉语词典》,商务印书馆2005年第5版,第827页。
[17]《简明不列颠百科全书》中文版第8册,中国大百科全书出版社1986年版,第260页。
[18]参见陈建宪主编:《文化学教程》,华中师范大学出版社2004年版,第145页。
[19][美]露丝·本尼迪克特:《文化模式》,王炜等译,三联书店1992年版,第231-233页。德国社会学家齐美尔也持相似的观点,他在《社会学的基本问题:个人与社会》一书中就谈到,个人与个人之间总是处于相互作用的过程之中,由于个人的相互作用而联系起来的网络就是社会。因此,社会只不过是对互动着的一群人的称呼。
[20][美]露丝·本尼迪克特:《文化模式》,王炜等译,三联书店1992年版,第2页。
[21]转引自梁治甲编:《法律的文化解释》(增订本),三联书店1998年版,第28页。
[22]陈建宪主编:《文化学教程》,华中师范大学出版社2004年版,第164页。
[23]对此,本尼迪克特以建筑风格为例解释到:“这种文化的整合一点儿也不神秘。它与艺术风格的产生和存留是同一进程。哥特式建筑风格最初只不过是对高度和光亮的偏爱,但由于在这一技术中得以发展起来的某种趣味标准的作用,它成为13世纪的惟一的占统治地位的艺术。它排斥了那些与其不谐调的因素,修正了另一些因素以适应它的意图,还发展出另一些符合其趣味的因素,最终形成一种风格独具的建筑艺术”。——参见[美]露丝·本尼迪克特:《文化模式》,王炜等译,三联书店1992年版,第49页。
[24][美]露丝·本尼迪克特:《文化模式》,王炜等译,三联书店1992年版,第48页。
[25]埃尔曼认为,如果人们试图对法律文化进行一个适当的分类,便必须将有关建立有用模式的各种观点牢记心中。他将法律文化族类分为四类:罗马-日耳曼法系;普通法法系;社会主义法系:非西方法系。埃尔曼指出,他的这一分类已经得到比较广泛的接受。——[美]H.W.埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版,第20页。
[26][德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第99页。
[27]刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第172页。
[28][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》(第二版),顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第151页。
[29]同上注书,第156页。
[35]同上注书,第108页。
[38]武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版,第48-52页。
[39]这十个类型分别是:地域型法律文化,国度型法律文化,宗教型法律文化,历史序列型法律文化、法系型法律文化、法典型法律文化、文化形态型法律文化、表现及运作方式型法律文化、生产形态型法律文化、社会形态型法律文化。——刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第175-177页。
[40]这位学者指出,古代社会的法律文化是义务本位,现代社会的法律文化是权利本位。义务本位的法律文化以义务为法的逻辑起点、轴心、重心去安排权利和义务关系,权利本位的法律文化以权利为法的逻辑起点、轴心、重心,主张义务来源于、从属于、服务于权利,即应当以对权利的确认、保护和实现为宗旨平等地设定、分配、强制义务。义务本位的法律文化主题是以制裁为机制的社会控制,它迫使社会成员以消极的臣民意识被动地接受既定的成规、社会政策和法律。权利本位法律文化主题是以激励为机制的社会调整,它鼓励人们以积极的公民的意识热情而理智地参与法律生活和社会公共事务。从义务本位模式到权利本位模式是法律文化的历史进步和必然。——张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第253-257页。
[41]梁治平编:《法律的文化解释》(增订本),三联书店1998年版,第34页。
[42]汪海燕:《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社2004年版,第1页。
[43]论及刑事诉讼模式理论的著作主要有:李心鉴《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第21-65页;宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第31-56页;陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第298页以下;陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民公安大学出版社2000年版,第97-128页;宋英辉主编《刑事诉讼原理》,法律出版社2003年版,第222-268页;汪海燕:《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社2004年版。需要指出的是,在很多的著述中,刑事诉讼模式、刑事诉讼构造、刑事诉讼结构、刑事诉讼形式具有同一性,四者之间可以相互替代使用。事实上,不论是在词语的含义上,还是在具体的内容上,这四组词之间都有不小的区别。这种情况略略与刑事诉讼理论研究的繁荣景象不很相称。
[44]苏力:《制度是如何形成的》(增订版),北京大学出版社2007年版,第36页。
[45]转引自[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,141页。
[46]转引自陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第320页。
[47]转引自李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第24页。
[48]转引自陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第300-302页。
[49][美]乔纳森·H·特纳:《社会学理论的结构》,邱泽奇等译,华夏出版社2006年版,第123页。
[50]对于早期冲突理论的异同,请参阅[美]乔纳森·H·特纳:《社会学理论的结构》,邱泽奇等译,华夏出版社2006年版,第124-131页。
[51]文军主编:《西方社会学理论:经典传统与当代转向》,上海人民出版社2006年版,第139页。
[52][英]拉尔夫·达伦多夫:《现代社会冲突》,中国社会科学出版社2000年版,“译者的话”第3页。
[53][美]乔纳森·H·特纳:《社会学理论的结构》,邱泽奇等译,华夏出版社2006年版,第132页。
[54]同上注书,第134页。
[55]同上注书,第135页。
[56][美]刘易斯·科塞:《社会冲突的功能》,华夏出版社1989年版,前言。
[57][美]乔纳森·H·特纳:《社会学理论的结构》,邱泽奇等译,华夏出版社2006年版,第136页。
[58][美]刘易斯·科塞:《社会冲突的功能》,华夏出版社1989年版,第23页。
[59]同上注书,第73页。
[60]同上注书,第90页。
[61][美]乔纳森·H·特纳:《社会学理论的结构》,邱泽奇等译,华夏出版社2006年版,第138页。
[62][美]刘易斯·科塞:《社会冲突的功能》,华夏出版社1989年版,第63页。
[63][美]乔纳森·H·特纳:《社会学理论的结构》,邱泽奇等译,华夏出版社2006年版,第337-340页。
[64]“符号互动论”这个术语是由米德的学生赫伯特·布鲁默于1937年第一个正式提出。
[65]符号互动论在后来的发展过程中分裂为两个学派,由布鲁默领导的芝加哥学派信守米德的哲学性和解释主义的社会心理学观点,由库恩领导的爱荷华派则信奉行为主义心理学经验主义的严格准则。关于这两个学派的异同比较,可参阅[美]乔纳森·H·特纳:《社会学理论的结构》,邱泽奇等译,华夏出版社2006年版,第336-337页。
[66][英]安东尼·吉登斯:《社会学》(第4版),赵旭东等译,北京大学出版社2003年版,第18页。
[67][美]乔纳森·H·特纳:《社会学理论的结构》,邱泽奇等译,华夏出版社2006年版,第327页。
[68]米德认识到人类心智的独特之处在于能用符号来表示环境中的客体,悄悄预演针对这些客体可选择的行动方案,并抑制不适当的行动方案,选择一种公开行动的合适路线。米德把这种悄悄地使用符号或语言的过程称做“想象性预演”(imaginative rehearsal),这也恰恰说明了他的心智概念不是一个结构而是一个过程。进一步而言,社会的存在与延续,或组织群体的协作,都是建立在人们针对他人而行动的可能方案之想象性预演——然后,选择那些有利于协作的行为的基础上的。关于自我,米德强调,正如人类能象征性地符号化环境中的其他行为者一样,他们也能象征性地将自身表示为客体。于是,对姿态的理解,有利于人类彼此间的合作,同时也是人类自身评价和估计的基础。在互动中将自身想象为评价之客体的能力,是有赖于心智过程的。在米德看来,在这个过程之中,重要的是随着有机体的成熟,在每一与具体他人互动场合中缘起的暂时“自我想象”,最终明确为或多或少稳定的、可归为某一类客体的“自我概念”。借助自我概念,个体行动获得了前后一致性。因为自我概念在行动中贯穿了始终如一的、稳定的态度、意向和意义。虽然米德极其关注的是社会和制度是怎样被心智能力和自我能力所维持和延续的。但在米德那里,社会的持续动荡和潜在变动也可以用这些概念来解释。在任何互动场合,无时无刻都存在着参与者间的角色领会和想象性预演,这给予了个体调整和再调整其反应的可能空间。这样,社会制度是群体或社会活动的组织形式。可以看出,米德是厌弃僵硬的、压制的社会组织模式的。他把社会看做是一种构成现象——源自于个体间的调适性互动。如此,社会也就能够被改变和重新建构——通过心智和自我概念表征过程来进行。然而,米德进一步强调,变迁往往是难以预测的,即使是诱发变迁行为的人也难以预测。
[69]文军主编:《西方社会学理论:经典传统与当代转向》,上海人民出版社2006年版,第154页。
[70][英]安东尼·吉登斯:《社会学》(第4版),赵旭东等译,北京大学出版社2003年版,第18页。
[71]笔者这里所谓的“法律移植”包括法律制度、法治理念以及法学理论范式等。
[72][日]千叶正士:《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版,第244页。
[73][日]千叶正士:《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版,第213页。
[74]转引自梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第32页。
[75][美]R.M.昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版,第46页。
[76][美]吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透视”,载梁治平编:《法律的文化解释》(增订版),三联书店1998年版,第132页。
[77]参见:李秀群:“民间法与国家法的冲突与融合:一个比较的视角”,载谢晖、陈金钊主编《民间法》(第二卷),山东人民出版社2003年版,第79页。
[78]田成有:《乡土社会中的民间法》,法律出版社2005年版,第172-177页。
[79][美]R.M.昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版,第53页。
[80][美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第665页。
[81][美]劳伦斯·M·弗里德曼:《法律制度——从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社1994年版,第261页。
[82][美]H.W.埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版,第241页。
[1][法]孟德斯鸠:《论法的精神》(下册),张雁深译,商务印书馆1963年版,第363页。
[2][德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第7页。
[3][美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,中国政法大学出版社1990年版,第4页。
[7]转引自周枏:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第13页。
[8]《马克思恩格斯选集》,第4卷,人民出版社1972年版,第248页。
[9][英]亨利·梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第1页。
[10]详细规定请参阅法律出版社2000年版《十二铜表法》。
[11][意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第121-141页。
[12]主要有:“已决事件被视为真理”的既判例原则、“举证责任在于确认之人而不在否认之人”的举证原则、“兼听”的调查原则、“任何人不得在自己的案件中担任法官”的法官中立原则、“任何人都没有使自己牵连进刑事案件的义务”的反对自证其罪原则、“任何人不应受两次磨难”的禁止重复追究原则、“一切行为都被推定是正确地和严肃地作出的”的理性推定原则等。——参见陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2002年版,第22页。
[13][英]亨利·梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第207页。
[14]同上注书,第208页。
[15][意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第132页。
[16][英]亨利·梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第211页。
[17]汪海燕:《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社2004年版,第36页。
[18]《马克思恩格斯全集》,第21卷,人民出版社1975年版,第454页。
[19]陈爱娥:“萨维尼:历史法学派与近代法学方法论的创始者”,载《清华法学》第3辑,第67页。
[20][美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第76页。
[21]转引自汪海燕:《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社2004年版,第63页。
[22]同上注,第64页。
[23]对于纠问式程序的起源,学者们的意见不一,但是认可罗马帝国时期的依职权(ex officio)程序与法兰克王国的纠问式诉讼方式的影响是妥当的。所以,教会法中的纠问程序并不具有完全意义上的原创性,但作为一种典型的制度或典型的模式无疑是在教会法中确立的。教会法诉讼最初遵循正式告发制度,但最终发展成为依职权(ex officio)启动的程序——这种启动诉讼的方式与罗马帝国的刑事诉讼启动程序相一致。
[24]转引自易延友:《刑事诉讼法》(第2版),法律出版社2004年版,第30页。
[25]同上注。
[26]转引自易延友:《刑事诉讼法》(第2版),法律出版社2004年版,第32页。
[27]同上注,第30页。
[28][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》(第二版),顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第135页。
[29]转引自汪海燕:《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社2004年版,第137页。
[30][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》(第二版),顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第135页。
[31][法]卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑事诉讼法精义》,罗杰珍译,中国政法大学出版社1999年版,第84页。
[32]法国1789年的法律改革主要制定了以下制度:废除了封建领主法庭,恢复了刑事法庭庭审公开的制度,并且允许被告人自核实证词以及与控诉方进行对质时起,可以得到律师的帮助。如果被告人自己不能聘请律师,法官应当为他指定一个辅佐人,否则程序无效。在对被告人讯问时,不应当要求其宣誓;被告人有权知道告发者的姓名以及相关材料。它不仅可以对不利于己的证人提出质疑以及提出辩护性事实与理由,而且还可以提出有利于己的证人;被告人与证人都可以撤回自己的供述和证言而不会受到伪证罪的追诉。刑讯制度被彻底废除。被告人的辅佐人任何时候都有权查看法庭书记员签名的程序中相关材料,因此在审前程序,被告人的权利得到充分的保障。但是,在最后的审判阶段,除了程序是公开的以外,与以前没有什么变化。
[37][法]勒内·达维:《英国法与法国法:一种实质性比较》,潘华仿等译,清华大学出版社2002年版,第1-2页。
[38][英]S.F.C.密尔松:《普通法的历史基础》,李显东等译,中国大百科全书出版社1999年版,第3页。
[39]历史上,最先征服英格兰的是罗马人。罗马人在近400年的时间里(43-407年),依据罗马法和当地的习惯实施统治。但是,由于当时的不列颠只是罗马帝国的一个边远行省,并未形成一个独立的国家;而且,罗马人的统治仅仅集中在少数几个大城市及其近郊,广大的农村地区继续保持着原来的生活方式和生活习惯,因此,罗马法的影响极其微弱。407年,随着最后一批罗马人的撤离,罗马法的影响也荡然无存。——参见程汉大主编:《英国法制史》,齐鲁书社2001年版,第2页。罗马人撤离后,接踵而来的是盎格鲁—撒克逊人。但在撒克逊人统治的后期,丹麦人从8世纪开始侵略英格兰,并在11世纪初登上王位。
[40]何勤华主编:《英国法律发达史》,法律出版社1999年版,第11页。
[41][美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第68页。
[42]同上注书,第67页。
[43]同上注书,第78页。
[44]同上注书,第70页。
[45]程汉大主编:《英国法制史》,齐鲁书社2001年版,第12页。
[46][美]约翰.H.威格摩尔:《世界法系概览》(下),何勤华等译,上海人民出版社2004年版,第895页。在威格摩尔看来,这些关键性因素是:首先,英国是一个与大陆完全隔离的岛国,因此,它的人民和风俗习惯也趋向于统一。其次,英国第一位诺曼人最高统治者威廉一世,也许是由于有复杂的家族血缘关系,碰巧精通政治统治和政治制度的强权术。从一开始,威廉就设想在这个岛上建立一个强有力的中央集权制封建国家,而不是一般的软弱无力的分权制国家。所谓“末日审判书”(Domesday Book)和威斯敏斯特法院就是这种想法的典型表现。再次,英国之所以可以形成普通法,人种的演化也许是原因之一。
[47][英]S.F.C.密尔松:《普通法的历史基础》,李显东等译,中国大百科全书出版社1999年版,第3页。
[48]同上注,绪论第1页。
[49][美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第538页。
[50][英]温斯顿·丘吉尔:《英语国家史略》,薛力敏等译,新华出版社1985年版,第206页。
[51]R.C.范·卡内冈:《欧洲法:过去与未来——两千年来的统一性与多样性》,史大晓译,清华大学出版社2005年版,第61页。
[52][德]K·茨威格特 H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第276页。
[53][美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第538-541页。
[54][英]S.F.C.密尔松:《普通法的历史基础》,李显东等译,中国大百科全书出版社1999年版,第25页。
[55][美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第546页。
[56][英]密尔松:《普通法的历史基础》,李显东等译,中国大百科全书出版社1999年版,第27页。
[57][德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第279页。
[58][美]约翰·梅西·赞恩:《法律的故事》,孙运申译,中国盲文出版社2002年版,第223页。
[59]转引自易延友:《刑事诉讼法》,法律出版社2004年版,第35页。另外,伯尔曼也认为,从公元8世纪起,法兰克皇帝和国王就曾经传唤邻居调查团,让他们回答一位巡回王室法官提出的问题——主要是关于当地习惯所确认的王室权利和违反王室命令的问题。诺曼人从法兰克人手中接过了这种方法,偶而使用这种调查团。除了法兰克和诺曼王室官吏主持的宣誓调查团外,把争议交给一组邻居来决定的临时做法也是日耳曼地方法的一个特色。此外,12世纪的教会法院也偶尔将有罪或无罪的问题交给12人组成的团体裁决;亨利二世之父安茹公爵杰弗里曾在安茹和诺曼底在重要的民事案件审判中采用调查团。这样一来,当亨利二世登上王位时,这一观念,即传唤一伙人——12人被认为是合适的数目,甚至可能
[63]转引自易延友:《刑事诉讼法》,法律出版社2004年版,第37页。
[64][英]温斯顿·丘吉尔:《英语国家史略》,薛力敏等译,新华出版社1985年版,第201-203页。
[65]在陪审制度运作的初期,被告人有选择是否适用这一审判制度的权利。除陪审制度外,原来还有神道裁判制度作为另一选择对象存在。但随着神道裁判制度被取消,被告人如果不选择适用陪审制度,则没有其他审判方式可以适用,而法律也没有强制被告人接受陪审审判的措施。这就使被告人在拒绝选择成为陪审审判之后,成为不能被法院判决的人。为了避免这种情况发生,人们使被告人于羁押中生活困苦难堪,不得已愿意接受任何形式的审判。这种做法被称为“苛刑”(Peine forte et dure),其目的在于强迫被告人接受陪审制度。一些被告人宁愿受“苛刑”之苦,也不愿受陪审审判。这可能会使后人大为惊讶,因为以现代人的眼光看,陪审制度是保障人民自由的制度,何以那时的被告人避之惟恐不及呢?其原因在于,罪犯如果因叛逆而被定罪,其土地必然要被国王没收;如果其犯有重罪,其土地必然要被贵族没收,因此一些被告人知道自己将被陪审团定罪,希望逃避这一审判,以便使家属仍然得以保留土地。——[英]不勒德:《英国宪政史谭》,陈世第译,中国政法大学出版社2003年版,第170页。
[66][美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第32页。
[67]在都铎王朝第一位国王亨利七世时期,出于打击叛乱贵族、重建法制秩序的需要,谘议会的司法作用大为增强,开始在室顶有星座的房间里集会,裁判案件,特别是执行恢复和平和秩序的司法管辖权,其目的是弥补普通法法庭无法将势力强大的权贵绳之以法的缺陷,从而保证司法公正。到1530年以后,星座法庭最终从已改组为枢密院的谘议会中分离出来,正式成为一个独立的特权司法机构。最初,星座法院具有衡平法院的性质,它遵照自然正义的原则,对于在其他地方难以获得公正的案件进行补救。但在17世纪与国王特权结合以后,衡平传统飞特点——广泛、不受制约的自由裁量权导致星座法院在刑事案件和政治案件中适用刑讯的方式收集证据,以及刑罚的非人道性。表现出星座法院实行的诉讼程序具有一系列明显的纠问式特征。随着星座法院在1642年被废除,其实行的诉讼程序也随之消亡。——参见汪海燕《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社2004年版,第170页。
[68]转引自易延友:《刑事诉讼法》(第2版),法律出版社2004年版,第38页。
[69][美]本杰明·卡普兰:“陪审制度”,载哈罗德·伯曼编:《美国法律讲话》,陈若桓译,三联书店1988年版,第35页。
[70][美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第25页。
[71]林达:《如彗星划过夜空》,三联书店2006年版,第7-8页。
[72][美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第27页。
[73]同上注书,第28页。
[74][英]丹宁勋爵:《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社1999年版,第1页。
[75]在都铎王朝(1457—1603)专制统治时期,由于国王巧妙地把议会从对付王权的基地,改造为对自己有利的工具,使《大宪章》一度陷入了无人问津的湮没之境。在十七世纪初反斯图亚特统治的运动中,《大宪章》才得以再度复兴,并经过一次次的修订,竟然奇迹般地稳定下来。茨威格特和克茨则认为,在英国法律史中,就是在16、17世纪的都铎王朝和斯图亚特王朝时期,普通法曾面临被罗马法完全驱除或至少被挤到一边的危险。在此期间,议会与主张实行专制君主制的国王发生激烈冲突。在这场争议中,罗马法对保皇党分子具有很大的吸引力,因为它能用于支持他们的政治主张:凡是国王所喜欢的都是法律效力。——参见[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第290页。
[76][美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第55页。
[77][美]约翰·V·奥尔特:《正当法律程序简史》,杨明成等译,商务印书馆2006年版,第6页。
[78]转引自徐亚文:《程序正义论》,山东人民出版社2004年版,第32页。
[79][英]丹宁勋爵:《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社1999年版,第1页。
[80]转引自张建伟:《司法竞技主义——英美诉讼传统与中国庭审方式》,北京大学出版社2005年版,第190页。
[81][美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第2页。
[82]转引自[美]J·艾捷尔编:《美国赖以立国的文本》,赵一凡、郭国良主译,海南出版社2000年版,第1页。
[83]该公约的主要内容是:“吾等签约人,信仰之捍卫者,蒙上帝恩佑的大不列颠、法兰西及爱尔兰国王詹姆斯陛下的忠顺臣民——为了上帝的荣耀,为了吾王与基督信仰和荣誉的增进,吾等越海扬帆,以在弗吉尼亚北部开拓最初之殖民地,因此在上帝面前共同庄严立誓签约,自愿结为一民众自治团体。为使上述目的得以顺利进行、维持并发展,亦为将来能随时制定和实施有益于本殖民地总体利益的一应公正法律、 法规、条令、宪章与公职,吾等全体保证遵守与服从。”——参见[美]J·艾捷尔编:《美国赖以立国的文本》,赵一凡、郭国良主译,海南出版社2000年版,第5页。
[84][美]J·艾捷尔编:《美国赖以立国的文本》,赵一凡、郭国良主译,海南出版社2000年版,第2页
[85]李昌道编著:《美国宪法史稿》,法律出版社1986年版,第4页。
[86]王希:《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》,北京大学出版社2000年版,第7、22页。
[87][法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第372页。
[88][美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第12页。
[89][美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第26页。这里所指的应当是1225年颁布的简缩版,在1215年的《大宪章》中则是第39条。考文认为,美国宪法和宪政的原始基础是自亚里士多德以来西方文明中的自然法观念和英国悠久的普通法传统。在后天的形成
[98]王希:《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》,北京大学出版社2000年版,第289页。
[99][美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第105页。
[100]徐亚文:《程序正义论》,山东人民出版社2004年版,第40页。
[101][美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第102页。
[113]但是,仍有学者在1966年撰文指出,“我们在南方看到的是,刑事诉讼已经被扭曲为镇压的工具……为了维护一个非法的,更不用说违宪的社会制度,逮捕权和起诉权的滥用已经到了肆无忌惮的程度”。可见,在刑事司法领域推行正当法律程序的艰难。——参见魏晓娜:《刑事正当程序原理》,中国人民公安大学出版社2006年版,第53页。
[114][美]罗伯特·麦克洛斯基:《美国最高法院》(第三版),任东来等译,中国政法大学出版社2005年版,第189页。
[115]同上注书,第190页。
[116]在对权利法案的条款进行分级的过程中,伯格法院将第四修正案关于禁止无理搜查和扣押的规定放在了最末位。假设发现某人持有一盎司的可卡因,发现可卡因的搜查是否违法与被告人是否有罪没有关联性。然而,如果因搜查违法而排除这一证据,那么,定罪则是不可能的。因此,在此情形下,适用证据排除规则并未获得伯格法院的热情支持,第四修正案的保护在权利等级层次中只能处于末位。对于反对自我归罪的第五修正案,由于这条规定与发现犯罪事实真相息息相关,所以尽管伯格法院在禁止法庭出于任何目的使用非自愿性供述时没有保持沉默,但似乎对米兰达规则抱有很大的敌意,例如,最高法院允许将违反米兰达规则而取得的自白用做弹劾证据,如果该自白被证明并非受强迫而取得的。同样,最高法院对于第五修正案“禁止双重危险”也表示了与以前有所不同的态度;另一方面,最高法院对于第六修正案获得律师帮助的权利以及陪审团审判的权利的审查报有极大的热情,因为这些保障对于确保公平审判及准确定罪是必要的。——转引自汪海燕《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社2004年版,第238页。
[117]转引自汪海燕《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社2004年版,第238-239页
[118][美]约翰·V·奥尔特:《正当法律程序简史》,杨明成等译,商务印书馆2006年版,第7页。
[119]转引自季卫东:《法律程序的意义》,中国法制出版社2004年版,第1页。
[120]转引自魏晓娜:《刑事正当程序原理》,中国人民公安大学出版社2006年版,第42页。
[121][美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第73页。考文指出,在谈论美国宪法和宪政的基础时,有必要谈及洛克的另一位前辈,即《利维坦》的作者托马斯·霍布斯。人们一般只注意对比他们两人的不同之处,但他们在许多地方是共同的。就他们和美国宪政理论的关系而言,他们的贡献常常是互补的,而不是矛盾的。
[122]杨兆龙:“大陆法与英美法的区别究竟在哪里?”载《杨兆龙法学文选》,中国政法大学出版社2000年版,第215-216页。
[123][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第133页。
[139]杨兆龙:“大陆法与英美法的区别究竟在哪里?”载《杨兆龙法学文选》,中国政法大学出版社2000年版,第207-209页。
[6]杨鸿烈:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第26页。
[7]吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版,第64页。
[8]朱熹:《四书集注》,岳麓书社1987年版,第198页。
[9]杨鸿烈:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第27页。
[10]南怀瑾:《论语别裁》,复旦大学出版社1996年第2版,第576页。
[11]陈顾远:《中国文化与中华法系》,中国政法大学出版社2006年版,第46页。
[12]《中华法学大辞典》(简明本),中国检察出版社2003年版,第610页。
[13]胡留元、冯卓慧:《夏商西周法制史》,商务印书馆2006年版,第558页。
[14]陈顾远:《中国文化与中国法系》,中国政法大学出版社2006年版,第109页。
[15]陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2002年版,第1页。
[16]《周礼·地官·司徒》
[17]李交发:《中国刑事诉讼法史》,中国检察出版社2002年版,第236页。
[18]徐朝阳:《中国诉讼法溯源》,台湾商务印书馆,民国62年,第13页。
[19]陈顾远:《中国文化与中国法系》,中国政法大学出版社2006年版,第109页。
[20]梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年版,第199页。
[21]胡旭晟:《解释性的法史学》,中国政法大学出版社2005年版,第309页。
[22]陈顾远:《中国文化与中国法系》,中国政法大学出版社2006年版,第31页。
[23]同上注书,第109页。
[24]张晋藩:《中华法制文明的演进》,中国政法大学出版社1999年版,第7-8页。
[25][意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第67页。
[26]同上注书,第69页。
[27][意]加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版,第21页。
[28]同上注书,第44页。
[29][日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第1页。
[30]《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第379页。
[31][德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第5页。
[32][英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第26页。
[33][意]恩里科·菲利:《实证犯罪学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社2004年版,第132页。对于
[45]转引自杨鸿烈:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第27页。
[46][德]叔本华:《叔本华论说文集》,范进等译,商务印书馆1999年版,第417页。
[47]易延友:《刑事诉讼法》,法律出版社2004年第二版,第6页。
[48]胡太初:《昼夜绪论·听讼篇》。
[49]转引自杨鸿烈:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第27页。
[50]徐朝阳:“中国古代诉讼法”,载《程序法论》,第52页。
[51]吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版,第65页。
[52]杨鸿烈:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第29页。
[53]《史记·商君列传》
[54]《睡虎地秦墓竹简·法律答问》
[55]《唐律疏议·斗讼律》、《宋刑统·斗讼·盗贼事发伍保为告》。
[56]《宋刑统·斗讼律》“盗贼事发伍保为告”条规定:“诸强盗及杀人贼发,被害之家及同伍即告其主司若家人同伍单弱,比伍为告。当告而不告,一日杖六十。”又“部内犯罪不纠举(伍保知犯不举)”条规定:“诸监临主司知所部有犯法不举劾者,减罪人罪三等,纠弹之官减二等。即同伍保内在家有犯,知而不纠者。死罪徒一年,流罪杖一百,徒罪杖七十。其家唯有妇女、及男年十五以下者,皆勿论。”宋代惩处不告,比唐律更重视的方面还表现在:第一,在单行法规、法令中规定。王安石变法时,《畿县保甲条制》进一步规定:“凡十家为一保,五十家为一大保,十大保为一都保,同保内有犯强、窃盗、杀人、谋杀、放火、强奸、略人、传习妖教、造畜蛊毒,知而不告,并依从保伍法科罪”。这是对知觉 犯罪而不举告行为的惩处。还规定了不知情也要科以刑罚的内容:“及居停强盗三人以上,经三日,同保内邻人虽不知情,亦科不觉察之罪。”同时,还规定了重法刑处窝藏犯罪的内容:“盗贼不戢,由大姓为囊囊,请以重法坐匿者。”
[57]官吏、官司犯失察罪包括行政官吏、官司,司法官吏、官司,监察官吏、官司,特别重视对纠弹官吏、官司的犯失察罪的刑处。《续资治通鉴长编》卷七二“大中祥符二年十一月甲子”条载宋真宗诏令:“本路转运使、提点刑狱官不能举察者,论其罪。”宋高宗在绍兴五年(公元1135年)诏令:“诸州违法,监司失按举而被案于台谏,各察治得实者,并减犯人罪五等;犯人系公罪,又减二等,并不以去官原免。”
[58]《大清律例汇辑便览·刑律·诉讼》。
[59]《明律·刑律·盗贼·谋反大逆》、《大清律例汇辅便览·刑律·贼盗·谋反大逆》。
[60]同上注。
[61]《大清律例汇辅便览·刑律·贼盗·谋叛》。
[62]《大清律例汇辅便览·刑律·贼盗·强盗》。
[63]陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2002年版,第39页。
[64]转引自梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年版,第217页。
[65]转引自梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年版,第222-223页。
[66][美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第318页。
[67][英]戴维·M·沃克:《牛津法律大词典》,光明日报出版社1988年版,第464页。
[68]陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2002年版,第250页。从该侦查行为本身来看,并没有带任何强制色彩,因此,现行刑事诉讼法没有将其规定为一项强制措施,而是作为侦查阶段收集、获取证据材料的一项基本调查方法、手段,同询问证人,勘验、检查,搜查,扣押物证、书证,鉴定,通缉等一起并列规定在我国《刑事诉讼法》第二章。然而,无论在实践中还是理论界,侦查程序中讯问犯罪嫌疑人都备受关注。因为,一方面侦查程序中讯问犯罪嫌疑人最容易引发刑讯逼供,另一方面,司法实践中,口供仍然是法官对被告人定罪的重要基石。——樊崇义等著:《刑事诉讼法修改专题研究报告》,中国人民公安大学出版社2004年版,第366页。
[69]公安部人事训练局编:《侦查讯问教程》,群众出版社1999年版,第1页。
[70]犯罪嫌疑人的供述还有许多附带的价值。例如,犯罪嫌疑人关于犯罪的供述可以清除明白地揭示其犯罪目的和犯罪过程的细节;如果出现错案,正常程序中犯罪嫌疑人供述的存在在很大上也库减轻追诉人员、审判人员的良心谴责和社会压力。就侦查而言,获得犯罪嫌疑人供述的最大附带价值莫过于发现其他犯罪事实和犯罪嫌疑人。——参见宋英辉:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社2002年版,第149页。
[71]陈光中、丹尼尔·普瑞方廷(加)主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社1998年版,第271页。
[72]田富裕:“被告人的地位及其口供”,载西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,中国法律出版社、日本国成文堂联合出版1997年版,第294页。
[73]转引自宋英辉:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社2002年版,第149页。
[78]宋英辉:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社2002年版,第152页。
[79]王栻主编:《严复集》(第四册),中华书局1986年版,第954页。
[80]孙长永:《侦查程序与人权——比较法考察》,中国方正出版社2000年版,序第6页。
[81]陈光中主编:《刑事诉讼法实施问题研究》,中国法制出版社2000年版,第101页。
[82]宋英辉、吴宏耀:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社2002年版,第164页。
[83]承认犯罪嫌疑人的诉讼主体地位,增强犯罪嫌疑人的诉讼权利,强化对侦查权的监督和制约,限制讯问方法的运用,以实现侦查讯问的存在价值与程序价值的平衡。
[84]所谓教育是指政法机关近年来所进行的“规范执法行为,促进执法公正”专项整改活动、“社会主义法治理念教育活动”、“教育整顿活动”等有利于转变执法观念的教育活动,以及公检法机关针对本系统存在的问题各自组织开展的有关教育活动等。所谓制度是指公检法机关针对执法过程中存在的问题制定了一系列相关制度。所谓监督是指司法机关不但逐步扩大了接受社会监督、人大监督、舆论监督的自觉性,还加强了司法机关之间、司法机关不同职能部门之间的监督制约。
[85]陈光中、丹尼尔·普瑞方廷(加)主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社1998年版,第271页。
[86][美]罗伯特·C·埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第1页。
[91]参见《检察日报》2007年11月14日第一版。
[92]参见《检察日报》2007年11月15日第一版。
[93]梁治平等著:《新波斯人信札——变化中的法观念》,中国法制出版社2000年版,第97页。
[94]张建伟:《司法竞技主义——英美诉讼传统与中国庭审方式》,北京大学出版社2005年版,第422页。
[100]刘梦溪:“百年中国:文化传统的流失与重建”,载刘梦溪等著:《中国高端讲座》第1辑,海南出版社2006年版,第17页。
[101]樊崇义主编:《诉讼原理》.法律出版社2003年版,第52页。
[102]同上注书,第54页。
[103]梁治平等著:《新波斯人信札——变化中的法观念》,中国法制出版社2000年版,第98页。
[104]刘梦溪:“百年中国:文化传统的流失与重建”,载刘梦溪等著:《中国高端讲座》第1辑,海南出版社2006年版,第18页。
[105][法]托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,商务印书馆1988年版,第315页。
[106][美]米尔吉安·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀等译,中国人民公安大学出版社2006年版,第232页。
[107][德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第133页。
[108]迈克·麦考韦利:“对抗制的价值和审前刑事诉讼程序”,载《英国法律周专辑》,法律出版社1999年版,第123页。
[109]转引自徐美君:《侦查讯问程序正当性研究》,中国人民公安大学出版社2003年版,第49页。
[110]刘庸安:“丹宁勋爵和他的法学思想”,载丹宁勋爵:《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社1999年版,第12页。
[111][德]马克斯·韦伯:《经济与社会》,林荣远译,商务印书馆1998年版,第20页。
[112][美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第281页。
[113]宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第206-207页。
[114]徐美君:《侦查讯问程序正当性研究》,中国人民公安大学出版社2003年版,第6-7页。
[115]宋英辉、吴宏耀:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社2002年版,第153页。
[1]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社2005年版,第296页。
[2]张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第33页。
[3]汪建成:“刑事诉讼法再修订过程中面临的几个选择”,载《中国法学》2006年第6期。
[4]陈光中、严端主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》,中国方正出版社1999年第2版,第92页。
[5]按照通常的理解,程序法定原则要求的是:首先,刑事程序法定中的法律是指狭义的法律,即由反映民意的国家立法机关制定的法律。这意味着国家行政机关或者司法机关不得制定涉及公民基本权利的程序性规范,涉及公民基本权利的刑事程序只能由立法机关制定的法律预先规定,否则,可能导致国家行政权或
[13]《邓小平文选》第三卷,第373页。
[14]林钰雄:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2005年版,第6页。
[15]转引自宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第200页。
[16]如有的学者认为,所谓刑事诉讼目的,就是以观念形式表达的国家进行刑事诉讼所要期望达到的目标,是国家按照自己的需要和基于对刑事诉讼及其对象固有属性的认识,预先设定的关于刑事诉讼结果的理想模式。——宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第2页。有的学者认为,刑事诉讼目的是指立法者预先设定的、进行刑事诉讼所要达到的具体目标。——徐静村主编:《刑事诉讼法学》(修订版),法律出版社1999年版,第54页。有的学者认为,刑事诉讼目的是指国家制定刑事诉
[20]宋英辉:《刑事诉讼原理导读》,法律出版社2003年版,第88-90页。
[21]陈光中、宋英辉:《我国刑事诉讼目的与审判程序结构之探讨》,载《政法论坛》1994年第1期。
[22]汪建成:“刑事诉讼法再修订过程中面临的几个选择”,载《中国法学》2006年第6期。
[23]陈光中、严端主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》,中国方正出版社1999年第2版,第87页。
[36]沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2003年第2版,第289页。
[37][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第105页。
[38]葛洪义:《探索与对话:法理学导论》,山东人民出版社2000年版,第299页。
[39]汪建成:“刑事诉讼法再修订过程中面临的几个选择”,载《中国法学》2006年第6期。汪建成教授同时指出,制定法本身固有的局限性使它离不开对司法判例的依赖:一方面,司法判例为立法提供必要的准备,立法学的研究表明,法律实务界的具体实践是制定法典的一个必要条件,没有相当程度的实践基础,立法机关难以凭空构想出一部足够完善的法典。另一方面,法律适用过程中,判例又可以起到填补成文法之空白并推动法律发展的功能。但是,我国现行刑事诉讼结构在形成程序法判例方面会遇到一些特殊障碍:第一,由于我国刑事诉讼程序并非“审判中心主义”结构,这意味着审判之前的大量程序问题都不是法院可以审查和裁判的,而是分别由公安机关和检察机关自行处理。裁判机制尚且不存在,判例更是无从产生。第二,我国现行审级制度不具有可以产生判例的功能。无论是四级两审终审制的整体框架,还是二审全面审理的具体制度,以及审判监督程序这种特殊的纠错机制,都是将“个案获得实体上的正确处理”为制度设计的唯一目标,而没有考虑在促使判例形成方面的功能问题。
[40]经过多年的讨论,在确立判例制度的必要性上,法学界已基本达成以下共识:第一,需要运用判例法方法指导、协调各级人民法院的案件审理活动,以维护国家法制的统一和中央的权威;第二,判例法应从属于制定法,是制定法的补充;第三,引进判例法方法,改善司法判决的结构,增加透明度,使公众能够有效地对其进行监督;第四,通过借鉴判例法,推动和加强司法机关的工作,提高审判机关在法制建设中的地位。——葛洪义:《探索与对话:法理学导论》,山东人民出版社2000年版,第303页。
[41]转引自马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版,第205页。
[42]对何谓刑事政策,各国学者众说纷纭。一般认为“刑事政策”一词是德国人费尔巴哈于1803年提出的。
[48]马明亮:“正义的妥协——协商性司法在中国的兴起”,载《中外法学》2004年第1期。
[49]陈瑞华:“司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论”,载《法学研究》2007年第3期。
[50]所确立的程序理念主要有三个:一是为个人抵御国家任意追诉而设计的“无罪推定”机制;二是为维系控辩双方“平等武装”而建立的以系列程序公正标准;三是为制衡国家刑事追诉权而确立的一些程序保障。——参见陈瑞华:“司法过程中的对抗与合作———一种新的刑事诉讼模式理论”,载《法学研究》2007年第3期。
[51]对抗性司法的缺陷主要表现为以下几点:(1)对抗性司法是一种需要投入巨大司法资源的诉讼模式;(2)对抗性司法是以控辩双方具有对立诉讼立场为前提,但在那些被告人自愿认罪的案件中,这种诉讼模式就没有存在的前提和基础;(3)对抗性司法不仅无法解释控辩双方的诉讼合作,而且对于被害人的诉讼参与也没有给予重视。——参见陈瑞华:“司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论”,载《法学研究》2007年第3期。
[52]按照《布莱克法律辞典》的解释,辩诉交易是指在司法审查的前提下刑事案件的检察官和被告方达成双方满意的倾向性意见的程序。它通常包括被告人为了得到一个比可能受到的指控相对较轻的量刑,而作出的承认一个较轻的犯罪或者承认数个指控中的一个或者几个的有罪答辩。但是,对此解释,学者们也有不同的认识。比如美国Emory大学法学院的Douglasj教授就认为,辩诉交易是指被告基于得到政府方的对价的合理预期而作出的对刑事指控答辩有罪的同意。——参见宋英辉、李哲:“辩诉交易制度之评介与思考”,载樊崇义主编《诉讼法学研究》,中国检察出版社2003年版。
[59][德]约阿希姆·赫尔曼:“协商性司法——德国刑事程序中的辩诉交易?”,程雷译,载《中国刑事法杂志》2004年第2期。
[60][美]迈克西摩·朗格:“从法律移植到‘法律翻译':辩诉交易的全球化与刑事诉讼的美国化”,程雷译,载樊崇义主编《诉讼法学研究》第九卷,中国检察出版社2005年版。
[61][德]约阿希姆·赫尔曼:“协商性司法——德国刑事程序中的辩诉交易?”,程雷译,载《中国刑事法杂志》2004年第2期。
[62]对于这部法典,人们认为它体现了讯问制诉讼模式向对抗制诉讼模式的全面借鉴,被看做自1791年大革
[74][意]马可·法布里:“意大利刑事司法制度改革:理论与实践的悖反”,龙宗智译,载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第2卷,法律出版社1998年版。
[75]参见[美]迈克西摩·朗格:“从法律移植到‘法律翻译':辩诉交易的全球化与刑事诉讼的美国化”,程雷译,载樊崇义主编《诉讼法学研究》第九卷,中国硷察出版社2005年版。
[76][意]马可·法布里:“意大利刑事司法制度改革:理论与实践的悖反”,龙宗智译,载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第2卷,法律出版社1998年版。
[77]转引自[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版,第58页。
[78]转引自[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版,第82页。
[83][法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版,第7页。
[84]彭海青:“论恢复性司法”,载《中国刑事法杂志》2004年第3期。
[85]美国司法部下属的全国司法研究所司法计划办公室、全国矫正研究所犯罪被害人研究室和少年司法与少年犯罪预防办公室合作,于1997编制的《恢复性司法事实小册子》认为,当今世界上的恢复性司法模式至少可以划分为七种类型,包括社区恢复委员会、家庭小组会议、被害人/犯罪人调解项目、社区服务项目等。——转引自上注文。
[86]吴丹红:“实现正义的另一种进程——恢复性司法初探”,载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第9卷,法律出版社2004年版。
[87]同上注。
[88]陈瑞华:“刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起”,载《中国法学》2006年第5期。
[89]黄京平、甄贞、刘风岭:“和谐社会构建中的刑事和解探讨——‘和谐社会语境下的刑事和解'研讨会学术观点综述”,载黄京平、甄贞主编:《和谐社会语境下的刑事和解》,清华大学出版社2007年版,第503页。
[90]陈光中、葛琳:“刑事和解的理论依据与适用构想”,载黄京平、甄贞主编:《和谐社会语境下的刑事和解》,清华大学出版社2007年版,第15页。
[91]详细论证参见陈瑞华:“司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论”,载《法学研究》2007年第3期。
[92]吴丹红:“实现正义的另一种进程——恢复性司法初探”,载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第9卷,法律出版社2004年版。
[93]详见张庆方:“恢复性司法——一种全新的刑事法治模式”,载陈兴良主编《刑事法评论》第12卷,中国政法大学出版社2003年版。
[94][意]皮罗·克拉玛德雷:《程序与民主》,翟小波、刘刚译,高等教育出版社2005年版,第1页。
[95]马明亮:“辩诉交易在中国的发展前景——以契约为分析框架”,载《中国刑事法杂志》2003年第2期。
[96]汪建成:“刑事诉讼法再修订过程中面临的几个选择”,载《中国法学》2006年第6期。
[97][德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第46页。
[98]转引自陈瑞华:“司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论”,载《法学研究》2007年第3期。
[99]马明亮:“辩诉交易在中国的发展前景——以契约为分析框架”,载《中国刑事法杂志》2003年第2期。
[100][日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第10页。
[101][日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第101页。
[102]关于我国学者对辩诉交易制度的看法,可参见陈光中主编:《辩诉交易在中国》,中国检察出版社2003年版;陈瑞华:“司法过程中的对抗与合作”,载《法学研究》2007年第3期;马明亮:“正义的妥协——协商性司法在中国的兴起”,载《中外法学》2004年第1期。
[103]马明亮:“正义的妥协——协商性司法在中国的兴起”,载《中外法学》2004年第1期。
[104]龙宗智、潘君贵:“我国实行辩诉交易的依据和限度”,载陈光中主编:《辩诉交易在中国》,中国检察出版社2003年版。
[105]陈光中、葛琳:“刑事和解的理论依据与适用构想”,载黄京平、甄贞主编:《和谐社会语境下的刑事和解》,清华大学出版社2007年版,第15页。
1.陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版
2.陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2002年版
3.陈光中、丹尼尔·普瑞方廷(加)主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社1998年版
4.陈光中主编:《刑事诉讼法实施问题研究》,中国法制出版社2000年版
5.陈光中主编:《刑事诉讼法学》(修订版),中国政法大学出版社2000年版
6.陈光中、严端主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》,中国方正出版社1999年第2版
7.陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法》,中国政法大学出版社2000年修订版;
8.宋英辉主编:《刑事诉讼原理》,法律出版社2003年版
9.宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版
10.宋英辉:《刑事诉讼原理导读》,法律出版社2003年版
11.宋英辉、吴宏耀:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社2002年版
12.陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版
13.陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民公安大学出版社2000年版
14.陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版
15.樊崇义等著:《刑事诉讼法修改专题研究报告》,中国人民公安大学出版社2004年版
16.樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年版
17.樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社2002年修订版
18.林钰雄:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2005年版
19.徐静村主编:《刑事诉讼法学》(修订版),法律出版社1999年版
20.易延友:《刑事诉讼法》(第2版),法律出版社2004年版
21.李心鉴《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版
22.汪海燕:《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社2004年版
23.徐亚文:《程序正义论》,山东人民出版社2004年版
24.张建伟:《司法竞技主义——英美诉讼传统与中国庭审方式》,北京大学出版社 2005年版
25.魏晓娜:《刑事正当程序原理》,中国人民公安大学出版社2006年版
26.季卫东:《法律程序的意义》,中国法制出版社2004年版
27.王以真主编:《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社2004年版
28.李交发:《中国刑事诉讼法史》,中国检察出版社2002年版
29.徐朝阳:《中国诉讼法溯源》,台湾商务印书馆,民国62年
30.孙长永:《侦查程序与人权——比较法考察》,中国方正出版社2000年版序
31.徐美君:《侦查讯问程序正当性研究》,中国人民公安大学出版社2003年版
32.梁治平编:《法治在中国:制度、话语与实践》,中国政法大学出版社2002年版
33.梁治平编:《法律的文化解释》(增订本),三联书店1998年第2版
34.梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年版
35.梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版
36.梁治平等著:《新波斯人信札——变化中的法观念》,中国法制出版社2000年版
37.梁治平:《法辨——中国法的过去、现在与未来》,中国政法大学出版社2002年版
38.苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版
39.苏力:《制度是如何形成的》(增订版),北京大学出版社2007年版
40.孙国华:《法学基础理论讲义》,北京电大法律教研室1985年8月编印
41.孙国华主编:《法学基础理论》,中国人民大学出版社1987年版
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53.[日]田宫裕:“被告人的地位及其口供”,载西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,中国法律出版社、日本国成文堂联合出版1997年版
[13]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第5页。
[14]转引自王健编:《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》,中国政法大学出版社2001年版,代序第2-3页。
[23]德国法学家约瑟夫·科勒语。转引自[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第142页。
[24]转引自林端:《儒家伦理与法律文化》,中国政法大学出版社2002年版,第22页。
[25][德]汉斯-格奥尔格·加达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社2004年版,第423页。
[26]同上注书,第422页。
[27]梁治平编:《法治在中国:制度、话语与实践》,中国政法大学出版社2002年版,第88页。
[28]胡旭晟:《解释性的法史学——以中国传统法律文化研究为侧重点》,中国政法大学出版社2005年版,第442页。
[29]梁治平编:《法治在中国:制度、话语与实践》,中国政法大学出版社2002年版,第88页。
[30]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第21页。
[1][德]奥斯瓦尔德·斯宾格勒:《西方的没落》导言,齐世荣等译,载于何兆武主编:《历史理论与史学理论——近现代西方史学著作选》,商务印书馆1999年版,第661页。
[2]衣俊卿:《文化哲学十五讲》,北京大学出版社2004年版,第1页。
[3]转引自殷海光:《中国文化的展望》,上海三联书店2002年版,第26页。
[4][德]海德格尔:《存在与时间》(修订译本),三联书店2006年版,第1页。
[5]衣俊卿:《文化哲学十五讲》,北京大学出版社2004年版,第1页。
[6]张岱年、方克立主编:《中国文化概论》,北京师范大学出版社2004年版,第2页。
[7]同上注。
[8]冯俊:《法国近代哲学》,同济大学出版社2004年版,第522页。
[9][法]卢梭:《爱弥儿》上卷,商务印书馆1978年版,第6页。
[10]衣俊卿:《文化哲学十五讲》,北京大学出版社2004年版,第14页。
[11][法]维克多·埃尔:《文化概念》,康新文、晓文译,上海人民出版社1998年版,第5页。
[12]同上注。
[21]同上注书,第2页。
[22]刘进田:《文化哲学导论》,法律出版社1999年版,第40页。
[24][德]M·蓝德曼:《哲学人类学》,工人出版社1988年版,第223页。
[25]同上注书,第277页。
[26][美]塞缪尔·亨廷顿、老伦斯·哈里森主编:《文化的重要作用》,程克雄译,新华出版社2002年版,前言第3页。
[27]衣俊卿:《文化哲学十五讲》,北京大学出版社2004年版,第12页。
[28][美]本尼迪克特:《文化模式》,孙燕、傅铿译,浙江人民出版社1987年版,第45页。
[29]其中最有影响的,一是她在《文化模式》中以北美印第安人为范本所进行的关于日神型文化模式和酒神型文化模式的分析;二是她在《菊花与刀》中基于日本与欧美的比较而进行的关于耻辱感文化模式和罪恶感文化模式的分析。
[30]易鑫鼎编:《梁启超选集》(上卷),中国文联出版社2006年版,第494页。
[31]转印自刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第18页。
[32]胡适:“我们对于西洋近代文明的态度”,载《胡适文存》第3集,黄山书社1996年版,第1页。
[33]梁漱溟:《东西文化及其哲学》,商务印书馆1999年第2版,第32页。
[34]朱谦之:《文化哲学》,商务印书馆1990年版,第12页。
[35]同上注书,第13页。
[36]同上注。
[37]陆扬、王毅:《文化研究导论》,复旦大学出版社2006年版.第12页。
[38]衣俊卿:《文化哲学十五讲》,北京大学出版社2004年版,第19页。
[39]范思深:“苏联的法律文化观点”,载《中外法学》1989年第2期。
[40]“政治文化”一词最早出现于1956年。根据西德尼·韦拔(Sidney Verba)的见解,政治文化是由导致政治行为的信仰、信条和价值所构成的体系,它表明政治活动的主观倾向。(武树臣)另一位美国学者布里埃尔·阿尔蒙德对“政治文化”所下的定义是:“政治文化是一个民族在特定时期流行的一套政治态度、信仰和感情”。——参见[美]加布里埃尔·A·阿尔蒙德等著:《比较政治学》,曹沛霖等译,上海译文出版社1987年版,第29页。
[41][美]苏珊·丰德尔:“美国的法律文化观点”,郭宝平译,载《中外法学》1989年第1期。
[42]何勤华:“日本法律文化研究的历史与现状”,载《中外法学》1989年第6期。
[43]转引自武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版,第23页。
[44][苏]C.C.阿列克谢耶夫:《法的一般理论》,黄良平、丁文琪译,法律出版社1988年版,第220页。
[45][俄]B.B.拉扎列夫主编:《法与国家的一般理论》,王哲等译,法律出版社1999年版,第184-189页。
[46][美]劳伦斯·M·弗里德曼:《法律制度:从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社1994年版,第226页。
[47]例同上注书,第228页。
[48]同上注书,第233页。
[19]同上注书,第261页。
[50]罗杰·科特雷尔:“法律文化的概念”,载[意]D·奈尔肯编:《比较法律文化论》,高鸿钧等译,清华大学出版社2003年版,第20-48页。
[51][美]劳伦斯·M·弗里德曼:“法律文化的概念:一个答复”,载[意]D·奈尔肯编:《比较法律文化论》,高鸿钧等译,清华大学出版社2003年版,第53-59页。
[52][美]H.W.埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版,第9-14页。
[53][日]千叶正士:《法律多元:从日本法律文化迈向一般理论》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版,第229页。
[54][日]川岛武宜:《现代化与法》,申政武等译,中国政法大学出版社2004年修订版,第133页。
[55][日]六本佳平:《日本法与日本社会》,刘银良译,中国政法大学出版社2006年版,第20页。
[56][日]千叶正士:《法律多元:从日本法律文化迈向一般理论》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版,第231页。
[57]同上注书,第231-241页。
[58]刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第58页。
[59]梁治平编:《法律的文化解释》(增订本),三联书店1998年版,第64页。
[60]孙国华:《法学基础理论讲义》,北京电大法律教研室1985年8月编印。
[61]孙国华主编:《法学基础理论》,中国人民大学出版社1987年版,第306-308页。
[62]武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版,第32-34页。
[63]郑成良:“论法律文化的要素与结构”,载于李檐编《法律社会学》,1999年版,第140页。
[64]张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第235页。
[65]同上注书,第236页。
[66]刘学灵:“论法律文化”,载李楯编《法律社会学》,中国政法大学出版社1999年版,第129-130页。
[67]张中秋:《比较视野中的法律文化》,法律出版社2003年版,第29页。
[68]刘进田、李少伟:《法律文化导论》,中国政法大学出版社2005年版,第105-111页。
[69]梁治平:《法辨——中国法的过去、现在与未来》,中国政法大学出版社2002年版,第166页。
[70]同上注书,第11页。
[71]同上注书,第13页。
[72]梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1998年版,代序第3-5页。
[73]刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版。
[74]梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1998年第2版,第57页。
[75]季卫东:“中国法文化的蜕变与内在矛盾”,载李楯编《法律社会学》,中国政法大学出版社1999年版,第211页。
[76]沈宗灵主编:《法理学》(第二版),北京大学出版社2003年版,第26页。
[77]龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社1985年版,第81页。另参见梁治平:《法辨:中国法的过去、现在与未来》,中国政法大学出版社2002年版,第232页。
[78]胡旭晟:《解释性的法史学——以中国传统法律文化的研究为侧重点》,中国政法大学出版社2005年版,第304页。
[79]德尔马:《欧洲文明》(中译本),上海人民出版社1988年版,第1页。
[80]刘光华等编译:《新社会学词典》,知识出版社1986年版,第113页。
[81]杜万华:“法律文化的几个问题”载《法律社会学》,山西人民出版社1988年版,第181页。
[82]孙国华主编:《法学基础理论》,中国人民大学出版社1987年版,第306-308页。
[83][美]爱德华·希尔斯:《论传统》,傅铿等译,上海人民出版社1991年版,第15页。
[84]同上注书,“译序”,第2-3页。
[85]宋英辉:《刑事诉讼原理导读》,法律出版社2003年版,第26页。
[86]武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版,第31-32页。
[87]宋英辉:《刑事诉讼原理导读》,法律出版社2003年版,第26页。
[88]汪建成:“论刑事诉讼文化研讨”,载《政法论坛》1999年第6期。
[89][英]爱德华·泰勒:《原始文化》,连树声译,广西师范大学出版社2005年版,第1页。
[90]艾思奇:《大众哲学》,新华出版社2001年版,第24页。
[91][英]马凌诺斯基:《文化论》,费孝通译,华夏出版社2002年版,第12页。
[92]《辞海》(缩印本),上海辞书出版社1980年版,第1446页。
[93]转引自陆扬、王毅:《文化研究导论》,复旦大学出版社2006年版,第8页。
[94]衣俊卿:《文化哲学十五讲》,北京大学出版社2004年版,第15-17页。
[95]转引自刘作翔《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第157页。
[103]同上注书,第126页。
[104][美]爱德华·W·萨义德:《知识分子论》,单德兴译,三联书店2002年版,第32页。
[105]普遍主义强调人类文化的共同结构和普遍规律,历史特殊主义则主张各种不同文化间的差异性和知识的独特性。
[106][美]爱德华·W·萨义德:《知识分子论》,单德兴译,三联书店2002年版,第78页。
[107]1930年代,美国人类学家博厄斯首先提出“文化相对主义”的理论,要求文化学研究者不要居高临下地对待其田野工作所调查的初民文化部落,每种文化都有其支撑自己文明的自身价值,有其存在的意义。
[108]这一主张是由功能主义文化学派代表人物马林诺夫斯基提出。
[109][美]克利福德·吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透视”,邓正来译,载梁治平编:《法律的文化解释》(增订本),三联书店1998年版,第91页。
[110]同上注书,第81页。
[111]同上注书,第83页。
[112]同上注书,第94页。
[113]同上注书,第145页。
[114]衣俊卿:《文化哲学十五讲》,北京大学出版社2004年版,第15页。
[115][美]E·希尔斯:《论传统》,傅铿、吕乐译,上海人民出版社1991年版,第21页。
[116]同上注书,第16页。
[117]转引自[英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,华夏出版社1989年版,第89页。
[118]陈安仁:《中国文化演进史观》,上海书店1991年版,第1页。
[119][美]林毓生:《中国意识的危机》,穆善培译,贵州人民出版社1988年版,第4页。
[120]刘梦溪:“百年中国:文化传统的流失与重建”,载刘梦溪等著:《中国高端讲座》第1辑,海南出版社2006年版,第18页。
[121][美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第2页。
[122][美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第326页。
[123][美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第2页。
[1][美]克鲁克洪等著:《文化与个人》,高佳等译,浙江人民出版社1987年版,第10-13页。
[2]社会结构的概念在社会学中曾引起很大争论,这个学科的一些学派,如功能主义、马克思主义和结构主义认为,社会结构先在于个体,在塑造社会实在和建立社会秩序方面发挥着决定性的作用;另外一些学派,如民族方法学、现象学社会学和符号互动主义则反对这种观点,强调个体行为在创造和再造社会结构过程中发挥着作用。
[3][英]肯尼思·麦克利什主编:《人类思想的主要观点——形成世界的观念》,查常平等译,新华出版社2004年版,第1400页。
[10]高宣扬:《当代法国哲学导论》,同济大学出版社2004年版,第571页。
[11]高宣扬:《后现代论》,中国人民大学出版社2005年版,第237-240页。
[12]王治河主编:《后现代主义词典》,中央编译出版社2005年版,第216页。
[13][美]克鲁克洪等著:《文化与个人》,高佳等译,浙江人民出版社1986年版,第8页。
[14][英]马凌诺斯基:《文化论》,费孝通译,华夏出版社2002年版,第12页。
[15]同上注书,第19页。
[16]参见陈序经:《文化学概观》,中国人民大学出版社2005年版,第238-251页。
[17]张岱年、方克立主编:《中国文化概论》,北京师范大学出版社2004年版,第3页。
[18]梁漱溟:《东西文化及其哲学》,商务印书馆1999年第2版,第32页。
[19]庞朴:“文化结构与近代中国”,载《东西文化与中国现代化讲演集》,浙江人民出版社1986年版,第9-11页。
[20]张岱年、方克立主编:《中国文化概论》,北京师范大学出版社2004年版,第4页。
[21]武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版,第32-34页。
[22]刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第118、136页。
[23]刘学灵:“论法律文化”,载于李楯编:《法律社会学》,中国政法大学出版社1999年版,第130页。
[24]张中秋:《比较视野中的法律文化》,法律出版社2003年版,第31页。
[25]张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第240-246页。
[28][瑞士]皮亚杰:《发生认识论》,商务印书馆1987年版,“中译者序”第3页。
[29]刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第119页。
[30]《现代汉语词典》(第5版),商务印书馆2005年版,第502页。
[31]《辞海》(缩印本),上海辞书出版社1980年版,第493页。
[32]刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第127页。
[33]刘旺洪:《法律意识论》,法律出版社2001年版,第83页。
[34]刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第129页。
[35]孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第253页。
[36][英]马凌诺斯基:《文化论》,费孝通译,华夏出版社2002年版,第2、19页。
[37]刘进田:“法律文化片论”,载《法律科学》1991年第1期。
[38]刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第136页。刘作翔指出,关于为什么要将以法律制度为核心的诸要素构成的“制度性文化”作为法律文化的构成内容,作为法律文化的结构体,这一点所引起的争议会比法律文化研究中所涉及的其他任何问题都要大,并且这个争议还可能会长久地持续下去。
[39]《管子·七法》
[40]转引自沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2003年第二版,第33页。
[41]《辞海》缩印本,上海辞书出版社1980年版,第1440页。
[42]沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2003年第二版,第33页。
[43][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第49页。
[47][美]劳伦斯·M·弗里德曼:《法律制度——从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年修订版,第227页。
[48]费孝通:《乡土中国、生育制度》,北京大学出版社1998年版,第58页。
[49]刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第145页。
[50]贺卫方:《运送正义的方式》,上海三联书店2002年版,第9页。
[51][美]E·博登海默:《法理学:法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,第492页。
[52]《现代汉语词典》(第5版),商务印书馆2005年版,第475页。
[53][法]迪韦尔热:《政治社会学——政治学要素》,华夏出版社1987年版,第183页。
[54][英]肯尼思·麦克利什主编:《人类思想的主要观点——形成世界的观念》,查常平等译,新华出版社2004年版,第576页。
[55]功能主义是在19世纪末由社会学家斯宾塞和涂尔干创立的,是人类学和社会科学中的一个重要的也是有争议的学派,他们将人类社会比作生物有机体:一个由相互依赖的组成部分构成的系统,其中所有部分都影响着系统整体的运作和生存,社会现象根据其发挥的作用或对整体系统的影响得以解释。试图根据社会要素在社会整体中发挥的功能或其对社会整体的影响对这些要素做出解释。到了20世纪50年代,帕森斯在功能主义基础上创立了以结构和功能的方法研究社会现象的结构功能主义学派。代表人物还有
[64]布莱克:《社会学视野中的司法》郭华星译,法律出版社2002年版,第82页。
[65]徐昕:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,导论第9页。
[66][美]C·恩伯、M·恩伯:《文化的变异》,辽宁人民出版社1988年版,第37页。
[67]格尔茨认为,文化的“控制机制”是以这样的前提开始的:人的思想基本上既是社会的又是公共的——它的自然栖息地是庭院、市场和城镇广场。思想不是由“头脑中发生的事”构成的(虽然发生的事在这里和其他地方对产生思想是必要的),而是由在被其他人称之为有意义的象征性符号之中进行交流构成的,这些符号——绝大多数是词汇,但是也包括姿态、图形、音乐、钟表类的机械装置,或珠宝类的自然物等任何东西,它们与纯粹的现实脱离并用来将意义赋予经验。从任何特殊的个人观点的角度,此类符号大部分是后天赋予的。他发现这些符号在他出生时的社区中已经流行,并且以他可能或不可能干涉的增加、减少和部分修改,在他死后仍然流行。当他活着的时候,他使用它们或它们中的一部分,有的时候是刻意或小心的,绝大多数时候是下意识的和随意的,但是在思想中总保持同样的目的:要将结构赋予他在其中生活的事件,使自己适应“经历过的事情的正在进行的过程”,这是用的约翰·杜威的生动的短语。他认为,人是如此需要这一类的符号源(Symbolic sources)启示他去发现自己在世界上的位置,因为本来就渗透在他体内的非符号类的资源只能散射一种微弱的光。较低级的动物的行为模式,至少在较大的程度上,是由它们物质结构赋予的;遗传信息资源使他们的行动在一个变化的更为狭窄的范围内有序进行,越是低级的动物这个范围越狭窄越彻底。对人来说,天生就有的是极普遍的反应能力,这种能力虽然有可能使人的行为更有可塑性,更具有复合性,在每一事情发生时的广泛的场合中更有效率,但是它却使人的行为很多得到准确的调节。这就是我们的讨论的第二方面:不受人的文化模式——有组织、有意义的符号象征体系——指引的人的行为最终会不可驾驭,成为一个纯粹的无意义的行动和突发性情感的混乱物,他的经验最终也会成为无形的。文化,这类模式的集大成者,不只是一个人存在的装饰品,而是——就其特性的主要基础而言——人存在的基本条件。——参见[美]克利福德·格尔茨:《文化的解释》,韩莉译,译林出版社1999年版,第56-58页。
[68][德]M·蓝德曼:《哲学人类学》,工人出版社1988年版,第277页。
[69]衣俊卿:《文化哲学十五讲》,北京大学出版社2004年版,第36-39页
[71]刘旺洪:《法律意识论》,法律出版社2001年版,第100页。
[72]转引自刘进田、李少伟:《法律文化导论》,中国政法大学出版社2005年版,第124页。
[73]转引自张学仁等:《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第480页。
[1]《现代汉语词典》,商务印书馆2005年第5版,第961页。
[2][法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版,第51页。
[3]陈瑞华:“司法过程的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论”,载《法学研究》2007年第3期。
[4][美]露丝·本尼迪克特:《文化模式》,王炜等译,三联书店1992年版,第25页。
[5]同上注书,第48页。
[6]《简明不列颠百科全书》中文版第8册,中国大百科全书出版社1986年版,第260页。
[7]衣俊卿:《文化哲学十五讲》,北京大学出版社2004年版,第65页。
[8]胡适:“我们对于西洋近代文明的态度”,载《胡适文存》第三集,黄山书社1996年版,第1页。
[9]梁漱溟:《东西文化及其哲学》,商务印书馆1999年第2版,第32页。
[10][美]露丝·本尼迪克特:《文化模式》,王炜等译,三联书店1992年版,第52页。
[11][美]罗伯特·F·墨菲:《文化与社会人类学引论》,王卓君等译,商务印书馆1991年版,第59页。
[12][美]露丝·本尼迪克特:《文化模式》,王炜等译。三联书店1992年版,第232页。
[13]《现代汉语词典》,商务印书馆2005年第5版,第827页。
[17]《简明不列颠百科全书》中文版第8册,中国大百科全书出版社1986年版,第260页。
[18]参见陈建宪主编:《文化学教程》,华中师范大学出版社2004年版,第145页。
[19][美]露丝·本尼迪克特:《文化模式》,王炜等译,三联书店1992年版,第231-233页。德国社会学家齐美尔也持相似的观点,他在《社会学的基本问题:个人与社会》一书中就谈到,个人与个人之间总是处于相互作用的过程之中,由于个人的相互作用而联系起来的网络就是社会。因此,社会只不过是对互动着的一群人的称呼。
[20][美]露丝·本尼迪克特:《文化模式》,王炜等译,三联书店1992年版,第2页。
[21]转引自梁治甲编:《法律的文化解释》(增订本),三联书店1998年版,第28页。
[22]陈建宪主编:《文化学教程》,华中师范大学出版社2004年版,第164页。
[23]对此,本尼迪克特以建筑风格为例解释到:“这种文化的整合一点儿也不神秘。它与艺术风格的产生和存留是同一进程。哥特式建筑风格最初只不过是对高度和光亮的偏爱,但由于在这一技术中得以发展起来的某种趣味标准的作用,它成为13世纪的惟一的占统治地位的艺术。它排斥了那些与其不谐调的因素,修正了另一些因素以适应它的意图,还发展出另一些符合其趣味的因素,最终形成一种风格独具的建筑艺术”。——参见[美]露丝·本尼迪克特:《文化模式》,王炜等译,三联书店1992年版,第49页。
[24][美]露丝·本尼迪克特:《文化模式》,王炜等译,三联书店1992年版,第48页。
[25]埃尔曼认为,如果人们试图对法律文化进行一个适当的分类,便必须将有关建立有用模式的各种观点牢记心中。他将法律文化族类分为四类:罗马-日耳曼法系;普通法法系;社会主义法系:非西方法系。埃尔曼指出,他的这一分类已经得到比较广泛的接受。——[美]H.W.埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版,第20页。
[26][德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第99页。
[27]刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第172页。
[28][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》(第二版),顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第151页。
[29]同上注书,第156页。
[35]同上注书,第108页。
[38]武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版,第48-52页。
[39]这十个类型分别是:地域型法律文化,国度型法律文化,宗教型法律文化,历史序列型法律文化、法系型法律文化、法典型法律文化、文化形态型法律文化、表现及运作方式型法律文化、生产形态型法律文化、社会形态型法律文化。——刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第175-177页。
[40]这位学者指出,古代社会的法律文化是义务本位,现代社会的法律文化是权利本位。义务本位的法律文化以义务为法的逻辑起点、轴心、重心去安排权利和义务关系,权利本位的法律文化以权利为法的逻辑起点、轴心、重心,主张义务来源于、从属于、服务于权利,即应当以对权利的确认、保护和实现为宗旨平等地设定、分配、强制义务。义务本位的法律文化主题是以制裁为机制的社会控制,它迫使社会成员以消极的臣民意识被动地接受既定的成规、社会政策和法律。权利本位法律文化主题是以激励为机制的社会调整,它鼓励人们以积极的公民的意识热情而理智地参与法律生活和社会公共事务。从义务本位模式到权利本位模式是法律文化的历史进步和必然。——张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第253-257页。
[41]梁治平编:《法律的文化解释》(增订本),三联书店1998年版,第34页。
[42]汪海燕:《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社2004年版,第1页。
[43]论及刑事诉讼模式理论的著作主要有:李心鉴《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第21-65页;宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第31-56页;陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第298页以下;陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民公安大学出版社2000年版,第97-128页;宋英辉主编《刑事诉讼原理》,法律出版社2003年版,第222-268页;汪海燕:《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社2004年版。需要指出的是,在很多的著述中,刑事诉讼模式、刑事诉讼构造、刑事诉讼结构、刑事诉讼形式具有同一性,四者之间可以相互替代使用。事实上,不论是在词语的含义上,还是在具体的内容上,这四组词之间都有不小的区别。这种情况略略与刑事诉讼理论研究的繁荣景象不很相称。
[44]苏力:《制度是如何形成的》(增订版),北京大学出版社2007年版,第36页。
[45]转引自[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,141页。
[46]转引自陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第320页。
[47]转引自李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第24页。
[48]转引自陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第300-302页。
[49][美]乔纳森·H·特纳:《社会学理论的结构》,邱泽奇等译,华夏出版社2006年版,第123页。
[50]对于早期冲突理论的异同,请参阅[美]乔纳森·H·特纳:《社会学理论的结构》,邱泽奇等译,华夏出版社2006年版,第124-131页。
[51]文军主编:《西方社会学理论:经典传统与当代转向》,上海人民出版社2006年版,第139页。
[52][英]拉尔夫·达伦多夫:《现代社会冲突》,中国社会科学出版社2000年版,“译者的话”第3页。
[53][美]乔纳森·H·特纳:《社会学理论的结构》,邱泽奇等译,华夏出版社2006年版,第132页。
[54]同上注书,第134页。
[55]同上注书,第135页。
[56][美]刘易斯·科塞:《社会冲突的功能》,华夏出版社1989年版,前言。
[57][美]乔纳森·H·特纳:《社会学理论的结构》,邱泽奇等译,华夏出版社2006年版,第136页。
[58][美]刘易斯·科塞:《社会冲突的功能》,华夏出版社1989年版,第23页。
[59]同上注书,第73页。
[60]同上注书,第90页。
[61][美]乔纳森·H·特纳:《社会学理论的结构》,邱泽奇等译,华夏出版社2006年版,第138页。
[62][美]刘易斯·科塞:《社会冲突的功能》,华夏出版社1989年版,第63页。
[63][美]乔纳森·H·特纳:《社会学理论的结构》,邱泽奇等译,华夏出版社2006年版,第337-340页。
[64]“符号互动论”这个术语是由米德的学生赫伯特·布鲁默于1937年第一个正式提出。
[65]符号互动论在后来的发展过程中分裂为两个学派,由布鲁默领导的芝加哥学派信守米德的哲学性和解释主义的社会心理学观点,由库恩领导的爱荷华派则信奉行为主义心理学经验主义的严格准则。关于这两个学派的异同比较,可参阅[美]乔纳森·H·特纳:《社会学理论的结构》,邱泽奇等译,华夏出版社2006年版,第336-337页。
[66][英]安东尼·吉登斯:《社会学》(第4版),赵旭东等译,北京大学出版社2003年版,第18页。
[67][美]乔纳森·H·特纳:《社会学理论的结构》,邱泽奇等译,华夏出版社2006年版,第327页。
[68]米德认识到人类心智的独特之处在于能用符号来表示环境中的客体,悄悄预演针对这些客体可选择的行动方案,并抑制不适当的行动方案,选择一种公开行动的合适路线。米德把这种悄悄地使用符号或语言的过程称做“想象性预演”(imaginative rehearsal),这也恰恰说明了他的心智概念不是一个结构而是一个过程。进一步而言,社会的存在与延续,或组织群体的协作,都是建立在人们针对他人而行动的可能方案之想象性预演——然后,选择那些有利于协作的行为的基础上的。关于自我,米德强调,正如人类能象征性地符号化环境中的其他行为者一样,他们也能象征性地将自身表示为客体。于是,对姿态的理解,有利于人类彼此间的合作,同时也是人类自身评价和估计的基础。在互动中将自身想象为评价之客体的能力,是有赖于心智过程的。在米德看来,在这个过程之中,重要的是随着有机体的成熟,在每一与具体他人互动场合中缘起的暂时“自我想象”,最终明确为或多或少稳定的、可归为某一类客体的“自我概念”。借助自我概念,个体行动获得了前后一致性。因为自我概念在行动中贯穿了始终如一的、稳定的态度、意向和意义。虽然米德极其关注的是社会和制度是怎样被心智能力和自我能力所维持和延续的。但在米德那里,社会的持续动荡和潜在变动也可以用这些概念来解释。在任何互动场合,无时无刻都存在着参与者间的角色领会和想象性预演,这给予了个体调整和再调整其反应的可能空间。这样,社会制度是群体或社会活动的组织形式。可以看出,米德是厌弃僵硬的、压制的社会组织模式的。他把社会看做是一种构成现象——源自于个体间的调适性互动。如此,社会也就能够被改变和重新建构——通过心智和自我概念表征过程来进行。然而,米德进一步强调,变迁往往是难以预测的,即使是诱发变迁行为的人也难以预测。
[69]文军主编:《西方社会学理论:经典传统与当代转向》,上海人民出版社2006年版,第154页。
[70][英]安东尼·吉登斯:《社会学》(第4版),赵旭东等译,北京大学出版社2003年版,第18页。
[71]笔者这里所谓的“法律移植”包括法律制度、法治理念以及法学理论范式等。
[72][日]千叶正士:《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版,第244页。
[73][日]千叶正士:《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版,第213页。
[74]转引自梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第32页。
[75][美]R.M.昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版,第46页。
[76][美]吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透视”,载梁治平编:《法律的文化解释》(增订版),三联书店1998年版,第132页。
[77]参见:李秀群:“民间法与国家法的冲突与融合:一个比较的视角”,载谢晖、陈金钊主编《民间法》(第二卷),山东人民出版社2003年版,第79页。
[78]田成有:《乡土社会中的民间法》,法律出版社2005年版,第172-177页。
[79][美]R.M.昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版,第53页。
[80][美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第665页。
[81][美]劳伦斯·M·弗里德曼:《法律制度——从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社1994年版,第261页。
[82][美]H.W.埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版,第241页。
[1][法]孟德斯鸠:《论法的精神》(下册),张雁深译,商务印书馆1963年版,第363页。
[2][德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第7页。
[3][美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,中国政法大学出版社1990年版,第4页。
[7]转引自周枏:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第13页。
[8]《马克思恩格斯选集》,第4卷,人民出版社1972年版,第248页。
[9][英]亨利·梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第1页。
[10]详细规定请参阅法律出版社2000年版《十二铜表法》。
[11][意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第121-141页。
[12]主要有:“已决事件被视为真理”的既判例原则、“举证责任在于确认之人而不在否认之人”的举证原则、“兼听”的调查原则、“任何人不得在自己的案件中担任法官”的法官中立原则、“任何人都没有使自己牵连进刑事案件的义务”的反对自证其罪原则、“任何人不应受两次磨难”的禁止重复追究原则、“一切行为都被推定是正确地和严肃地作出的”的理性推定原则等。——参见陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2002年版,第22页。
[13][英]亨利·梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第207页。
[14]同上注书,第208页。
[15][意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第132页。
[16][英]亨利·梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第211页。
[17]汪海燕:《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社2004年版,第36页。
[18]《马克思恩格斯全集》,第21卷,人民出版社1975年版,第454页。
[19]陈爱娥:“萨维尼:历史法学派与近代法学方法论的创始者”,载《清华法学》第3辑,第67页。
[20][美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第76页。
[21]转引自汪海燕:《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社2004年版,第63页。
[22]同上注,第64页。
[23]对于纠问式程序的起源,学者们的意见不一,但是认可罗马帝国时期的依职权(ex officio)程序与法兰克王国的纠问式诉讼方式的影响是妥当的。所以,教会法中的纠问程序并不具有完全意义上的原创性,但作为一种典型的制度或典型的模式无疑是在教会法中确立的。教会法诉讼最初遵循正式告发制度,但最终发展成为依职权(ex officio)启动的程序——这种启动诉讼的方式与罗马帝国的刑事诉讼启动程序相一致。
[24]转引自易延友:《刑事诉讼法》(第2版),法律出版社2004年版,第30页。
[25]同上注。
[26]转引自易延友:《刑事诉讼法》(第2版),法律出版社2004年版,第32页。
[27]同上注,第30页。
[28][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》(第二版),顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第135页。
[29]转引自汪海燕:《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社2004年版,第137页。
[30][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》(第二版),顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第135页。
[31][法]卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑事诉讼法精义》,罗杰珍译,中国政法大学出版社1999年版,第84页。
[32]法国1789年的法律改革主要制定了以下制度:废除了封建领主法庭,恢复了刑事法庭庭审公开的制度,并且允许被告人自核实证词以及与控诉方进行对质时起,可以得到律师的帮助。如果被告人自己不能聘请律师,法官应当为他指定一个辅佐人,否则程序无效。在对被告人讯问时,不应当要求其宣誓;被告人有权知道告发者的姓名以及相关材料。它不仅可以对不利于己的证人提出质疑以及提出辩护性事实与理由,而且还可以提出有利于己的证人;被告人与证人都可以撤回自己的供述和证言而不会受到伪证罪的追诉。刑讯制度被彻底废除。被告人的辅佐人任何时候都有权查看法庭书记员签名的程序中相关材料,因此在审前程序,被告人的权利得到充分的保障。但是,在最后的审判阶段,除了程序是公开的以外,与以前没有什么变化。
[37][法]勒内·达维:《英国法与法国法:一种实质性比较》,潘华仿等译,清华大学出版社2002年版,第1-2页。
[38][英]S.F.C.密尔松:《普通法的历史基础》,李显东等译,中国大百科全书出版社1999年版,第3页。
[39]历史上,最先征服英格兰的是罗马人。罗马人在近400年的时间里(43-407年),依据罗马法和当地的习惯实施统治。但是,由于当时的不列颠只是罗马帝国的一个边远行省,并未形成一个独立的国家;而且,罗马人的统治仅仅集中在少数几个大城市及其近郊,广大的农村地区继续保持着原来的生活方式和生活习惯,因此,罗马法的影响极其微弱。407年,随着最后一批罗马人的撤离,罗马法的影响也荡然无存。——参见程汉大主编:《英国法制史》,齐鲁书社2001年版,第2页。罗马人撤离后,接踵而来的是盎格鲁—撒克逊人。但在撒克逊人统治的后期,丹麦人从8世纪开始侵略英格兰,并在11世纪初登上王位。
[40]何勤华主编:《英国法律发达史》,法律出版社1999年版,第11页。
[41][美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第68页。
[42]同上注书,第67页。
[43]同上注书,第78页。
[44]同上注书,第70页。
[45]程汉大主编:《英国法制史》,齐鲁书社2001年版,第12页。
[46][美]约翰.H.威格摩尔:《世界法系概览》(下),何勤华等译,上海人民出版社2004年版,第895页。在威格摩尔看来,这些关键性因素是:首先,英国是一个与大陆完全隔离的岛国,因此,它的人民和风俗习惯也趋向于统一。其次,英国第一位诺曼人最高统治者威廉一世,也许是由于有复杂的家族血缘关系,碰巧精通政治统治和政治制度的强权术。从一开始,威廉就设想在这个岛上建立一个强有力的中央集权制封建国家,而不是一般的软弱无力的分权制国家。所谓“末日审判书”(Domesday Book)和威斯敏斯特法院就是这种想法的典型表现。再次,英国之所以可以形成普通法,人种的演化也许是原因之一。
[47][英]S.F.C.密尔松:《普通法的历史基础》,李显东等译,中国大百科全书出版社1999年版,第3页。
[48]同上注,绪论第1页。
[49][美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第538页。
[50][英]温斯顿·丘吉尔:《英语国家史略》,薛力敏等译,新华出版社1985年版,第206页。
[51]R.C.范·卡内冈:《欧洲法:过去与未来——两千年来的统一性与多样性》,史大晓译,清华大学出版社2005年版,第61页。
[52][德]K·茨威格特 H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第276页。
[53][美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第538-541页。
[54][英]S.F.C.密尔松:《普通法的历史基础》,李显东等译,中国大百科全书出版社1999年版,第25页。
[55][美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第546页。
[56][英]密尔松:《普通法的历史基础》,李显东等译,中国大百科全书出版社1999年版,第27页。
[57][德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第279页。
[58][美]约翰·梅西·赞恩:《法律的故事》,孙运申译,中国盲文出版社2002年版,第223页。
[59]转引自易延友:《刑事诉讼法》,法律出版社2004年版,第35页。另外,伯尔曼也认为,从公元8世纪起,法兰克皇帝和国王就曾经传唤邻居调查团,让他们回答一位巡回王室法官提出的问题——主要是关于当地习惯所确认的王室权利和违反王室命令的问题。诺曼人从法兰克人手中接过了这种方法,偶而使用这种调查团。除了法兰克和诺曼王室官吏主持的宣誓调查团外,把争议交给一组邻居来决定的临时做法也是日耳曼地方法的一个特色。此外,12世纪的教会法院也偶尔将有罪或无罪的问题交给12人组成的团体裁决;亨利二世之父安茹公爵杰弗里曾在安茹和诺曼底在重要的民事案件审判中采用调查团。这样一来,当亨利二世登上王位时,这一观念,即传唤一伙人——12人被认为是合适的数目,甚至可能
[63]转引自易延友:《刑事诉讼法》,法律出版社2004年版,第37页。
[64][英]温斯顿·丘吉尔:《英语国家史略》,薛力敏等译,新华出版社1985年版,第201-203页。
[65]在陪审制度运作的初期,被告人有选择是否适用这一审判制度的权利。除陪审制度外,原来还有神道裁判制度作为另一选择对象存在。但随着神道裁判制度被取消,被告人如果不选择适用陪审制度,则没有其他审判方式可以适用,而法律也没有强制被告人接受陪审审判的措施。这就使被告人在拒绝选择成为陪审审判之后,成为不能被法院判决的人。为了避免这种情况发生,人们使被告人于羁押中生活困苦难堪,不得已愿意接受任何形式的审判。这种做法被称为“苛刑”(Peine forte et dure),其目的在于强迫被告人接受陪审制度。一些被告人宁愿受“苛刑”之苦,也不愿受陪审审判。这可能会使后人大为惊讶,因为以现代人的眼光看,陪审制度是保障人民自由的制度,何以那时的被告人避之惟恐不及呢?其原因在于,罪犯如果因叛逆而被定罪,其土地必然要被国王没收;如果其犯有重罪,其土地必然要被贵族没收,因此一些被告人知道自己将被陪审团定罪,希望逃避这一审判,以便使家属仍然得以保留土地。——[英]不勒德:《英国宪政史谭》,陈世第译,中国政法大学出版社2003年版,第170页。
[66][美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第32页。
[67]在都铎王朝第一位国王亨利七世时期,出于打击叛乱贵族、重建法制秩序的需要,谘议会的司法作用大为增强,开始在室顶有星座的房间里集会,裁判案件,特别是执行恢复和平和秩序的司法管辖权,其目的是弥补普通法法庭无法将势力强大的权贵绳之以法的缺陷,从而保证司法公正。到1530年以后,星座法庭最终从已改组为枢密院的谘议会中分离出来,正式成为一个独立的特权司法机构。最初,星座法院具有衡平法院的性质,它遵照自然正义的原则,对于在其他地方难以获得公正的案件进行补救。但在17世纪与国王特权结合以后,衡平传统飞特点——广泛、不受制约的自由裁量权导致星座法院在刑事案件和政治案件中适用刑讯的方式收集证据,以及刑罚的非人道性。表现出星座法院实行的诉讼程序具有一系列明显的纠问式特征。随着星座法院在1642年被废除,其实行的诉讼程序也随之消亡。——参见汪海燕《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社2004年版,第170页。
[68]转引自易延友:《刑事诉讼法》(第2版),法律出版社2004年版,第38页。
[69][美]本杰明·卡普兰:“陪审制度”,载哈罗德·伯曼编:《美国法律讲话》,陈若桓译,三联书店1988年版,第35页。
[70][美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第25页。
[71]林达:《如彗星划过夜空》,三联书店2006年版,第7-8页。
[72][美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第27页。
[73]同上注书,第28页。
[74][英]丹宁勋爵:《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社1999年版,第1页。
[75]在都铎王朝(1457—1603)专制统治时期,由于国王巧妙地把议会从对付王权的基地,改造为对自己有利的工具,使《大宪章》一度陷入了无人问津的湮没之境。在十七世纪初反斯图亚特统治的运动中,《大宪章》才得以再度复兴,并经过一次次的修订,竟然奇迹般地稳定下来。茨威格特和克茨则认为,在英国法律史中,就是在16、17世纪的都铎王朝和斯图亚特王朝时期,普通法曾面临被罗马法完全驱除或至少被挤到一边的危险。在此期间,议会与主张实行专制君主制的国王发生激烈冲突。在这场争议中,罗马法对保皇党分子具有很大的吸引力,因为它能用于支持他们的政治主张:凡是国王所喜欢的都是法律效力。——参见[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第290页。
[76][美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第55页。
[77][美]约翰·V·奥尔特:《正当法律程序简史》,杨明成等译,商务印书馆2006年版,第6页。
[78]转引自徐亚文:《程序正义论》,山东人民出版社2004年版,第32页。
[79][英]丹宁勋爵:《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社1999年版,第1页。
[80]转引自张建伟:《司法竞技主义——英美诉讼传统与中国庭审方式》,北京大学出版社2005年版,第190页。
[81][美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第2页。
[82]转引自[美]J·艾捷尔编:《美国赖以立国的文本》,赵一凡、郭国良主译,海南出版社2000年版,第1页。
[83]该公约的主要内容是:“吾等签约人,信仰之捍卫者,蒙上帝恩佑的大不列颠、法兰西及爱尔兰国王詹姆斯陛下的忠顺臣民——为了上帝的荣耀,为了吾王与基督信仰和荣誉的增进,吾等越海扬帆,以在弗吉尼亚北部开拓最初之殖民地,因此在上帝面前共同庄严立誓签约,自愿结为一民众自治团体。为使上述目的得以顺利进行、维持并发展,亦为将来能随时制定和实施有益于本殖民地总体利益的一应公正法律、 法规、条令、宪章与公职,吾等全体保证遵守与服从。”——参见[美]J·艾捷尔编:《美国赖以立国的文本》,赵一凡、郭国良主译,海南出版社2000年版,第5页。
[84][美]J·艾捷尔编:《美国赖以立国的文本》,赵一凡、郭国良主译,海南出版社2000年版,第2页
[85]李昌道编著:《美国宪法史稿》,法律出版社1986年版,第4页。
[86]王希:《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》,北京大学出版社2000年版,第7、22页。
[87][法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第372页。
[88][美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第12页。
[89][美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第26页。这里所指的应当是1225年颁布的简缩版,在1215年的《大宪章》中则是第39条。考文认为,美国宪法和宪政的原始基础是自亚里士多德以来西方文明中的自然法观念和英国悠久的普通法传统。在后天的形成
[98]王希:《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》,北京大学出版社2000年版,第289页。
[99][美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第105页。
[100]徐亚文:《程序正义论》,山东人民出版社2004年版,第40页。
[101][美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第102页。
[113]但是,仍有学者在1966年撰文指出,“我们在南方看到的是,刑事诉讼已经被扭曲为镇压的工具……为了维护一个非法的,更不用说违宪的社会制度,逮捕权和起诉权的滥用已经到了肆无忌惮的程度”。可见,在刑事司法领域推行正当法律程序的艰难。——参见魏晓娜:《刑事正当程序原理》,中国人民公安大学出版社2006年版,第53页。
[114][美]罗伯特·麦克洛斯基:《美国最高法院》(第三版),任东来等译,中国政法大学出版社2005年版,第189页。
[115]同上注书,第190页。
[116]在对权利法案的条款进行分级的过程中,伯格法院将第四修正案关于禁止无理搜查和扣押的规定放在了最末位。假设发现某人持有一盎司的可卡因,发现可卡因的搜查是否违法与被告人是否有罪没有关联性。然而,如果因搜查违法而排除这一证据,那么,定罪则是不可能的。因此,在此情形下,适用证据排除规则并未获得伯格法院的热情支持,第四修正案的保护在权利等级层次中只能处于末位。对于反对自我归罪的第五修正案,由于这条规定与发现犯罪事实真相息息相关,所以尽管伯格法院在禁止法庭出于任何目的使用非自愿性供述时没有保持沉默,但似乎对米兰达规则抱有很大的敌意,例如,最高法院允许将违反米兰达规则而取得的自白用做弹劾证据,如果该自白被证明并非受强迫而取得的。同样,最高法院对于第五修正案“禁止双重危险”也表示了与以前有所不同的态度;另一方面,最高法院对于第六修正案获得律师帮助的权利以及陪审团审判的权利的审查报有极大的热情,因为这些保障对于确保公平审判及准确定罪是必要的。——转引自汪海燕《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社2004年版,第238页。
[117]转引自汪海燕《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社2004年版,第238-239页
[118][美]约翰·V·奥尔特:《正当法律程序简史》,杨明成等译,商务印书馆2006年版,第7页。
[119]转引自季卫东:《法律程序的意义》,中国法制出版社2004年版,第1页。
[120]转引自魏晓娜:《刑事正当程序原理》,中国人民公安大学出版社2006年版,第42页。
[121][美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第73页。考文指出,在谈论美国宪法和宪政的基础时,有必要谈及洛克的另一位前辈,即《利维坦》的作者托马斯·霍布斯。人们一般只注意对比他们两人的不同之处,但他们在许多地方是共同的。就他们和美国宪政理论的关系而言,他们的贡献常常是互补的,而不是矛盾的。
[122]杨兆龙:“大陆法与英美法的区别究竟在哪里?”载《杨兆龙法学文选》,中国政法大学出版社2000年版,第215-216页。
[123][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第133页。
[139]杨兆龙:“大陆法与英美法的区别究竟在哪里?”载《杨兆龙法学文选》,中国政法大学出版社2000年版,第207-209页。
[6]杨鸿烈:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第26页。
[7]吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版,第64页。
[8]朱熹:《四书集注》,岳麓书社1987年版,第198页。
[9]杨鸿烈:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第27页。
[10]南怀瑾:《论语别裁》,复旦大学出版社1996年第2版,第576页。
[11]陈顾远:《中国文化与中华法系》,中国政法大学出版社2006年版,第46页。
[12]《中华法学大辞典》(简明本),中国检察出版社2003年版,第610页。
[13]胡留元、冯卓慧:《夏商西周法制史》,商务印书馆2006年版,第558页。
[14]陈顾远:《中国文化与中国法系》,中国政法大学出版社2006年版,第109页。
[15]陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2002年版,第1页。
[16]《周礼·地官·司徒》
[17]李交发:《中国刑事诉讼法史》,中国检察出版社2002年版,第236页。
[18]徐朝阳:《中国诉讼法溯源》,台湾商务印书馆,民国62年,第13页。
[19]陈顾远:《中国文化与中国法系》,中国政法大学出版社2006年版,第109页。
[20]梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年版,第199页。
[21]胡旭晟:《解释性的法史学》,中国政法大学出版社2005年版,第309页。
[22]陈顾远:《中国文化与中国法系》,中国政法大学出版社2006年版,第31页。
[23]同上注书,第109页。
[24]张晋藩:《中华法制文明的演进》,中国政法大学出版社1999年版,第7-8页。
[25][意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第67页。
[26]同上注书,第69页。
[27][意]加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1996年版,第21页。
[28]同上注书,第44页。
[29][日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第1页。
[30]《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第379页。
[31][德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第5页。
[32][英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第26页。
[33][意]恩里科·菲利:《实证犯罪学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社2004年版,第132页。对于
[45]转引自杨鸿烈:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第27页。
[46][德]叔本华:《叔本华论说文集》,范进等译,商务印书馆1999年版,第417页。
[47]易延友:《刑事诉讼法》,法律出版社2004年第二版,第6页。
[48]胡太初:《昼夜绪论·听讼篇》。
[49]转引自杨鸿烈:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第27页。
[50]徐朝阳:“中国古代诉讼法”,载《程序法论》,第52页。
[51]吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版,第65页。
[52]杨鸿烈:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第29页。
[53]《史记·商君列传》
[54]《睡虎地秦墓竹简·法律答问》
[55]《唐律疏议·斗讼律》、《宋刑统·斗讼·盗贼事发伍保为告》。
[56]《宋刑统·斗讼律》“盗贼事发伍保为告”条规定:“诸强盗及杀人贼发,被害之家及同伍即告其主司若家人同伍单弱,比伍为告。当告而不告,一日杖六十。”又“部内犯罪不纠举(伍保知犯不举)”条规定:“诸监临主司知所部有犯法不举劾者,减罪人罪三等,纠弹之官减二等。即同伍保内在家有犯,知而不纠者。死罪徒一年,流罪杖一百,徒罪杖七十。其家唯有妇女、及男年十五以下者,皆勿论。”宋代惩处不告,比唐律更重视的方面还表现在:第一,在单行法规、法令中规定。王安石变法时,《畿县保甲条制》进一步规定:“凡十家为一保,五十家为一大保,十大保为一都保,同保内有犯强、窃盗、杀人、谋杀、放火、强奸、略人、传习妖教、造畜蛊毒,知而不告,并依从保伍法科罪”。这是对知觉 犯罪而不举告行为的惩处。还规定了不知情也要科以刑罚的内容:“及居停强盗三人以上,经三日,同保内邻人虽不知情,亦科不觉察之罪。”同时,还规定了重法刑处窝藏犯罪的内容:“盗贼不戢,由大姓为囊囊,请以重法坐匿者。”
[57]官吏、官司犯失察罪包括行政官吏、官司,司法官吏、官司,监察官吏、官司,特别重视对纠弹官吏、官司的犯失察罪的刑处。《续资治通鉴长编》卷七二“大中祥符二年十一月甲子”条载宋真宗诏令:“本路转运使、提点刑狱官不能举察者,论其罪。”宋高宗在绍兴五年(公元1135年)诏令:“诸州违法,监司失按举而被案于台谏,各察治得实者,并减犯人罪五等;犯人系公罪,又减二等,并不以去官原免。”
[58]《大清律例汇辑便览·刑律·诉讼》。
[59]《明律·刑律·盗贼·谋反大逆》、《大清律例汇辅便览·刑律·贼盗·谋反大逆》。
[60]同上注。
[61]《大清律例汇辅便览·刑律·贼盗·谋叛》。
[62]《大清律例汇辅便览·刑律·贼盗·强盗》。
[63]陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2002年版,第39页。
[64]转引自梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年版,第217页。
[65]转引自梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年版,第222-223页。
[66][美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第318页。
[67][英]戴维·M·沃克:《牛津法律大词典》,光明日报出版社1988年版,第464页。
[68]陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2002年版,第250页。从该侦查行为本身来看,并没有带任何强制色彩,因此,现行刑事诉讼法没有将其规定为一项强制措施,而是作为侦查阶段收集、获取证据材料的一项基本调查方法、手段,同询问证人,勘验、检查,搜查,扣押物证、书证,鉴定,通缉等一起并列规定在我国《刑事诉讼法》第二章。然而,无论在实践中还是理论界,侦查程序中讯问犯罪嫌疑人都备受关注。因为,一方面侦查程序中讯问犯罪嫌疑人最容易引发刑讯逼供,另一方面,司法实践中,口供仍然是法官对被告人定罪的重要基石。——樊崇义等著:《刑事诉讼法修改专题研究报告》,中国人民公安大学出版社2004年版,第366页。
[69]公安部人事训练局编:《侦查讯问教程》,群众出版社1999年版,第1页。
[70]犯罪嫌疑人的供述还有许多附带的价值。例如,犯罪嫌疑人关于犯罪的供述可以清除明白地揭示其犯罪目的和犯罪过程的细节;如果出现错案,正常程序中犯罪嫌疑人供述的存在在很大上也库减轻追诉人员、审判人员的良心谴责和社会压力。就侦查而言,获得犯罪嫌疑人供述的最大附带价值莫过于发现其他犯罪事实和犯罪嫌疑人。——参见宋英辉:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社2002年版,第149页。
[71]陈光中、丹尼尔·普瑞方廷(加)主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社1998年版,第271页。
[72]田富裕:“被告人的地位及其口供”,载西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,中国法律出版社、日本国成文堂联合出版1997年版,第294页。
[73]转引自宋英辉:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社2002年版,第149页。
[78]宋英辉:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社2002年版,第152页。
[79]王栻主编:《严复集》(第四册),中华书局1986年版,第954页。
[80]孙长永:《侦查程序与人权——比较法考察》,中国方正出版社2000年版,序第6页。
[81]陈光中主编:《刑事诉讼法实施问题研究》,中国法制出版社2000年版,第101页。
[82]宋英辉、吴宏耀:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社2002年版,第164页。
[83]承认犯罪嫌疑人的诉讼主体地位,增强犯罪嫌疑人的诉讼权利,强化对侦查权的监督和制约,限制讯问方法的运用,以实现侦查讯问的存在价值与程序价值的平衡。
[84]所谓教育是指政法机关近年来所进行的“规范执法行为,促进执法公正”专项整改活动、“社会主义法治理念教育活动”、“教育整顿活动”等有利于转变执法观念的教育活动,以及公检法机关针对本系统存在的问题各自组织开展的有关教育活动等。所谓制度是指公检法机关针对执法过程中存在的问题制定了一系列相关制度。所谓监督是指司法机关不但逐步扩大了接受社会监督、人大监督、舆论监督的自觉性,还加强了司法机关之间、司法机关不同职能部门之间的监督制约。
[85]陈光中、丹尼尔·普瑞方廷(加)主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社1998年版,第271页。
[86][美]罗伯特·C·埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第1页。
[91]参见《检察日报》2007年11月14日第一版。
[92]参见《检察日报》2007年11月15日第一版。
[93]梁治平等著:《新波斯人信札——变化中的法观念》,中国法制出版社2000年版,第97页。
[94]张建伟:《司法竞技主义——英美诉讼传统与中国庭审方式》,北京大学出版社2005年版,第422页。
[100]刘梦溪:“百年中国:文化传统的流失与重建”,载刘梦溪等著:《中国高端讲座》第1辑,海南出版社2006年版,第17页。
[101]樊崇义主编:《诉讼原理》.法律出版社2003年版,第52页。
[102]同上注书,第54页。
[103]梁治平等著:《新波斯人信札——变化中的法观念》,中国法制出版社2000年版,第98页。
[104]刘梦溪:“百年中国:文化传统的流失与重建”,载刘梦溪等著:《中国高端讲座》第1辑,海南出版社2006年版,第18页。
[105][法]托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,商务印书馆1988年版,第315页。
[106][美]米尔吉安·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀等译,中国人民公安大学出版社2006年版,第232页。
[107][德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第133页。
[108]迈克·麦考韦利:“对抗制的价值和审前刑事诉讼程序”,载《英国法律周专辑》,法律出版社1999年版,第123页。
[109]转引自徐美君:《侦查讯问程序正当性研究》,中国人民公安大学出版社2003年版,第49页。
[110]刘庸安:“丹宁勋爵和他的法学思想”,载丹宁勋爵:《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社1999年版,第12页。
[111][德]马克斯·韦伯:《经济与社会》,林荣远译,商务印书馆1998年版,第20页。
[112][美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第281页。
[113]宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第206-207页。
[114]徐美君:《侦查讯问程序正当性研究》,中国人民公安大学出版社2003年版,第6-7页。
[115]宋英辉、吴宏耀:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社2002年版,第153页。
[1]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社2005年版,第296页。
[2]张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第33页。
[3]汪建成:“刑事诉讼法再修订过程中面临的几个选择”,载《中国法学》2006年第6期。
[4]陈光中、严端主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》,中国方正出版社1999年第2版,第92页。
[5]按照通常的理解,程序法定原则要求的是:首先,刑事程序法定中的法律是指狭义的法律,即由反映民意的国家立法机关制定的法律。这意味着国家行政机关或者司法机关不得制定涉及公民基本权利的程序性规范,涉及公民基本权利的刑事程序只能由立法机关制定的法律预先规定,否则,可能导致国家行政权或
[13]《邓小平文选》第三卷,第373页。
[14]林钰雄:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2005年版,第6页。
[15]转引自宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第200页。
[16]如有的学者认为,所谓刑事诉讼目的,就是以观念形式表达的国家进行刑事诉讼所要期望达到的目标,是国家按照自己的需要和基于对刑事诉讼及其对象固有属性的认识,预先设定的关于刑事诉讼结果的理想模式。——宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第2页。有的学者认为,刑事诉讼目的是指立法者预先设定的、进行刑事诉讼所要达到的具体目标。——徐静村主编:《刑事诉讼法学》(修订版),法律出版社1999年版,第54页。有的学者认为,刑事诉讼目的是指国家制定刑事诉
[20]宋英辉:《刑事诉讼原理导读》,法律出版社2003年版,第88-90页。
[21]陈光中、宋英辉:《我国刑事诉讼目的与审判程序结构之探讨》,载《政法论坛》1994年第1期。
[22]汪建成:“刑事诉讼法再修订过程中面临的几个选择”,载《中国法学》2006年第6期。
[23]陈光中、严端主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》,中国方正出版社1999年第2版,第87页。
[36]沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2003年第2版,第289页。
[37][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第105页。
[38]葛洪义:《探索与对话:法理学导论》,山东人民出版社2000年版,第299页。
[39]汪建成:“刑事诉讼法再修订过程中面临的几个选择”,载《中国法学》2006年第6期。汪建成教授同时指出,制定法本身固有的局限性使它离不开对司法判例的依赖:一方面,司法判例为立法提供必要的准备,立法学的研究表明,法律实务界的具体实践是制定法典的一个必要条件,没有相当程度的实践基础,立法机关难以凭空构想出一部足够完善的法典。另一方面,法律适用过程中,判例又可以起到填补成文法之空白并推动法律发展的功能。但是,我国现行刑事诉讼结构在形成程序法判例方面会遇到一些特殊障碍:第一,由于我国刑事诉讼程序并非“审判中心主义”结构,这意味着审判之前的大量程序问题都不是法院可以审查和裁判的,而是分别由公安机关和检察机关自行处理。裁判机制尚且不存在,判例更是无从产生。第二,我国现行审级制度不具有可以产生判例的功能。无论是四级两审终审制的整体框架,还是二审全面审理的具体制度,以及审判监督程序这种特殊的纠错机制,都是将“个案获得实体上的正确处理”为制度设计的唯一目标,而没有考虑在促使判例形成方面的功能问题。
[40]经过多年的讨论,在确立判例制度的必要性上,法学界已基本达成以下共识:第一,需要运用判例法方法指导、协调各级人民法院的案件审理活动,以维护国家法制的统一和中央的权威;第二,判例法应从属于制定法,是制定法的补充;第三,引进判例法方法,改善司法判决的结构,增加透明度,使公众能够有效地对其进行监督;第四,通过借鉴判例法,推动和加强司法机关的工作,提高审判机关在法制建设中的地位。——葛洪义:《探索与对话:法理学导论》,山东人民出版社2000年版,第303页。
[41]转引自马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版,第205页。
[42]对何谓刑事政策,各国学者众说纷纭。一般认为“刑事政策”一词是德国人费尔巴哈于1803年提出的。
[48]马明亮:“正义的妥协——协商性司法在中国的兴起”,载《中外法学》2004年第1期。
[49]陈瑞华:“司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论”,载《法学研究》2007年第3期。
[50]所确立的程序理念主要有三个:一是为个人抵御国家任意追诉而设计的“无罪推定”机制;二是为维系控辩双方“平等武装”而建立的以系列程序公正标准;三是为制衡国家刑事追诉权而确立的一些程序保障。——参见陈瑞华:“司法过程中的对抗与合作———一种新的刑事诉讼模式理论”,载《法学研究》2007年第3期。
[51]对抗性司法的缺陷主要表现为以下几点:(1)对抗性司法是一种需要投入巨大司法资源的诉讼模式;(2)对抗性司法是以控辩双方具有对立诉讼立场为前提,但在那些被告人自愿认罪的案件中,这种诉讼模式就没有存在的前提和基础;(3)对抗性司法不仅无法解释控辩双方的诉讼合作,而且对于被害人的诉讼参与也没有给予重视。——参见陈瑞华:“司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论”,载《法学研究》2007年第3期。
[52]按照《布莱克法律辞典》的解释,辩诉交易是指在司法审查的前提下刑事案件的检察官和被告方达成双方满意的倾向性意见的程序。它通常包括被告人为了得到一个比可能受到的指控相对较轻的量刑,而作出的承认一个较轻的犯罪或者承认数个指控中的一个或者几个的有罪答辩。但是,对此解释,学者们也有不同的认识。比如美国Emory大学法学院的Douglasj教授就认为,辩诉交易是指被告基于得到政府方的对价的合理预期而作出的对刑事指控答辩有罪的同意。——参见宋英辉、李哲:“辩诉交易制度之评介与思考”,载樊崇义主编《诉讼法学研究》,中国检察出版社2003年版。
[59][德]约阿希姆·赫尔曼:“协商性司法——德国刑事程序中的辩诉交易?”,程雷译,载《中国刑事法杂志》2004年第2期。
[60][美]迈克西摩·朗格:“从法律移植到‘法律翻译':辩诉交易的全球化与刑事诉讼的美国化”,程雷译,载樊崇义主编《诉讼法学研究》第九卷,中国检察出版社2005年版。
[61][德]约阿希姆·赫尔曼:“协商性司法——德国刑事程序中的辩诉交易?”,程雷译,载《中国刑事法杂志》2004年第2期。
[62]对于这部法典,人们认为它体现了讯问制诉讼模式向对抗制诉讼模式的全面借鉴,被看做自1791年大革
[74][意]马可·法布里:“意大利刑事司法制度改革:理论与实践的悖反”,龙宗智译,载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第2卷,法律出版社1998年版。
[75]参见[美]迈克西摩·朗格:“从法律移植到‘法律翻译':辩诉交易的全球化与刑事诉讼的美国化”,程雷译,载樊崇义主编《诉讼法学研究》第九卷,中国硷察出版社2005年版。
[76][意]马可·法布里:“意大利刑事司法制度改革:理论与实践的悖反”,龙宗智译,载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第2卷,法律出版社1998年版。
[77]转引自[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版,第58页。
[78]转引自[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版,第82页。
[83][法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版,第7页。
[84]彭海青:“论恢复性司法”,载《中国刑事法杂志》2004年第3期。
[85]美国司法部下属的全国司法研究所司法计划办公室、全国矫正研究所犯罪被害人研究室和少年司法与少年犯罪预防办公室合作,于1997编制的《恢复性司法事实小册子》认为,当今世界上的恢复性司法模式至少可以划分为七种类型,包括社区恢复委员会、家庭小组会议、被害人/犯罪人调解项目、社区服务项目等。——转引自上注文。
[86]吴丹红:“实现正义的另一种进程——恢复性司法初探”,载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第9卷,法律出版社2004年版。
[87]同上注。
[88]陈瑞华:“刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起”,载《中国法学》2006年第5期。
[89]黄京平、甄贞、刘风岭:“和谐社会构建中的刑事和解探讨——‘和谐社会语境下的刑事和解'研讨会学术观点综述”,载黄京平、甄贞主编:《和谐社会语境下的刑事和解》,清华大学出版社2007年版,第503页。
[90]陈光中、葛琳:“刑事和解的理论依据与适用构想”,载黄京平、甄贞主编:《和谐社会语境下的刑事和解》,清华大学出版社2007年版,第15页。
[91]详细论证参见陈瑞华:“司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论”,载《法学研究》2007年第3期。
[92]吴丹红:“实现正义的另一种进程——恢复性司法初探”,载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第9卷,法律出版社2004年版。
[93]详见张庆方:“恢复性司法——一种全新的刑事法治模式”,载陈兴良主编《刑事法评论》第12卷,中国政法大学出版社2003年版。
[94][意]皮罗·克拉玛德雷:《程序与民主》,翟小波、刘刚译,高等教育出版社2005年版,第1页。
[95]马明亮:“辩诉交易在中国的发展前景——以契约为分析框架”,载《中国刑事法杂志》2003年第2期。
[96]汪建成:“刑事诉讼法再修订过程中面临的几个选择”,载《中国法学》2006年第6期。
[97][德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第46页。
[98]转引自陈瑞华:“司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论”,载《法学研究》2007年第3期。
[99]马明亮:“辩诉交易在中国的发展前景——以契约为分析框架”,载《中国刑事法杂志》2003年第2期。
[100][日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第10页。
[101][日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第101页。
[102]关于我国学者对辩诉交易制度的看法,可参见陈光中主编:《辩诉交易在中国》,中国检察出版社2003年版;陈瑞华:“司法过程中的对抗与合作”,载《法学研究》2007年第3期;马明亮:“正义的妥协——协商性司法在中国的兴起”,载《中外法学》2004年第1期。
[103]马明亮:“正义的妥协——协商性司法在中国的兴起”,载《中外法学》2004年第1期。
[104]龙宗智、潘君贵:“我国实行辩诉交易的依据和限度”,载陈光中主编:《辩诉交易在中国》,中国检察出版社2003年版。
[105]陈光中、葛琳:“刑事和解的理论依据与适用构想”,载黄京平、甄贞主编:《和谐社会语境下的刑事和解》,清华大学出版社2007年版,第15页。
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1.陈光中:“刑事诉讼法再修改之基本思路”,载陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社2006年版
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4.陈光中、王万华:“论诉讼法与实体法的关系”,载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第1卷,法律出版社1998年版
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6.陈瑞华:“刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起”,载《中国法学》2006年第5期
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8.陈瑞华:“刑事诉讼法学研究范式的反思”,载《政法论坛》2005年第3期
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