司法三段论研究
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摘要
传统的司法三段论的思维模式过于僵化，使本来应该生机勃勃的司法过程变的呆板僵化。因此，法律逻辑与法律论证理论的研究，多倾向于放弃司法三段论的思维范式，而以某种形式规则或实质标准来替代。然而，这些理论的研究并未使法官判决过程变得的简单，它只在构建理想的辩论模型，而没有考虑如何为法官判决提供一个清楚的判决过程的指引。而通过两大法系及我国的司法实践的考查以及相关的理论探究，我们发现，无论是司法实践，还是理论领域，司法三段论作为法官判决的思维技术，其作用仍然不可替代。我们所要做的，不是抛弃，而是要对其进行结构重构，以克服传统司法三段论的理论缺陷。本文的目的就在于通过重构司法三段论的结构来克服传统司法三段论理论的本质缺陷，并借助法律论证理论的研究成果，对法官的判决过程进行描述。因为对司法三段论以及法律论证理论的研究在我国还非常薄弱，因此本文多借助于国外学者的研究成果，通过比较分析，来完成对司法三段论的结构重建。
在第一章中，我考察了大陆法系、英美法系以及我国的司法判决模式。大陆法系采用的是演绎式审判模式，这是与大陆法系法典化的历史传统和世俗自然法及立法至上的司法哲学相一致，而英美法系采用的是例推式的审判模式，这是与英美法系的判例法传统和法律至上的司法原则相一致。现代罗马法的力量则在于抽象概念的逻辑发展，而普通法的力量来自于它对具体争议的解决。表面上，大陆法系的司法运作是在法律文字与案件事态之间的往返对照，而判例法系则是在案件与案件之间的“泛类推适用”；大陆法系注重案件事态与法律规范的契合，英美法系则更多地将案件的处理与先例一致起来，二者似乎迥然不同。但是，判例法系的法官们的判决并非仅仅从表象上注重当前案件与先例的一致，而是深入分析先前法官的判决理由，从中抽出具有概括性的法律原则或法律规则，这些规则有些隐藏于多少年来一脉相承的判例间，有些则被立法机关以法典的形式明确规定出来，因此它与从成文法规范中得到判决理由并无本质的区别。相反，大陆法系的法官也并非像以往学者所言的那样仅从法规出发就自然而然地得到判决结果，而是在法律规范与案件事态之间不断的“目光流转”，因此对每一个案件来说，都是法律规范被“具体化”的过程。
因此，两大法系法律思维方式的差别并不在于是否存在三段论的思维形式，而在于大前提来源、表现形式以及小前提的获得等方面存在着重大差异。英美法系的法官判决模式采取的是一种综合性的法律思维技术，尽管其判决也是根据一个隐藏在先例以及成文法等既存法律资料中的普遍性原则，通过先例事实与当前案件事实进行比较，经过归摄和识别技术，对当前案件作出判决的法律过程，在结构上和大陆法系的司法三段论的涵摄模式并无二致。林立教授认为，“两大法系的司法逻辑其实不是有那么大的差别的，正因如此，两大法系的司法逻辑其实是一致的。”只不过英美法系的法官在发现大小前提的过程中所起到的作用比大陆法系要重要的多。“司法近代化过程是实现以形式逻辑为基质的司法形式理性化过程。尽管在世界范围内形成了两种不同的法律体制——制定法体制和判例法体制，但均以司法三段论作为司法技术的基本结构。由于司法三段论在这两种法制体制下所遭遇的问题不同，它们的关注点也不相同，所以形成了不同的具体司法技术。在判例法体制下形成发达的司法推理技术；而在制定法体制下则一直关注着长久以来发展出的法律解释技术。”
我国的判决模式和大陆法系以及英美法系的判决模式都有相似之处。我国的判决模式在形式上是采取了大陆法系的司法三段论的涵摄模式，而且在审判中法官也拥有较大的职权，因此在审理模式上也被归纳到职权主义的范畴。在实践运作上，判决的依据上并非优先考虑的是法律原则和法律规范，而是当事人的实际情况以及社会道义的要求，因此又有类似英美法系的地方。这种判决模式虽然有利于个案的公正解决，但却对法律制度带来很大的危害，它造成了规范的虚化；相反，如果严格按三段论，则显得过于僵化，除却三段论自身的弊端之外，它可能以整体正义幌子的掩护下损害个别正义，而每一个案件得以公正解决则正是法律整体正义的基础。
在本文的第二章，我将就传统司法三段论的三个特征展开分析。这三个特征是：其一、存在着一个完整无缺的法律体系，或者利用理性的指引人们可以建立这样一个法律体系；其二、法官判决的最终效力来源于一个明确无歧义的客观真理，由于这个客观真理的存在，决定着判决的“唯一正解”；其三，为了防止法官依个人法感和价值承认裁决案件，因此将价值判断从法官裁决的过程中加以排除，也即将应然和实然、规范(价值)与事实二分，其中第一个特征最为重要。为了建立起一个完备的法律规范体系，逻辑学者以及法学家从不同的角度进行努力，逻辑学者试图使司法三段论形式化，抛弃了命题本身真实性，采取了形式化的路径，也即通过形式化的逻辑命题的真值和可推导性来完成。其目的是为了达成这样一个目标，即通过周密的逻辑运算，使根据司法三段论的判决呈现出一种可以掌控的程式，从而排除现实世界对判决的影响，促进判决结果的纯粹化和透明化；法学家则通过司法三段论的规范化来达致目的，即认为可以建立一套完美的概念谱系或规则谱系，该谱系内，各种概念或规则按从高到低的顺序形成一座具有涵摄关系的金字塔。司法判决就是将案件事实归摄到该谱系中去。任何人，只要掌握了这套谱系，都会得到同样的结果。然而，我在文中将要证明的是，这一进路的努力并不十分有效，并且因为离司法生活太远而显得的枯燥无味。从普通三段论的目的来看，它并没有要求大前提的完备性，只是强调如果大前提与小前提存在涵摄关系，那么绪论是必须推出的。之所以传统司法三段论将法律体系看成是一个完整无缺的体系，则是意识形态化的历史产物。
司法三段论的这三个特征一度被看成正确的因素，在今天正好成为司法三段论的思维结构遭至反对的理由。然而，正如我所分析的那样，这些特点并非是司法三段论的本质，而是近代法治意识形态化的结果。所有对司法三段论的批评都可以归到被称为形式主义的谬误上。在批评者看来，传统的司法三段论无视法律规范体系的不完备性以及事实涵摄的困难，将程序看成是绝对一致的演绎推理，因而犯了形式主义的谬误。然而，我们将说明这样的结论：传统司法三段论理论将本不属于三段论的内容给强加进去，这是基于对三段论的错误理解。这种错误理解又导致了批评者对司法三段论的错误批评。
司法三段论一直为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。抛弃了三段论，也就抛弃了司法判决赖以存在的形式基础。因此，司法三段论不是被抛弃，而是转化为在何种程度、何种方式上被重新阐述，以适合司法判决的实践情况。大致的思路是，必须是将司法三段论恢复到普通三段论的原有功能和结构上去，并以其作为法官判决的模式或程式的描述，而非仅作为一种论证方法来使用。这一描述的益处是：(1)它将在将各个阶段的证立借助传统意义上的司法三段论的大致结构安排得以衔接，从而保证判决证立的一致性；而相互矛盾的价值论证也会在清楚的过程描述中得以显露，从而保证价值的融贯性；(2)其次，它为法官和当事人提供了一种易于理解的过程描述，从而克服了因为深奥的逻辑表达式和学术概念给当事人带来的判决理论的陌生感；(3)通过统一的证立图式来描述简单案件与复杂案件，这更符合司法实践的判决证立的自然表征。
当然，针对传统司法三段论的三个基本特征，必须作出相应的修正：其一，是由客观真理走向价值认识，从而将法官从独断式的真理发现的模式下解放出来，转而寻求当事人和其他法律人的价值认同；其二，通过重构后的司法三段论中的核心概念——裁判规则——来连接事实与价值的分野；其三，在完美体系化努力失败后，人们开始考虑体系的不完备性，体系化研究的作用也由为判决提供一个完美无缺的法律规范体系转变为形成前见所必须的知识谱系。
那么作为法官判决模式的司法三段论到底应该是一种什么样的结构?法律事实又到底是什么样的世界?传统司法三段论的黑匣子的隐喻不足以表明事实，山下正男给我们的答案是法律事实是漂浮在事实世界的诺亚方舟。依此图式，本文提出一种司法三段论的结构，并试图用它来描述法官判决的过程：
支持规则
↓
附加规则
……↓
裁判规则
(法律事实)↓↑
案件事实↓
判决结果这一结构是在第二章的结尾提出，真正的展开论述则构成了本文第三章的全部内容。
第三章的内容按照司法三段论的结构分为三节。在第一节的部分我所关心的是作为司法三段论的核心部分——裁判规则的如何得出与证立的问题。我所言称的裁判规则与米勒和埃塞尔都有所不同，它不是指法律规则也不是指个案规则，而是法官直接用于裁判的依据。如果法官能从既定的法律规范体系中发现一个明确的法律规范，那么这个法律规范就是法官直接裁判的依据，此时的裁判规则就是该法律规范。有时法官无从发现一个既有的法律规范，法官就必须根据法理念或原则创制一个裁判规则。从这个意义上讲，法官造法不是别的，而是在创制裁判规则。这一过程不仅仅是法官被动的作出判决所产生的副产品，而是法官主动的充实规则的意愿的体现。
法官创制一个裁判规则，就必须遵循一定的原则，在文中，我提出三个原则：可预测性、可普遍化、回应性。可预测性要求法官创制的裁判规则应该是当事人及其律师可以预料到的，它源于霍姆斯的名言：“法律是一种预测”；可普遍化是将裁判规则与个案规则区分开来，它决定着，法官在创制裁判规则时决不是一个就事论事的权宜，而是在创制解决同一类事件类型的法律规范。当然，该创制的裁判规则能否成为法律规范，还需要通过回应性的检验。法官创制裁判规则后，他必须面对三方面的受众：案件当事人及其律师、一般法律人阶层、普通民众。
裁判规则创立的过程也进行了本文的视野。在我看来，裁判规则的创立起始于法官的法律感。因为裁判规则是未被普遍化的，因此它必须得到支持规则的支持。支持规则对裁判规则的支持并非依据其强制力，而是依靠认同。因此支持规则可以是一个上位的法理论、原则、规则，也可以是较低层级的被人们认同的解决方案——孙斯坦称之为“未完全理论化协议”。有时，对于裁判规则的创立来说，除了其起点(支持规则)和论述方案需得到普泛公众的认同，而且从支持规则到裁判规则的每一步都能演绎正当。然而，有时支持规则到裁判规则并不连贯，中间存在着跨跃，这时就需要附加一条或几条未普遍化的规则使整个过程演绎正当，我借用佩策尼克的术语称之为“附加规则”。我们可以还会遇到另外的困难，如同时发现几个裁判规则都是可接受的，该如何处理，这会涉及本文的裁判规则的竞争与筛选部分的内容。
司法三段论的第二个构成部分，也即司法裁判的第二个步骤，是将案件事实归摄为法律事实的过程。这里我们将要遇到的问题是，案件事实的客观事实是如何一步一步被转化为具有法律意义的法律事实，也即所言的要件事实。这首先仍然涉及到思维方式的转换，由概念化思维向类型化思维转变。这意味着，单纯的要件比对不可能反映出法律的生命，必须从整体意义上把握体现在事物之上的法律意义。虽然单个的因素不徒以完成法律意义的体现，但如何确立案件事实法律意义，我们还是可以将意愿、关系以及社会危害性作为出发点，不断地在案件事实与法律规范之间寻求一种平衡。这一过程在恩吉施那里被称为“事实与规范之间的目光流转”，也可以使用罗尔斯的“反思式平衡”来描述法官思维的具体过程。
在司法三段论的结构中，核心问题是如何构建被认同的裁判规则，一旦在以法律感为起点以最终支持规则为终点的裁判规范的确立以后，法官判决的绝大部分已经解决。因为法官所创立的裁判规则是直接对这些具有法律意义的要件事实的处理，所以它不仅仅是发现小前提的过程，而是融入了裁判规则，与裁判规则的创立联系在一起，而在上位上，支持规则、附加规则都是为裁判规则的证立提供支持，判决结果即可以依传统意义上的司法三段论的涵摄关系来解决。然而在此过程中，仍有一些问题需要解决：是否存在唯一正解?判决结果是否真正反映当事人及公众的心理需求?法官的社会背景会对判决行为造成什么样的影响?在我看来，将唯一正解作为法官的高贵的梦想，具有标志性的意义。它作为一个目标，可以促使每一个法官的判决都致力于实现最为恰当的裁判结果的发现，而不是仅仅满足于发现一个可接受的答案；在结果意义的考量下，法官会不是拘泥于裁判规则，而是充分考虑当前案件的各种因素，获得一种审慎的平衡。而法官的社会学调查证明，由于司法三段论的技术支持，以及司法判决过程的程序限制，法官个人因素对司法判决的影响并没有想像中那么严重。至此，本文试图利用司法三段论的结构来描述司法判决的作出过程思想全部表达。但是否证立，则需要回应性的评价。
The traditional thinking pattern of judicial syllogism is too rigid to deprive judicial process of the vigor it should have sustained. Against such a background, the theoretical research on legal logic and legal argumentation tends to replace it with some formal rules or substantial standards. However, the research does not expectantly keep the judge from being involved in complicated adjudication; it only aims at building an ideal argument mode instead of providing the judge a clear guideline to follow in adjudication. Through the investigation on the two legal systems and judicial practice in China and related theoretical exploration, we have noted, judicial syllogism, as the thinking technique in the process of adjudication, cannot be replaced both in judicial practice and theoretical field. Rather than casting away judicial syllogism, what we need to do is rebuild it structurally to make up its theoretical limitations.
In Chapter I, I examined the judicial patterns of continental genealogy, Anglo-American genealogy and legal system in our country. In continental genealogy, deductive judicial pattern is often employed, a fact that is in line with its history of codification, the common natural law and the judicial philosophy of legislation of supremacy of law. While in Anglo-American genealogy, reasoning by example is the judicial pattern, which agrees with its tradition of case law and judicial doctrine of supremacy of law. The power of modern Roman law lies in the logic advancement of abstract concepts while common law draws its power from the settlement of specific dispute. Superficially, the judicial operation of continental genealogy works through the mutual reference between the legal writing and the case development while case law takes effect through pan-reasoning among cases; the former mainly concerns about tallying case development with legal regulations while the latter involves more than often agreeing the current case with a precedent. Therefore, these two have little in common. However, judges with Anglo-American genealogy background do not stop themselves at focus on the literal correspondence between the current case and the precedent; they go deeper to analyze the judicial reasons of their predecessors and extract from them the recapitulative legal principles or legal rules. Some of them hide themselves many years in cases of the same lineage; some of them are stipulated by legislative bodies in the form of code, and in this sense, they are the same in essence as those judicial reasons obtained from statute law. On the contrary, judges with continental genealogy background do not reach their conclusion from legal regulations as naturally as the scholars have said: they shift their attention between legal rules and case situations until the current case is specified by legal regulations, a process each and every case shall go through.
Therefore, the difference between these two legal genealogies do not lie in whether there exists judicial syllogism, and the major difference is in aspects such as the sources of the major premise, its expression forms and the acquirement of the minor premise. Judicial patterns adopted by judges with Anglo-American genealogy background involves a comprehensive legal thinking technique, although adjudication is a process based on a general principle hidden in legal materials as precedents and statute law, in which the judge compares the precedent and the current case, summing up the common and recognizing the different, so as to make a sentence on the case. The process has no difference in structure than the deductive pattern in continental genealogy. Professor Lin-li holds that judicial logic of these two legal genealogies is not substantially different, and because of that, judicial logic of these two legal genealogies is the same in essence. It is just that judge in Anglo-American genealogy play a much more important role in the process of locating the major premise and the minor premise. The modernization of judicature is a process of realizing rationalization of judicial forms based on formal logic. Despite the existence of two legal systems worldwide——the system of positive law and the system of case law, both of them takes judicial syllogism as its fundamental structure of judicial technique. Under such two legal systems, judicial syllogism have met different problems, aroused different concerns and therefore formed different specific judicial techniques. In the system of case law, advanced judicial reasoning has been developed while in the system of positive law legal explanation technique long developed has been closely followed.
The judicial pattern of our country has similarities with that of continental genealogy as well as that of Anglo-American genealogy. The judicial pattern of our country has adopted the continental genealogy's judicial syllogism pattern. Moreover the judiciary has powerful authority in the trial. Therefore the trial pattern belongs to doctrine of function and power. In practice, it is not the legal principle and norms, but the realities of the case and social moralities which are put in the first place when reaching a judgment. Thus the mode is also similar with that of Anglo-American genealogy. This kind of judicial pattern is conducive to the justice in specific cases, but bring serious harms to the legal system, resulting in actual abolition of laws. On the Contrary, if we enforce the judicial syllogism too strictly, it will come into a situation of rigidity. Besides its inherent deficiencies, it may be detrimental to specific justice to apply judicial syllogism under the shield of overall justice. However the justice in specific cases is just the foundation of the overall legal justice.
In Chapter II, I will analyze the three characteristics of the traditional judicial syllogism. The three characteristics are generalized as follows: firstly, there is a complete legal system, or such a legal system can be built under a rational guide; secondly, the ultimate effectiveness of the judge's final judgment comes from a totally definite truth and it is the existence of the truth that decides the only right answer of the judgment; thirdly, value judgment is excluded from the judge's judging process to stop the judge from making a judgment according to legal feeling or value acceptability. That is to say, what ought to be is separated from it really is, criterions (values) and the truths are separated as well. Among all of the three characteristics, the first one is the most important. To build a complete legal criterion system, logicians and jurists make great efforts from different aspects. Logicians try to formalize the judicial syllogism by deserting the truth of the proposition itself and adopting its formalized way, namely, by the truth and the deducibility of the formalized logic proposition. The ultimate goal is to make the judgment based on the judicial syllogism take on a controllable pattern by careful Boolean calculation, which could get rid of the real world's effects on the judgment and promote its purification and vitrification. Jurists try to achieve the goal by the standardization of the judicial syllogism. They think that a perfect set of conceptions pedigree or rules pedigree can be built and within which, every kind of conception or rule, with an order of from top to bottom, will form a pyramid of possessing containing and absorbing relation. Legal decisions are to absorb the facts of the cases into the pedigree. Anybody, as long as he masters this set of pedigree, will get the same result. In the thesis, the author is going to prove that all the efforts on the way is not quite effective and it seems terribly dry and dull by reason of its distance from legal life. Judging from the purpose of the common syllogism, it does not call for completeness of the major premise. It just emphasizes that an introduction must be given if there is a containing and absorbing relation between the major premise and the minor premise. The fact that the traditional judicial syllogism considers the legal system as a complete system is an ideologized historical product.
The three characteristics of the Theory of the judicial syllogism were ever considered to be the right factors, but they happen to be the reasons why the thinking structure of the theory of three characteristics is subject to arguments against. As I have analyzed, these characteristics are not the essence of the theory of the judicial syllogism, however they are the result of ideology of the latter-day nomocracy. Therefore all the criticisms of the theory of the judicial syllogism are attributed to the falsehood called externalism. In the view of the critics, the traditional judicial syllogism Theory ignored the imperfection of the legal system and the difficulty of involving all the facts and considered the procedure to be the utterly consistent illation, thus there is a formalistic falsehood. However we will come to a conclusion that: the traditional judicial syllogism included the content which didn't belong to the judicial syllogism. That's due to the inaccurate apprehension of the judicial syllogism. This inaccurate apprehension led to the inaccurate criticism of the critics.
Judicial syllogism all along provides the support of the thinking technique to the existence and function of legal environment. Casting off judicial syllogism means casting off the modal foundation which judicial judgment reckons on. Therefore, judicial syllogism is not abandoned, but transforms to what extent and how to be re-elucidated to accommodate with the practical condition of judicial judgment. The main idea is that restoring the inherent function and structure of the ordinary judicial syllogism and regarding it as the description of the model or the process of judgment, not just using as a reasoning method. The benefits of this description are as follows: (1) it joins the justifications which lie various phases by the traditional judicial syllogism to ensure the consistency of the justification of judicial decisions. Meanwhile the contradictive merit argumentation will unveil during the clear description of the process to ensure the coherence of the merit; (2) it provides the comprehensible process description to the judges and the parties, so it conquers the unacquainted sense which comes from the parties due to the abstruse logic expressions and academic conceptions; (3) It accords with the natural token of the justification of decisions in the practical judicature by the uniform justification modal to describe the simple cases and the complicated cases.
Certainly, some corresponding amendments should be made to the three characteristics of the traditional judicial syllogism: first, an emphasis should be transferred from on the objective truth to on the recognitions of values, thus unbinding the judges from the arbitrary mode of seeking truth and turning to the parties and other legal professionals for the recognition of values; second, a bridge should be built between facts and values by the key conception—rules of adjudication in the reorganized judicial syllogism; third, the failure in the perfecting the legal system forces people to accept the imperfectness of the legal system, and the role played in the systematic researches has been changed from providing the judiciary with a perfect legal system to equipping them with a necessary system of knowledge for reaching the decisions.
Then, as the judicial pattern of the judiciary, what is the structure of the judicial syllogism? What is it like in the world of the legal fact? The metaphor of a black box in traditional syllogism can not show the whole truth. It's more like the Noah Ark floating in the sea of reality. As illustrated in the following, a new kind of structure is given to the judicial syllogism and used to describe the process of decisions:Supporting rules↓Rules of Affixation↓…↓Rules of Adjudication (legal facts)↑↓Case facts↓↓Decisions
This structure is put forward at the end of Chapter II and expounded in Chapter III.Chapter III is divided into three sections in parallel with the structure of the judicial syllogism. In the first section, I focus on the core of the judicial syllogism—how the rules of adjudication is brought about and proved. The rules of adjudication I refer to are different from which of Muller and Esser. The judges make decisions directly under the guidance of it, which are neither legal norms nor the rules that only apply to a specific case. If the judges manage to find a specific legal regulation in the existing legal system, this legal regulation justly is the rules of adjudication. However, being unable to find a proper legal regulation in some cases, the judges must create some rules of adjudication in accordance with the legal spirits and principles. From this perspective, the judges actually create nothing other than the rules of adjudication. This process is not only the byproducts brought about by the judges' passiveness in making decisions, but also embodies the judges' will to substantiate the rules.
When a judge establishes a rule of adjudication, he must follow some principles. In this thesis, I will put forward three principles: predictability, generalness and responsiveness. Predictability is rooted from a famous saying of Holmes: "Law is a prediction", which requires that the rules of adjudication established by judges should be forecasted by the parties and their lawyer. By generalness, distinction should be made between a rule of adjudication and a specific-case rule. It decides that, when a judge establishes rules of adjudication, he shouldn't just think of resolving a specific case on his hands but forming a legal norm for other cases of the same kind. Surely, it needs to be tested by the responsiveness if the established rules of adjudication can become legal norms. The established rules of adjudication by judges must face three sorts of audiences: the parties of cases and their lawyer, the other legal professionals, common people.
This thesis will also discuss the process of establishing a rule of adjudication. In my opinion, the legal feeling urges a judge to do this work. Because a rule of adjudication has not been generalized, it needs the backing up from a supporting rule. The support doesn't depend on the compulsive power of the former but the identification with it. So supporting rules may be superior theories, principles, rules, or be inferior ways and means identified by common people—it is also called "incompletely theorized agreements" by Sunstein. Sometimes, for establishing rules of adjudication, it not only need the identification of common people at its starting point (supporting rules) and argument projects, but also must have proper deductive process for every step from supporting rules to rules of adjudication. However, the above process is not always coherent because of the jumps between them. Thus we must add one or several rules that are not generally accepted to make the whole process deductively valid, and I call them "Rules of Affixation" as quoted from Peczenik's terms. We also would meet other difficulties, for example, how to deal with the situation where there are several acceptable rules of adjudication at the same time. This will be discussed in the part of the article which is about the conflicts and the proper choice of the adjudication rules.
The second component part of judicial syllogism, which is also the second step of reaching a judicial decision, is a process of summarizing objective facts into legal facts. The question we will come across is how the objective facts will gradually be transformed into legal facts, i.e. requirement facts. Firstly, this involves the change in the way of thinking, change from conceptual thinking into typological thinking. This means mere comparisons between requirements can't reflect the essences of law. Instead, we must understand the meanings existing in the facts on the whole. Although one single requirement can not reflect the legal meaning by itself, to find the legal meanings of objective facts, we can gradually seek a balance between the objective facts and legal regulations, basing on the combinations of will, relationship and social harmfulness. This thesis refers to this process as "the move between facts and regulations". This process of judges' reasoning can also be described as Rawls' "reflective equilibrium".
In the structure of judicial syllogism, the core issue is how to form the rules of adjudication that can be generally accepted. Once the rules of adjudication are established, which begins with legal feeling and ends with "ultimate support" rule, mostly questions about judges' decisions have been made. The rules of adjudication deal with requirement facts which have legal meanings. It is not only a process of finding minor premise, but also involves rules of adjudication and have connections with the founding of the rules of adjudication with supportive rules and rules of affixation backing up for the proof of rules of adjudication. Hence the judicial decision can be reached according to traditional judicial syllogism. Nevertheless, in this process, there are still some problems to be solved. First, whether there is the only right answer? Second, do the judicial decisions really reflect requirements of parties and social audiences? Third, what will cause to judicial decision by the judge's social parentage? In my personal point of view, it has marked significance to regard "the only right answer" as the judges' lofty dream. As a goal, it can drive every judge to reach the most appropriate decision instead of getting an acceptable answer; Under the consideration of the final decision as a core, judges will not be bounded by the simple judicial rules, but have a full consideration of various factors of the case, and try to obtain a balance of prudence. The sociological investigations towards judges have proved that the individual factors of judges exert fewer influences than imagined on the judicial decision, supported by the judicial syllogism and restrained by the judicial procedures. Thus, this thesis tries to describe the whole process of reaching judicial decisions. However, inevitably there are some deficiencies that need your pointing out.
在第一章中，我考察了大陆法系、英美法系以及我国的司法判决模式。大陆法系采用的是演绎式审判模式，这是与大陆法系法典化的历史传统和世俗自然法及立法至上的司法哲学相一致，而英美法系采用的是例推式的审判模式，这是与英美法系的判例法传统和法律至上的司法原则相一致。现代罗马法的力量则在于抽象概念的逻辑发展，而普通法的力量来自于它对具体争议的解决。表面上，大陆法系的司法运作是在法律文字与案件事态之间的往返对照，而判例法系则是在案件与案件之间的“泛类推适用”；大陆法系注重案件事态与法律规范的契合，英美法系则更多地将案件的处理与先例一致起来，二者似乎迥然不同。但是，判例法系的法官们的判决并非仅仅从表象上注重当前案件与先例的一致，而是深入分析先前法官的判决理由，从中抽出具有概括性的法律原则或法律规则，这些规则有些隐藏于多少年来一脉相承的判例间，有些则被立法机关以法典的形式明确规定出来，因此它与从成文法规范中得到判决理由并无本质的区别。相反，大陆法系的法官也并非像以往学者所言的那样仅从法规出发就自然而然地得到判决结果，而是在法律规范与案件事态之间不断的“目光流转”，因此对每一个案件来说，都是法律规范被“具体化”的过程。
因此，两大法系法律思维方式的差别并不在于是否存在三段论的思维形式，而在于大前提来源、表现形式以及小前提的获得等方面存在着重大差异。英美法系的法官判决模式采取的是一种综合性的法律思维技术，尽管其判决也是根据一个隐藏在先例以及成文法等既存法律资料中的普遍性原则，通过先例事实与当前案件事实进行比较，经过归摄和识别技术，对当前案件作出判决的法律过程，在结构上和大陆法系的司法三段论的涵摄模式并无二致。林立教授认为，“两大法系的司法逻辑其实不是有那么大的差别的，正因如此，两大法系的司法逻辑其实是一致的。”只不过英美法系的法官在发现大小前提的过程中所起到的作用比大陆法系要重要的多。“司法近代化过程是实现以形式逻辑为基质的司法形式理性化过程。尽管在世界范围内形成了两种不同的法律体制——制定法体制和判例法体制，但均以司法三段论作为司法技术的基本结构。由于司法三段论在这两种法制体制下所遭遇的问题不同，它们的关注点也不相同，所以形成了不同的具体司法技术。在判例法体制下形成发达的司法推理技术；而在制定法体制下则一直关注着长久以来发展出的法律解释技术。”
我国的判决模式和大陆法系以及英美法系的判决模式都有相似之处。我国的判决模式在形式上是采取了大陆法系的司法三段论的涵摄模式，而且在审判中法官也拥有较大的职权，因此在审理模式上也被归纳到职权主义的范畴。在实践运作上，判决的依据上并非优先考虑的是法律原则和法律规范，而是当事人的实际情况以及社会道义的要求，因此又有类似英美法系的地方。这种判决模式虽然有利于个案的公正解决，但却对法律制度带来很大的危害，它造成了规范的虚化；相反，如果严格按三段论，则显得过于僵化，除却三段论自身的弊端之外，它可能以整体正义幌子的掩护下损害个别正义，而每一个案件得以公正解决则正是法律整体正义的基础。
在本文的第二章，我将就传统司法三段论的三个特征展开分析。这三个特征是：其一、存在着一个完整无缺的法律体系，或者利用理性的指引人们可以建立这样一个法律体系；其二、法官判决的最终效力来源于一个明确无歧义的客观真理，由于这个客观真理的存在，决定着判决的“唯一正解”；其三，为了防止法官依个人法感和价值承认裁决案件，因此将价值判断从法官裁决的过程中加以排除，也即将应然和实然、规范(价值)与事实二分，其中第一个特征最为重要。为了建立起一个完备的法律规范体系，逻辑学者以及法学家从不同的角度进行努力，逻辑学者试图使司法三段论形式化，抛弃了命题本身真实性，采取了形式化的路径，也即通过形式化的逻辑命题的真值和可推导性来完成。其目的是为了达成这样一个目标，即通过周密的逻辑运算，使根据司法三段论的判决呈现出一种可以掌控的程式，从而排除现实世界对判决的影响，促进判决结果的纯粹化和透明化；法学家则通过司法三段论的规范化来达致目的，即认为可以建立一套完美的概念谱系或规则谱系，该谱系内，各种概念或规则按从高到低的顺序形成一座具有涵摄关系的金字塔。司法判决就是将案件事实归摄到该谱系中去。任何人，只要掌握了这套谱系，都会得到同样的结果。然而，我在文中将要证明的是，这一进路的努力并不十分有效，并且因为离司法生活太远而显得的枯燥无味。从普通三段论的目的来看，它并没有要求大前提的完备性，只是强调如果大前提与小前提存在涵摄关系，那么绪论是必须推出的。之所以传统司法三段论将法律体系看成是一个完整无缺的体系，则是意识形态化的历史产物。
司法三段论的这三个特征一度被看成正确的因素，在今天正好成为司法三段论的思维结构遭至反对的理由。然而，正如我所分析的那样，这些特点并非是司法三段论的本质，而是近代法治意识形态化的结果。所有对司法三段论的批评都可以归到被称为形式主义的谬误上。在批评者看来，传统的司法三段论无视法律规范体系的不完备性以及事实涵摄的困难，将程序看成是绝对一致的演绎推理，因而犯了形式主义的谬误。然而，我们将说明这样的结论：传统司法三段论理论将本不属于三段论的内容给强加进去，这是基于对三段论的错误理解。这种错误理解又导致了批评者对司法三段论的错误批评。
司法三段论一直为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。抛弃了三段论，也就抛弃了司法判决赖以存在的形式基础。因此，司法三段论不是被抛弃，而是转化为在何种程度、何种方式上被重新阐述，以适合司法判决的实践情况。大致的思路是，必须是将司法三段论恢复到普通三段论的原有功能和结构上去，并以其作为法官判决的模式或程式的描述，而非仅作为一种论证方法来使用。这一描述的益处是：(1)它将在将各个阶段的证立借助传统意义上的司法三段论的大致结构安排得以衔接，从而保证判决证立的一致性；而相互矛盾的价值论证也会在清楚的过程描述中得以显露，从而保证价值的融贯性；(2)其次，它为法官和当事人提供了一种易于理解的过程描述，从而克服了因为深奥的逻辑表达式和学术概念给当事人带来的判决理论的陌生感；(3)通过统一的证立图式来描述简单案件与复杂案件，这更符合司法实践的判决证立的自然表征。
当然，针对传统司法三段论的三个基本特征，必须作出相应的修正：其一，是由客观真理走向价值认识，从而将法官从独断式的真理发现的模式下解放出来，转而寻求当事人和其他法律人的价值认同；其二，通过重构后的司法三段论中的核心概念——裁判规则——来连接事实与价值的分野；其三，在完美体系化努力失败后，人们开始考虑体系的不完备性，体系化研究的作用也由为判决提供一个完美无缺的法律规范体系转变为形成前见所必须的知识谱系。
那么作为法官判决模式的司法三段论到底应该是一种什么样的结构?法律事实又到底是什么样的世界?传统司法三段论的黑匣子的隐喻不足以表明事实，山下正男给我们的答案是法律事实是漂浮在事实世界的诺亚方舟。依此图式，本文提出一种司法三段论的结构，并试图用它来描述法官判决的过程：
支持规则
↓
附加规则
……↓
裁判规则
(法律事实)↓↑
案件事实↓
判决结果这一结构是在第二章的结尾提出，真正的展开论述则构成了本文第三章的全部内容。
第三章的内容按照司法三段论的结构分为三节。在第一节的部分我所关心的是作为司法三段论的核心部分——裁判规则的如何得出与证立的问题。我所言称的裁判规则与米勒和埃塞尔都有所不同，它不是指法律规则也不是指个案规则，而是法官直接用于裁判的依据。如果法官能从既定的法律规范体系中发现一个明确的法律规范，那么这个法律规范就是法官直接裁判的依据，此时的裁判规则就是该法律规范。有时法官无从发现一个既有的法律规范，法官就必须根据法理念或原则创制一个裁判规则。从这个意义上讲，法官造法不是别的，而是在创制裁判规则。这一过程不仅仅是法官被动的作出判决所产生的副产品，而是法官主动的充实规则的意愿的体现。
法官创制一个裁判规则，就必须遵循一定的原则，在文中，我提出三个原则：可预测性、可普遍化、回应性。可预测性要求法官创制的裁判规则应该是当事人及其律师可以预料到的，它源于霍姆斯的名言：“法律是一种预测”；可普遍化是将裁判规则与个案规则区分开来，它决定着，法官在创制裁判规则时决不是一个就事论事的权宜，而是在创制解决同一类事件类型的法律规范。当然，该创制的裁判规则能否成为法律规范，还需要通过回应性的检验。法官创制裁判规则后，他必须面对三方面的受众：案件当事人及其律师、一般法律人阶层、普通民众。
裁判规则创立的过程也进行了本文的视野。在我看来，裁判规则的创立起始于法官的法律感。因为裁判规则是未被普遍化的，因此它必须得到支持规则的支持。支持规则对裁判规则的支持并非依据其强制力，而是依靠认同。因此支持规则可以是一个上位的法理论、原则、规则，也可以是较低层级的被人们认同的解决方案——孙斯坦称之为“未完全理论化协议”。有时，对于裁判规则的创立来说，除了其起点(支持规则)和论述方案需得到普泛公众的认同，而且从支持规则到裁判规则的每一步都能演绎正当。然而，有时支持规则到裁判规则并不连贯，中间存在着跨跃，这时就需要附加一条或几条未普遍化的规则使整个过程演绎正当，我借用佩策尼克的术语称之为“附加规则”。我们可以还会遇到另外的困难，如同时发现几个裁判规则都是可接受的，该如何处理，这会涉及本文的裁判规则的竞争与筛选部分的内容。
司法三段论的第二个构成部分，也即司法裁判的第二个步骤，是将案件事实归摄为法律事实的过程。这里我们将要遇到的问题是，案件事实的客观事实是如何一步一步被转化为具有法律意义的法律事实，也即所言的要件事实。这首先仍然涉及到思维方式的转换，由概念化思维向类型化思维转变。这意味着，单纯的要件比对不可能反映出法律的生命，必须从整体意义上把握体现在事物之上的法律意义。虽然单个的因素不徒以完成法律意义的体现，但如何确立案件事实法律意义，我们还是可以将意愿、关系以及社会危害性作为出发点，不断地在案件事实与法律规范之间寻求一种平衡。这一过程在恩吉施那里被称为“事实与规范之间的目光流转”，也可以使用罗尔斯的“反思式平衡”来描述法官思维的具体过程。
在司法三段论的结构中，核心问题是如何构建被认同的裁判规则，一旦在以法律感为起点以最终支持规则为终点的裁判规范的确立以后，法官判决的绝大部分已经解决。因为法官所创立的裁判规则是直接对这些具有法律意义的要件事实的处理，所以它不仅仅是发现小前提的过程，而是融入了裁判规则，与裁判规则的创立联系在一起，而在上位上，支持规则、附加规则都是为裁判规则的证立提供支持，判决结果即可以依传统意义上的司法三段论的涵摄关系来解决。然而在此过程中，仍有一些问题需要解决：是否存在唯一正解?判决结果是否真正反映当事人及公众的心理需求?法官的社会背景会对判决行为造成什么样的影响?在我看来，将唯一正解作为法官的高贵的梦想，具有标志性的意义。它作为一个目标，可以促使每一个法官的判决都致力于实现最为恰当的裁判结果的发现，而不是仅仅满足于发现一个可接受的答案；在结果意义的考量下，法官会不是拘泥于裁判规则，而是充分考虑当前案件的各种因素，获得一种审慎的平衡。而法官的社会学调查证明，由于司法三段论的技术支持，以及司法判决过程的程序限制，法官个人因素对司法判决的影响并没有想像中那么严重。至此，本文试图利用司法三段论的结构来描述司法判决的作出过程思想全部表达。但是否证立，则需要回应性的评价。
The traditional thinking pattern of judicial syllogism is too rigid to deprive judicial process of the vigor it should have sustained. Against such a background, the theoretical research on legal logic and legal argumentation tends to replace it with some formal rules or substantial standards. However, the research does not expectantly keep the judge from being involved in complicated adjudication; it only aims at building an ideal argument mode instead of providing the judge a clear guideline to follow in adjudication. Through the investigation on the two legal systems and judicial practice in China and related theoretical exploration, we have noted, judicial syllogism, as the thinking technique in the process of adjudication, cannot be replaced both in judicial practice and theoretical field. Rather than casting away judicial syllogism, what we need to do is rebuild it structurally to make up its theoretical limitations.
In Chapter I, I examined the judicial patterns of continental genealogy, Anglo-American genealogy and legal system in our country. In continental genealogy, deductive judicial pattern is often employed, a fact that is in line with its history of codification, the common natural law and the judicial philosophy of legislation of supremacy of law. While in Anglo-American genealogy, reasoning by example is the judicial pattern, which agrees with its tradition of case law and judicial doctrine of supremacy of law. The power of modern Roman law lies in the logic advancement of abstract concepts while common law draws its power from the settlement of specific dispute. Superficially, the judicial operation of continental genealogy works through the mutual reference between the legal writing and the case development while case law takes effect through pan-reasoning among cases; the former mainly concerns about tallying case development with legal regulations while the latter involves more than often agreeing the current case with a precedent. Therefore, these two have little in common. However, judges with Anglo-American genealogy background do not stop themselves at focus on the literal correspondence between the current case and the precedent; they go deeper to analyze the judicial reasons of their predecessors and extract from them the recapitulative legal principles or legal rules. Some of them hide themselves many years in cases of the same lineage; some of them are stipulated by legislative bodies in the form of code, and in this sense, they are the same in essence as those judicial reasons obtained from statute law. On the contrary, judges with continental genealogy background do not reach their conclusion from legal regulations as naturally as the scholars have said: they shift their attention between legal rules and case situations until the current case is specified by legal regulations, a process each and every case shall go through.
Therefore, the difference between these two legal genealogies do not lie in whether there exists judicial syllogism, and the major difference is in aspects such as the sources of the major premise, its expression forms and the acquirement of the minor premise. Judicial patterns adopted by judges with Anglo-American genealogy background involves a comprehensive legal thinking technique, although adjudication is a process based on a general principle hidden in legal materials as precedents and statute law, in which the judge compares the precedent and the current case, summing up the common and recognizing the different, so as to make a sentence on the case. The process has no difference in structure than the deductive pattern in continental genealogy. Professor Lin-li holds that judicial logic of these two legal genealogies is not substantially different, and because of that, judicial logic of these two legal genealogies is the same in essence. It is just that judge in Anglo-American genealogy play a much more important role in the process of locating the major premise and the minor premise. The modernization of judicature is a process of realizing rationalization of judicial forms based on formal logic. Despite the existence of two legal systems worldwide——the system of positive law and the system of case law, both of them takes judicial syllogism as its fundamental structure of judicial technique. Under such two legal systems, judicial syllogism have met different problems, aroused different concerns and therefore formed different specific judicial techniques. In the system of case law, advanced judicial reasoning has been developed while in the system of positive law legal explanation technique long developed has been closely followed.
The judicial pattern of our country has similarities with that of continental genealogy as well as that of Anglo-American genealogy. The judicial pattern of our country has adopted the continental genealogy's judicial syllogism pattern. Moreover the judiciary has powerful authority in the trial. Therefore the trial pattern belongs to doctrine of function and power. In practice, it is not the legal principle and norms, but the realities of the case and social moralities which are put in the first place when reaching a judgment. Thus the mode is also similar with that of Anglo-American genealogy. This kind of judicial pattern is conducive to the justice in specific cases, but bring serious harms to the legal system, resulting in actual abolition of laws. On the Contrary, if we enforce the judicial syllogism too strictly, it will come into a situation of rigidity. Besides its inherent deficiencies, it may be detrimental to specific justice to apply judicial syllogism under the shield of overall justice. However the justice in specific cases is just the foundation of the overall legal justice.
In Chapter II, I will analyze the three characteristics of the traditional judicial syllogism. The three characteristics are generalized as follows: firstly, there is a complete legal system, or such a legal system can be built under a rational guide; secondly, the ultimate effectiveness of the judge's final judgment comes from a totally definite truth and it is the existence of the truth that decides the only right answer of the judgment; thirdly, value judgment is excluded from the judge's judging process to stop the judge from making a judgment according to legal feeling or value acceptability. That is to say, what ought to be is separated from it really is, criterions (values) and the truths are separated as well. Among all of the three characteristics, the first one is the most important. To build a complete legal criterion system, logicians and jurists make great efforts from different aspects. Logicians try to formalize the judicial syllogism by deserting the truth of the proposition itself and adopting its formalized way, namely, by the truth and the deducibility of the formalized logic proposition. The ultimate goal is to make the judgment based on the judicial syllogism take on a controllable pattern by careful Boolean calculation, which could get rid of the real world's effects on the judgment and promote its purification and vitrification. Jurists try to achieve the goal by the standardization of the judicial syllogism. They think that a perfect set of conceptions pedigree or rules pedigree can be built and within which, every kind of conception or rule, with an order of from top to bottom, will form a pyramid of possessing containing and absorbing relation. Legal decisions are to absorb the facts of the cases into the pedigree. Anybody, as long as he masters this set of pedigree, will get the same result. In the thesis, the author is going to prove that all the efforts on the way is not quite effective and it seems terribly dry and dull by reason of its distance from legal life. Judging from the purpose of the common syllogism, it does not call for completeness of the major premise. It just emphasizes that an introduction must be given if there is a containing and absorbing relation between the major premise and the minor premise. The fact that the traditional judicial syllogism considers the legal system as a complete system is an ideologized historical product.
The three characteristics of the Theory of the judicial syllogism were ever considered to be the right factors, but they happen to be the reasons why the thinking structure of the theory of three characteristics is subject to arguments against. As I have analyzed, these characteristics are not the essence of the theory of the judicial syllogism, however they are the result of ideology of the latter-day nomocracy. Therefore all the criticisms of the theory of the judicial syllogism are attributed to the falsehood called externalism. In the view of the critics, the traditional judicial syllogism Theory ignored the imperfection of the legal system and the difficulty of involving all the facts and considered the procedure to be the utterly consistent illation, thus there is a formalistic falsehood. However we will come to a conclusion that: the traditional judicial syllogism included the content which didn't belong to the judicial syllogism. That's due to the inaccurate apprehension of the judicial syllogism. This inaccurate apprehension led to the inaccurate criticism of the critics.
Judicial syllogism all along provides the support of the thinking technique to the existence and function of legal environment. Casting off judicial syllogism means casting off the modal foundation which judicial judgment reckons on. Therefore, judicial syllogism is not abandoned, but transforms to what extent and how to be re-elucidated to accommodate with the practical condition of judicial judgment. The main idea is that restoring the inherent function and structure of the ordinary judicial syllogism and regarding it as the description of the model or the process of judgment, not just using as a reasoning method. The benefits of this description are as follows: (1) it joins the justifications which lie various phases by the traditional judicial syllogism to ensure the consistency of the justification of judicial decisions. Meanwhile the contradictive merit argumentation will unveil during the clear description of the process to ensure the coherence of the merit; (2) it provides the comprehensible process description to the judges and the parties, so it conquers the unacquainted sense which comes from the parties due to the abstruse logic expressions and academic conceptions; (3) It accords with the natural token of the justification of decisions in the practical judicature by the uniform justification modal to describe the simple cases and the complicated cases.
Certainly, some corresponding amendments should be made to the three characteristics of the traditional judicial syllogism: first, an emphasis should be transferred from on the objective truth to on the recognitions of values, thus unbinding the judges from the arbitrary mode of seeking truth and turning to the parties and other legal professionals for the recognition of values; second, a bridge should be built between facts and values by the key conception—rules of adjudication in the reorganized judicial syllogism; third, the failure in the perfecting the legal system forces people to accept the imperfectness of the legal system, and the role played in the systematic researches has been changed from providing the judiciary with a perfect legal system to equipping them with a necessary system of knowledge for reaching the decisions.
Then, as the judicial pattern of the judiciary, what is the structure of the judicial syllogism? What is it like in the world of the legal fact? The metaphor of a black box in traditional syllogism can not show the whole truth. It's more like the Noah Ark floating in the sea of reality. As illustrated in the following, a new kind of structure is given to the judicial syllogism and used to describe the process of decisions:Supporting rules↓Rules of Affixation↓…↓Rules of Adjudication (legal facts)↑↓Case facts↓↓Decisions
This structure is put forward at the end of Chapter II and expounded in Chapter III.Chapter III is divided into three sections in parallel with the structure of the judicial syllogism. In the first section, I focus on the core of the judicial syllogism—how the rules of adjudication is brought about and proved. The rules of adjudication I refer to are different from which of Muller and Esser. The judges make decisions directly under the guidance of it, which are neither legal norms nor the rules that only apply to a specific case. If the judges manage to find a specific legal regulation in the existing legal system, this legal regulation justly is the rules of adjudication. However, being unable to find a proper legal regulation in some cases, the judges must create some rules of adjudication in accordance with the legal spirits and principles. From this perspective, the judges actually create nothing other than the rules of adjudication. This process is not only the byproducts brought about by the judges' passiveness in making decisions, but also embodies the judges' will to substantiate the rules.
When a judge establishes a rule of adjudication, he must follow some principles. In this thesis, I will put forward three principles: predictability, generalness and responsiveness. Predictability is rooted from a famous saying of Holmes: "Law is a prediction", which requires that the rules of adjudication established by judges should be forecasted by the parties and their lawyer. By generalness, distinction should be made between a rule of adjudication and a specific-case rule. It decides that, when a judge establishes rules of adjudication, he shouldn't just think of resolving a specific case on his hands but forming a legal norm for other cases of the same kind. Surely, it needs to be tested by the responsiveness if the established rules of adjudication can become legal norms. The established rules of adjudication by judges must face three sorts of audiences: the parties of cases and their lawyer, the other legal professionals, common people.
This thesis will also discuss the process of establishing a rule of adjudication. In my opinion, the legal feeling urges a judge to do this work. Because a rule of adjudication has not been generalized, it needs the backing up from a supporting rule. The support doesn't depend on the compulsive power of the former but the identification with it. So supporting rules may be superior theories, principles, rules, or be inferior ways and means identified by common people—it is also called "incompletely theorized agreements" by Sunstein. Sometimes, for establishing rules of adjudication, it not only need the identification of common people at its starting point (supporting rules) and argument projects, but also must have proper deductive process for every step from supporting rules to rules of adjudication. However, the above process is not always coherent because of the jumps between them. Thus we must add one or several rules that are not generally accepted to make the whole process deductively valid, and I call them "Rules of Affixation" as quoted from Peczenik's terms. We also would meet other difficulties, for example, how to deal with the situation where there are several acceptable rules of adjudication at the same time. This will be discussed in the part of the article which is about the conflicts and the proper choice of the adjudication rules.
The second component part of judicial syllogism, which is also the second step of reaching a judicial decision, is a process of summarizing objective facts into legal facts. The question we will come across is how the objective facts will gradually be transformed into legal facts, i.e. requirement facts. Firstly, this involves the change in the way of thinking, change from conceptual thinking into typological thinking. This means mere comparisons between requirements can't reflect the essences of law. Instead, we must understand the meanings existing in the facts on the whole. Although one single requirement can not reflect the legal meaning by itself, to find the legal meanings of objective facts, we can gradually seek a balance between the objective facts and legal regulations, basing on the combinations of will, relationship and social harmfulness. This thesis refers to this process as "the move between facts and regulations". This process of judges' reasoning can also be described as Rawls' "reflective equilibrium".
In the structure of judicial syllogism, the core issue is how to form the rules of adjudication that can be generally accepted. Once the rules of adjudication are established, which begins with legal feeling and ends with "ultimate support" rule, mostly questions about judges' decisions have been made. The rules of adjudication deal with requirement facts which have legal meanings. It is not only a process of finding minor premise, but also involves rules of adjudication and have connections with the founding of the rules of adjudication with supportive rules and rules of affixation backing up for the proof of rules of adjudication. Hence the judicial decision can be reached according to traditional judicial syllogism. Nevertheless, in this process, there are still some problems to be solved. First, whether there is the only right answer? Second, do the judicial decisions really reflect requirements of parties and social audiences? Third, what will cause to judicial decision by the judge's social parentage? In my personal point of view, it has marked significance to regard "the only right answer" as the judges' lofty dream. As a goal, it can drive every judge to reach the most appropriate decision instead of getting an acceptable answer; Under the consideration of the final decision as a core, judges will not be bounded by the simple judicial rules, but have a full consideration of various factors of the case, and try to obtain a balance of prudence. The sociological investigations towards judges have proved that the individual factors of judges exert fewer influences than imagined on the judicial decision, supported by the judicial syllogism and restrained by the judicial procedures. Thus, this thesis tries to describe the whole process of reaching judicial decisions. However, inevitably there are some deficiencies that need your pointing out.
引文
① 虽然统一的民法典还未制订，但各种单行的民事法律事实上已经部分地承担了民法典的作用，如合同法、物权法等。
② [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆 2003版，第6页。
③ 杜卫东：“还本销售的两种判决——部门规章可以成为商家撕毁合同的依据?”，《南方周末》2001年3月15日第9版。
① 涂晓、张旗：“‘先例判决’挑战‘合法的不公’——郑州市中原区法院实行‘先例判决’制度述评”，《人民日报》2002年9月11日第13版。
② 当然，民愤极大也是严重社会危害性的一种表现，但民愤代表的是一种情感，而不是制度的理性，所以依“民愤极大”进行判决实际上是以单纯的社会情绪来替代法律的制度理性，严格说来，这种判决是一种“非法”的判决，因为它没有在判决中体现法的精神。
③ 无效的效果只有在当事人的法律行为违背了法律禁止性的规定或公序良俗原则时才得以展现。或许法官是要说葛锐主动购买假药的行为不符合了消法所规定的“以消费为目的”的法律要件，但这也只能得出不受消法调整的结论，并不能认定消法禁止葛锐的买假获利行为。
① 它所产生的影响未有西方国家那么严重，是因为我国传统的诉讼观的影响，法官侧重的是纠纷的解决，而不是一清二白的权利义务的分配，而我国民众传统的情动性也认可了这种审判模式，马锡武的审判方式直到现在还存基层法院的法庭里重复着。另外，法律仅仅要求法官判决要“以事实为依据、以法律为准绳”，对法官如何理性地证成他的判决却未作求具体的要求，这导致了我国司法判决文书的形式化、公式化。
② [美] 威廉·詹姆士：《实用主义》，陈羽纶、孙瑞禾译，商务印书馆 1997版，第7页。
① 首先，法律规范体系并非完美无缺。虽经普赫塔、哈特、德沃金等法学巨匠的不懈努力，法律体系的完备性依然是一个“高贵的梦”。从奁士丁尼编纂《国法大全》开始、一直到19世纪末的大立法运动，都在证明这样一个事实：试图通过人的理性来创造一个完美无缺的规范体系是不可能的。司法三段论只是让法官将法律规范适用到具体案件，但它没有说明，当规范沉默或矛盾时，法官该如何完成他的判决；其次，法学乃至整个社会科学并非与自然科学有着类似的思维结构，而是一种“反自然的选择”。很大程度上，它不是一个真理探知的过程，而是一个寻求价值认同的过程。在法学领域，任何所谓的客观真理都将会遭到“为什么”的无穷追问而陷入阿尔伯特所称的“明希豪森——三重困境”。尽管大家非常努力，直到今天，法学家们还未做到发现所谓的客观真理，并将它卜j“本性”——人类的本性，或者事物的本性——连结起来。这使得法学研究的成果与自然科学乃至其他社会科学相比起来要暗淡的多。最后，司法三段论的最大诟病被指责为将事实与价值二分。从休谟以来，人们就开始质疑这种事实与价值两分的思维范式的正确性，而千百年来的司法实践证明，任何判决作出的过程事实上都是价值判断的过程，试图将价值判判从事实认定中分离出去是不可能的。
② Hynes v. New York Cent. R. R., 231 N. Y. 229, 235,13 IN.E.898,900(1921);see Pound, Interpretations of Legal History 123(2th ed. 1930).
① 冯文生：《推理与诠释——民事司法技术范式研究》，法律出版社 2005版，第34—59页。
② [英]哈特：《实证主义与法律和道德的分离》，《环球法律评论》，2901(夏季号)，(秋季号)。
① [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社 2002年版，第2页。
① 运用法系论的比较方法进行研究的学者最早可推及到17世纪的莱布尼兹，他提出“我期待他日能够依靠上帝的冥助，收集古今各国的法律，将其法规对照分类之后，描绘出法律全景图。”Leibnitz，Methodus nova docendae discendaque jurisprudenciae．1667，4th opera ed．Dutens．P．191。转引自[日]大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏、战宪斌译，北京大学出版社 2004年版，第1页。
② 这样的结论与现在流行的观点正好相反，现代法律论证理论的研究成果认为，法官的判决不是涵摄，而是类比。而在我看来，所有对司法三段论的涵摄的批评，并没有动摇司法三段论的涵摄模式，所有论证理论的努力不过是在证成从大前提到小前提的跨越，从可普遍化的结构上看，这一过程恰恰是重构司法三段论的过程。这将作为本文的主导思想，在以后的章节里加以论证。
③ [美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社 2004年版，第6～13页。
① 主要是涉及侵犯宗教的犯罪。一般认为，教会在这方面的权力是无限的，只要教会认为可能动摇或侵害宗教教义的行为和言论都可以以异端的名义对当事人进行审判，因此教会法审判一直被冠以黑暗、愚昧、不宽容和思想禁锢的象征来批判的，经常枚举的例证便是意大利的宗教裁判所烧死了坚持“日心说”的科学家布鲁诺。然而，在美国圣路易斯大学历史系主任Madden看来，这是对教会法的错误的历史解读。“异端学说是一种反国家的罪行，它在罗马法《查士丁尼法典》中被定为死罪。统治者们相信自己的威权来自上帝，他们无法容忍异端分子的存在。普通人也是如此，他们认为异端分子是危险的外来者，必将招致天谴。在中世纪早期，被控为异端的人会被带到当地领主那里接受审判，跟那些偷猪或是损坏灌木丛(是的，这在英格兰是一种严重罪行)的人一样。跟那些犯罪不同的是，你很难认定被控告的人是不是真的异端分子。(要判断明白)，首先得有人接受一些基本的神学训练——那正是大多数中世纪领主十分缺乏的东西。结果，欧洲各地有无数的人被世俗统治者处死了，没有公平的审判，也没有对指控有效性的适当评估。”因此实际的结果是，许多所谓的“异端分子”不是被宗教法庭所处死，而是死在世俗法官手里，那些被送到西班牙宗教裁判所的人中也只有大约1％被执行了死刑。参见Thomas F．Madden：《The Real Inquisition：Investigating the poputarmyth》，national review online，June 18，2004，10：26 a．m．引用网址：http://www.nationalreview.com/comment/madden200406181026.asp
② 彭小瑜：《教会法研究——历史与理论》，商务印书馆 2003年版，前言。
① [美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社 2004年版，第12页。
② 然而，革命的影响并不限于公法，它对渊源于罗马法和共同法的那些基本法典的形式、适用方法以及法典的内容都产生了深刻的影响，思想革命产生的新法律思想方法，对司法组织和司法行政、实体法和程序法都产生了重大的影响，我将在接下来的《大陆法系的司法审判哲学》一节中加以介绍。相关资料可参见，[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》第三章《革命对大陆法系的影响》，顾培东、禄正平译，法律出版社 2004年版，第14～18页。
③ 同上注，第26页。
① 美国学者梅利曼给我们的答案是：共同的历史渊源才是大陆法系及英美法系得以形成的实质性因素，而这些特征则是派生性的表象。同时这些特征并不完整地存在于法系中的每一个国家。“如果不是从历史渊源，而仅是依据这些特征去识别和评价大陆法系的每一个国家，势必不能获得合乎逻辑的结论。”参见[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第1～2页。
② 事实上，拿破仑的命令符合了当时时代的要求，那些接受古法教育的学者。只顾忙于顺应新条文和新法律精神的单纯的技术性工作。参见大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏、战宪斌译，北京大学出版社2004年版，第56页。
③ 比如，巴乌教授只因在讲义中批判了若干法律规定，就因“煽动不服从法律”之嫌遭到直斥，雷恩大学校长图利埃也被罢免。本来忠实于法典的普鲁东也被除职，杜考劳依因为其大胆的言行而遭谴责，杜班的《罗马法概论》一书被没收，约尔丹则因其自由主义和思想独立性而未当上教授。参见[日]大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏、战宪斌译，北京大学出版社 2004年版，第56～57页。
④ 比如，波尔塔里斯(Jean Etienne-Marie Portalis)指出：“许多事情都必然地委托给惯例的支配和有学识的人们的考察研究以及法官的裁量。”波尔塔里斯：《民法序论》，转引自[日]大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏、战宪斌译，北京大学出版社 2004年版，第56页，注95。
⑤ [美] 约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社 2004年版，第28页。
① [英]苏珊·哈克：《证据与探究——走向认识论的重构》，陈波、张力锋、刘叶涛译，中国人民大学出版社 2004年，中译本序言。
② 这是自然法学说的基本特点。具体可参见G·拉德布鲁赫：《法哲学入门》，第3版，1965年，第20页。
③ 这种自然存在的权利甚至延及到动物：“自然的权利，是一切动物的权利，无论它是天上的，地上的，海里的动物。”参见乌尔比安：《学说汇纂》1，1．3。
④ 笛卡尔：《谈方法》V1，62。转引自[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，郑永流译，法律出版社 2002年版，第78页。
⑤ 同上注，第78～79页。
① 同上注，第89页。
② 事实上，自萨维尼以来，世俗的自然法就开始受到质疑：法不是理性的产物，而是在历史中取得支配作用的“民族精神”之化身，受民族精神的浸染力的习惯法，是法的特有的和本来的形式。以萨维尼为代表的历史法学派虽然没有彻底打倒自然法学派，但却让自然法学派认识到，“不可能存在一个适于所有时代所有人的理性上可以认知的自然法，一个纯粹的自然法。”可参见[德]萨维尼：《论立法和法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2002年版，第43页以下。
① [美] 罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社 2001年版，第53页。
② 在法国大革命之前。司法职位被视同财产，可以买卖和继承。孟德斯鸠就继承了这样一个职业，任职十年后又转卖于他人。法官本身属于贵族阶级，他们支持土地贵族反对农民、城市工人和中产阶级，支持土地贵族对抗巴黎的中央集权制。因此法官本身就成为革命的对象。
③ [美] 罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社 2001年版，第44页。
① 京特·埃尔沙伊德：《自然法问题：一个系统的指南》，载[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，郑永流译，法律出版社 2002年版，第206页。
② [德]康德：《论永久和平》，第6卷，W·魏舍德尔主编，第235页。
③ 参见[日]中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第18～23页。
① [美] 约翰·享利·梅利曼：《大陆法系(第二版)》，顾培东、禄正平译，法律出版社 2004年版，第16页。
② [德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社 2003版，第133页。
③ 由于人的理性认识的有限性，这一设想并未实现。大立法失败后，人们针对完美法律体系的理论提出了检讨，时至今日，这一检讨仍在继续。本文将在第二章对司法三段论的拯救一节再行论述。
④ 林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社 2002年版，第124页以下。
⑤ 刘克毅、翁杰：《试论演绎式三段论法律推理及其制度基础》，《甘肃政法学院学报》，2006年第2期。
① [美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社 1996年版，第7页。
② 刘克毅、翁杰：《试论演绎式三段论法律推理及其制度基础》，《甘肃政法学院学报》，2006年第2期。
③ 英美法系的学者在面对异域制度、异域文化时通常保持一种特有的自傲和优越。一个明显的例证便是：他们认为先进类型法治模式的标志性构成元素往往只存在于他们国家的法律体系中，而落后的或次后的类型法治模式的标志性元素则存在于大陆法系以及其他法系国家。他们对大陆法系的逻辑和体系不屑一顾，而相信普通法观念才是自然的法律秩序的组成部分。不仅是现在，其实相同的论调在较早时期就已经出现，如庞德在其《普通法的精神》就自觉不自觉地流露出这种偏向。而相反，大陆法系的学者则认为英美法相对粗糙和浸无体系。显然，所谓的优越论的观点是有失偏颇的，这不利于两大法系的交流研究。事实上，两大法系中深邃的比较法学家早已摒弃了关于大陆法系和英美法系孰优孰劣的争论。相应的论述可参见：[美]约翰·享利·梅利曼：《大陆法系(第二版)》，颐培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第3页。
④ 参见[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社 2001年，第11页。
① 同上注，第4页。
② 正因为如此，英美法系又被称为普通法系。
③ 参见[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年，第2页。
① 封丽霞在其论文《法典法、判例法抑或“混合法”：一个认识论的立场》中描述到，近代欧陆的法典化运动是建立在理性主义可知论的基础上，而怀疑主义不可知论则与英国的判例法传统有关。载《环境法律评论》2003年秋季号。
② Reimann Mathias,The History School Agoinst Codification: Sayigny, Carter, and the Defeat of the New York Civil Code. American Comvaratire Law, 1989(37)p.38
① [美]哈罗·德伯曼：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店 1988年版，第20页。
② [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社 2001年，第45页。
③ 罗德岛议会此前规定凡在商品交易中拒收该州所使用的面值为100000英镑的纸币的行为都构成违法，犯此罪的案犯由初等法院采取简易控告程序即不设陪审团审理，不享有诉讼延期权和上诉权。一个叫威登的人被指控违反了上述法律规则而受到审理。他极力反对这种脱离高等法院监督的特别程序，因而主张不设立陪审团对他的审判是违反州宪法的，上述法规应该无效。
① [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社 2001年，第18页。
② 中世纪的普通法视国王为“一国之父”，这种模式正如我们今天把国家作为社会福祉的保护神一样。以封建的观点看，国王与臣民的关系表现为国王保护臣民福祉和臣民效忠于国王。
① Aristotle, Analytica Priora 69a(Mckeon ed. 1941)
② [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社 2002年版，第114页。
③ 同上注，第58页。
④ 同上注，第64页。
⑤ 道格拉斯大法官在Girouard v．United States案(328 U．S．61(1946))中的所写的多数司法意见。参见[美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社 2002年版，第104页。
⑥ Graves v. New York, 306 U.S.466,491(1939).
⑦ [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社 2002年版，第110页。
⑧ 同上注，第111页。
① 同上注，第110页。
② 同上注，第111～112页。
③ 同上注，第112～113页。
④ 由《曼恩法》所引发的一系列案例得以确定。
⑤ 由大法官马歇尔在Gibbons v．Ogden案中提出，借此概念将航运纳入“商业”的概念范围。
⑥ 这一概念出自The Mayor v．Miln案(11 Pet．(U．S．)102(1837))。法院用它来说明纽约州要求船长提供从国外港口抵达的旅客情况的规定并不是“对商业的管制而仅是行使治安权”。
⑦ 这一附属概念出现在Barbour法官在Passenger系列案中所撰写的司法意见(7 How．(U．S．)283，430(1849))。法院因循了The Mayor v．Miln案的思维方式，倾向于州有权为防止“道德滋扰”而对叫花子、二流子和罪犯进行管制。
⑧ Trade Mark Cases, 100 U.S.82, 95(1879)。
⑨ 在美国，还存在着一个联邦体制下权力分配的问题，也即如何处置国会、总统和法院的三权分立与制衡以及如何处置州权力与联邦权力的分配问题。前一个问题涉及法院的主管，后一个问题涉及到法院的管辖。
① [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社 2002年版，第148页。
② 同上注，第138页。
③ “商务权虽然主要是为了经济利益而行使，但它也可以用于保护安全、秩序和道德。到今天，这一观点可以说已被牢牢地确立了。”Freund，Police Power 64(1904)，转引自艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社 2002年版，第140页。
④ [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社 2002年版，第177页。
⑤ 同上注，第192页。
⑥ 同上注，第189页。
⑦ 同上注，第186页。
⑧ United States v. Darby, Brief for United States 11．
⑨ 列维仍然针对以前所举出的“本质危险”、“商务条款”等概念的发展过程进行剖析：“原来无害的物品的销售者所负担的责任的扩大并不是因为某种经济理论认为应当扩大，相反是因为不断进步的发明创造使我们在以例推法思考的时候，难以在早先被认为是不同寻常并且危险的蒸汽机与后来司空见惯的引擎之间作出了区分。销售方法上的变 革以及社会生活方面的变革则使原告一度分布于销售者周围、为销售者所熟悉的小规模消费者群落一跃而延至整个宽广的外部世界，使我们难以对过去的小群落与现在的大世界做出区分。因为人们己不再能感知这种区分，这种区分就瓦解了。同样地，在宪法发展地过程中，随着社会交易、交流的增长，原告具备偏远与地方性质的活动现在则可以成为一个引起举国关注的问题。”见[美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社 2002年版，第190～191页。
② 同上注，第192页。
② 同上注，第112页。
③ 列维在其著作的最后也宣称：“法律的强制作用是显然的，随着法律系统的运作，哪些领域可能需要扩大，哪些需要缩限，这都将得到预示。”参见[美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社 2002年版，第192页。
① 当然，民愤极大也是严重社会危害性的一种表现，但民愤代表的是一种情感，而不是制度的理性，所以“民愤极大”进行判决实际是以单纯的社会情绪来替代法律的制度理性，严格说来，这种判决是一种“非法”的判决，因为它没有在判决中体现法的精神。
② 野田良之，The Far Eastern Conception of Law，in：International Encyclopedia of Comparative Law．Vol．2，chap．1，1975，PP．120-137．
③ 现在正在热播的电视剧《武林外传》就是一个例证。虽然《武林外传》一剧在内容上是前卫的，将年轻人喜爱的 无厘头搞笑风格阐发的淋漓尽致，但其在拍摄运作方式上却是传统的，出资人以及导演、演员之间甚至没有一纸合同来规范双方的权利义务关系，而完全依靠相互之间的感情信任来调节所有的关系。
① 野田良之：Introduction au droit japonais，1966，P．175 et s．这句话是野田教授用来描述日本人的法观念，但对中国来说依然适用。
② 野田良子：The Far Eastern Conception of Law, in: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. 2, chap. 1, 1975. PP.128.
① [美] 迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社 2004年版，第二章。
① [美] 迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社 2004年版，第9页。
① 野田良子：The Far Eastern Conception of Law，in：International Encyclopedia of Comparative Law．Vol．2，chap．1，1975，P133。
① 冯文生：《推理与诠释——民事司法技术范式研究》，法律出版社 2005年版，第22页。
② The Works of Aristotle, Vol. 1, By W. D. Ross.转引自王路：《逻辑的概念》，商务印书馆 2000年版，第23～24页。
① 同上注，第24页。
② 在冯文生看来，三段论的本质就在于“必须得出”。参见冯文生：《推理与诠释——民事司法技术范式研究》，法律出版社 2005年版，第25～27页。
③ [德]乌尔弗里德·诺伊曼：《法律逻辑学》，载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，法律出版社 2002年版，第318页。
① 亚里士多德关于证明的推理前提的说明只是把三段论和归纳应用于科学中的科学推理理论和科学方法论的具体要求，他说：“我们确实是借证明去认知的。所谓证明，我指的是能产生科学知识的三段论。”为此，他把证明与一般推理作了严格区分。
② 冯文生：《推理与诠释——民事司法技术范式研究》，法律出版社2005年版，第34页
③ 同上注，第34～59页。
④ [美]哈罗德·J．伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社 1993年版，第180页。
⑤ 经院主义技术首先要提出一个与某一权威文本中矛盾的论述有关的问题，接着提出赞成其中一种立场的权威与理由和一个命题，然而，又提出一个表示相反观点的权威与反驳，最后是得出一个结论，它要么声明反驳中的理由并能不真实地支持先前提出的命题，要么表明命题必须根据反驳进行限制或放弃。[美]哈罗德·J．伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，资卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社 1993年版，第179页。
⑥ [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社 2001年版，第8页。
① 概念法学学派的观点与保证司法三段论的大前提可靠有者直接的关系，因此我准各在本章第三节中进行专门的论述。
① 规范命题也作应态命题(deontic proposition)，即陈述行为规范的命题，其基本型有三：a、必须命题：b、禁止命题；c、允许命题。借助各种“介词”的运用，即可连接成各种“复合的规范命题”，这种“复合的规范命题”则构成了现实的法律规范。见陈波：《冯·赖特》，东大图书1998年版，第103页以下，转引自张钰光：《「法律论证」构造与程序之研究》，第151页，该论文为其博士论文。
② A treatise of Human Nature, Ⅲ1, 1
① M. Zane, "German Legal Philosophy," Michigan Law Review 16(1918): 288, 337-338.转引自[美]斯蒂文·J·伯顿：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2005年版，导论第3页。
② 亚历山大注释本100．11，“至于感觉上和数目上单一的东西，那么，不论是全称前提，还是一般地把前提划分为全称与特称，或者那种仅仅适用普遍词项的前提的划分，对于它们都是不适用的。个别的东西不是普遍的东西。”参见同书65.26。转引自[波兰]卢卡西维茨：《亚里士多德的三段论》，李真、李先焜译，商务出版社2002年版，第12页。
③ 按照卢卡西维茨的分析，这一三段论仍然不是亚里士多德式的。“它只是一个推论，亚里士多德构造的三段论原来不是一个推论，它们都不过是一些前提的合取式作为前件、由结论作为后件的蕴涵式罢了。”参见[波兰]卢卡西维茨：《亚里士多德的三段论》，李真、李先焜译，商务印书馆2002年版，第8—11页。但就司法判决的本质而言，这种并非亚里士多德式的三段论更适合于我们的分析，因此本文不准备引用亚里士多德式的三段论的最终表达式，而将以上这种形式的三段论作为分析的模型。
① 一个三段论是有效的当且仅当符合以下5条规则：1、中项至少周延一次；2、小项和大项在结论中周延仅当它在前提中周延；两前提并非都是否定的：4、如果一否定的前提则结论也是否定的：5、如结论是否定的则有一前提也是否定的。除5外，这些规则并不彼此独立。参见诸葛殷同：“三段论”词条，载《中国大百科全书(哲学Ⅱ)》1985年版，第740～741。
② 参见[波兰]卢卡西维茨：《亚里士多德的三段论》，李真、李先煜译，商务印书馆2002年版，第25页。
③ 柏拉图那里，求得一般概念和一般定义的方法是通过划分和组合两个过程完成的。即由一般的东西划分到特殊的东西，由属下降到种；再由特殊的东西组合成普遍的、一般的东西。由此，对定义的结构和组成以及定义的作出过程有一个完整的认识。这些定义方法促进了亚氏三段论的发现。参见[苏联]波波夫、斯佳日金：《逻辑思想发展史》，上海译文出版社 1984年版，第23页。
④ 冯文生：《推理与诠释——民事司法技术范式研究》，法律出版社 2005年版，第32页。
⑤ [德]乌尔弗里德·诺伊曼：《法律逻辑学》，载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，法律出版社 2002年版，第318页。
① 同上注，第319页。
② 同上注，第320页。
③ 同上注，第321页。
① 另外，命题的合取的演算对于排除日常语言连接词的多义性提供了解决方案。比如在面对“故意损毁他人财物的行为处以罚金或自由刑”这一法律规范时，我们难以确定是可以同时判决罚金和自由刑，还是在二者之间选择其一作出判决。“单一法律规范以及法律命题的形式化，迫使注重所运用的形式的精确标准。”同上注，第323页。
① 同上注，第326页。
② 在事实上，三段论至少可以在原则上解成谓词逻辑的一个分支。同上注，第322页。
③ 张钰光：《「法律论证」构造与程序之研究》，第172页，辅仁大学法律学研究所博士论文。
④ 同上注，第174页。
① [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社 2002年版，第281页。
② 同上注，第281页，注41。
③ 参见[波兰]卢卡西维茨：《亚里士多德的三段论》，李真、李先煜译，商务印书馆 2002年版，第25页。
④ 普遍化原则的目的一方面是为了满足“法律面前人人平等”这一基本的法律核心理念，另一方面的意义在于如果我们将该原则理解为禁止任意的话，那么我们就不必为每一个类似的行为找一个被处理的前提进行个别调整，仅仅引用这一原则进行规范性处理就足够了。
⑤ 参见诺伊曼：《法律论证常说》第19页和《法律理论与一般科学理论》，第157页，转引自[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第334页，注释53a。
① [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，郑永流译．法律出版社 2002年版，第332页。
② 塔尔斯基：《真实性的语义学构想与语义学基础》，载辛赖希主编：《论理想语言之理论》，1972年，第87—88页。转引自[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，郑永流译，法律出版社 2002年版，第326～327。
③ 加西亚·迈涅茨：《形式法本体论和法律逻辑的最高原则》，载阿图尔·考夫曼：《法的本体论之论证》，1965年。第429页。转引自[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，郑永流译，法律出版社 2002年版，第337。
① 此观点为Ayer早期所主张，参见张钰光：《法律解释<客观性>之论证》，第二章第二节，台湾辅仁大学法研所硕士论文，1996年。
② 在《逻辑和当代修辞学》一书中，柯享讲述了一个耐人寻味的故事：“前几年在一个班上，我正在讲授那些(对我来说)精巧而充满魅力的谓词逻辑量化规则时，有个学生反感地问及他花整个学期所学的这些东西与约翰逊总统再次使越战升级的决定有何关系，我含糊地说了些有关约翰逊不合逻辑的话，并说逻辑导论不是这一类的课程·他又问哪些课程是处理这些问题的，我只好说，据我所知还没有。”Howard Kahane，Lagic and Contemporory Rhetoric，Belmont，C A：Wad-sworth，1970，p．ⅶ．
① [德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社 2004年版，第2页。
② Stephen Toulmin, The Uses of Argument, University Park, Penn, 1959, P.1-2.
③ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆 2003年版，第317页。
① [美]哈罗德·J·伯尔曼；《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社 1993年版，第181页。
② 一般所称的概念法学，是指19世纪的德国私法学(特别是民法学)，即由普赫塔(Puchta)、温德沙伊德(Windscheid)等人所加以体系化、概念化的十九世纪后半期之德国法学。这种解释方法于法国或其他大陆法系、乃至于以判例法为中心的英美法系，都曾经占据有支配性的地位。其品格是：其一，认为法律思维过程为由上而下的推论形式，即演绎的三段论法，并且为唯一的证成形式；其二，认为在作为三段论大前提的法律规范或法律体系具有逻辑自足性；其三，认为作为三段论小前提的事实是可以客观确定，而不是考虑事实认定的困难度与多义性；其四，在法的诸价值中，法律安定性为最高价值，因此应摒除价值判断、目的考量或利益衡量；其五，相信法有唯一正解：法律解释学的任务是发现它，而不是创造它。参见张钰光：《「法律论证」构造与程序之研究》，第157页，辅仁大学法律学研究所博士论文。
③ [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆 2003年版，第20页。
④ 杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社 1999年版，第60页。
① [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第五章《法即第一性规则与第二性规则的结合》。
① Bodenheimer, Hart, Dworkin, and the Problem of Judicial Lawmaking Discretion (Wie Anm. 7), S.1146.
② W·迈霍菲尔：《立法论》，载G·温克勒／B·席尔歇：《立法》，1981年第25页以下。
③ 博克尔曼：《斯门德纪念文集》(1952)，第62页。转引自[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社 2004年版，第130页。
① 林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社 2002年版，第23页。
② [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆 2003年版，第317页。
③ [德]阿图尔·考夫曼、温弗坐德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，郑永流译，法律出版社 2002年版，第455页。
④ 卡尔·恩吉施对这样的或那样的规范理论问题作为很好的概述。可参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社 2004年版。
⑤ 对于该问题，本文将在第三章第二节《从案件事实到法律事实》中讨论。
⑥ 黑克：《概念形成与利益法学》，1932年，第52页，第60页。
① [英]哈特：《实证主义与法律和道德的分离》，翟小波译，《环球法律评论》2001年夏季号和秋季号。
② Ebd．66，转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社 2002年版，第292页。
① 这种目的在各法典的总则中都有体现，如我国刑法第二条之规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争……”。
② a，a．O．，S892，转引自[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆 2003年版，第11页。
③ NJW 86，2480；JuS 87，181．转引自[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆 2003年版，第11页。
④ [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，郑永流译，法律出版社 2002年版，第163页。
① [美]斯蒂文·J·伯顿：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社 2005年版，第393页。
② 1847年基尔希曼在柏林发表《法学无学问价值论》，对概念法学率先发难开始。耶林的目的法学、爱尔里希的自由法学、撒莱和惹尼的科学学派、赫克的利益法学在19世纪和20世纪之交形成了一道解构概念法学的潮流。其中，20世纪的诸学说被通称为自由法运动或自由法论。见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学2000年版，第61～74页。
① 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社 1999年版，第95页。
② 冯文生：《推理与诠释——民事司法技术范式研究》，法律出版社 2005年版，第50页。
③ 大致说来，逻辑学的发展可以分为两大部分：一个是由亚里士多德所创立的传统逻辑，其主导地位持续了二千多年之久；另一个则是由弗雷格初步创立并由罗素加以全面系统化的所谓“现代逻辑”。参见阮松：《西方的非形式逻辑运动与我国逻辑学的走向》，南开学报(哲社版)1996年第6期。
④ [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，郑永流译，法律出版社 2002年版，第315页。
⑤ “法律逻辑”一词最早是由德国逻辑学家克卢格(Ulrich Klug，1951)在其《法律逻辑》一书中提出的，其起初的意义不过是形式逻辑在法律科学领域中的应用。由于“形式逻辑只研究形式，不管内容”，恩吉施(Engisch，1959)提出了“实质法律逻辑”的概念；其后不久，西密提斯(Simitis，1960)提出了“法律逻辑本质上是非形式”的思想；黑勒(Heller，1961)则认为“法律逻辑本质上是道义的”；佩雷尔曼(Perelman，1960)也重述了“法律逻辑是一种非形式逻辑”的观点。见梁庆寅、熊明辉：《法律逻辑研究》(第1卷)，法律出版社，卷首语。
① [德]阿图尔·考夫曼：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社 2002年版，第316页。
② 其中最大的方法论的困惑可能就是霍姆斯大法官的传世名言以及佩雷尔曼的实质“法律推理”说。这两种学说都有其特定的历史针对对象，简单地说就是“法律形式主义”以及其过分强调的“司法三段论”。
① Hynes v. New York Cent. R. R..231N. Y. 229, 235,131N.E.898,900(1921);see Pound, Interpretations of Legal History 123(2th ed. 1930).
② 参见本章第一节：从经典三段论到司法三段论。
③ 哈特：《实证主义与法律和道德的分离》，翟小波译，《环球法律评论》，2001年夏季号和秋季号。
① 同上注。
② [荷]伊美琳·T·菲特瑞丝：《法律论证原理——司法裁判之证立理念概览》，张其山等译，商务印书馆 2005年，第39页。
① J．N．凯因斯：《形式逻辑》，伦敦1906年版，第2页，转引自[波兰]卢卡西维茨：《亚里士多德的三段论》，李真、李先焜译，商务出版社 2002年版，第21页。
② Neumann, a.a.O.,S. 16.
③ 普罗塔哥拉：《法学方法论与法律逻辑》，引自：http://202.116.73.224/bbs/cgi-bin/topic.cgi?forum=10&topic=84&show=25。
① [荷]伊芙琳·T·菲特瑞丝：《法律论证原理——司法裁判之评阅理念概览》，张其山等译，商务印书馆 2005年，第6页。
② 同上注，第6页。
① Ebd，S．246，转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社 2002年版，第289页。
② [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社 2002年版，第2页。
① [美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社 1994年版，第12页。
② B·帕斯卡尔：《思想录》，E·瓦斯穆特翻译和编辑，第8版，1978年，第148页。转引自[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社 2004年版，第5页。
① [美]凯斯．R．孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社 2004年版，第39页以下。
② 林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社 2002年版，第207～209页。
③ Bre，S．138，转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社 2002年版，第209页。
④ 本部分内容部分参照拉伦茨：《法学方法论》第一章第三节内容：《规范的内涵与事实的结构》。
⑤ [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社第2002年版，第56页。
⑥ 这一“典型的自然法学说”有三种显著的特征：1、自然法是不变的和普适的，适于一切和一切人：2、借助理性，自然法是可认知的；3、自然法不仅是实证法的标准，而且当实证法与它相悖时取而代之。参见G·拉德布鲁赫：《法哲学入门》，第3版，1965年，第20页，《拉德布鲁特全集》，第3卷，1990年，第138页。
① [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第12～13页。
② 同上注，第13页。
③ Friedrich Muller,Juristiche Methodenlehre, 3. Aufl. 1989, s.27。转引自[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第13页。
④ Friedrich Muller, Richterrecht, 1986,S.47，转引自[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆 2003年版，第13页。
① 这种本体论的立场与亚里士多德、托马斯·V·阿奎纳以迄黑格尔的传统相连结。正是在这个意义上，考夫曼认为以往对法律论证规则的讨论都是形式的，并据此本体论试图建立起实质性的法律论证理论。见考夫曼：《法律论证?》，P。
②a.a. O., S39.转引自[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。第15页。
③ 需要留意的是，考夫曼所言的“类推”一词与“类推适用”有着很大的区别，依一般理解，类推适用是一种将两件事物相比较，如果二者有着足够的共通性存在，就赋予其相同的法律效果的法律适用程序，是两件事物关系之比较。而考夫曼所言的类推则并非两种事实关系的比较，而是案件事实与规范的构成要件之间的比较，他所关切的是：规范所意指的意义内容与案件事实所表现出来的意义内涵是否一致。因此，考夫曼所论述的是哲学意义上的所谓的模拟，也即指如何将法律条文中的构成要件适用到实际事态的问题。因为两者有着相同的“事理”，所以法律条文才能被运用到具体案件事实之上，或者说具体案件事实能被法律规范的构成要件所涵摄。因此，考夫曼所言的类推事实上是成文法的法律适用问题。可参见：[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第15页。
① a.a.O., S5if转引自[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第16页。
② a.a.O.S.46,转引自[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第15页。
③ [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第14页。
④ 同上注，第14页。
① 本文的第三章的第一节将详细讨论这一问题。
② [美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》．邓正来译．中国政法大学出版社1999年版，序言。
③ 林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第144页。
① Zitiert nach Leenen，Typus und Rechtsfindun(wie Anm，42)，S85．转自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第142页。
② A．a．O．，S．46，见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第15页。
③ Kaufmann，Rechtsphilosophie im Wandel(wie Anm．4)，S．283，转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第106页。
① [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第17页。
② [美]约翰·享利·梅利曼：《大陆法系(第二版)》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第27页。
③ Bodenheimer, Hart, Dworkin. and the Problem of Judicial Lawmaking Discretion(wie Amm. 7). S. 1145 f.
④ 棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第17页。
① [德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003版，第307页。
② 比如，波尔塔里斯(Jean Etienne-Marie Portalis)指出：“许多事情都必然地委托给惯例的支配和有学识的人们的考察研究以及法官的裁量。”波尔塔里斯：《民法序论》，转引自[日]大木雅夫：《东西方的法观念比较》。华夏、战宪斌译，北京大学出版社2004年版，第56页，注95。
③ 事实上，拿破仑的命令符合了当时时代的要求，那些接受古法教育的学者，只顾忙于顺应新条文和新法律精神的单纯的技术性工作。参见大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏、战宪斌译，北京大学出版社2004年版，第56页。
④ 比如，巴乌教授只因在讲义中批判了若干法律规定，就因“煽动不服从法律”之嫌遭到直斥，雷恩大学校长图利埃也被罢免。本来忠实于法典的普鲁东也被除职，杜考劳依因为其大胆的言行而遭谴责，杜班的《罗马法概论》一书被没收，约尔丹则因其自由主义和思想独立性而未当上教授。参见大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏、战宪斌译，北京大学出版社2004年版，第56—57页。
① 例如参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第279页。
② [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第290页。
③ [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第290页。
① 详细的论述参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，中《关于体系的问题》，第42—50页。
② 在卡纳利斯看来，同时应当清除的还有概念法学中的逻辑体系、纯粹为阐述、或者易于概观的目的而构筑的外部体系、争端解决体系、纯形式基本概念体系、仅由问题关联脉络构成的体系以及生活关系的体系。见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第46页。
① [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第七章。第316页以下。
② Die Einheit der Rechtsordnung，S．83，转引自[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第44页。
③ [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第46页。
④ a．a．O，S．71．转自[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第47页。
① [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第48页。
② Zippeliu，Rechtsphilosophie(wie Amm．7，)，S．127．转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第56页。
③ Dworkin, Law.'s Ambition for itself(wie Amm. 2),S.181.
④ Ebd，S．174。转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第56页。
① [德]拉伦茨：《法学方法论》．陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第43～44页。
② [美]斯蒂文·J．伯顿：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2005年版，第417页。
① 本文将在论述裁判规则创立的回应性原则时，再次提到这一问题。
① [美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第49页。
① [日]山下正男，《法的思考的研究》，京都大学人文科学研究所，1993年版第41页以下，转引自张钰光：《「法律论证」构造与程序之研究》，175页。该文为辅仁大学法律学研究所博士论文。
② 山下正男对小前提与事实世界的交流的理解与本文不同，他所强调的是反映在小前提中的案件事实是否客观事实相一致。而本文认为，案件事实是否如客观事实一致，是证据法学所要讨论的问题，不属于司法三段论的问题范畴，因此本文仅关注由案件事情如何转化为法律事情，至于如何发现案件的真实情况，则不予讨论。具有可参见山下正男，《法的思考的研究》，京都大学人文科学研究所，1993年版第41页。
① 张钰光：《「法律论证」构造与程序之研究》，174页。该文为辅仁大学法律学研究所博士论文。
② [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第281页。
① [德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第2页。
② Stephen Toulmin, The Uses of Argument, University Park, Penn,1959, P1-2.
③ Oliver Wendell Holmes, Jr., "The Path of the Law," Harvard Law Review 10 (1897).
① 需要注意的是，我使用了“过程”这一概念，也就意味着我所重构的司法三段论的模式不再是从静态的涵摄进行归摄，而是将其作为一个动态的环境中加以论述。在后文我将对此作较为详细的论述。
② [荷]伊芙琳·T·菲特瑞丝：《法律论证原理》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第6页。
① [美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第2页。
② 哈特并没有明确界定什么是简单案件和疑雉案件，但是分析了一个案件何以会成为“疑难案件”。他还阐发了语词仅有一个确定的核心定义，而在此之外是不受习惯所统辖的边缘地带。
① [德]温弗里德·哈斯默尔：《法律体系与法典：法律对法官的约束》，载阿图尔·老夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，法律出版社2002年版，第271页以下。
① Bodenheimer, Hart, Dworkin, and the Problem of Judicial Lawmaking Discretion(Wie Anm. 18), S. 1143.
② 比如，我国的民法上利用宪法条文进行判决的情况．
① [德]阿图夫·考夫曼：《法哲学的问题史》，载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，法律出版社2002年版，第162页。
② [德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第131页。
① 林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第5页。
② Brian S. Bix, Book Note——Dancing in the Dark; The Philosophical Moves of Ronald Dworkin, in: Harvard Journal on Legislation, Vol. 23(1986), S. 307-323; S. 316.
③ Allan G. Hutchinson/John N．Wakefield在其作品中也抒发出同样的感受：“正如和任何原创性及挑动性的作品一般，德沃金的诸作品已经造就出一般批判性的响应及反驳的巨浪，事实上，他已经造成了一个繁盛的‘德沃金研究’工业。其在当代法学的影响已是如此深刻，以致于似乎其他要界定其自身的理论之法学家都必须透过德沃金学说的观点。”参见：A Hard Look at "Hard Cases": The Nightmare of a Noble Dreamer, in: Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 2(1982), S. 86-110; S. 87.
④ a.a.O.,S52-53,转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第18～19页。
① [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第249页。
② 同上注，第249页以下。
③ 同上注，第247页。
④ 同上注，第248页。
⑤ 同上注，第305页．
① 艾森伯格在论述普通法时提出，普通法是一个生成性的概念，普通法的制度性原则的形成与“那些在社会一致性和体系一致性标准中发挥作用的道德规范、政策和经验命题之间有着必须联系。”这说明原则不可能是由法官创制，而仅仅是社会生活方式的反映。参见[美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，207～214页。另外，关于法律原则如何发展起来，如何被认可的问题，埃塞尔的论述到：这些原则既非由——依其内含的意义被“正确”理解的——法律“归纳”所得，亦非由不须任何法律即有其效力的自然法体系，或“自性自存”的，固定的价值阶层秩序中“演绎”所得。于此，除诉诸于事物或特定制度的本质，换句话说，人际关系中内内含的——吾人至少可掌握其部分的——事物的意义，埃塞尔也求助于“法伦理上的原则及一般确信等前实证领域。”这些原则起初是无意识的，在一个“长期于潜意识中发展的过程中逐渐形式……，直到终于恍然大悟，终于发现迄今未成形的思想，直到获致一种一再算是实证规定的解释或构想，并且具有说服力的表达形式。”尤其当它构成周定的实务见解时，法官的裁决就变成“将前实证的原则，转变为实证法条及法律制度的转化机制。”a.a.O.,S52-53，转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第18～19页。
② 虽然新刑法删除了投机倒把罪，只是不再将其作为一种犯罪行为，而1987年出台的《投机倒把行政处罚暂行条例》如今尚未失效，因此．从制定法的角度来讲，投机倒把依然是是一种违法行为。然而，正如学者们所分析的那样投机倒把已经成为一种历史名词，已经严重危害后社会主义市场经济的发展。现在只所以存在，是因为法律的滞后所致．
③ [德]阿图尔·考夫曼：《法哲学的问题史》，载[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第89条。
① [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第248页。
② [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年版，第3页。
③ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第305页。
① 这方面的理由有不外乎这样几种：1、法院总会面对以往未出现的新情况；2、法律规则的普遍性导致了规则本身因高度概括而引发的不确定性：3、规则体系的不统一性。
② [美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第7页。
① Ronald Dworkin, Hard Case, in: Harvard Law Review, Vol. 88(1975), S. 1057-1109; S.1061.
① Rowland v. Christian, 69 Cal. 2d 108, 443 P. 2d 561, 70 Cal. Rptr. 97(1968).
② [美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第8页。
③ 参见注17，卢曼：《法律系统与法律教义学》，第16页。亦见基利安的概括性论述，《法律判决与电子数据处理——方法论的方向的探索》，1974年，第55-82页。转自《当代法哲学和法律理论导论》，P282。
① Oliver Wendell Holmes, Jr., "The Path of the Law," Harvard Law Review 10 (1897).
② Donald Dwokin, Hard Cases, in: Harvard Law Review, Vol. 88(1975),S.1057-1109; S. 1061.
① 必须说明的是。我只是说明构建统一完美的法律规范体系是不可能的，而并不能放弃对这一方面的努力。无论如何，逻辑和体系化的要求，给人以“内心的恬静和安命”。
② [美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第14页。民权斗士德沃金对此表现出更大的不满：“如果一个法官造新法，然后以回溯的方式用到先前发生的案件上，那么，败诉的一方之所以受罚，就不是因为他的行为违背了某些他原来应守的法定义务，而毋宁是违背了一个他行为后才被(法官)创造出来的义务。”因此，在德沃金的思想体系中，法官不可以“利用回溯的‘立法’来解决诉讼。诉讼两造获得司法一贯性的判决方式，而案件应该依照既有的法律规定来被决断。”林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第5页。
① Brown v. Board of Education, 347 U. S. 483, 74 S. Ct. 686, 98 L. Ed. 873(1954).
② 这种隔离措施则被看成是为了管理的方便，如洗浴时男人要进男浴池、女人要进女浴池一样。
① a．a．O．，S5，转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第18页。
② a．a．O．，S287，转引自《法学方法论》，[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第19页。
③ 菲肯切尔进一步将既存的法律规范对个案规则所起的作用区分为“字义上的界限”及“规范意义上的界限”。“字义上的界限”即指“法律规范本文的语言意义”，“借助它，我们对于指涉法规范的语句，至少可以获得或许并不完整的初步理解”，法官有充分的自由根据历史的、文意的、目的的等“解释的规则”来创造个案规则：“规范上的界限”是指当法律文字不能涵括被寻求的个案规范时，后者包含于法律的意义及目的之中的可能性之界限，也就是类推适用的可能界限。在这种情况下，法官可以超越法律文本的字面意义，依据合目的等类型化的思维来创制个案规则。具体论述可参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第23页。
① Friedrich Muller. Strukturierende Rechtslehre, 1984, S. 66.转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第13页，注48。
② [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第14页。
① 当然，一条裁判规则要真正具有实效性的权威性，它还必须保证据其所作出的判决能够得到切实的执行。从我国的司法实践来看，裁判规则并没有真正成为当事人行事的模式，主要原因就在于执行工作的不力。
② 佩雷尔曼、奥尔布里希茨-泰特卡：《新修辞学：论证文集》，1969年英文版．第19页。转引自伊芙琳·T·菲特瑞丝：《法律论证原理——司法裁决之评阅理念概览》，张其山等译，商务印书馆2005年，第47页。
③ 本处的律师仅指受当事人委托或法院的指派，直接参与案件为当前案件当事人服务的律师。因为他的言辞代表着当事人，对该部分律师的回应性就如同对当事人的回应性，所以就与当事人一并讨论。而其后法律职业者中也包括律师，但该律师是不参与案件审判的其他律师。
④ 为了更好的论述，佩雷尔曼区分了特殊听众与普泛听众。在他看来，如果有谁只想得到特定听众的认同，那他就是在试图进行劝说，如果有谁想努力得到普遍听众的认同，则是在进行说服。与相适应，得到普遍听众的认同的论述 是有效的，而仅仅得到某个特定听众认同的论述则只是实效性的。参见佩雷尔曼、奥尔布里希茨—泰特卡：《新修辞学：论证文集》，第38、169页。
① [美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第16～17页。
② 佩雷尔曼用它来说明普泛听众的“开智性”和“理性”，但我觉得这一点对作为特殊听众的案件当事人及其律师仍然适用。
③ 佩雷尔曼所言指的惯性原理的意义是，过去一度被承认的观点，若没有足够的理由不可以加以抛弃。诉诸既存之实务(实践)者，无须证成，“只有改变者才需要证成。”参见Ch．佩雷尔曼、奥尔布里希茨—泰特卡：《新修辞学：论证文集》，第142页。Ch．佩雷尔曼：《正义五讲》，第92页。转引自[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第215页。
④ 同上注，第215页。
① [美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第17页。
② Ch．佩雷尔曼：《正义五讲》，第159页。[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译。中国法制出版社2002年版，第203页。
① 佩雷尔曼、奥尔布里希茨—泰特卡：《新修辞学：论证文集》，第41页。转引自[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第202页。
② [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第205页。
③ [美]迈克尔·沃尔泽：《论宽容》，袁建华译，世纪出版集团、上海人民出版社2000年版，第1页。
④ 张钰光：《「法律论证」构造与程序之研究》，第170页。该文为辅仁大学法律学研究所博士论文。
① 例如在德国刑法第223a条规范危险(加重)的身体伤害罪，即持“武器”的伤害罪，处5年以下有期徒刑：与前一条(223普通伤害罪，处3年以下有期徒刑)相比较，处罚加重了。对于武器．直接的无争议的意义是金属性质的、较空手能致人更大伤害的东西，因此对于持枪伤害的，可以直接得出一条裁判规则：持枪伤害的应属于危险(加重)的身体伤害的行为，这一点法官可以直接推自刑法第223a条而不会引起怀疑，无论是将其看成是一种涵摄还是类比。然而对于持盐酸攻击他人算不算“武器”的问题，因为以前没有相似的案件，未能形式公认的意见。因为人们只是对盐酸算不算武器推出质疑，并未对刑法第223a条产生怀疑，所以法官只需说明刑法第223a条中的武器是借助造成更大伤害的工具，无论是用枪还是用盐酸，其犯罪目的都是想给人造成更大的伤害，在本质上是一样的，便可直接适用该条款。
② 附加规则为佩策尼克所使用的概念，但我所使用的附加规则与其含义并不致，在本节的第三个问题我将对其进行论述。
① [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第2页。
② D．Simon，Die Unbangigkeit des Richters，1975，S．88，转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》·陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第3页。
① 格兰迪斯拒绝支付诉讼费案：Glaydys boddle v. Connenticut, 401 U. S. 371,91S. Ct. 780, 28 L. Ed.2d 113(1971)
① [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第4页。
② 同上注，第5页。
① Ch．佩雷尔曼、奥尔布里希茨—泰特卡：《新修辞学：论证文集》，第87-88页。
② 陈金钊：《法律渊源：司法视角的定位》，《甘肃政法学院学报》2005年第6期；李龙：《论法律渊源——以法学方法和法律方法为视角》《法律科学》2005年第2期。
① Roe v. Wade, 410 U. S. 113, 93 S. Ct. 705, 35 L. Ed. 2d 147(1973).
② 林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第288页。
③ 与以往自然法学者或实证法学者不同，齐佩利乌斯所指的“法伦理”并不是抽象的存在于自然法中或理念法中的法观念或法精神，而是一种具体化的法律思想、具体化社会生活中的法伦理观念，它来自于宪法中的基本权条款，其他法规范以及支配司法及行政行为的法律原则、交易伦理及社会生活中的各种制度，以及向来的惯行——只要它是通行价值观的表现。因此“具支持力的法伦理”并非众多意识过程的总合，而是以许多人的共同意识为内容，也即佩雷尔曼的“普泛听众”的认同。
④ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第7页。
⑤ H. Coing, Grundzuge der Rechtsphilosophie, 4. Aufl. 1985, S.214.转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第9页。
① 准逻辑论述是根据其与裁判规则之间存在与逻辑论述形式中前提与结论那样的相似的结构，通过关系的传递性以支持裁判规则。
② 该论述方式以支持规则与裁判规则之间的因果关系作为连结点。
③ 该论述方式试图在现实的两个因素之间建立新的联系，常常是基于某种可普遍化的目的或涉及类比的论述，比如法官课以盗取他人虚拟游戏装备的行为与盗取他们的钱物相同的法律后果是因为该行为已经达到了严重的社会危害性必须加以处理，或者考虑虚拟游戏装备与钱物都具有相同价值，因此对二者行为作相同的评价。
④ [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第201页。
① [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第200页。
① 《中华人民共和国刑法》第十八条第四款。
② 《中华人民共和国刑法》第十八条。
① [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》．陈爱蛾译。商务印书馆2003年版，第25页。
② [葡]叶士朋：《欧洲法学史导论》．吕平义、苏健译．中国政法大学出版社1998年版，第61页。
③ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译．商务印书馆2003年版，第26页。
① [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，第180页。
② 将法律讨论视是“一般实践性讨论的特殊形态”，是阿列克西的功劳。在阿列克西看来，法律讨论以及一般实践性讨论之共通处在于，“无论是普遍实践命题的主张，还是法律命题的主张或宣称，都将提出正确性的要求。之所说法律论辩特殊，是因为法律谁是在一系列受限的条件下进行的。”这种条件包括：“受制定法的拘束、对判决先例作必要的考量，以及由于制度化推动的法学所阐释的教义学。”除法学讨论外，并应受“诉讼法规定的限制”。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第19～20页。
① 较为一致的观点认为，环境权应属于基本人权的范畴。“第二次世界大战之后，因为人类生态环境遭受极大的破坏，所以在基本人权上应加上生态环境的基本权……环境品质恶劣，生活品质也好不起来。”参见李鸿禧：《李鸿禧宪法教室》，第2版，(台北)1998，第60页。
② 这种对裁判规则的发现机制在案件事实之发现上呈现出相似的进路，后者也是在开放的语境中，通过法官和所有司法当事人的参与，来发现具有法律意义的法律事实的。见本章第二节的相关论述。
① a．a．O．169．引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第27页。
② [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第27页。
③ 克里勒的观点为拉伦茨所接受，可参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第29页。
④ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第27页。
① 在该位阶体系中，宪法处于最高的法律地位，其下依次是基本法律、法律、法规、规章。当不同位阶的法律规范发生冲突时，上位阶的法律规范的法律效力应高于下位阶的法律规范。另外，学者们还对哪些材料可以作为法律的渊源展开讨论。比如，佩策尼克在其著作《法律与推理》一书中就详细论述了在瑞典法中就运用的适用法律渊源的渊源规范。参见[荷]伊芙琳·T·菲特瑞丝：《法律论证原理——司法裁决之评阅理念概览》，张其山等译，商务印书馆2005年，第152-153页。
② Fr．G．冯·萨维尼：《当代罗马法体系》，第1卷，柏林1840年版，第212页及以下页。
③ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第200页以下。
① [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第5页。
② 图文宁和迈尔斯主张，在英国，对制定法的解释依据法规(其中最重要的是1978年的《解释法》)被控制在限定的意义上。然而传统的司法解释方法强调，司法解释的功能要求国会尽量减少对其应当如何完成解释使命的指导。
③ [荷]伊芙琳·T·菲特瑞丝：《法律论证原理——司法裁决之评阅理念概览》，张其山等译，商务印书馆2005年，第5页。
④ 字义通常可以在两层意义上理解：一般语言用法和法律的特殊语言用法。在拉伦茨看来，由一般的语言用法获得的字义，其构成解释的出发点，同时也为解释的界限。法律的特殊语言用法通常应优先于一般的语言用法，除非由其他标准可知，法律有意偏离其固有的语言用法。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第220页。
① [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第220～221页。
② a．a．O．，S．20f．，118ft．转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第8页。
③ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第222页。
④ [德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第84页。
① 当然，作为一种普遍实践论辩的特殊形式，法官对支持规则的认同并不同传统司法三段论下独断的法律肯定，而是在类观点式的问题探究形式下，由法官和当事人以及其他诉讼参与人共同形成的共识，虽然经由法官通过言论表达出来，但并非是法官的个人意志，也非是事先规定于法律规范之中的抽象价值。
② a．a．O．，s133．转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第9～10页。
① 实践的做法是，捐赠财物不再直接交与受赠人，而是交由如红十字会或民政局等单位统一管理，在受赠人不再需要时，捐赠财物将用于其他的需要帮助的人。
② 从合同法第一百八十六条、第一百八十八条，我们都可以找到立法将捐赠行为与一般赠与行为加以区别的证据。
③ 需要注意的，这里所表示的跨越与佩策尼克所言的跨越并不一致。佩策尼克所言的跨越指的是在事实到裁决之间的跨越，而在这里指的是公认前提与裁判规则之间的不连贯关系。
① 从司法实践来看，这往往表现为复杂的连锁推理，可以被看成是两个或两个以上的有效三段论组成的复合体。
② 高中：《后现代法学思潮》，法律出版社2005年版，第32页。
③ [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第79页。
① 需要进一步声明，该处我认为案件事实上的纠纷并不重要，只是相对于裁决规则的创制而言，而并不是说它对案件的处理结果不重要。任何一个认识错误的案件事实上都会对当事人造成影响，只不过它属于另外一个问题，即证据学所要研究的范畴，它属于判决作出的过程所要考虑的因素，与判决的证成的过程是没有关系的。
② 参见[美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第10～11页，注释12。
① 关于本部分内容，我在第二章的第四节“价值与事实的二分之克服”部分曾经论述，但那是从立法的角度进行描述，而本节主要立足于司法的角度论述。但从整体上看，其思维过程的转变都是相同的，即由概念化思维转向类型化思维。正是因为我们要处理的是同一个问题，于此，对之前已经提过的，我们不介意作部分重复。
② [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第95页。
① a．a．O．，S．261，287．转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第20页。
② W·迈霍菲尔：《立法论》，载G·温克勒／B·席尔歇：《立法》，1981年版，第25页以下。
① Ebdo，S．46 f．转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第129页。
② [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第101页。
③ Vgl．edb．，S．52．转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第132页。
① [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第101页。
② 同上注，第100页。
③ [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年版，第14页。
④ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第167页。
① 该案例编号为[2004]安民终字第732号。
① 这一对事实的判断依据来源于《中华人民共和国刑法》第312条的规定：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”
② 相关的司法解释早见于最高人民法院、最高人民检察院一九九二年十二月十一日联合发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第八条第一项规定：“认定窝赃、销赃罪的明知，不能仅凭被告人的口供．应当根据案件的客观事实予以分析，只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或代为销售的，就可以认定。”
③ 相关的案例有郑晓海收购赃物案((2003)莲刑初字第263号)，引用网址：http://lsld.chinacourt.org/public/detail.php?id=897。
① 也就是以黑客攻击为手段，敲诈勒索网站、电脑用户的行为。网络软绑架、敲诈如火如荼说明黑(骇)客行为已经从传统的逞英雄阶段过度到商业化阶段，“不交保护费就把你干掉”是最完美商业公式的网络表现。正如安全公司Internet Securith Systems(ISS)的首席科学家Graham就所言：“多年来，黑客只要侵入系统就感到很刺激而满足了，或者只要发动一个攻击可以在黑客圈里提高自己的地位。但现在不管是黑客的攻击模式，还是攻击的动机，都已经在改变。黑客现在更加团结合作，而且不再只是靠一些抄袭而来的工具或是随机的攻击。更糟的是，黑客背后有很危险的谋利动机。”虽然成文法上并未规定这种行为的处罚，但从其意愿上来看。只不过是敲诈勒索罪的一种新型表现而已，因此可以比照敲诈勒索罪进行惩罚。
② [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年版，第14页．
① 同上注，第20页。
② Edgewater Motels. Inc v. Gatzke 1979 277 N. W. 2d 11.
① [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雷原译，法律出版社2001年版，第16页。
① [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译．商务印书馆2003年版，第160页。
② 这种立场被有些学者称为“神秘立场”。see Scott Brewer, Exemplary Reasoning: Smmantics, Pragmatics, and the Rational Force of Legal Argument by Analogy, 109 Harv. L. Rev. 923, 952, n. 180(1996).
③ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第161页。
① [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第161页。
② Juristische Prinzipienlehre，Bd．4，S．47．转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第163页。
① H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengeseilschaften, S. 105f.转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第182页。
② [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第162页
① John Rawls, A Theory of Justice(Cambridge: Havard University Press, 1971)P47.
② Ebd．，S．19．转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第182页。
③ Ebd．，S．20．转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第182页。
① [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第18页．
① Engisch, Einfuhrung in das Juristische Denken(wie Anm. 4), S. 160.其中范导的理论是卡特用来表述那些无法通过经验被感知，但是人类理性为了形成知识普遍化、客观化，而自然倾向去建构出的理念，在理论知识上不可以将此理念主张为是真正的实有。
② Vgl.Bre, S.180 und 199.转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第161页。
③ R. Lea Brilmayer/James W. Nickel, Book Review for "Taking Rights Seriously", in: Columbia Law Review, Vol. 77(1977), S. 823f.
① 凯斯·R·孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版，第20页。
① 对此，德国学者海德里希和施米特兴(Heldrich／Schmidtchen)也给出了一份关于青年法律者和青年法官的社会背景的调查报告。调查中发现，在社会出身之面，青年法官有47％来自中上层，48％来自中下层，但出身官员家庭的份额下降。相对上，他们广泛地赞同政治秩序。但2／5的青年法官支持引入进一步的公决式的共同意见权3／4的支持扩大共同决定，1／3的认为收与占有的分配不公，1／6的青年法宦在争论尖锐对立的重大问题时，表现出准备对轻微违法持宽容态度。参见海德里希和施米特兴：《作为职业的正义》，1982年，第196页，转引[德]考夫曼：《当代法哲学与法律理论导论》，第496页。
② [美]莫顿·J·霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、结志铭译，中国政法大学出版社2003年版，第22页。
③ [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社第2002年版，第496页。
④ 需要进一步解释的是，这里所说的被法官所接受的案件，并不是基于证据学的考查，也就是说，并不关涉法官对 案件事实的认定，而是法官所认可的案件事实所具有的意义。比如说，对于在一起采用迷信手段企图诅咒杀害他人、而其实却不能给他人造成实际损失的案件中，法官所接受的案件事态并不是指法官对采用迷信手段诅咒他们的案件事实认识与客观存在的情况是否相同，而是指在事实清楚认定的前提下，法官对该案件是否具有与一般的杀人案件的要件事实有着相同的意义，简言之，就是法官是否在观念上将其看成是杀人罪的一种形态。
① 参见罗特伊特纳：《告别司法研究?》，载《法律社会学杂志》，1982年，第106页以下。转引自[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社第2002年版，第498页．
① [美]莫顿·J·霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、结志铭译，中国政法大学出版社2003年版，第195～196页。
② [美]理查德·卡伦伯格：《毁约》，胡正勇、林正译，世界知识出版社2003年版，第91页。
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② [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆 2003版，第6页。
③ 杜卫东：“还本销售的两种判决——部门规章可以成为商家撕毁合同的依据?”，《南方周末》2001年3月15日第9版。
① 涂晓、张旗：“‘先例判决’挑战‘合法的不公’——郑州市中原区法院实行‘先例判决’制度述评”，《人民日报》2002年9月11日第13版。
② 当然，民愤极大也是严重社会危害性的一种表现，但民愤代表的是一种情感，而不是制度的理性，所以依“民愤极大”进行判决实际上是以单纯的社会情绪来替代法律的制度理性，严格说来，这种判决是一种“非法”的判决，因为它没有在判决中体现法的精神。
③ 无效的效果只有在当事人的法律行为违背了法律禁止性的规定或公序良俗原则时才得以展现。或许法官是要说葛锐主动购买假药的行为不符合了消法所规定的“以消费为目的”的法律要件，但这也只能得出不受消法调整的结论，并不能认定消法禁止葛锐的买假获利行为。
① 它所产生的影响未有西方国家那么严重，是因为我国传统的诉讼观的影响，法官侧重的是纠纷的解决，而不是一清二白的权利义务的分配，而我国民众传统的情动性也认可了这种审判模式，马锡武的审判方式直到现在还存基层法院的法庭里重复着。另外，法律仅仅要求法官判决要“以事实为依据、以法律为准绳”，对法官如何理性地证成他的判决却未作求具体的要求，这导致了我国司法判决文书的形式化、公式化。
② [美] 威廉·詹姆士：《实用主义》，陈羽纶、孙瑞禾译，商务印书馆 1997版，第7页。
① 首先，法律规范体系并非完美无缺。虽经普赫塔、哈特、德沃金等法学巨匠的不懈努力，法律体系的完备性依然是一个“高贵的梦”。从奁士丁尼编纂《国法大全》开始、一直到19世纪末的大立法运动，都在证明这样一个事实：试图通过人的理性来创造一个完美无缺的规范体系是不可能的。司法三段论只是让法官将法律规范适用到具体案件，但它没有说明，当规范沉默或矛盾时，法官该如何完成他的判决；其次，法学乃至整个社会科学并非与自然科学有着类似的思维结构，而是一种“反自然的选择”。很大程度上，它不是一个真理探知的过程，而是一个寻求价值认同的过程。在法学领域，任何所谓的客观真理都将会遭到“为什么”的无穷追问而陷入阿尔伯特所称的“明希豪森——三重困境”。尽管大家非常努力，直到今天，法学家们还未做到发现所谓的客观真理，并将它卜j“本性”——人类的本性，或者事物的本性——连结起来。这使得法学研究的成果与自然科学乃至其他社会科学相比起来要暗淡的多。最后，司法三段论的最大诟病被指责为将事实与价值二分。从休谟以来，人们就开始质疑这种事实与价值两分的思维范式的正确性，而千百年来的司法实践证明，任何判决作出的过程事实上都是价值判断的过程，试图将价值判判从事实认定中分离出去是不可能的。
② Hynes v. New York Cent. R. R., 231 N. Y. 229, 235,13 IN.E.898,900(1921);see Pound, Interpretations of Legal History 123(2th ed. 1930).
① 冯文生：《推理与诠释——民事司法技术范式研究》，法律出版社 2005版，第34—59页。
② [英]哈特：《实证主义与法律和道德的分离》，《环球法律评论》，2901(夏季号)，(秋季号)。
① [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社 2002年版，第2页。
① 运用法系论的比较方法进行研究的学者最早可推及到17世纪的莱布尼兹，他提出“我期待他日能够依靠上帝的冥助，收集古今各国的法律，将其法规对照分类之后，描绘出法律全景图。”Leibnitz，Methodus nova docendae discendaque jurisprudenciae．1667，4th opera ed．Dutens．P．191。转引自[日]大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏、战宪斌译，北京大学出版社 2004年版，第1页。
② 这样的结论与现在流行的观点正好相反，现代法律论证理论的研究成果认为，法官的判决不是涵摄，而是类比。而在我看来，所有对司法三段论的涵摄的批评，并没有动摇司法三段论的涵摄模式，所有论证理论的努力不过是在证成从大前提到小前提的跨越，从可普遍化的结构上看，这一过程恰恰是重构司法三段论的过程。这将作为本文的主导思想，在以后的章节里加以论证。
③ [美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社 2004年版，第6～13页。
① 主要是涉及侵犯宗教的犯罪。一般认为，教会在这方面的权力是无限的，只要教会认为可能动摇或侵害宗教教义的行为和言论都可以以异端的名义对当事人进行审判，因此教会法审判一直被冠以黑暗、愚昧、不宽容和思想禁锢的象征来批判的，经常枚举的例证便是意大利的宗教裁判所烧死了坚持“日心说”的科学家布鲁诺。然而，在美国圣路易斯大学历史系主任Madden看来，这是对教会法的错误的历史解读。“异端学说是一种反国家的罪行，它在罗马法《查士丁尼法典》中被定为死罪。统治者们相信自己的威权来自上帝，他们无法容忍异端分子的存在。普通人也是如此，他们认为异端分子是危险的外来者，必将招致天谴。在中世纪早期，被控为异端的人会被带到当地领主那里接受审判，跟那些偷猪或是损坏灌木丛(是的，这在英格兰是一种严重罪行)的人一样。跟那些犯罪不同的是，你很难认定被控告的人是不是真的异端分子。(要判断明白)，首先得有人接受一些基本的神学训练——那正是大多数中世纪领主十分缺乏的东西。结果，欧洲各地有无数的人被世俗统治者处死了，没有公平的审判，也没有对指控有效性的适当评估。”因此实际的结果是，许多所谓的“异端分子”不是被宗教法庭所处死，而是死在世俗法官手里，那些被送到西班牙宗教裁判所的人中也只有大约1％被执行了死刑。参见Thomas F．Madden：《The Real Inquisition：Investigating the poputarmyth》，national review online，June 18，2004，10：26 a．m．引用网址：http://www.nationalreview.com/comment/madden200406181026.asp
② 彭小瑜：《教会法研究——历史与理论》，商务印书馆 2003年版，前言。
① [美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社 2004年版，第12页。
② 然而，革命的影响并不限于公法，它对渊源于罗马法和共同法的那些基本法典的形式、适用方法以及法典的内容都产生了深刻的影响，思想革命产生的新法律思想方法，对司法组织和司法行政、实体法和程序法都产生了重大的影响，我将在接下来的《大陆法系的司法审判哲学》一节中加以介绍。相关资料可参见，[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》第三章《革命对大陆法系的影响》，顾培东、禄正平译，法律出版社 2004年版，第14～18页。
③ 同上注，第26页。
① 美国学者梅利曼给我们的答案是：共同的历史渊源才是大陆法系及英美法系得以形成的实质性因素，而这些特征则是派生性的表象。同时这些特征并不完整地存在于法系中的每一个国家。“如果不是从历史渊源，而仅是依据这些特征去识别和评价大陆法系的每一个国家，势必不能获得合乎逻辑的结论。”参见[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第1～2页。
② 事实上，拿破仑的命令符合了当时时代的要求，那些接受古法教育的学者。只顾忙于顺应新条文和新法律精神的单纯的技术性工作。参见大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏、战宪斌译，北京大学出版社2004年版，第56页。
③ 比如，巴乌教授只因在讲义中批判了若干法律规定，就因“煽动不服从法律”之嫌遭到直斥，雷恩大学校长图利埃也被罢免。本来忠实于法典的普鲁东也被除职，杜考劳依因为其大胆的言行而遭谴责，杜班的《罗马法概论》一书被没收，约尔丹则因其自由主义和思想独立性而未当上教授。参见[日]大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏、战宪斌译，北京大学出版社 2004年版，第56～57页。
④ 比如，波尔塔里斯(Jean Etienne-Marie Portalis)指出：“许多事情都必然地委托给惯例的支配和有学识的人们的考察研究以及法官的裁量。”波尔塔里斯：《民法序论》，转引自[日]大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏、战宪斌译，北京大学出版社 2004年版，第56页，注95。
⑤ [美] 约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社 2004年版，第28页。
① [英]苏珊·哈克：《证据与探究——走向认识论的重构》，陈波、张力锋、刘叶涛译，中国人民大学出版社 2004年，中译本序言。
② 这是自然法学说的基本特点。具体可参见G·拉德布鲁赫：《法哲学入门》，第3版，1965年，第20页。
③ 这种自然存在的权利甚至延及到动物：“自然的权利，是一切动物的权利，无论它是天上的，地上的，海里的动物。”参见乌尔比安：《学说汇纂》1，1．3。
④ 笛卡尔：《谈方法》V1，62。转引自[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，郑永流译，法律出版社 2002年版，第78页。
⑤ 同上注，第78～79页。
① 同上注，第89页。
② 事实上，自萨维尼以来，世俗的自然法就开始受到质疑：法不是理性的产物，而是在历史中取得支配作用的“民族精神”之化身，受民族精神的浸染力的习惯法，是法的特有的和本来的形式。以萨维尼为代表的历史法学派虽然没有彻底打倒自然法学派，但却让自然法学派认识到，“不可能存在一个适于所有时代所有人的理性上可以认知的自然法，一个纯粹的自然法。”可参见[德]萨维尼：《论立法和法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2002年版，第43页以下。
① [美] 罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社 2001年版，第53页。
② 在法国大革命之前。司法职位被视同财产，可以买卖和继承。孟德斯鸠就继承了这样一个职业，任职十年后又转卖于他人。法官本身属于贵族阶级，他们支持土地贵族反对农民、城市工人和中产阶级，支持土地贵族对抗巴黎的中央集权制。因此法官本身就成为革命的对象。
③ [美] 罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社 2001年版，第44页。
① 京特·埃尔沙伊德：《自然法问题：一个系统的指南》，载[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，郑永流译，法律出版社 2002年版，第206页。
② [德]康德：《论永久和平》，第6卷，W·魏舍德尔主编，第235页。
③ 参见[日]中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第18～23页。
① [美] 约翰·享利·梅利曼：《大陆法系(第二版)》，顾培东、禄正平译，法律出版社 2004年版，第16页。
② [德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社 2003版，第133页。
③ 由于人的理性认识的有限性，这一设想并未实现。大立法失败后，人们针对完美法律体系的理论提出了检讨，时至今日，这一检讨仍在继续。本文将在第二章对司法三段论的拯救一节再行论述。
④ 林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社 2002年版，第124页以下。
⑤ 刘克毅、翁杰：《试论演绎式三段论法律推理及其制度基础》，《甘肃政法学院学报》，2006年第2期。
① [美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社 1996年版，第7页。
② 刘克毅、翁杰：《试论演绎式三段论法律推理及其制度基础》，《甘肃政法学院学报》，2006年第2期。
③ 英美法系的学者在面对异域制度、异域文化时通常保持一种特有的自傲和优越。一个明显的例证便是：他们认为先进类型法治模式的标志性构成元素往往只存在于他们国家的法律体系中，而落后的或次后的类型法治模式的标志性元素则存在于大陆法系以及其他法系国家。他们对大陆法系的逻辑和体系不屑一顾，而相信普通法观念才是自然的法律秩序的组成部分。不仅是现在，其实相同的论调在较早时期就已经出现，如庞德在其《普通法的精神》就自觉不自觉地流露出这种偏向。而相反，大陆法系的学者则认为英美法相对粗糙和浸无体系。显然，所谓的优越论的观点是有失偏颇的，这不利于两大法系的交流研究。事实上，两大法系中深邃的比较法学家早已摒弃了关于大陆法系和英美法系孰优孰劣的争论。相应的论述可参见：[美]约翰·享利·梅利曼：《大陆法系(第二版)》，颐培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第3页。
④ 参见[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社 2001年，第11页。
① 同上注，第4页。
② 正因为如此，英美法系又被称为普通法系。
③ 参见[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年，第2页。
① 封丽霞在其论文《法典法、判例法抑或“混合法”：一个认识论的立场》中描述到，近代欧陆的法典化运动是建立在理性主义可知论的基础上，而怀疑主义不可知论则与英国的判例法传统有关。载《环境法律评论》2003年秋季号。
② Reimann Mathias,The History School Agoinst Codification: Sayigny, Carter, and the Defeat of the New York Civil Code. American Comvaratire Law, 1989(37)p.38
① [美]哈罗·德伯曼：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店 1988年版，第20页。
② [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社 2001年，第45页。
③ 罗德岛议会此前规定凡在商品交易中拒收该州所使用的面值为100000英镑的纸币的行为都构成违法，犯此罪的案犯由初等法院采取简易控告程序即不设陪审团审理，不享有诉讼延期权和上诉权。一个叫威登的人被指控违反了上述法律规则而受到审理。他极力反对这种脱离高等法院监督的特别程序，因而主张不设立陪审团对他的审判是违反州宪法的，上述法规应该无效。
① [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社 2001年，第18页。
② 中世纪的普通法视国王为“一国之父”，这种模式正如我们今天把国家作为社会福祉的保护神一样。以封建的观点看，国王与臣民的关系表现为国王保护臣民福祉和臣民效忠于国王。
① Aristotle, Analytica Priora 69a(Mckeon ed. 1941)
② [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社 2002年版，第114页。
③ 同上注，第58页。
④ 同上注，第64页。
⑤ 道格拉斯大法官在Girouard v．United States案(328 U．S．61(1946))中的所写的多数司法意见。参见[美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社 2002年版，第104页。
⑥ Graves v. New York, 306 U.S.466,491(1939).
⑦ [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社 2002年版，第110页。
⑧ 同上注，第111页。
① 同上注，第110页。
② 同上注，第111～112页。
③ 同上注，第112～113页。
④ 由《曼恩法》所引发的一系列案例得以确定。
⑤ 由大法官马歇尔在Gibbons v．Ogden案中提出，借此概念将航运纳入“商业”的概念范围。
⑥ 这一概念出自The Mayor v．Miln案(11 Pet．(U．S．)102(1837))。法院用它来说明纽约州要求船长提供从国外港口抵达的旅客情况的规定并不是“对商业的管制而仅是行使治安权”。
⑦ 这一附属概念出现在Barbour法官在Passenger系列案中所撰写的司法意见(7 How．(U．S．)283，430(1849))。法院因循了The Mayor v．Miln案的思维方式，倾向于州有权为防止“道德滋扰”而对叫花子、二流子和罪犯进行管制。
⑧ Trade Mark Cases, 100 U.S.82, 95(1879)。
⑨ 在美国，还存在着一个联邦体制下权力分配的问题，也即如何处置国会、总统和法院的三权分立与制衡以及如何处置州权力与联邦权力的分配问题。前一个问题涉及法院的主管，后一个问题涉及到法院的管辖。
① [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社 2002年版，第148页。
② 同上注，第138页。
③ “商务权虽然主要是为了经济利益而行使，但它也可以用于保护安全、秩序和道德。到今天，这一观点可以说已被牢牢地确立了。”Freund，Police Power 64(1904)，转引自艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社 2002年版，第140页。
④ [美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社 2002年版，第177页。
⑤ 同上注，第192页。
⑥ 同上注，第189页。
⑦ 同上注，第186页。
⑧ United States v. Darby, Brief for United States 11．
⑨ 列维仍然针对以前所举出的“本质危险”、“商务条款”等概念的发展过程进行剖析：“原来无害的物品的销售者所负担的责任的扩大并不是因为某种经济理论认为应当扩大，相反是因为不断进步的发明创造使我们在以例推法思考的时候，难以在早先被认为是不同寻常并且危险的蒸汽机与后来司空见惯的引擎之间作出了区分。销售方法上的变 革以及社会生活方面的变革则使原告一度分布于销售者周围、为销售者所熟悉的小规模消费者群落一跃而延至整个宽广的外部世界，使我们难以对过去的小群落与现在的大世界做出区分。因为人们己不再能感知这种区分，这种区分就瓦解了。同样地，在宪法发展地过程中，随着社会交易、交流的增长，原告具备偏远与地方性质的活动现在则可以成为一个引起举国关注的问题。”见[美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社 2002年版，第190～191页。
② 同上注，第192页。
② 同上注，第112页。
③ 列维在其著作的最后也宣称：“法律的强制作用是显然的，随着法律系统的运作，哪些领域可能需要扩大，哪些需要缩限，这都将得到预示。”参见[美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社 2002年版，第192页。
① 当然，民愤极大也是严重社会危害性的一种表现，但民愤代表的是一种情感，而不是制度的理性，所以“民愤极大”进行判决实际是以单纯的社会情绪来替代法律的制度理性，严格说来，这种判决是一种“非法”的判决，因为它没有在判决中体现法的精神。
② 野田良之，The Far Eastern Conception of Law，in：International Encyclopedia of Comparative Law．Vol．2，chap．1，1975，PP．120-137．
③ 现在正在热播的电视剧《武林外传》就是一个例证。虽然《武林外传》一剧在内容上是前卫的，将年轻人喜爱的 无厘头搞笑风格阐发的淋漓尽致，但其在拍摄运作方式上却是传统的，出资人以及导演、演员之间甚至没有一纸合同来规范双方的权利义务关系，而完全依靠相互之间的感情信任来调节所有的关系。
① 野田良之：Introduction au droit japonais，1966，P．175 et s．这句话是野田教授用来描述日本人的法观念，但对中国来说依然适用。
② 野田良子：The Far Eastern Conception of Law, in: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. 2, chap. 1, 1975. PP.128.
① [美] 迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社 2004年版，第二章。
① [美] 迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社 2004年版，第9页。
① 野田良子：The Far Eastern Conception of Law，in：International Encyclopedia of Comparative Law．Vol．2，chap．1，1975，P133。
① 冯文生：《推理与诠释——民事司法技术范式研究》，法律出版社 2005年版，第22页。
② The Works of Aristotle, Vol. 1, By W. D. Ross.转引自王路：《逻辑的概念》，商务印书馆 2000年版，第23～24页。
① 同上注，第24页。
② 在冯文生看来，三段论的本质就在于“必须得出”。参见冯文生：《推理与诠释——民事司法技术范式研究》，法律出版社 2005年版，第25～27页。
③ [德]乌尔弗里德·诺伊曼：《法律逻辑学》，载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，法律出版社 2002年版，第318页。
① 亚里士多德关于证明的推理前提的说明只是把三段论和归纳应用于科学中的科学推理理论和科学方法论的具体要求，他说：“我们确实是借证明去认知的。所谓证明，我指的是能产生科学知识的三段论。”为此，他把证明与一般推理作了严格区分。
② 冯文生：《推理与诠释——民事司法技术范式研究》，法律出版社2005年版，第34页
③ 同上注，第34～59页。
④ [美]哈罗德·J．伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社 1993年版，第180页。
⑤ 经院主义技术首先要提出一个与某一权威文本中矛盾的论述有关的问题，接着提出赞成其中一种立场的权威与理由和一个命题，然而，又提出一个表示相反观点的权威与反驳，最后是得出一个结论，它要么声明反驳中的理由并能不真实地支持先前提出的命题，要么表明命题必须根据反驳进行限制或放弃。[美]哈罗德·J．伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，资卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社 1993年版，第179页。
⑥ [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社 2001年版，第8页。
① 概念法学学派的观点与保证司法三段论的大前提可靠有者直接的关系，因此我准各在本章第三节中进行专门的论述。
① 规范命题也作应态命题(deontic proposition)，即陈述行为规范的命题，其基本型有三：a、必须命题：b、禁止命题；c、允许命题。借助各种“介词”的运用，即可连接成各种“复合的规范命题”，这种“复合的规范命题”则构成了现实的法律规范。见陈波：《冯·赖特》，东大图书1998年版，第103页以下，转引自张钰光：《「法律论证」构造与程序之研究》，第151页，该论文为其博士论文。
② A treatise of Human Nature, Ⅲ1, 1
① M. Zane, "German Legal Philosophy," Michigan Law Review 16(1918): 288, 337-338.转引自[美]斯蒂文·J·伯顿：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2005年版，导论第3页。
② 亚历山大注释本100．11，“至于感觉上和数目上单一的东西，那么，不论是全称前提，还是一般地把前提划分为全称与特称，或者那种仅仅适用普遍词项的前提的划分，对于它们都是不适用的。个别的东西不是普遍的东西。”参见同书65.26。转引自[波兰]卢卡西维茨：《亚里士多德的三段论》，李真、李先焜译，商务出版社2002年版，第12页。
③ 按照卢卡西维茨的分析，这一三段论仍然不是亚里士多德式的。“它只是一个推论，亚里士多德构造的三段论原来不是一个推论，它们都不过是一些前提的合取式作为前件、由结论作为后件的蕴涵式罢了。”参见[波兰]卢卡西维茨：《亚里士多德的三段论》，李真、李先焜译，商务印书馆2002年版，第8—11页。但就司法判决的本质而言，这种并非亚里士多德式的三段论更适合于我们的分析，因此本文不准备引用亚里士多德式的三段论的最终表达式，而将以上这种形式的三段论作为分析的模型。
① 一个三段论是有效的当且仅当符合以下5条规则：1、中项至少周延一次；2、小项和大项在结论中周延仅当它在前提中周延；两前提并非都是否定的：4、如果一否定的前提则结论也是否定的：5、如结论是否定的则有一前提也是否定的。除5外，这些规则并不彼此独立。参见诸葛殷同：“三段论”词条，载《中国大百科全书(哲学Ⅱ)》1985年版，第740～741。
② 参见[波兰]卢卡西维茨：《亚里士多德的三段论》，李真、李先煜译，商务印书馆2002年版，第25页。
③ 柏拉图那里，求得一般概念和一般定义的方法是通过划分和组合两个过程完成的。即由一般的东西划分到特殊的东西，由属下降到种；再由特殊的东西组合成普遍的、一般的东西。由此，对定义的结构和组成以及定义的作出过程有一个完整的认识。这些定义方法促进了亚氏三段论的发现。参见[苏联]波波夫、斯佳日金：《逻辑思想发展史》，上海译文出版社 1984年版，第23页。
④ 冯文生：《推理与诠释——民事司法技术范式研究》，法律出版社 2005年版，第32页。
⑤ [德]乌尔弗里德·诺伊曼：《法律逻辑学》，载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，法律出版社 2002年版，第318页。
① 同上注，第319页。
② 同上注，第320页。
③ 同上注，第321页。
① 另外，命题的合取的演算对于排除日常语言连接词的多义性提供了解决方案。比如在面对“故意损毁他人财物的行为处以罚金或自由刑”这一法律规范时，我们难以确定是可以同时判决罚金和自由刑，还是在二者之间选择其一作出判决。“单一法律规范以及法律命题的形式化，迫使注重所运用的形式的精确标准。”同上注，第323页。
① 同上注，第326页。
② 在事实上，三段论至少可以在原则上解成谓词逻辑的一个分支。同上注，第322页。
③ 张钰光：《「法律论证」构造与程序之研究》，第172页，辅仁大学法律学研究所博士论文。
④ 同上注，第174页。
① [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社 2002年版，第281页。
② 同上注，第281页，注41。
③ 参见[波兰]卢卡西维茨：《亚里士多德的三段论》，李真、李先煜译，商务印书馆 2002年版，第25页。
④ 普遍化原则的目的一方面是为了满足“法律面前人人平等”这一基本的法律核心理念，另一方面的意义在于如果我们将该原则理解为禁止任意的话，那么我们就不必为每一个类似的行为找一个被处理的前提进行个别调整，仅仅引用这一原则进行规范性处理就足够了。
⑤ 参见诺伊曼：《法律论证常说》第19页和《法律理论与一般科学理论》，第157页，转引自[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第334页，注释53a。
① [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，郑永流译．法律出版社 2002年版，第332页。
② 塔尔斯基：《真实性的语义学构想与语义学基础》，载辛赖希主编：《论理想语言之理论》，1972年，第87—88页。转引自[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，郑永流译，法律出版社 2002年版，第326～327。
③ 加西亚·迈涅茨：《形式法本体论和法律逻辑的最高原则》，载阿图尔·考夫曼：《法的本体论之论证》，1965年。第429页。转引自[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，郑永流译，法律出版社 2002年版，第337。
① 此观点为Ayer早期所主张，参见张钰光：《法律解释<客观性>之论证》，第二章第二节，台湾辅仁大学法研所硕士论文，1996年。
② 在《逻辑和当代修辞学》一书中，柯享讲述了一个耐人寻味的故事：“前几年在一个班上，我正在讲授那些(对我来说)精巧而充满魅力的谓词逻辑量化规则时，有个学生反感地问及他花整个学期所学的这些东西与约翰逊总统再次使越战升级的决定有何关系，我含糊地说了些有关约翰逊不合逻辑的话，并说逻辑导论不是这一类的课程·他又问哪些课程是处理这些问题的，我只好说，据我所知还没有。”Howard Kahane，Lagic and Contemporory Rhetoric，Belmont，C A：Wad-sworth，1970，p．ⅶ．
① [德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社 2004年版，第2页。
② Stephen Toulmin, The Uses of Argument, University Park, Penn, 1959, P.1-2.
③ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆 2003年版，第317页。
① [美]哈罗德·J·伯尔曼；《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社 1993年版，第181页。
② 一般所称的概念法学，是指19世纪的德国私法学(特别是民法学)，即由普赫塔(Puchta)、温德沙伊德(Windscheid)等人所加以体系化、概念化的十九世纪后半期之德国法学。这种解释方法于法国或其他大陆法系、乃至于以判例法为中心的英美法系，都曾经占据有支配性的地位。其品格是：其一，认为法律思维过程为由上而下的推论形式，即演绎的三段论法，并且为唯一的证成形式；其二，认为在作为三段论大前提的法律规范或法律体系具有逻辑自足性；其三，认为作为三段论小前提的事实是可以客观确定，而不是考虑事实认定的困难度与多义性；其四，在法的诸价值中，法律安定性为最高价值，因此应摒除价值判断、目的考量或利益衡量；其五，相信法有唯一正解：法律解释学的任务是发现它，而不是创造它。参见张钰光：《「法律论证」构造与程序之研究》，第157页，辅仁大学法律学研究所博士论文。
③ [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆 2003年版，第20页。
④ 杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社 1999年版，第60页。
① [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第五章《法即第一性规则与第二性规则的结合》。
① Bodenheimer, Hart, Dworkin, and the Problem of Judicial Lawmaking Discretion (Wie Anm. 7), S.1146.
② W·迈霍菲尔：《立法论》，载G·温克勒／B·席尔歇：《立法》，1981年第25页以下。
③ 博克尔曼：《斯门德纪念文集》(1952)，第62页。转引自[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社 2004年版，第130页。
① 林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社 2002年版，第23页。
② [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆 2003年版，第317页。
③ [德]阿图尔·考夫曼、温弗坐德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，郑永流译，法律出版社 2002年版，第455页。
④ 卡尔·恩吉施对这样的或那样的规范理论问题作为很好的概述。可参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社 2004年版。
⑤ 对于该问题，本文将在第三章第二节《从案件事实到法律事实》中讨论。
⑥ 黑克：《概念形成与利益法学》，1932年，第52页，第60页。
① [英]哈特：《实证主义与法律和道德的分离》，翟小波译，《环球法律评论》2001年夏季号和秋季号。
② Ebd．66，转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社 2002年版，第292页。
① 这种目的在各法典的总则中都有体现，如我国刑法第二条之规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争……”。
② a，a．O．，S892，转引自[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆 2003年版，第11页。
③ NJW 86，2480；JuS 87，181．转引自[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆 2003年版，第11页。
④ [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，郑永流译，法律出版社 2002年版，第163页。
① [美]斯蒂文·J·伯顿：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社 2005年版，第393页。
② 1847年基尔希曼在柏林发表《法学无学问价值论》，对概念法学率先发难开始。耶林的目的法学、爱尔里希的自由法学、撒莱和惹尼的科学学派、赫克的利益法学在19世纪和20世纪之交形成了一道解构概念法学的潮流。其中，20世纪的诸学说被通称为自由法运动或自由法论。见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学2000年版，第61～74页。
① 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社 1999年版，第95页。
② 冯文生：《推理与诠释——民事司法技术范式研究》，法律出版社 2005年版，第50页。
③ 大致说来，逻辑学的发展可以分为两大部分：一个是由亚里士多德所创立的传统逻辑，其主导地位持续了二千多年之久；另一个则是由弗雷格初步创立并由罗素加以全面系统化的所谓“现代逻辑”。参见阮松：《西方的非形式逻辑运动与我国逻辑学的走向》，南开学报(哲社版)1996年第6期。
④ [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，郑永流译，法律出版社 2002年版，第315页。
⑤ “法律逻辑”一词最早是由德国逻辑学家克卢格(Ulrich Klug，1951)在其《法律逻辑》一书中提出的，其起初的意义不过是形式逻辑在法律科学领域中的应用。由于“形式逻辑只研究形式，不管内容”，恩吉施(Engisch，1959)提出了“实质法律逻辑”的概念；其后不久，西密提斯(Simitis，1960)提出了“法律逻辑本质上是非形式”的思想；黑勒(Heller，1961)则认为“法律逻辑本质上是道义的”；佩雷尔曼(Perelman，1960)也重述了“法律逻辑是一种非形式逻辑”的观点。见梁庆寅、熊明辉：《法律逻辑研究》(第1卷)，法律出版社，卷首语。
① [德]阿图尔·考夫曼：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社 2002年版，第316页。
② 其中最大的方法论的困惑可能就是霍姆斯大法官的传世名言以及佩雷尔曼的实质“法律推理”说。这两种学说都有其特定的历史针对对象，简单地说就是“法律形式主义”以及其过分强调的“司法三段论”。
① Hynes v. New York Cent. R. R..231N. Y. 229, 235,131N.E.898,900(1921);see Pound, Interpretations of Legal History 123(2th ed. 1930).
② 参见本章第一节：从经典三段论到司法三段论。
③ 哈特：《实证主义与法律和道德的分离》，翟小波译，《环球法律评论》，2001年夏季号和秋季号。
① 同上注。
② [荷]伊美琳·T·菲特瑞丝：《法律论证原理——司法裁判之证立理念概览》，张其山等译，商务印书馆 2005年，第39页。
① J．N．凯因斯：《形式逻辑》，伦敦1906年版，第2页，转引自[波兰]卢卡西维茨：《亚里士多德的三段论》，李真、李先焜译，商务出版社 2002年版，第21页。
② Neumann, a.a.O.,S. 16.
③ 普罗塔哥拉：《法学方法论与法律逻辑》，引自：http://202.116.73.224/bbs/cgi-bin/topic.cgi?forum=10&topic=84&show=25。
① [荷]伊芙琳·T·菲特瑞丝：《法律论证原理——司法裁判之评阅理念概览》，张其山等译，商务印书馆 2005年，第6页。
② 同上注，第6页。
① Ebd，S．246，转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社 2002年版，第289页。
② [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社 2002年版，第2页。
① [美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社 1994年版，第12页。
② B·帕斯卡尔：《思想录》，E·瓦斯穆特翻译和编辑，第8版，1978年，第148页。转引自[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社 2004年版，第5页。
① [美]凯斯．R．孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社 2004年版，第39页以下。
② 林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社 2002年版，第207～209页。
③ Bre，S．138，转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社 2002年版，第209页。
④ 本部分内容部分参照拉伦茨：《法学方法论》第一章第三节内容：《规范的内涵与事实的结构》。
⑤ [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社第2002年版，第56页。
⑥ 这一“典型的自然法学说”有三种显著的特征：1、自然法是不变的和普适的，适于一切和一切人：2、借助理性，自然法是可认知的；3、自然法不仅是实证法的标准，而且当实证法与它相悖时取而代之。参见G·拉德布鲁赫：《法哲学入门》，第3版，1965年，第20页，《拉德布鲁特全集》，第3卷，1990年，第138页。
① [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第12～13页。
② 同上注，第13页。
③ Friedrich Muller,Juristiche Methodenlehre, 3. Aufl. 1989, s.27。转引自[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第13页。
④ Friedrich Muller, Richterrecht, 1986,S.47，转引自[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆 2003年版，第13页。
① 这种本体论的立场与亚里士多德、托马斯·V·阿奎纳以迄黑格尔的传统相连结。正是在这个意义上，考夫曼认为以往对法律论证规则的讨论都是形式的，并据此本体论试图建立起实质性的法律论证理论。见考夫曼：《法律论证?》，P。
②a.a. O., S39.转引自[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。第15页。
③ 需要留意的是，考夫曼所言的“类推”一词与“类推适用”有着很大的区别，依一般理解，类推适用是一种将两件事物相比较，如果二者有着足够的共通性存在，就赋予其相同的法律效果的法律适用程序，是两件事物关系之比较。而考夫曼所言的类推则并非两种事实关系的比较，而是案件事实与规范的构成要件之间的比较，他所关切的是：规范所意指的意义内容与案件事实所表现出来的意义内涵是否一致。因此，考夫曼所论述的是哲学意义上的所谓的模拟，也即指如何将法律条文中的构成要件适用到实际事态的问题。因为两者有着相同的“事理”，所以法律条文才能被运用到具体案件事实之上，或者说具体案件事实能被法律规范的构成要件所涵摄。因此，考夫曼所言的类推事实上是成文法的法律适用问题。可参见：[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第15页。
① a.a.O., S5if转引自[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第16页。
② a.a.O.S.46,转引自[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第15页。
③ [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第14页。
④ 同上注，第14页。
① 本文的第三章的第一节将详细讨论这一问题。
② [美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》．邓正来译．中国政法大学出版社1999年版，序言。
③ 林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第144页。
① Zitiert nach Leenen，Typus und Rechtsfindun(wie Anm，42)，S85．转自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第142页。
② A．a．O．，S．46，见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第15页。
③ Kaufmann，Rechtsphilosophie im Wandel(wie Anm．4)，S．283，转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第106页。
① [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第17页。
② [美]约翰·享利·梅利曼：《大陆法系(第二版)》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第27页。
③ Bodenheimer, Hart, Dworkin. and the Problem of Judicial Lawmaking Discretion(wie Amm. 7). S. 1145 f.
④ 棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第17页。
① [德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003版，第307页。
② 比如，波尔塔里斯(Jean Etienne-Marie Portalis)指出：“许多事情都必然地委托给惯例的支配和有学识的人们的考察研究以及法官的裁量。”波尔塔里斯：《民法序论》，转引自[日]大木雅夫：《东西方的法观念比较》。华夏、战宪斌译，北京大学出版社2004年版，第56页，注95。
③ 事实上，拿破仑的命令符合了当时时代的要求，那些接受古法教育的学者，只顾忙于顺应新条文和新法律精神的单纯的技术性工作。参见大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏、战宪斌译，北京大学出版社2004年版，第56页。
④ 比如，巴乌教授只因在讲义中批判了若干法律规定，就因“煽动不服从法律”之嫌遭到直斥，雷恩大学校长图利埃也被罢免。本来忠实于法典的普鲁东也被除职，杜考劳依因为其大胆的言行而遭谴责，杜班的《罗马法概论》一书被没收，约尔丹则因其自由主义和思想独立性而未当上教授。参见大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏、战宪斌译，北京大学出版社2004年版，第56—57页。
① 例如参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第279页。
② [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第290页。
③ [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第290页。
① 详细的论述参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，中《关于体系的问题》，第42—50页。
② 在卡纳利斯看来，同时应当清除的还有概念法学中的逻辑体系、纯粹为阐述、或者易于概观的目的而构筑的外部体系、争端解决体系、纯形式基本概念体系、仅由问题关联脉络构成的体系以及生活关系的体系。见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第46页。
① [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第七章。第316页以下。
② Die Einheit der Rechtsordnung，S．83，转引自[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第44页。
③ [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第46页。
④ a．a．O，S．71．转自[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第47页。
① [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第48页。
② Zippeliu，Rechtsphilosophie(wie Amm．7，)，S．127．转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第56页。
③ Dworkin, Law.'s Ambition for itself(wie Amm. 2),S.181.
④ Ebd，S．174。转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第56页。
① [德]拉伦茨：《法学方法论》．陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第43～44页。
② [美]斯蒂文·J．伯顿：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2005年版，第417页。
① 本文将在论述裁判规则创立的回应性原则时，再次提到这一问题。
① [美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第49页。
① [日]山下正男，《法的思考的研究》，京都大学人文科学研究所，1993年版第41页以下，转引自张钰光：《「法律论证」构造与程序之研究》，175页。该文为辅仁大学法律学研究所博士论文。
② 山下正男对小前提与事实世界的交流的理解与本文不同，他所强调的是反映在小前提中的案件事实是否客观事实相一致。而本文认为，案件事实是否如客观事实一致，是证据法学所要讨论的问题，不属于司法三段论的问题范畴，因此本文仅关注由案件事情如何转化为法律事情，至于如何发现案件的真实情况，则不予讨论。具有可参见山下正男，《法的思考的研究》，京都大学人文科学研究所，1993年版第41页。
① 张钰光：《「法律论证」构造与程序之研究》，174页。该文为辅仁大学法律学研究所博士论文。
② [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第281页。
① [德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第2页。
② Stephen Toulmin, The Uses of Argument, University Park, Penn,1959, P1-2.
③ Oliver Wendell Holmes, Jr., "The Path of the Law," Harvard Law Review 10 (1897).
① 需要注意的是，我使用了“过程”这一概念，也就意味着我所重构的司法三段论的模式不再是从静态的涵摄进行归摄，而是将其作为一个动态的环境中加以论述。在后文我将对此作较为详细的论述。
② [荷]伊芙琳·T·菲特瑞丝：《法律论证原理》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第6页。
① [美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第2页。
② 哈特并没有明确界定什么是简单案件和疑雉案件，但是分析了一个案件何以会成为“疑难案件”。他还阐发了语词仅有一个确定的核心定义，而在此之外是不受习惯所统辖的边缘地带。
① [德]温弗里德·哈斯默尔：《法律体系与法典：法律对法官的约束》，载阿图尔·老夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，法律出版社2002年版，第271页以下。
① Bodenheimer, Hart, Dworkin, and the Problem of Judicial Lawmaking Discretion(Wie Anm. 18), S. 1143.
② 比如，我国的民法上利用宪法条文进行判决的情况．
① [德]阿图夫·考夫曼：《法哲学的问题史》，载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，法律出版社2002年版，第162页。
② [德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第131页。
① 林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第5页。
② Brian S. Bix, Book Note——Dancing in the Dark; The Philosophical Moves of Ronald Dworkin, in: Harvard Journal on Legislation, Vol. 23(1986), S. 307-323; S. 316.
③ Allan G. Hutchinson/John N．Wakefield在其作品中也抒发出同样的感受：“正如和任何原创性及挑动性的作品一般，德沃金的诸作品已经造就出一般批判性的响应及反驳的巨浪，事实上，他已经造成了一个繁盛的‘德沃金研究’工业。其在当代法学的影响已是如此深刻，以致于似乎其他要界定其自身的理论之法学家都必须透过德沃金学说的观点。”参见：A Hard Look at "Hard Cases": The Nightmare of a Noble Dreamer, in: Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 2(1982), S. 86-110; S. 87.
④ a.a.O.,S52-53,转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第18～19页。
① [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第249页。
② 同上注，第249页以下。
③ 同上注，第247页。
④ 同上注，第248页。
⑤ 同上注，第305页．
① 艾森伯格在论述普通法时提出，普通法是一个生成性的概念，普通法的制度性原则的形成与“那些在社会一致性和体系一致性标准中发挥作用的道德规范、政策和经验命题之间有着必须联系。”这说明原则不可能是由法官创制，而仅仅是社会生活方式的反映。参见[美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，207～214页。另外，关于法律原则如何发展起来，如何被认可的问题，埃塞尔的论述到：这些原则既非由——依其内含的意义被“正确”理解的——法律“归纳”所得，亦非由不须任何法律即有其效力的自然法体系，或“自性自存”的，固定的价值阶层秩序中“演绎”所得。于此，除诉诸于事物或特定制度的本质，换句话说，人际关系中内内含的——吾人至少可掌握其部分的——事物的意义，埃塞尔也求助于“法伦理上的原则及一般确信等前实证领域。”这些原则起初是无意识的，在一个“长期于潜意识中发展的过程中逐渐形式……，直到终于恍然大悟，终于发现迄今未成形的思想，直到获致一种一再算是实证规定的解释或构想，并且具有说服力的表达形式。”尤其当它构成周定的实务见解时，法官的裁决就变成“将前实证的原则，转变为实证法条及法律制度的转化机制。”a.a.O.,S52-53，转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第18～19页。
② 虽然新刑法删除了投机倒把罪，只是不再将其作为一种犯罪行为，而1987年出台的《投机倒把行政处罚暂行条例》如今尚未失效，因此．从制定法的角度来讲，投机倒把依然是是一种违法行为。然而，正如学者们所分析的那样投机倒把已经成为一种历史名词，已经严重危害后社会主义市场经济的发展。现在只所以存在，是因为法律的滞后所致．
③ [德]阿图尔·考夫曼：《法哲学的问题史》，载[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第89条。
① [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第248页。
② [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年版，第3页。
③ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第305页。
① 这方面的理由有不外乎这样几种：1、法院总会面对以往未出现的新情况；2、法律规则的普遍性导致了规则本身因高度概括而引发的不确定性：3、规则体系的不统一性。
② [美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第7页。
① Ronald Dworkin, Hard Case, in: Harvard Law Review, Vol. 88(1975), S. 1057-1109; S.1061.
① Rowland v. Christian, 69 Cal. 2d 108, 443 P. 2d 561, 70 Cal. Rptr. 97(1968).
② [美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第8页。
③ 参见注17，卢曼：《法律系统与法律教义学》，第16页。亦见基利安的概括性论述，《法律判决与电子数据处理——方法论的方向的探索》，1974年，第55-82页。转自《当代法哲学和法律理论导论》，P282。
① Oliver Wendell Holmes, Jr., "The Path of the Law," Harvard Law Review 10 (1897).
② Donald Dwokin, Hard Cases, in: Harvard Law Review, Vol. 88(1975),S.1057-1109; S. 1061.
① 必须说明的是。我只是说明构建统一完美的法律规范体系是不可能的，而并不能放弃对这一方面的努力。无论如何，逻辑和体系化的要求，给人以“内心的恬静和安命”。
② [美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第14页。民权斗士德沃金对此表现出更大的不满：“如果一个法官造新法，然后以回溯的方式用到先前发生的案件上，那么，败诉的一方之所以受罚，就不是因为他的行为违背了某些他原来应守的法定义务，而毋宁是违背了一个他行为后才被(法官)创造出来的义务。”因此，在德沃金的思想体系中，法官不可以“利用回溯的‘立法’来解决诉讼。诉讼两造获得司法一贯性的判决方式，而案件应该依照既有的法律规定来被决断。”林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第5页。
① Brown v. Board of Education, 347 U. S. 483, 74 S. Ct. 686, 98 L. Ed. 873(1954).
② 这种隔离措施则被看成是为了管理的方便，如洗浴时男人要进男浴池、女人要进女浴池一样。
① a．a．O．，S5，转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第18页。
② a．a．O．，S287，转引自《法学方法论》，[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第19页。
③ 菲肯切尔进一步将既存的法律规范对个案规则所起的作用区分为“字义上的界限”及“规范意义上的界限”。“字义上的界限”即指“法律规范本文的语言意义”，“借助它，我们对于指涉法规范的语句，至少可以获得或许并不完整的初步理解”，法官有充分的自由根据历史的、文意的、目的的等“解释的规则”来创造个案规则：“规范上的界限”是指当法律文字不能涵括被寻求的个案规范时，后者包含于法律的意义及目的之中的可能性之界限，也就是类推适用的可能界限。在这种情况下，法官可以超越法律文本的字面意义，依据合目的等类型化的思维来创制个案规则。具体论述可参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第23页。
① Friedrich Muller. Strukturierende Rechtslehre, 1984, S. 66.转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第13页，注48。
② [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第14页。
① 当然，一条裁判规则要真正具有实效性的权威性，它还必须保证据其所作出的判决能够得到切实的执行。从我国的司法实践来看，裁判规则并没有真正成为当事人行事的模式，主要原因就在于执行工作的不力。
② 佩雷尔曼、奥尔布里希茨-泰特卡：《新修辞学：论证文集》，1969年英文版．第19页。转引自伊芙琳·T·菲特瑞丝：《法律论证原理——司法裁决之评阅理念概览》，张其山等译，商务印书馆2005年，第47页。
③ 本处的律师仅指受当事人委托或法院的指派，直接参与案件为当前案件当事人服务的律师。因为他的言辞代表着当事人，对该部分律师的回应性就如同对当事人的回应性，所以就与当事人一并讨论。而其后法律职业者中也包括律师，但该律师是不参与案件审判的其他律师。
④ 为了更好的论述，佩雷尔曼区分了特殊听众与普泛听众。在他看来，如果有谁只想得到特定听众的认同，那他就是在试图进行劝说，如果有谁想努力得到普遍听众的认同，则是在进行说服。与相适应，得到普遍听众的认同的论述 是有效的，而仅仅得到某个特定听众认同的论述则只是实效性的。参见佩雷尔曼、奥尔布里希茨—泰特卡：《新修辞学：论证文集》，第38、169页。
① [美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第16～17页。
② 佩雷尔曼用它来说明普泛听众的“开智性”和“理性”，但我觉得这一点对作为特殊听众的案件当事人及其律师仍然适用。
③ 佩雷尔曼所言指的惯性原理的意义是，过去一度被承认的观点，若没有足够的理由不可以加以抛弃。诉诸既存之实务(实践)者，无须证成，“只有改变者才需要证成。”参见Ch．佩雷尔曼、奥尔布里希茨—泰特卡：《新修辞学：论证文集》，第142页。Ch．佩雷尔曼：《正义五讲》，第92页。转引自[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第215页。
④ 同上注，第215页。
① [美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第17页。
② Ch．佩雷尔曼：《正义五讲》，第159页。[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译。中国法制出版社2002年版，第203页。
① 佩雷尔曼、奥尔布里希茨—泰特卡：《新修辞学：论证文集》，第41页。转引自[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第202页。
② [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第205页。
③ [美]迈克尔·沃尔泽：《论宽容》，袁建华译，世纪出版集团、上海人民出版社2000年版，第1页。
④ 张钰光：《「法律论证」构造与程序之研究》，第170页。该文为辅仁大学法律学研究所博士论文。
① 例如在德国刑法第223a条规范危险(加重)的身体伤害罪，即持“武器”的伤害罪，处5年以下有期徒刑：与前一条(223普通伤害罪，处3年以下有期徒刑)相比较，处罚加重了。对于武器．直接的无争议的意义是金属性质的、较空手能致人更大伤害的东西，因此对于持枪伤害的，可以直接得出一条裁判规则：持枪伤害的应属于危险(加重)的身体伤害的行为，这一点法官可以直接推自刑法第223a条而不会引起怀疑，无论是将其看成是一种涵摄还是类比。然而对于持盐酸攻击他人算不算“武器”的问题，因为以前没有相似的案件，未能形式公认的意见。因为人们只是对盐酸算不算武器推出质疑，并未对刑法第223a条产生怀疑，所以法官只需说明刑法第223a条中的武器是借助造成更大伤害的工具，无论是用枪还是用盐酸，其犯罪目的都是想给人造成更大的伤害，在本质上是一样的，便可直接适用该条款。
② 附加规则为佩策尼克所使用的概念，但我所使用的附加规则与其含义并不致，在本节的第三个问题我将对其进行论述。
① [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第2页。
② D．Simon，Die Unbangigkeit des Richters，1975，S．88，转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》·陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第3页。
① 格兰迪斯拒绝支付诉讼费案：Glaydys boddle v. Connenticut, 401 U. S. 371,91S. Ct. 780, 28 L. Ed.2d 113(1971)
① [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第4页。
② 同上注，第5页。
① Ch．佩雷尔曼、奥尔布里希茨—泰特卡：《新修辞学：论证文集》，第87-88页。
② 陈金钊：《法律渊源：司法视角的定位》，《甘肃政法学院学报》2005年第6期；李龙：《论法律渊源——以法学方法和法律方法为视角》《法律科学》2005年第2期。
① Roe v. Wade, 410 U. S. 113, 93 S. Ct. 705, 35 L. Ed. 2d 147(1973).
② 林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第288页。
③ 与以往自然法学者或实证法学者不同，齐佩利乌斯所指的“法伦理”并不是抽象的存在于自然法中或理念法中的法观念或法精神，而是一种具体化的法律思想、具体化社会生活中的法伦理观念，它来自于宪法中的基本权条款，其他法规范以及支配司法及行政行为的法律原则、交易伦理及社会生活中的各种制度，以及向来的惯行——只要它是通行价值观的表现。因此“具支持力的法伦理”并非众多意识过程的总合，而是以许多人的共同意识为内容，也即佩雷尔曼的“普泛听众”的认同。
④ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第7页。
⑤ H. Coing, Grundzuge der Rechtsphilosophie, 4. Aufl. 1985, S.214.转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第9页。
① 准逻辑论述是根据其与裁判规则之间存在与逻辑论述形式中前提与结论那样的相似的结构，通过关系的传递性以支持裁判规则。
② 该论述方式以支持规则与裁判规则之间的因果关系作为连结点。
③ 该论述方式试图在现实的两个因素之间建立新的联系，常常是基于某种可普遍化的目的或涉及类比的论述，比如法官课以盗取他人虚拟游戏装备的行为与盗取他们的钱物相同的法律后果是因为该行为已经达到了严重的社会危害性必须加以处理，或者考虑虚拟游戏装备与钱物都具有相同价值，因此对二者行为作相同的评价。
④ [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第201页。
① [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第200页。
① 《中华人民共和国刑法》第十八条第四款。
② 《中华人民共和国刑法》第十八条。
① [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》．陈爱蛾译。商务印书馆2003年版，第25页。
② [葡]叶士朋：《欧洲法学史导论》．吕平义、苏健译．中国政法大学出版社1998年版，第61页。
③ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译．商务印书馆2003年版，第26页。
① [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，第180页。
② 将法律讨论视是“一般实践性讨论的特殊形态”，是阿列克西的功劳。在阿列克西看来，法律讨论以及一般实践性讨论之共通处在于，“无论是普遍实践命题的主张，还是法律命题的主张或宣称，都将提出正确性的要求。之所说法律论辩特殊，是因为法律谁是在一系列受限的条件下进行的。”这种条件包括：“受制定法的拘束、对判决先例作必要的考量，以及由于制度化推动的法学所阐释的教义学。”除法学讨论外，并应受“诉讼法规定的限制”。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第19～20页。
① 较为一致的观点认为，环境权应属于基本人权的范畴。“第二次世界大战之后，因为人类生态环境遭受极大的破坏，所以在基本人权上应加上生态环境的基本权……环境品质恶劣，生活品质也好不起来。”参见李鸿禧：《李鸿禧宪法教室》，第2版，(台北)1998，第60页。
② 这种对裁判规则的发现机制在案件事实之发现上呈现出相似的进路，后者也是在开放的语境中，通过法官和所有司法当事人的参与，来发现具有法律意义的法律事实的。见本章第二节的相关论述。
① a．a．O．169．引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第27页。
② [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第27页。
③ 克里勒的观点为拉伦茨所接受，可参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第29页。
④ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第27页。
① 在该位阶体系中，宪法处于最高的法律地位，其下依次是基本法律、法律、法规、规章。当不同位阶的法律规范发生冲突时，上位阶的法律规范的法律效力应高于下位阶的法律规范。另外，学者们还对哪些材料可以作为法律的渊源展开讨论。比如，佩策尼克在其著作《法律与推理》一书中就详细论述了在瑞典法中就运用的适用法律渊源的渊源规范。参见[荷]伊芙琳·T·菲特瑞丝：《法律论证原理——司法裁决之评阅理念概览》，张其山等译，商务印书馆2005年，第152-153页。
② Fr．G．冯·萨维尼：《当代罗马法体系》，第1卷，柏林1840年版，第212页及以下页。
③ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第200页以下。
① [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第5页。
② 图文宁和迈尔斯主张，在英国，对制定法的解释依据法规(其中最重要的是1978年的《解释法》)被控制在限定的意义上。然而传统的司法解释方法强调，司法解释的功能要求国会尽量减少对其应当如何完成解释使命的指导。
③ [荷]伊芙琳·T·菲特瑞丝：《法律论证原理——司法裁决之评阅理念概览》，张其山等译，商务印书馆2005年，第5页。
④ 字义通常可以在两层意义上理解：一般语言用法和法律的特殊语言用法。在拉伦茨看来，由一般的语言用法获得的字义，其构成解释的出发点，同时也为解释的界限。法律的特殊语言用法通常应优先于一般的语言用法，除非由其他标准可知，法律有意偏离其固有的语言用法。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第220页。
① [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第220～221页。
② a．a．O．，S．20f．，118ft．转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第8页。
③ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第222页。
④ [德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第84页。
① 当然，作为一种普遍实践论辩的特殊形式，法官对支持规则的认同并不同传统司法三段论下独断的法律肯定，而是在类观点式的问题探究形式下，由法官和当事人以及其他诉讼参与人共同形成的共识，虽然经由法官通过言论表达出来，但并非是法官的个人意志，也非是事先规定于法律规范之中的抽象价值。
② a．a．O．，s133．转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，商务印书馆2003年版，第9～10页。
① 实践的做法是，捐赠财物不再直接交与受赠人，而是交由如红十字会或民政局等单位统一管理，在受赠人不再需要时，捐赠财物将用于其他的需要帮助的人。
② 从合同法第一百八十六条、第一百八十八条，我们都可以找到立法将捐赠行为与一般赠与行为加以区别的证据。
③ 需要注意的，这里所表示的跨越与佩策尼克所言的跨越并不一致。佩策尼克所言的跨越指的是在事实到裁决之间的跨越，而在这里指的是公认前提与裁判规则之间的不连贯关系。
① 从司法实践来看，这往往表现为复杂的连锁推理，可以被看成是两个或两个以上的有效三段论组成的复合体。
② 高中：《后现代法学思潮》，法律出版社2005年版，第32页。
③ [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第79页。
① 需要进一步声明，该处我认为案件事实上的纠纷并不重要，只是相对于裁决规则的创制而言，而并不是说它对案件的处理结果不重要。任何一个认识错误的案件事实上都会对当事人造成影响，只不过它属于另外一个问题，即证据学所要研究的范畴，它属于判决作出的过程所要考虑的因素，与判决的证成的过程是没有关系的。
② 参见[美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第10～11页，注释12。
① 关于本部分内容，我在第二章的第四节“价值与事实的二分之克服”部分曾经论述，但那是从立法的角度进行描述，而本节主要立足于司法的角度论述。但从整体上看，其思维过程的转变都是相同的，即由概念化思维转向类型化思维。正是因为我们要处理的是同一个问题，于此，对之前已经提过的，我们不介意作部分重复。
② [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第95页。
① a．a．O．，S．261，287．转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第20页。
② W·迈霍菲尔：《立法论》，载G·温克勒／B·席尔歇：《立法》，1981年版，第25页以下。
① Ebdo，S．46 f．转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第129页。
② [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第101页。
③ Vgl．edb．，S．52．转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第132页。
① [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第101页。
② 同上注，第100页。
③ [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年版，第14页。
④ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第167页。
① 该案例编号为[2004]安民终字第732号。
① 这一对事实的判断依据来源于《中华人民共和国刑法》第312条的规定：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”
② 相关的司法解释早见于最高人民法院、最高人民检察院一九九二年十二月十一日联合发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第八条第一项规定：“认定窝赃、销赃罪的明知，不能仅凭被告人的口供．应当根据案件的客观事实予以分析，只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或代为销售的，就可以认定。”
③ 相关的案例有郑晓海收购赃物案((2003)莲刑初字第263号)，引用网址：http://lsld.chinacourt.org/public/detail.php?id=897。
① 也就是以黑客攻击为手段，敲诈勒索网站、电脑用户的行为。网络软绑架、敲诈如火如荼说明黑(骇)客行为已经从传统的逞英雄阶段过度到商业化阶段，“不交保护费就把你干掉”是最完美商业公式的网络表现。正如安全公司Internet Securith Systems(ISS)的首席科学家Graham就所言：“多年来，黑客只要侵入系统就感到很刺激而满足了，或者只要发动一个攻击可以在黑客圈里提高自己的地位。但现在不管是黑客的攻击模式，还是攻击的动机，都已经在改变。黑客现在更加团结合作，而且不再只是靠一些抄袭而来的工具或是随机的攻击。更糟的是，黑客背后有很危险的谋利动机。”虽然成文法上并未规定这种行为的处罚，但从其意愿上来看。只不过是敲诈勒索罪的一种新型表现而已，因此可以比照敲诈勒索罪进行惩罚。
② [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年版，第14页．
① 同上注，第20页。
② Edgewater Motels. Inc v. Gatzke 1979 277 N. W. 2d 11.
① [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雷原译，法律出版社2001年版，第16页。
① [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译．商务印书馆2003年版，第160页。
② 这种立场被有些学者称为“神秘立场”。see Scott Brewer, Exemplary Reasoning: Smmantics, Pragmatics, and the Rational Force of Legal Argument by Analogy, 109 Harv. L. Rev. 923, 952, n. 180(1996).
③ [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第161页。
① [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第161页。
② Juristische Prinzipienlehre，Bd．4，S．47．转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第163页。
① H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengeseilschaften, S. 105f.转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第182页。
② [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第162页
① John Rawls, A Theory of Justice(Cambridge: Havard University Press, 1971)P47.
② Ebd．，S．19．转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第182页。
③ Ebd．，S．20．转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第182页。
① [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第18页．
① Engisch, Einfuhrung in das Juristische Denken(wie Anm. 4), S. 160.其中范导的理论是卡特用来表述那些无法通过经验被感知，但是人类理性为了形成知识普遍化、客观化，而自然倾向去建构出的理念，在理论知识上不可以将此理念主张为是真正的实有。
② Vgl.Bre, S.180 und 199.转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第161页。
③ R. Lea Brilmayer/James W. Nickel, Book Review for "Taking Rights Seriously", in: Columbia Law Review, Vol. 77(1977), S. 823f.
① 凯斯·R·孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版，第20页。
① 对此，德国学者海德里希和施米特兴(Heldrich／Schmidtchen)也给出了一份关于青年法律者和青年法官的社会背景的调查报告。调查中发现，在社会出身之面，青年法官有47％来自中上层，48％来自中下层，但出身官员家庭的份额下降。相对上，他们广泛地赞同政治秩序。但2／5的青年法官支持引入进一步的公决式的共同意见权3／4的支持扩大共同决定，1／3的认为收与占有的分配不公，1／6的青年法宦在争论尖锐对立的重大问题时，表现出准备对轻微违法持宽容态度。参见海德里希和施米特兴：《作为职业的正义》，1982年，第196页，转引[德]考夫曼：《当代法哲学与法律理论导论》，第496页。
② [美]莫顿·J·霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、结志铭译，中国政法大学出版社2003年版，第22页。
③ [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社第2002年版，第496页。
④ 需要进一步解释的是，这里所说的被法官所接受的案件，并不是基于证据学的考查，也就是说，并不关涉法官对 案件事实的认定，而是法官所认可的案件事实所具有的意义。比如说，对于在一起采用迷信手段企图诅咒杀害他人、而其实却不能给他人造成实际损失的案件中，法官所接受的案件事态并不是指法官对采用迷信手段诅咒他们的案件事实认识与客观存在的情况是否相同，而是指在事实清楚认定的前提下，法官对该案件是否具有与一般的杀人案件的要件事实有着相同的意义，简言之，就是法官是否在观念上将其看成是杀人罪的一种形态。
① 参见罗特伊特纳：《告别司法研究?》，载《法律社会学杂志》，1982年，第106页以下。转引自[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社第2002年版，第498页．
① [美]莫顿·J·霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、结志铭译，中国政法大学出版社2003年版，第195～196页。
② [美]理查德·卡伦伯格：《毁约》，胡正勇、林正译，世界知识出版社2003年版，第91页。
[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2003版。
[美]威廉·詹姆士：《实用主义》，陈羽纶、孙瑞禾译，商务印书馆1997版。
[英]哈特：《实证主义与法律和道德的分离》，《环球法律评论》，2001(夏季号)，(秋季号)。
[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版。
[日]大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏、战宪斌译，北京大学出版社2004年版。
[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版。
[美]卡尔·N·卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲、史大晓、仝宗锦译，中国政法大学出版社2002年版。
[英]苏珊·哈克：《证据与探究——走向认识论的重构》，陈波、张力锋、刘叶涛译，中国人民大学出版社2004年版。
[罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版。
[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论》，郑永流译，法律出版社2002年版。
[德]萨维尼：《论立法和法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2002年版。
[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版。
[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版。
[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003版。
[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第7页。
[美]哈罗·德伯曼：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店1988年版，第20页。
[美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版。
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