两种民事关系调整的不同伦理标准
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摘要
人性论可以分为性善论、性恶论和白板说,性善论认为人的初始状态是善的,性恶论认为人的本性是自私的,而白板说则认为人性并无善恶之分。白板说的探讨意义并不是很大,我们主要以人性善和人性恶为论述的对象。我们确认了人性善和愿望的道德一样,确立了人之行为标准的高要求,而人性恶同义务的道德一样,承认对人之行为要求的标准是较低的。只是对愿望道德和义务道德的探讨主要是在道德领域展开的,而我们此处的性善论和性恶论的探讨可以在法律中得以体现。民法调整对象的理论也是颇多,就民法的调整对象而言,其包括了人身关系和财产关系。在人身关系的中,人的公民性因素正在缩减,这种情况不利于家庭的维护,以及整体主义的发育和爱国主义的培养。这类问题亟待解决。而在财产关系领域,现代的人是真正的弱愚之人,亦需要法律给予必要的关怀。沿用这样的思路对其进行解读,得出人身关系中人应具有公民性的因素,而财产关系中的人应该是自私的。这样就形成了性善论与人身关系、性恶论与财产关系的对应,进而提出此两对关系的契合。
本文字数共计三万八千字左右,分为了五大部分,现就内容兹分述如下:
在第一部分引言中,我们提出了人性论和民法调整对象是否存在某种程度上的关联的问题,并就文章涉及的几点作出了提前说明。
在第二部分人性论中,我们对人性理论中的性善论和性恶论分别进行了论述,并结合富勒有关道德的二元划分——愿望的道德和义务的道德——提出了人性善恶对于人们行为标准的不同要求,即人性善和愿望的道德一样,确立了人之行为标准的高要求,而人性恶同义务的道德一样,承认对人之行为要求的标准是较低的。
在接下来的论述中,我们关注的是民法调整对象的问题,在此我们对各种观点进行概述。并对学界公认的民法调整的两大领域——人身关系和财产关系——进行细微的解读。并提出在人身关系的中,人的公民性因素正在缩减,由此产生了诸多问题。而在财产关系领域,现代的人是真正的弱愚之人,需要法律给予必要的关怀。
在文章的第四部分我们首先引入了“前置性假设”这一命题,并通过介绍韦伯的理想类型理论,为阐述人性论和民法调整对象的契合做好铺垫。我们认为这种契合更多的体现在人性善—人身关系、人性恶—财产关系的对应之中。与此同时,我们对于民法中的一些实证制度进行了分析解读,剖析其内容,阐释其优劣,以求对我国未来民法典的制定有所裨益。
承前面几部分之余绪,我们对当今中国相关方面的现状进行宏观上的分析,以求能够为我国的社会主体之团结和市场经济之发展所用。
Theory of human nature can be divided into good human nature, evil human nature and white-board. Good human nature has the idea that people's initial state is good, evil human nature holds that human nature is selfish, while the white-board theory believes that there is no good or evil of human nature. The discussion about White-board theory has no lots of sense. We mainly have the good human nature and evil human nature as the object of our discussion. We recognize that good human nature, like the desiderative morality, establish standards for conduct of high demand, while evil human nature, like the compulsory morality, requires low standards of people’behavior. While the study on the desiderative morality and compulsory morality is confined in the moral field, the discussion about good human nature and evil human nature can be reflected in the law. There are quite a lot of theories about the subject matter in civil law. As for the subject matter in civil law, it includes the personal relations and property relations. The citizenship factors are reduced in personal relations, which are not conductive to family maintenance, the overall doctrine development and the cultivation of patriotism. Such problems must be resolved. And the subject in the field of property relations is really stupid and weak person who need law to give the necessary care. Follow this line of thought, we go on our interpretation and come to our conclusion that it should have the citizenship factors in the field of personal relations, while people in property relations should be selfish. So it forms a correspondence that is good human nature-personal relations and evil human nature-property relations, and further more, we propose the fit between them.
This total of about 38000 words, which is divided into six parts, there is the outline below:
In the first part----the problem and its related note, we propose the problem weather there is a relation between the theory of human nature and subject matter of civil law and make a statement about the points that articles related.
In the second part ----theory of human nature, we discuss the evil human nature and good human nature separately, and we propose that there are different requirements towards the people’behavior combined with Fuller’theory about the binary division on ethics ---- the desiderative morality and compulsory morality. That is to say, good human nature, like the desiderative morality, establish standards for conduct of high demand, while evil human nature, like the compulsory morality, requires low standards of people’behavior.
In the following discussion, we are concerned about the issue of subject matter in civil law, and then we have an overview about the various points and interpret the recognized subject matter in civil law----personal relations and property relations----in details. And we propose that many problems are brought out because the citizenship factors are reduced in personal relations. And the subject in the field of property relations is really stupid and weak person who need law to give the necessary care.
In the fourth part of the article, we pave the way to elaborate the fit between the theory of human nature and subject matter of civil law by introducing the "prospective hypothesis" first and Weber's ideal type theory followed. We believe that the fit is reflected in the correspondence that is good human nature-personal relations and evil human nature-property relations. At the same time, we have some interpretation for the system of civil law, analyzing their contents, explaining their advantages and disadvantages, with a aim at benefiting the formulation of the Civil Code of China in future.
We present a macro-level analysis on the current situation about related aspects in China on the base of the preceding section, with the purpose that it can be used to promote the unity of the social subject and the development of market economy.
本文字数共计三万八千字左右,分为了五大部分,现就内容兹分述如下:
在第一部分引言中,我们提出了人性论和民法调整对象是否存在某种程度上的关联的问题,并就文章涉及的几点作出了提前说明。
在第二部分人性论中,我们对人性理论中的性善论和性恶论分别进行了论述,并结合富勒有关道德的二元划分——愿望的道德和义务的道德——提出了人性善恶对于人们行为标准的不同要求,即人性善和愿望的道德一样,确立了人之行为标准的高要求,而人性恶同义务的道德一样,承认对人之行为要求的标准是较低的。
在接下来的论述中,我们关注的是民法调整对象的问题,在此我们对各种观点进行概述。并对学界公认的民法调整的两大领域——人身关系和财产关系——进行细微的解读。并提出在人身关系的中,人的公民性因素正在缩减,由此产生了诸多问题。而在财产关系领域,现代的人是真正的弱愚之人,需要法律给予必要的关怀。
在文章的第四部分我们首先引入了“前置性假设”这一命题,并通过介绍韦伯的理想类型理论,为阐述人性论和民法调整对象的契合做好铺垫。我们认为这种契合更多的体现在人性善—人身关系、人性恶—财产关系的对应之中。与此同时,我们对于民法中的一些实证制度进行了分析解读,剖析其内容,阐释其优劣,以求对我国未来民法典的制定有所裨益。
承前面几部分之余绪,我们对当今中国相关方面的现状进行宏观上的分析,以求能够为我国的社会主体之团结和市场经济之发展所用。
Theory of human nature can be divided into good human nature, evil human nature and white-board. Good human nature has the idea that people's initial state is good, evil human nature holds that human nature is selfish, while the white-board theory believes that there is no good or evil of human nature. The discussion about White-board theory has no lots of sense. We mainly have the good human nature and evil human nature as the object of our discussion. We recognize that good human nature, like the desiderative morality, establish standards for conduct of high demand, while evil human nature, like the compulsory morality, requires low standards of people’behavior. While the study on the desiderative morality and compulsory morality is confined in the moral field, the discussion about good human nature and evil human nature can be reflected in the law. There are quite a lot of theories about the subject matter in civil law. As for the subject matter in civil law, it includes the personal relations and property relations. The citizenship factors are reduced in personal relations, which are not conductive to family maintenance, the overall doctrine development and the cultivation of patriotism. Such problems must be resolved. And the subject in the field of property relations is really stupid and weak person who need law to give the necessary care. Follow this line of thought, we go on our interpretation and come to our conclusion that it should have the citizenship factors in the field of personal relations, while people in property relations should be selfish. So it forms a correspondence that is good human nature-personal relations and evil human nature-property relations, and further more, we propose the fit between them.
This total of about 38000 words, which is divided into six parts, there is the outline below:
In the first part----the problem and its related note, we propose the problem weather there is a relation between the theory of human nature and subject matter of civil law and make a statement about the points that articles related.
In the second part ----theory of human nature, we discuss the evil human nature and good human nature separately, and we propose that there are different requirements towards the people’behavior combined with Fuller’theory about the binary division on ethics ---- the desiderative morality and compulsory morality. That is to say, good human nature, like the desiderative morality, establish standards for conduct of high demand, while evil human nature, like the compulsory morality, requires low standards of people’behavior.
In the following discussion, we are concerned about the issue of subject matter in civil law, and then we have an overview about the various points and interpret the recognized subject matter in civil law----personal relations and property relations----in details. And we propose that many problems are brought out because the citizenship factors are reduced in personal relations. And the subject in the field of property relations is really stupid and weak person who need law to give the necessary care.
In the fourth part of the article, we pave the way to elaborate the fit between the theory of human nature and subject matter of civil law by introducing the "prospective hypothesis" first and Weber's ideal type theory followed. We believe that the fit is reflected in the correspondence that is good human nature-personal relations and evil human nature-property relations. At the same time, we have some interpretation for the system of civil law, analyzing their contents, explaining their advantages and disadvantages, with a aim at benefiting the formulation of the Civil Code of China in future.
We present a macro-level analysis on the current situation about related aspects in China on the base of the preceding section, with the purpose that it can be used to promote the unity of the social subject and the development of market economy.
引文
5马克思恩格斯全集(第23卷),人民出版社,1972年版,第339页。
6 [美]爱德华·O·威尔逊:《论人性》,方展画,周丹译,浙江教育出版社,2001年8月版,第1页。
7徐国栋:《人性论与市民法》,法律出版社,2006年9月版,第5、6页。
8 [美]桑塔亚那:《人性与价值——桑塔亚那随笔精选》,乐爱国,陈海明译,广东人民出版社,2003年1月版,第6页。
9本文旨在通过对人性善—人身关系、人性恶—财产关系对应关系的研究来阐明我们的观点,是故我们只选择人性善和人性恶两个方面进行论述。
10徐国栋:《人性论与市民法》,法律出版社,2006年9月版,第14页。
11孔子关于人性观点的论述可参见冯兵:《论孔子善恶混存的人性观》,载《哲学研究》,2008年第1期。
12引自王明霞:《中西方人性善恶观的差异对和谐社会构建的启示》,载《理论研究》,2008年第2期,第47页。
13参见卢蓉:《人性善恶与中西社会文化之比较》,载《社科纵横》,2008年9月,第326页。
14刘云生:《民法与人性》,中国检察出版社,2005年7月版,第90、91页。
15程延军:《试论“性善论”对中国法治的消极影响》,载《辽宁行政学院学报》,2008年第3期,第27、28页。
16惟需注意的是,在当今人们的思想中存在某种误区。即认为儒家思想乃是皇权的御用工具,封建统治阶级运用儒家思想的“亲亲,尊尊”等思想来教化和愚弄广大百姓,让农民阶级在这种思想的笼罩下,甘为人臣子民,其个人主义意识和自由主义精神遭到扼杀,继而阻碍了中国社会经济的进一步发展。但是,这种观点是不正确的。儒家思想作为中国历史长河中的主导思想,其必然有其合理性,有其群众基础。其实,中国儒家思想透露着浓厚的民本思想气息,其是坚持以人为本的。金耀基先生认为,“孔子之学即仁学,亦即人学。其政治思想固然不足以称民主主义,但实含浓厚之民本思想。”孟子“首发‘性善’之说,继言‘推恩’之政……因自觉我之庄严,乃进而承认个人之价值,终于大唱:‘民贵君轻’之论”。而“董仲舒的君权神授论可以说是在君权最高涨的时候,想出来限制君权的学说……他是继承了儒家‘民贵君轻’、‘天下为主,君为客’的政治哲学的血脉的,他是发展了孟轲‘闻诛一夫’的暴君放伐论的,所以董氏的君权神授,可以说是为生民立命,为往圣继绝学的”。具体参见金耀基:《中国民本思想》,法律出版社,2008年4月版,第58—122页。可见,在当今时代,儒家思想中的精华部分对于我们仍然具有不可估量的作用。我们应该摆脱一刀切式的误区,正是它的价值。
17黑格尔说:凡是合乎理性的都是现实的,而凡是合乎现实的都是合乎理性的。在这里许多人都对黑格尔的这句话存在误解。邓晓芒老师认为,“‘现实’和‘现存’是有区别的。‘现实’这个词在德语里面是‘Wirklichkeit’,它有一种能动性的意思……现存的很可能不是现实的,现存的东西已经不现实了,它必将被现实的东西所扬弃、所否定。不过‘Wirklichkeit’这个词也确实包含现存的意思在里面,只不过它是指现存的东西里面含有的积极性的和革命性的那部分。”参见邓晓芒:《邓晓芒讲黑格尔》,北京大学出版社,2006年4月版,第147页。
18徐国栋:《人性论与市民法》,法律出版社,2006年9月版,第15页。
19马关泉:《论孟子的性善论及现代意义》,载《牡丹江教育学院学报》,2008年第3期,第25页。
20董小川:《儒家文化与美国基督新教文化》,商务印书馆,1999年10月版,第181页。
21徐国栋:《人性论与市民法》,法律出版社,2006年9月版,第13页。
22荀子主张人性恶,在中国历史上注定要被记载。荀子讲:人之性恶,其善者伪也。这一主张改变了孔孟的性善主张,也为后来的韩非子、李斯等法家人物“壮胆”,为帝王之“术”正名。但是惟需注意的是,中国法家所讲的人性恶与西方所讲的人性恶是不同的。前者之所以强调人性本恶,着眼点在于“克己复礼”四字,对“人”来讲是一种束缚;而西方所言之人性恶,更多的是从个人主义的角度来审视“人”,对于“人”来讲是一种松绑。
23转引自徐国栋:《人性论与市民法》,法律出版社,2006年9月版,第9、10页。
24 [美]加里·斯坦利·贝克尔:《家庭论》,转引自徐国栋:《人性论与市民法》,法律出版社,2006年9月版,第10页。
25杨玉成:《休谟的人性哲学和斯密的人性经济学》,载《东南学术》,2001年第4期,第206页。
26关于这一问题参见http://www.sass.org.cn/newsarticleshow.jsp?dinji=52&id=15892,2009年3月25日访问。
27 [美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆,2005年11月版,第7、8页。
28 [美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆,2005年11月版,第11、12页。
29马关泉:《论孟子的性善论及现代意义》,载《牡丹江教育学院学报》,2008年第3期,第24页。
30孟子讲人人皆得为尧舜,皆可为圣人。那么,如何才能达到这一境界呢?无非就是通过“为仁由己”来达到。这一点亦表明了人性善与人之行为高标准之间的关联。
31经济人假设是近代以来的产物,同样也只是存在于近代。至现代社会,由于行为经济学等理论的出现,对经济人假设进行了某种程度上的修正。但修正并非取缔,我们可以安全的说,行为经济学理论仍然是以人性恶为基调,只是对于主流经济学关于人之理性、自利、完全信息、效用最大化及偏好一致作了一定程度上的限定。
32参见刘云生:《民法与人性》,中国检察出版社,2005年7月版,第179—188页。
33刘云生:《民法与人性》,中国检察出版社,2005年7月版,第180页。
34参见《新中国民法学研究综述》,《法学研究》编辑部编著,中国社会科学出版社,1990年9月版。
35《民法通则》中用“公民”而未用“自然人”概念,主要是受到了前苏联的影响。公民概念强调人的社会法律属性,而自然人概念强调人的自然属性,在某种程度上来说,“公民”语词的运用给作为私法基本法的《民法通则》蒙上了一层淡淡的阴影。正如有的学者指出的那样,公民作为民法概念,反映了民事生活的某种封闭性和非私法性。参见张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社,1997年版,第97—98页。
36这场人文主义和物文主义之间的论战以梁慧星先生和徐国栋教授为代表人物,其他学者渐次的加入到此次论战之中。关于论战的详细内容可以参见梁慧星:《当前关于民法典编纂的三条思路》、徐国栋:《两种民法典起草的思路——新人文主义对物文主义》、张谷:《质疑新人文主义》等。在此我们并不想否认此种关于立法宏观层面上争论的价值,但亦不可对其过分的膜拜。邓小平讲不管是黑猫白猫,抓住老鼠就是好猫。那么,不管是人文主义也好,物文主义也罢,在保持基本的形式逻辑的同时,我们是否应该把我们的目光更多的集中在法典的内容上呢?
37持此观点的人有谢怀栻、江平、李开国、梁慧星、王利明、龙卫球等诸位先生。
38徐国栋:《民法调整对象理论比较研究——兼论《民法通则》第2条的理论坐标和修改方向》,载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》,2008年第2期,第26页。
39具体相关方面的论述还可以参见徐国栋:《再论人身关系——兼评民法典总则编条文建议稿第3条》,载《中国法学》,2002年第4期;徐国栋:《再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源》,载《法学》2007年第4期。
40李锡鹤:《民法哲学论稿》,复旦大学出版社,2000年10月版,第67页。
41此部分的论述主要参照徐国栋:《民法调整对象理论比较研究——兼论《民法通则》第2条的理论坐标和修改方向》,载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》,2008年第2期。
42此处的“市民”和“公民”有些许比喻的含义。从整篇论文来看,“市民”和人性的低标准相对应,而“公民”和人性的高标准相协调。
43徐国栋:《人性论与市民法》,法律出版社,2006年9月版,第23页。
44需要指明的是,按照古朗士的理解,每个家庭只有一个业主,就是家庭本身,而非家父。具体参见[法]菲斯泰尔·德·古朗士:《古代城市:希腊罗马宗教、法律及制度研究》,吴晓群译,上海世纪出版集团,2006年8月版,第118页。其实,这一点也可以结合当今的法人制度予以理解。正如法定代表人是法人的代表人,但其并非法人本身。同样的,家父也只是一个家庭的代表,纵使其有广泛的权利(力),但其亦并非家庭本身。作为社会生活主体的乃是家庭本身,而非家父。
45 [法]菲斯泰尔·德·古朗士:《古代城市:希腊罗马宗教、法律及制度研究》,吴晓群译,上海世纪出版集团,2006年8月版,第117—120页。
46徐国栋:《“人身关系”流变考》(上),载《法学》,2002年第6期,第50、51页。
54陈朝壁:《罗马法原理》,法律出版社,2006年9月版,第62、63页。
55所谓不具者是指因天生因素或后天因素而不具有生殖器的人。
56 [法]菲斯泰尔·德·古朗士:《古代城市:希腊罗马宗教、法律及制度研究》,吴晓群译,上海世纪出版集团,2006年8月版,第116页。
57《论中世纪的商人和商法》,来自http://www.chinalawedu.com/news/2005/10/wa508835564114201500216720.html,
61何勤华,魏琼主编:《西方民法史》,北京大学出版社,2006年12月版,第151页。
62马关泉:《论孟子的性善论及现代意义》,载《牡丹江教育学院学报》,2008年第3期,第25页。
64 [德]马克斯·韦伯:《社会科学方法论》,韩水法等译,中央编译出版社,2008年5月版,第16页。
65 [德]马克斯·韦伯:《社会科学方法论》,韩水法等译,中央编译出版社,2008年5月版,第19页。
66江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社,2000年1月版,第278—202页。
67龙卫球:《民法总论》(第二版),中国法制出版社,2002年12月版,第288—291页。
68刘保玉:《物权概念二要旨:对物支配与效力排他》,载《政治与法律》,2008年第5期。
74龙卫球:《民法总论》(第二版),中国法制出版社,2002年12月版,第268页。
75 [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社,2007年2月版,第171页。
77龙卫球教授指出,实际上,不仅在债的领域,义务具有突出位置,在民法上的其他某些领域,如人的民事身份或者家庭地位,也难以归结为权利系列,在此突出强调义务也是十分必要的。参见龙卫球:《债的本质研究:以债务人关系为起点》,载《中国法学》,2005年第6期,第94页。在此处,我们无意深究身份关系领域的本位问题,但是,我们可以清晰的看出,龙教授所提到的相关领域对义务的强调,说明了此等领域中对于人们之间关系以及基于相互关系所衍生的行为标准的高要求。
78潘允康:《家庭网和现代家庭生活方式》,载《天津社会科学》,1988年第1期,第33页。
79关于此点的区别,很重要的一点涉及儒家思想和基督新教思想的区别。“总体上来说,儒家和美国基督新教都是既强调血亲之爱,也强调泛爱,儒家以亲爱为重,宗法的色彩更浓;美国基督新教以泛爱为重,宗教的色彩更浓。”具体参见董小川:《儒家文化与美国基督新教文化》,商务印刷馆,1999年10月版,第204—212页。
80参见潘允康:《家庭网和现代家庭生活方式》,载《天津社会科学》,1988年第1期,第34、35页。
81具体参照徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社,2004年5月版,第64—66页。
82徐国栋:《人性论与市民法》,法律出版社,2006年9月版,第17页。
83在此,监护制度不属于我们讨论的领域,但鉴于对作者著作权的尊重,我们在引用时仍然写明,只是在此对该方面不再进行探讨。
84王泽鉴:《王泽鉴法学全集》(第二卷),中国政法大学出版社,2003年9月版,第82、83页。
85徐国栋:《人性论与市民法》,法律出版社,2006年9月版,第18页。
87梁慧星:《为中国民法典而斗争》,法律出版社,2002年7月版,第131页。
88该观点是笔者在西南政法大学孙鹏教授所讲授的《物权法》中获得的。
89徐国栋:《人性论与市民法》,法律出版社,2006年9月版,第48页。
90叶林:《违约责任及其比较研究》,中国人民大学出版社,1987年版,第36页。
94周枫:《自由主义的道德处境》,载《福建论坛·人文社会科学版》,2004年第1期,第62页。
95 [美]弗朗西斯·福山:《信任:社会美德与创造经济繁荣》,彭志华译,海南出版社,2001年12月版,第41页。
96 [美]弗朗西斯·福山:《信任:社会美德与创造经济繁荣》,彭志华译,海南出版社,2001年12月版,第22页。
97 [美]弗朗西斯·福山:《信任:社会美德与创造经济繁荣》,彭志华译,海南出版社,2001年12月版,序言部分。
98张维迎:《信息、信任与法律》,三联书店,2006年9月第2版,第3页。
99 [美]弗朗西斯·福山:《信任:社会美德与创造经济繁荣》,彭志华译,海南出版社,2001年12月版,第75页。
102参见谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社，2002年11月版,第10、11页。
[01]休谟:《人类理智研究》,商务印书馆,1999年版。
[02][英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,中国社会科学出版社,1997年版。
[03]马克思恩格斯全集(第23卷),人民出版社,1972年版。
[04][美]爱德华·O·威尔逊:《论人性》,方展画,周丹译,浙江教育出版社,2001年版。
[05]徐国栋:《人性论与市民法》,法律出版社,2006年版。
[06][美]桑塔亚那:《人性与价值——桑塔亚那随笔精选》,乐爱国,陈海明译,广东人民出版社,2003年版。
[07]刘云生:《民法与人性》,中国检察出版社,2005年版。
[08]金耀基:《中国民本思想》,法律出版社,2008年版。
[09]邓晓芒:《邓晓芒讲黑格尔》,北京大学出版社,2006年版。
[10]董小川:《儒家文化与美国基督新教文化》,商务印书馆,1999年版。
[11][美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆,2005年版。
[12]《新中国民法学研究综述》,《法学研究》编辑部编著,中国社会科学出版社,1990年版。
[13]张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社,1997年版。
[14]李锡鹤:《民法哲学论稿》,复旦大学出版社,2000年版。
[15][法]菲斯泰尔·德·古朗士:《古代城市:希腊罗马宗教、法律及制度研究》,吴晓群译,上海世纪出版集团,2006年版。
[16]何勤华,魏琼主编:《西方民法史》,北京大学出版社,2006年版。
[17]马长山:《国家、市民社会与法治》,商务印书馆,2002年版。
[18][比利时]亨利·皮雷纳:《中世纪的城市》,陈国樑译，商务印书馆，2006年版。
[19][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社,2007年版。
[20][德]黑格尔:《法哲学原理》,杨东柱等译,北京出版社,2007年版,第21页。
[21]陈朝壁:《罗马法原理》,法律出版社,2006年版。
[22][德]马克斯·韦伯:《社会科学方法论》,韩水法等译,中央编译出版社,2008年版。
[23]江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社,2000年版。
[24]龙卫球:《民法总论》(第二版),中国法制出版社,2002年版。
[25]翟同祖:《中国封建社会》,上海世纪出版集团,2005年版。
[26]邓正来:《中国法学向何处去——构建“中国法律理想图景”时代的论纲》,商务印书馆,2006年版。
[27][英]A·J·M·米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,中国大百科全书出版社,1995年版。
[28]王泽鉴:《王泽鉴法学全集》(第二卷),中国政法大学出版社,2003年版。
[29]梁慧星:《为中国民法典而斗争》,法律出版社,2002年版。
[30]叶林:《违约责任及其比较研究》,中国人民大学出版社,1987年版。
[31]王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社,1997年版。
[32][美]弗朗西斯·福山:《信任:社会美德与创造经济繁荣》,彭志华译,海南出版社,2001年版。
[33]张维迎:《信息、信任与法律》,三联书店,2006年版。
[34][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社,1997年版。
[35]谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社，2002年版。二、论文类:
[01]冯兵:《论孔子善恶混存的人性观》,载《哲学研究》,2008年第1期。
[02]王明霞:《中西方人性善恶观的差异对和谐社会构建的启示》,载《理论研究》,2008年第2期。
[03]参见卢蓉:《人性善恶与中西社会文化之比较》,载《社科纵横》,2008年9月。
[04]程延军:《试论“性善论”对中国法治的消极影响》,载《辽宁行政学院学报》,2008年第3期。
[05]马关泉:《论孟子的性善论及现代意义》,载《牡丹江教育学院学报》,2008年第3期,第25页。
[06]杨玉成:《休谟的人性哲学和斯密的人性经济学》,载《东南学术》,2001年第4期。
[07]徐国栋:《民法调整对象理论比较研究——兼论《民法通则》第2条的理论坐标和修改方向》,载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》,2008年第2期。
[08]徐国栋:《再论人身关系——兼评民法典总则编条文建议稿第3条》,载《中国法学》,2002年第4期;
[09]徐国栋:《再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源》,载《法学》2007年第4期。
[10]徐国栋:《民法调整对象理论比较研究——兼论《民法通则》第2条的理论坐标和修改方向》,载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》,2008年第2期。
[11]徐国栋:《“人身关系”流变考》(上),载《法学》,2002年第6期。
[12]王存河:《法律人格问题的比较分析》,载《甘肃政法学院学报》,2005年1月。
[13]星野英一:《私法中的人——以民法财产法为中心》,王闯译,载《民商法论丛》第8卷。
[14]刘保玉:《物权概念二要旨:对物支配与效力排他》,载《政治与法律》,2008年第5期。
[15]潘允康:《家庭网和现代家庭生活方式》,载《天津社会科学》,1988年第1期。
[16]龙卫球:《债的本质研究:以债务人关系为起点》,载《中国法学》,2005年第6期。
[17]周枫:《自由主义的道德处境》,载《福建论坛·人文社会科学版》,2004年第1期。
[01]关于这一问题参见http://www.sass.org.cn/newsarticleshow.jsp?dinji=52&id=15892,访问时间:2009年3月25日。
[02]《论中世纪的商人和商法》,来自http://www.chinalawedu.com/news/2005/10/wa508835564114201500216720.html,访问时间:2009年3月29日。
[03]刘保玉:《物权的效力问题之我见》,引自中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=28360,访问时间:2009年3月29日。
[04] http://legal.people.com.cn/GB/42735/3570738.html,访问时间:2009年3月31日。
[05]姚辉:《民法上的“停止侵害请求权”——从两个日本判例看人格权保护》,转引自http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=15845,访问时间:2009年4月1日。
6 [美]爱德华·O·威尔逊:《论人性》,方展画,周丹译,浙江教育出版社,2001年8月版,第1页。
7徐国栋:《人性论与市民法》,法律出版社,2006年9月版,第5、6页。
8 [美]桑塔亚那:《人性与价值——桑塔亚那随笔精选》,乐爱国,陈海明译,广东人民出版社,2003年1月版,第6页。
9本文旨在通过对人性善—人身关系、人性恶—财产关系对应关系的研究来阐明我们的观点,是故我们只选择人性善和人性恶两个方面进行论述。
10徐国栋:《人性论与市民法》,法律出版社,2006年9月版,第14页。
11孔子关于人性观点的论述可参见冯兵:《论孔子善恶混存的人性观》,载《哲学研究》,2008年第1期。
12引自王明霞:《中西方人性善恶观的差异对和谐社会构建的启示》,载《理论研究》,2008年第2期,第47页。
13参见卢蓉:《人性善恶与中西社会文化之比较》,载《社科纵横》,2008年9月,第326页。
14刘云生:《民法与人性》,中国检察出版社,2005年7月版,第90、91页。
15程延军:《试论“性善论”对中国法治的消极影响》,载《辽宁行政学院学报》,2008年第3期,第27、28页。
16惟需注意的是,在当今人们的思想中存在某种误区。即认为儒家思想乃是皇权的御用工具,封建统治阶级运用儒家思想的“亲亲,尊尊”等思想来教化和愚弄广大百姓,让农民阶级在这种思想的笼罩下,甘为人臣子民,其个人主义意识和自由主义精神遭到扼杀,继而阻碍了中国社会经济的进一步发展。但是,这种观点是不正确的。儒家思想作为中国历史长河中的主导思想,其必然有其合理性,有其群众基础。其实,中国儒家思想透露着浓厚的民本思想气息,其是坚持以人为本的。金耀基先生认为,“孔子之学即仁学,亦即人学。其政治思想固然不足以称民主主义,但实含浓厚之民本思想。”孟子“首发‘性善’之说,继言‘推恩’之政……因自觉我之庄严,乃进而承认个人之价值,终于大唱:‘民贵君轻’之论”。而“董仲舒的君权神授论可以说是在君权最高涨的时候,想出来限制君权的学说……他是继承了儒家‘民贵君轻’、‘天下为主,君为客’的政治哲学的血脉的,他是发展了孟轲‘闻诛一夫’的暴君放伐论的,所以董氏的君权神授,可以说是为生民立命,为往圣继绝学的”。具体参见金耀基:《中国民本思想》,法律出版社,2008年4月版,第58—122页。可见,在当今时代,儒家思想中的精华部分对于我们仍然具有不可估量的作用。我们应该摆脱一刀切式的误区,正是它的价值。
17黑格尔说:凡是合乎理性的都是现实的,而凡是合乎现实的都是合乎理性的。在这里许多人都对黑格尔的这句话存在误解。邓晓芒老师认为,“‘现实’和‘现存’是有区别的。‘现实’这个词在德语里面是‘Wirklichkeit’,它有一种能动性的意思……现存的很可能不是现实的,现存的东西已经不现实了,它必将被现实的东西所扬弃、所否定。不过‘Wirklichkeit’这个词也确实包含现存的意思在里面,只不过它是指现存的东西里面含有的积极性的和革命性的那部分。”参见邓晓芒:《邓晓芒讲黑格尔》,北京大学出版社,2006年4月版,第147页。
18徐国栋:《人性论与市民法》,法律出版社,2006年9月版,第15页。
19马关泉:《论孟子的性善论及现代意义》,载《牡丹江教育学院学报》,2008年第3期,第25页。
20董小川:《儒家文化与美国基督新教文化》,商务印书馆,1999年10月版,第181页。
21徐国栋:《人性论与市民法》,法律出版社,2006年9月版,第13页。
22荀子主张人性恶,在中国历史上注定要被记载。荀子讲:人之性恶,其善者伪也。这一主张改变了孔孟的性善主张,也为后来的韩非子、李斯等法家人物“壮胆”,为帝王之“术”正名。但是惟需注意的是,中国法家所讲的人性恶与西方所讲的人性恶是不同的。前者之所以强调人性本恶,着眼点在于“克己复礼”四字,对“人”来讲是一种束缚;而西方所言之人性恶,更多的是从个人主义的角度来审视“人”,对于“人”来讲是一种松绑。
23转引自徐国栋:《人性论与市民法》,法律出版社,2006年9月版,第9、10页。
24 [美]加里·斯坦利·贝克尔:《家庭论》,转引自徐国栋:《人性论与市民法》,法律出版社,2006年9月版,第10页。
25杨玉成:《休谟的人性哲学和斯密的人性经济学》,载《东南学术》,2001年第4期,第206页。
26关于这一问题参见http://www.sass.org.cn/newsarticleshow.jsp?dinji=52&id=15892,2009年3月25日访问。
27 [美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆,2005年11月版,第7、8页。
28 [美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆,2005年11月版,第11、12页。
29马关泉:《论孟子的性善论及现代意义》,载《牡丹江教育学院学报》,2008年第3期,第24页。
30孟子讲人人皆得为尧舜,皆可为圣人。那么,如何才能达到这一境界呢?无非就是通过“为仁由己”来达到。这一点亦表明了人性善与人之行为高标准之间的关联。
31经济人假设是近代以来的产物,同样也只是存在于近代。至现代社会,由于行为经济学等理论的出现,对经济人假设进行了某种程度上的修正。但修正并非取缔,我们可以安全的说,行为经济学理论仍然是以人性恶为基调,只是对于主流经济学关于人之理性、自利、完全信息、效用最大化及偏好一致作了一定程度上的限定。
32参见刘云生:《民法与人性》,中国检察出版社,2005年7月版,第179—188页。
33刘云生:《民法与人性》,中国检察出版社,2005年7月版,第180页。
34参见《新中国民法学研究综述》,《法学研究》编辑部编著,中国社会科学出版社,1990年9月版。
35《民法通则》中用“公民”而未用“自然人”概念,主要是受到了前苏联的影响。公民概念强调人的社会法律属性,而自然人概念强调人的自然属性,在某种程度上来说,“公民”语词的运用给作为私法基本法的《民法通则》蒙上了一层淡淡的阴影。正如有的学者指出的那样,公民作为民法概念,反映了民事生活的某种封闭性和非私法性。参见张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社,1997年版,第97—98页。
36这场人文主义和物文主义之间的论战以梁慧星先生和徐国栋教授为代表人物,其他学者渐次的加入到此次论战之中。关于论战的详细内容可以参见梁慧星:《当前关于民法典编纂的三条思路》、徐国栋:《两种民法典起草的思路——新人文主义对物文主义》、张谷:《质疑新人文主义》等。在此我们并不想否认此种关于立法宏观层面上争论的价值,但亦不可对其过分的膜拜。邓小平讲不管是黑猫白猫,抓住老鼠就是好猫。那么,不管是人文主义也好,物文主义也罢,在保持基本的形式逻辑的同时,我们是否应该把我们的目光更多的集中在法典的内容上呢?
37持此观点的人有谢怀栻、江平、李开国、梁慧星、王利明、龙卫球等诸位先生。
38徐国栋:《民法调整对象理论比较研究——兼论《民法通则》第2条的理论坐标和修改方向》,载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》,2008年第2期,第26页。
39具体相关方面的论述还可以参见徐国栋:《再论人身关系——兼评民法典总则编条文建议稿第3条》,载《中国法学》,2002年第4期;徐国栋:《再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源》,载《法学》2007年第4期。
40李锡鹤:《民法哲学论稿》,复旦大学出版社,2000年10月版,第67页。
41此部分的论述主要参照徐国栋:《民法调整对象理论比较研究——兼论《民法通则》第2条的理论坐标和修改方向》,载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》,2008年第2期。
42此处的“市民”和“公民”有些许比喻的含义。从整篇论文来看,“市民”和人性的低标准相对应,而“公民”和人性的高标准相协调。
43徐国栋:《人性论与市民法》,法律出版社,2006年9月版,第23页。
44需要指明的是,按照古朗士的理解,每个家庭只有一个业主,就是家庭本身,而非家父。具体参见[法]菲斯泰尔·德·古朗士:《古代城市:希腊罗马宗教、法律及制度研究》,吴晓群译,上海世纪出版集团,2006年8月版,第118页。其实,这一点也可以结合当今的法人制度予以理解。正如法定代表人是法人的代表人,但其并非法人本身。同样的,家父也只是一个家庭的代表,纵使其有广泛的权利(力),但其亦并非家庭本身。作为社会生活主体的乃是家庭本身,而非家父。
45 [法]菲斯泰尔·德·古朗士:《古代城市:希腊罗马宗教、法律及制度研究》,吴晓群译,上海世纪出版集团,2006年8月版,第117—120页。
46徐国栋:《“人身关系”流变考》(上),载《法学》,2002年第6期,第50、51页。
54陈朝壁:《罗马法原理》,法律出版社,2006年9月版,第62、63页。
55所谓不具者是指因天生因素或后天因素而不具有生殖器的人。
56 [法]菲斯泰尔·德·古朗士:《古代城市:希腊罗马宗教、法律及制度研究》,吴晓群译,上海世纪出版集团,2006年8月版,第116页。
57《论中世纪的商人和商法》,来自http://www.chinalawedu.com/news/2005/10/wa508835564114201500216720.html,
61何勤华,魏琼主编:《西方民法史》,北京大学出版社,2006年12月版,第151页。
62马关泉:《论孟子的性善论及现代意义》,载《牡丹江教育学院学报》,2008年第3期,第25页。
64 [德]马克斯·韦伯:《社会科学方法论》,韩水法等译,中央编译出版社,2008年5月版,第16页。
65 [德]马克斯·韦伯:《社会科学方法论》,韩水法等译,中央编译出版社,2008年5月版,第19页。
66江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社,2000年1月版,第278—202页。
67龙卫球:《民法总论》(第二版),中国法制出版社,2002年12月版,第288—291页。
68刘保玉:《物权概念二要旨:对物支配与效力排他》,载《政治与法律》,2008年第5期。
74龙卫球:《民法总论》(第二版),中国法制出版社,2002年12月版,第268页。
75 [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社,2007年2月版,第171页。
77龙卫球教授指出,实际上,不仅在债的领域,义务具有突出位置,在民法上的其他某些领域,如人的民事身份或者家庭地位,也难以归结为权利系列,在此突出强调义务也是十分必要的。参见龙卫球:《债的本质研究:以债务人关系为起点》,载《中国法学》,2005年第6期,第94页。在此处,我们无意深究身份关系领域的本位问题,但是,我们可以清晰的看出,龙教授所提到的相关领域对义务的强调,说明了此等领域中对于人们之间关系以及基于相互关系所衍生的行为标准的高要求。
78潘允康:《家庭网和现代家庭生活方式》,载《天津社会科学》,1988年第1期,第33页。
79关于此点的区别,很重要的一点涉及儒家思想和基督新教思想的区别。“总体上来说,儒家和美国基督新教都是既强调血亲之爱,也强调泛爱,儒家以亲爱为重,宗法的色彩更浓;美国基督新教以泛爱为重,宗教的色彩更浓。”具体参见董小川:《儒家文化与美国基督新教文化》,商务印刷馆,1999年10月版,第204—212页。
80参见潘允康:《家庭网和现代家庭生活方式》,载《天津社会科学》,1988年第1期,第34、35页。
81具体参照徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社,2004年5月版,第64—66页。
82徐国栋:《人性论与市民法》,法律出版社,2006年9月版,第17页。
83在此,监护制度不属于我们讨论的领域,但鉴于对作者著作权的尊重,我们在引用时仍然写明,只是在此对该方面不再进行探讨。
84王泽鉴:《王泽鉴法学全集》(第二卷),中国政法大学出版社,2003年9月版,第82、83页。
85徐国栋:《人性论与市民法》,法律出版社,2006年9月版,第18页。
87梁慧星:《为中国民法典而斗争》,法律出版社,2002年7月版,第131页。
88该观点是笔者在西南政法大学孙鹏教授所讲授的《物权法》中获得的。
89徐国栋:《人性论与市民法》,法律出版社,2006年9月版,第48页。
90叶林:《违约责任及其比较研究》,中国人民大学出版社,1987年版,第36页。
94周枫:《自由主义的道德处境》,载《福建论坛·人文社会科学版》,2004年第1期,第62页。
95 [美]弗朗西斯·福山:《信任:社会美德与创造经济繁荣》,彭志华译,海南出版社,2001年12月版,第41页。
96 [美]弗朗西斯·福山:《信任:社会美德与创造经济繁荣》,彭志华译,海南出版社,2001年12月版,第22页。
97 [美]弗朗西斯·福山:《信任:社会美德与创造经济繁荣》,彭志华译,海南出版社,2001年12月版,序言部分。
98张维迎:《信息、信任与法律》,三联书店,2006年9月第2版,第3页。
99 [美]弗朗西斯·福山:《信任:社会美德与创造经济繁荣》,彭志华译,海南出版社,2001年12月版,第75页。
102参见谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社，2002年11月版,第10、11页。
[01]休谟:《人类理智研究》,商务印书馆,1999年版。
[02][英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,中国社会科学出版社,1997年版。
[03]马克思恩格斯全集(第23卷),人民出版社,1972年版。
[04][美]爱德华·O·威尔逊:《论人性》,方展画,周丹译,浙江教育出版社,2001年版。
[05]徐国栋:《人性论与市民法》,法律出版社,2006年版。
[06][美]桑塔亚那:《人性与价值——桑塔亚那随笔精选》,乐爱国,陈海明译,广东人民出版社,2003年版。
[07]刘云生:《民法与人性》,中国检察出版社,2005年版。
[08]金耀基:《中国民本思想》,法律出版社,2008年版。
[09]邓晓芒:《邓晓芒讲黑格尔》,北京大学出版社,2006年版。
[10]董小川:《儒家文化与美国基督新教文化》,商务印书馆,1999年版。
[11][美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆,2005年版。
[12]《新中国民法学研究综述》,《法学研究》编辑部编著,中国社会科学出版社,1990年版。
[13]张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社,1997年版。
[14]李锡鹤:《民法哲学论稿》,复旦大学出版社,2000年版。
[15][法]菲斯泰尔·德·古朗士:《古代城市:希腊罗马宗教、法律及制度研究》,吴晓群译,上海世纪出版集团,2006年版。
[16]何勤华,魏琼主编:《西方民法史》,北京大学出版社,2006年版。
[17]马长山:《国家、市民社会与法治》,商务印书馆,2002年版。
[18][比利时]亨利·皮雷纳:《中世纪的城市》,陈国樑译，商务印书馆，2006年版。
[19][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社,2007年版。
[20][德]黑格尔:《法哲学原理》,杨东柱等译,北京出版社,2007年版,第21页。
[21]陈朝壁:《罗马法原理》,法律出版社,2006年版。
[22][德]马克斯·韦伯:《社会科学方法论》,韩水法等译,中央编译出版社,2008年版。
[23]江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社,2000年版。
[24]龙卫球:《民法总论》(第二版),中国法制出版社,2002年版。
[25]翟同祖:《中国封建社会》,上海世纪出版集团,2005年版。
[26]邓正来:《中国法学向何处去——构建“中国法律理想图景”时代的论纲》,商务印书馆,2006年版。
[27][英]A·J·M·米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,中国大百科全书出版社,1995年版。
[28]王泽鉴:《王泽鉴法学全集》(第二卷),中国政法大学出版社,2003年版。
[29]梁慧星:《为中国民法典而斗争》,法律出版社,2002年版。
[30]叶林:《违约责任及其比较研究》,中国人民大学出版社,1987年版。
[31]王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社,1997年版。
[32][美]弗朗西斯·福山:《信任:社会美德与创造经济繁荣》,彭志华译,海南出版社,2001年版。
[33]张维迎:《信息、信任与法律》,三联书店,2006年版。
[34][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社,1997年版。
[35]谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社，2002年版。二、论文类:
[01]冯兵:《论孔子善恶混存的人性观》,载《哲学研究》,2008年第1期。
[02]王明霞:《中西方人性善恶观的差异对和谐社会构建的启示》,载《理论研究》,2008年第2期。
[03]参见卢蓉:《人性善恶与中西社会文化之比较》,载《社科纵横》,2008年9月。
[04]程延军:《试论“性善论”对中国法治的消极影响》,载《辽宁行政学院学报》,2008年第3期。
[05]马关泉:《论孟子的性善论及现代意义》,载《牡丹江教育学院学报》,2008年第3期,第25页。
[06]杨玉成:《休谟的人性哲学和斯密的人性经济学》,载《东南学术》,2001年第4期。
[07]徐国栋:《民法调整对象理论比较研究——兼论《民法通则》第2条的理论坐标和修改方向》,载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》,2008年第2期。
[08]徐国栋:《再论人身关系——兼评民法典总则编条文建议稿第3条》,载《中国法学》,2002年第4期;
[09]徐国栋:《再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源》,载《法学》2007年第4期。
[10]徐国栋:《民法调整对象理论比较研究——兼论《民法通则》第2条的理论坐标和修改方向》,载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》,2008年第2期。
[11]徐国栋:《“人身关系”流变考》(上),载《法学》,2002年第6期。
[12]王存河:《法律人格问题的比较分析》,载《甘肃政法学院学报》,2005年1月。
[13]星野英一:《私法中的人——以民法财产法为中心》,王闯译,载《民商法论丛》第8卷。
[14]刘保玉:《物权概念二要旨:对物支配与效力排他》,载《政治与法律》,2008年第5期。
[15]潘允康:《家庭网和现代家庭生活方式》,载《天津社会科学》,1988年第1期。
[16]龙卫球:《债的本质研究:以债务人关系为起点》,载《中国法学》,2005年第6期。
[17]周枫:《自由主义的道德处境》,载《福建论坛·人文社会科学版》,2004年第1期。
[01]关于这一问题参见http://www.sass.org.cn/newsarticleshow.jsp?dinji=52&id=15892,访问时间:2009年3月25日。
[02]《论中世纪的商人和商法》,来自http://www.chinalawedu.com/news/2005/10/wa508835564114201500216720.html,访问时间:2009年3月29日。
[03]刘保玉:《物权的效力问题之我见》,引自中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=28360,访问时间:2009年3月29日。
[04] http://legal.people.com.cn/GB/42735/3570738.html,访问时间:2009年3月31日。
[05]姚辉:《民法上的“停止侵害请求权”——从两个日本判例看人格权保护》,转引自http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=15845,访问时间:2009年4月1日。