法律思维研究
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摘要
本文旨在对法律思维进行阐释性研究,即从法学视角通过对法律思维的理论进路、模式、方法和立场的描述和分析揭示思维主体如何带着“关于法律的思考”的认识,根据法律并通过方法的运用解决具体问题的过程。本文尝试在形式主义和实质主义的两种进路和框架下展开法律思维的研究,并坚持将两种进路贯彻本文的始终。本文认为概念法学、纯粹法学和分析实证法学构成了形式主义法律思维的理论基础,涵摄思维模式以及文义解释、体系解释和历史解释是形式主义法律思维的主要思维模式和思维方法;自然法学、社会学法学、现实主义法学等构成了实质主义法律思维的理论基础,类型思维模式以及目的解释、社会学解释和法律续造是实质主义法律思维的常用思维模式和思维方法。就前者而言,当属典型的法律思维。而就后者来说,由于其总是试图寻求法律之外的依据展开思考,对其是否仍能归于法律思维尚有疑义。本文的创新之处在于通过论证将后者也纳入法律思维的范畴。并且通过对两种倾向的法律思维过程的描述性分析和比较性分析,以及对我国的实质主义思维与实质主义法律思维的比对,得出结论认为我国法律人应坚持克制主义的思维立场和形式主义的法律思维方式。实质主义的研究进路扩大了法律思维的研究范围和视野,拉近了形式逻辑的法治与正义之间的关联,体现了法律思维与法律方法研究的与时俱进。这对克服涵摄法律思维的僵化有积极的意义。
本文由导论、正文两个部分组成,正文分六章。主要内容和观点如下:
导论部分主要对法律思维的研究现状和法律思维研究的意义进行分析,指出目前法律思维的研究不系统、不细致,也不全面。而法律思维的研究不仅有助于我国法律理论研究的深入,而且对我国法律职业共同体的同质性法律思维的养成也助益良多并进而对我国的法治与和谐社会的实现也具有重大意义。这些因素指明了本文研究的正当性和必要性。
第一章通过对现有的法律思维的概念和认识进行梳理,廓清法律思维的含义。指出本文关注的法律思维不是思维的心理学、生理学或者神经学,而是在司法领域应用的方法论层面的法律思维。这种意义上的法律思维的内容主要由法律专业知识、职业操作方法、法律思维模式和法律技巧构成。与其他思维相比较,法律思维具有法律性、工具性、保守性、确定性和缜密性的特征。对法学属性的探讨是理解法律思维的又一角度,基于对法学属性的不同认识,思维主体思考法律问题的进路也会不同。同时,这种认识把我们带入本文的第二章。
第二章考察法律思维的两种理论进路,指出法律理论在法律思维的过程中,不仅扮演了为思维者提供“前见”以使思考能够顺利展开的角色,而且能够发挥决定思维主体的思维走向和为思考过程提供理论指导的作用。就此,法律思维呈现出形式主义和实质主义两种进路。前者更加注重法律规范的稳定性、确定性、客观性和可预测性,后者则更加注重个案本身的正义性以及法律规范的灵活性和适用性。但后者所获得的结论是可质疑和可辩驳的,因此也是可推翻的。
第三章分析法律思维的两种思维模式。涵摄模式是形式性法律思维的主要模式,其强调法律推理的三段论,强调法律结果必然是从法律前提中产生的,就此,该种模式维护了法律的确定性和结果的可预期性。虽然随着理论研究的深入,涵摄思维遭到了诸多批判,但是笔者仍然认为涵摄思维应当是法律思维的主要模式,并且,其实际上也是司法审判中最常用的思维模式。考夫曼立基于哲学诠释学的理论,认为司法过程的思考方式主要是一种类型化的思维。与涵摄模式将概念作为法律分析的主要工具不同,类型思维主要将类型作为法律分析的工具。由于类型思维下的类推是将个案与法律规范的理念型案件进行类比推理,在类推的过程中,有关个案的各种实质性要素以及“事物之本质”的考虑已经渗透其中,因此,本文将类型思维模式视为是实质主义法律思维的思维模式。
第四章主要探讨法律思维的解释方法。认为基于形式主义法律思维所追求的法律的独立性、客观性和可预期性目标,法律的文义解释方法、体系解释方法和历史解释方法是维护法治理论的解释方法。而目的解释方法、社会学解释方法和法律的漏洞补充方法则试图沟通法律与社会、法律与道德、法律与政策,将法律看作是实现社会正义的工具,因此其是实质主义法律思维的解释方法。该类方法能够在很大程度上消解法律的严格性和僵硬性,使得法律对社会具有应变性和灵活性。然而本文指出,在法律思维的过程中应用这类方法考察不容易形成共识的实质正义领域仍然有很大的风险,即导致案件的判决有可能蜕变为法官的任意。
第五章分析法律思维的论证方法。法律思维应主要是一种根据法律的思维,而且这种思维应是一种理性思维。法律论证方法不仅能够显示法律思维的法律性和理性特征,而且能够最大限度地避免法官的任意。从而在一定程度上既保证法律判决的合法性,又能够保证法律判决的可接受性或妥当性。由于形式主义的法律思维更多地强调思维的“合法性”,实质主义的法律思维更多地侧重思维结果的正义性和可接受性,就此法律论证方法将形式主义法律思维和实质主义法律思维予以融合,使二者并行不悖。这样一来,法律思维在坚守法律独立性和形式性的同时,又能够使法律与外界沟通从而保持一定的灵活性和适应性。
第六章旨在对我国法律思维的立场进行确定。虽然不是完全的对应关系,但是大体上来说形式主义法律思维对应着司法的克制主义立场,实质主义法律思维对应着司法的能动主义立场。由于我国传统中的法律思维方式与现代西方后现代主义所倡导的观念有某种暗合,因此,我们国内学者在发现西方后现代理论时,能够很容易地接受并力图发扬光大。具体到法学中的表现就是法律确定性的失落和形式主义思维方式的式微,而强调法律的不确定性、司法能动主义和司法造法的论调却甚嚣尘上。坦率地讲,我国并不缺乏实质主义思维的智识资源,缺乏的恰恰是形式主义的思维方式。因此,坚持克制主义的法律思维立场和完成形式主义法律思维的补课是我国法律思维主体当前的主要任务。
最后,在结语部分本文再次提出将实质主义思维归入法律思维的理由,并指出我国现阶段表现出的思维方式更多的是实质主义思维,而非实质主义法律思维。实质主义法律思维的运用不仅有赖于一个良好的崇法环境,还有赖于一个严密的法律制度,更有赖于一个具备职业伦理的法律职业共同体。而目前看来,这些条件在我国尚属稀缺资源。在条件尚不具备的前提下,倡导实质主义法律思维和能动的思维立场可能会使我们重返过去的岁月,而法治也不过是一个遥不可及的幻想。
The dissertation aims to explain legal thinking from the perspective of law through description and analysis of its theoretical way, model, method and position to reveal how bodies olve specific problems according to law and through the use of methods, with the knowledge of "thinking about law". This dissertation attempts to carry out the research on two frameworks, that is, formalism and substantive. This dissertation holds that the conceptual jurisprudence, the pure theory of law and legal positivism constitute the basis of the theory of formalism legal thinking, and the mode of subsumtion, as well as direct interpretation, system interpretation and historical interpretation, is the main mode of formalism legal of thinking. However, natural Law, legal sociology and legal realism, etc., constitute the theoretical bases of substantive legal thinking, and typological thinking, as well as destination hermenautics, sociological hermenautics and law continuation, is the common mode of substantive legal thinking. The former is a typical legal thinking. But the nature of the latter is still in doubt because it always seeks basis not belonging to law. This creation of the dissertation is to demonstrate that the latter is also included in the scope of legal thinking and concluds that the lawyer in China should exercise restraint and adhere to the position of formalism legal thinking according to descriptive and comparative analysis of the two trends. The road of substantive research expands the vision of the scope of the study of legal thinking, narrows the gap between formal logic of the rule of law and justice, and reflects the research of legal thinking and method developing with the times. It is meaningful to overcome the rigid legal thinking of subsumtion.
The dissertation is composed of introduction and six chapters. The main content and views are as follows:
Introduction analyzes the current research of legal thinking and the significance of the research, pointing out that the current study is not systematic, detailed or comprehensive. The research of legal thinking will not only help us to deep the study of legal study, but to form the homogeneity of legal of thinking of our legal professional community. Therefore, it is useful to realize the rule of law and a harmonious society in China. These factors points out the necessity and legitimacy of this dissertation.
The first chapter clarifies the meaning of legal thinking. The concept of "legal thinking" here is not psychological, physiological or neurological thinking, but the legal methodology. The legal thinking mainly concludes the legal expertise, legal professional operation, mode of legal thinking and legal skills. Compared with other thinking, legal thinking has the characteristics of law, tool, conservation, care and uncertainty. Another way of researching legal thinking is to study the attributes of jurisprudence. Based on different understandings of attributes of law, there are different approaches of legal issues. The view leads to Chapter II.
Chapter II studies two theoretical approaches of legal thinking, pointing out that the legal theory not only plays the role of providing "pre-see" to enable a smooth begainning of thinking, but decides the thinking process based on theoretical guidance. In this connection, the legal thinking shows two tendencies, formalism and substantive. The former pays more attention to the stability, certainty, objectivity and predictability of the legal norms, while the latter pays more attention to the justice of the case itself, as well as the flexibility of the legal norms and applicability. However, the conclusion of the latter could be questioned , rebutted and overturned.
Chapter III analyzes the two modes of legal thinking. Subsumtion mode is the main one of formalism thinking. It emphasizes on the legal reasoning of the syllogism, and stresses that the results must be generated from the premise. This mode is to safeguard the certainty and predictability of the result. Although subsumtion has got a lot of criticism, I still think that this mode should be the main one of thinking. In fact, it is also the most common uesed mode in judicial process. Kaufman considered that the main mode of thinking is a typological thinking. Due to the type of thinking under the analogy is the case with the idea of law-case analogical reasoning, and in the process of the case, a variety of substantive elements and "the nature of things" have been penetrated into account, in this article, the type of thinking is regarded as a kind of substantive legal thinking.
Chapter IV focuses on interpretation methods of legal thinking. Based on the legal independence, objectivity and predictability goals pursued by formalism legal thinking, methods of direct, system and history help to safeguare the rule of law. The interpretation of purpose, sociology and methods loophole-filling in the law are tools communicating with law and society, ethics and policy and are methods of substantive legal thinking. To a large extent, such methods can be resolve the rigidity of law, making the law flexible. However, this dissertation points out that there is still a big risk to inspect the substantive justice which is not easy to reach a consensus through these methods. That is the case leading to arbitrary of the judges.
Chapter V analyzes the argument methods of legal thinking. Legal thinking should be considered as a way of thinking in accordance with the law, and it should be rational. The legal argument is not only able to show the legal and rational features of legal thinging, but also avoid arbitrary. Therefore it not only guarantees the legitimacy of the legal judgment, but also ensures its admissibility or appropriateness. As the formalism legal thinking emphasises more on its "legitimacy", and the substantive legal thinking emphasises more on the justice and acceptability of thinking outcome, the formalism and substantive legal thinking will be integrated by the method of legal argument. As a result, it can uphold the legal form and independence and communicate with the outside world to maintain a certain degree of flexibility and adaptability.
Chapter VI aims at Chinese position of legal thinking. In general, the formalism legal thinking corresponds to the position of judicial restraint, and the substantive legal thinking to the position of activism. Because Chinese legal tradition coincides with views of the modern Western post-modernist to some extent, we found that Chinese scholars can easily accept and seek to develop the West post-modern theory. The specific performance is the loss of legal uncertainty and the decline of formalism, but emphasis on legal uncertainty, judicial activism and judicial law-making. Frankly speeking , there is no short of legal knowledge resources of substantive thinking but lack of formalism thinking. As a result, the current task is to adhere to restrained position and legal formalism.
Finally, in the part of the conclusion, I emphasizes on the reason of recgonizing substantive legal thinking and points out that most thinking is substantive in China at this stage, rather than substantive legal thinking. The application of substantive legal thinking depends not only a good environment of belief of law , but also depends on a strict legal system and professional ethics of the professional community. At present, these conditions are still scarce resources in China. If we stand up substantive legal thinking and adhere to the position of judicial activism now, we could return to the position of past times and the rule of law is never a distant fantasy.
本文由导论、正文两个部分组成,正文分六章。主要内容和观点如下:
导论部分主要对法律思维的研究现状和法律思维研究的意义进行分析,指出目前法律思维的研究不系统、不细致,也不全面。而法律思维的研究不仅有助于我国法律理论研究的深入,而且对我国法律职业共同体的同质性法律思维的养成也助益良多并进而对我国的法治与和谐社会的实现也具有重大意义。这些因素指明了本文研究的正当性和必要性。
第一章通过对现有的法律思维的概念和认识进行梳理,廓清法律思维的含义。指出本文关注的法律思维不是思维的心理学、生理学或者神经学,而是在司法领域应用的方法论层面的法律思维。这种意义上的法律思维的内容主要由法律专业知识、职业操作方法、法律思维模式和法律技巧构成。与其他思维相比较,法律思维具有法律性、工具性、保守性、确定性和缜密性的特征。对法学属性的探讨是理解法律思维的又一角度,基于对法学属性的不同认识,思维主体思考法律问题的进路也会不同。同时,这种认识把我们带入本文的第二章。
第二章考察法律思维的两种理论进路,指出法律理论在法律思维的过程中,不仅扮演了为思维者提供“前见”以使思考能够顺利展开的角色,而且能够发挥决定思维主体的思维走向和为思考过程提供理论指导的作用。就此,法律思维呈现出形式主义和实质主义两种进路。前者更加注重法律规范的稳定性、确定性、客观性和可预测性,后者则更加注重个案本身的正义性以及法律规范的灵活性和适用性。但后者所获得的结论是可质疑和可辩驳的,因此也是可推翻的。
第三章分析法律思维的两种思维模式。涵摄模式是形式性法律思维的主要模式,其强调法律推理的三段论,强调法律结果必然是从法律前提中产生的,就此,该种模式维护了法律的确定性和结果的可预期性。虽然随着理论研究的深入,涵摄思维遭到了诸多批判,但是笔者仍然认为涵摄思维应当是法律思维的主要模式,并且,其实际上也是司法审判中最常用的思维模式。考夫曼立基于哲学诠释学的理论,认为司法过程的思考方式主要是一种类型化的思维。与涵摄模式将概念作为法律分析的主要工具不同,类型思维主要将类型作为法律分析的工具。由于类型思维下的类推是将个案与法律规范的理念型案件进行类比推理,在类推的过程中,有关个案的各种实质性要素以及“事物之本质”的考虑已经渗透其中,因此,本文将类型思维模式视为是实质主义法律思维的思维模式。
第四章主要探讨法律思维的解释方法。认为基于形式主义法律思维所追求的法律的独立性、客观性和可预期性目标,法律的文义解释方法、体系解释方法和历史解释方法是维护法治理论的解释方法。而目的解释方法、社会学解释方法和法律的漏洞补充方法则试图沟通法律与社会、法律与道德、法律与政策,将法律看作是实现社会正义的工具,因此其是实质主义法律思维的解释方法。该类方法能够在很大程度上消解法律的严格性和僵硬性,使得法律对社会具有应变性和灵活性。然而本文指出,在法律思维的过程中应用这类方法考察不容易形成共识的实质正义领域仍然有很大的风险,即导致案件的判决有可能蜕变为法官的任意。
第五章分析法律思维的论证方法。法律思维应主要是一种根据法律的思维,而且这种思维应是一种理性思维。法律论证方法不仅能够显示法律思维的法律性和理性特征,而且能够最大限度地避免法官的任意。从而在一定程度上既保证法律判决的合法性,又能够保证法律判决的可接受性或妥当性。由于形式主义的法律思维更多地强调思维的“合法性”,实质主义的法律思维更多地侧重思维结果的正义性和可接受性,就此法律论证方法将形式主义法律思维和实质主义法律思维予以融合,使二者并行不悖。这样一来,法律思维在坚守法律独立性和形式性的同时,又能够使法律与外界沟通从而保持一定的灵活性和适应性。
第六章旨在对我国法律思维的立场进行确定。虽然不是完全的对应关系,但是大体上来说形式主义法律思维对应着司法的克制主义立场,实质主义法律思维对应着司法的能动主义立场。由于我国传统中的法律思维方式与现代西方后现代主义所倡导的观念有某种暗合,因此,我们国内学者在发现西方后现代理论时,能够很容易地接受并力图发扬光大。具体到法学中的表现就是法律确定性的失落和形式主义思维方式的式微,而强调法律的不确定性、司法能动主义和司法造法的论调却甚嚣尘上。坦率地讲,我国并不缺乏实质主义思维的智识资源,缺乏的恰恰是形式主义的思维方式。因此,坚持克制主义的法律思维立场和完成形式主义法律思维的补课是我国法律思维主体当前的主要任务。
最后,在结语部分本文再次提出将实质主义思维归入法律思维的理由,并指出我国现阶段表现出的思维方式更多的是实质主义思维,而非实质主义法律思维。实质主义法律思维的运用不仅有赖于一个良好的崇法环境,还有赖于一个严密的法律制度,更有赖于一个具备职业伦理的法律职业共同体。而目前看来,这些条件在我国尚属稀缺资源。在条件尚不具备的前提下,倡导实质主义法律思维和能动的思维立场可能会使我们重返过去的岁月,而法治也不过是一个遥不可及的幻想。
The dissertation aims to explain legal thinking from the perspective of law through description and analysis of its theoretical way, model, method and position to reveal how bodies olve specific problems according to law and through the use of methods, with the knowledge of "thinking about law". This dissertation attempts to carry out the research on two frameworks, that is, formalism and substantive. This dissertation holds that the conceptual jurisprudence, the pure theory of law and legal positivism constitute the basis of the theory of formalism legal thinking, and the mode of subsumtion, as well as direct interpretation, system interpretation and historical interpretation, is the main mode of formalism legal of thinking. However, natural Law, legal sociology and legal realism, etc., constitute the theoretical bases of substantive legal thinking, and typological thinking, as well as destination hermenautics, sociological hermenautics and law continuation, is the common mode of substantive legal thinking. The former is a typical legal thinking. But the nature of the latter is still in doubt because it always seeks basis not belonging to law. This creation of the dissertation is to demonstrate that the latter is also included in the scope of legal thinking and concluds that the lawyer in China should exercise restraint and adhere to the position of formalism legal thinking according to descriptive and comparative analysis of the two trends. The road of substantive research expands the vision of the scope of the study of legal thinking, narrows the gap between formal logic of the rule of law and justice, and reflects the research of legal thinking and method developing with the times. It is meaningful to overcome the rigid legal thinking of subsumtion.
The dissertation is composed of introduction and six chapters. The main content and views are as follows:
Introduction analyzes the current research of legal thinking and the significance of the research, pointing out that the current study is not systematic, detailed or comprehensive. The research of legal thinking will not only help us to deep the study of legal study, but to form the homogeneity of legal of thinking of our legal professional community. Therefore, it is useful to realize the rule of law and a harmonious society in China. These factors points out the necessity and legitimacy of this dissertation.
The first chapter clarifies the meaning of legal thinking. The concept of "legal thinking" here is not psychological, physiological or neurological thinking, but the legal methodology. The legal thinking mainly concludes the legal expertise, legal professional operation, mode of legal thinking and legal skills. Compared with other thinking, legal thinking has the characteristics of law, tool, conservation, care and uncertainty. Another way of researching legal thinking is to study the attributes of jurisprudence. Based on different understandings of attributes of law, there are different approaches of legal issues. The view leads to Chapter II.
Chapter II studies two theoretical approaches of legal thinking, pointing out that the legal theory not only plays the role of providing "pre-see" to enable a smooth begainning of thinking, but decides the thinking process based on theoretical guidance. In this connection, the legal thinking shows two tendencies, formalism and substantive. The former pays more attention to the stability, certainty, objectivity and predictability of the legal norms, while the latter pays more attention to the justice of the case itself, as well as the flexibility of the legal norms and applicability. However, the conclusion of the latter could be questioned , rebutted and overturned.
Chapter III analyzes the two modes of legal thinking. Subsumtion mode is the main one of formalism thinking. It emphasizes on the legal reasoning of the syllogism, and stresses that the results must be generated from the premise. This mode is to safeguard the certainty and predictability of the result. Although subsumtion has got a lot of criticism, I still think that this mode should be the main one of thinking. In fact, it is also the most common uesed mode in judicial process. Kaufman considered that the main mode of thinking is a typological thinking. Due to the type of thinking under the analogy is the case with the idea of law-case analogical reasoning, and in the process of the case, a variety of substantive elements and "the nature of things" have been penetrated into account, in this article, the type of thinking is regarded as a kind of substantive legal thinking.
Chapter IV focuses on interpretation methods of legal thinking. Based on the legal independence, objectivity and predictability goals pursued by formalism legal thinking, methods of direct, system and history help to safeguare the rule of law. The interpretation of purpose, sociology and methods loophole-filling in the law are tools communicating with law and society, ethics and policy and are methods of substantive legal thinking. To a large extent, such methods can be resolve the rigidity of law, making the law flexible. However, this dissertation points out that there is still a big risk to inspect the substantive justice which is not easy to reach a consensus through these methods. That is the case leading to arbitrary of the judges.
Chapter V analyzes the argument methods of legal thinking. Legal thinking should be considered as a way of thinking in accordance with the law, and it should be rational. The legal argument is not only able to show the legal and rational features of legal thinging, but also avoid arbitrary. Therefore it not only guarantees the legitimacy of the legal judgment, but also ensures its admissibility or appropriateness. As the formalism legal thinking emphasises more on its "legitimacy", and the substantive legal thinking emphasises more on the justice and acceptability of thinking outcome, the formalism and substantive legal thinking will be integrated by the method of legal argument. As a result, it can uphold the legal form and independence and communicate with the outside world to maintain a certain degree of flexibility and adaptability.
Chapter VI aims at Chinese position of legal thinking. In general, the formalism legal thinking corresponds to the position of judicial restraint, and the substantive legal thinking to the position of activism. Because Chinese legal tradition coincides with views of the modern Western post-modernist to some extent, we found that Chinese scholars can easily accept and seek to develop the West post-modern theory. The specific performance is the loss of legal uncertainty and the decline of formalism, but emphasis on legal uncertainty, judicial activism and judicial law-making. Frankly speeking , there is no short of legal knowledge resources of substantive thinking but lack of formalism thinking. As a result, the current task is to adhere to restrained position and legal formalism.
Finally, in the part of the conclusion, I emphasizes on the reason of recgonizing substantive legal thinking and points out that most thinking is substantive in China at this stage, rather than substantive legal thinking. The application of substantive legal thinking depends not only a good environment of belief of law , but also depends on a strict legal system and professional ethics of the professional community. At present, these conditions are still scarce resources in China. If we stand up substantive legal thinking and adhere to the position of judicial activism now, we could return to the position of past times and the rule of law is never a distant fantasy.
引文
[1][美]尤伊克、希尔贝:《法律的公共空间》,陆益龙译,商务印书馆 2005年版,第6页。
[2]胡玉鸿曾撰文《“法律人”建构论纲》,在该文中,其建构了一个不同于我们通常理解的“以法律为业”的法律人概念。所谓法律人,即参与法律生活的普通民众,他们依存于法律、参与法律和受制于法律.在这种意义上,我们每个人都是已经被法律化了的人。参见胡玉鸿:《“法律人”建构论纲》,载《中国法学》 2006年第5期。
[3]参见[美]昂格尔:《现代社会中的法律》吴玉章、周汉华译,译林出版社 2001年版,第50页。
[4]这种危机主要表现为三个方面,即(1)在人与自然的关系上,现代性的市场经济极大地诱发了人的贪欲,从而导 致人对自然的无尽掠夺危机;(2)在人与人之间的关系上,现代性导致了社会的道德沦丧、贫富的两极分化以及冷战和后冷战时代的军事冲突;(3)在人与自我的关系上,现代性的危机表现为“自性”的迷失.参见何中华:《社会发展与现代性批判》,社会科学文献出版社 2007年版,第306-308页。
[1][美]波斯纳:《法理学问题》,朱苏力译,中国政法大学出版社 2002年版,第198页。
[2]Louis.D.Brandeises,"The Living Law",10 U.ILL.L.Rew.,P.416.
[3]Trembaly,L.B.,The Rule of Law,Justice,and Interpretation,McGill-Queen's University Press,Montreal and Kingston,p.43.
[4]信春鹰:《后现代法学——为法治探索未来》,载《中国社会科学》 2000年第5期。
[1]除该案外,我国司法实践中还有诸多违背法律思维的裁判,对此后文中还会述及。
[2]参见南京市鼓楼区人民法院(2007)鼓民一初字第212号民事判决书。
[1][德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,第1页。
[1]林喆:《法律思维学导论》,山东人民出版社 2000年版,第26页。
[2][德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,作者序。
[1][德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,作者序。
[2]麦考密克、魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译.中国政法大学出版社 2004年版,第186页。
[3]陈金钊主编:《法律方法论》,中国政法大学出版社 2007年版,目录。
[4]这些成果包括以“法官思维”或“法官的思维方式”等为题的一系列文章。如丛涛、曹杰《法律思维的司法效能》,载《甘肃省经济管理干部学院学报》2006年第2期;李保甫《法官的法律性思维与法院判决的社会公信度》,载《河南社会科学》 2004年第3期:陈昶、顾权《论我国法官思维模式的塑造》载《法治论丛》 2005年第3期,等等。
[1]郑成良:《论法治理念与法律思维》,载《吉林大学社会科学学报》 2000年第4期。
[2]陈金钊并不仅仅从这个层面对法律思维进行分析,而是认为法律思维包括了法律知识、法律价值和法律方法。其从法治层面讨论法律思维表现了学者对所研究的问题的一种价值关怀.参见陈金钊《法律思维及其对法治的意义》载《法商研究》 2003年第6期。
[1]沈敏荣:《我国法律解释中的五大悖论》,载《政法论坛》 2000年第4期。
[2]参见陈金钊:《和谐社会建设:法制及司法理念》,载《法学论坛》 2007年第3期.
[3]参见徐显明:《和谐社会中的法治》,载《新华文摘》 2007年第3期。
[1]徐显明、齐延平:《法理学的中国性、问题性与实践性》,载《中国法学》 2007年第1期。
[1][美]艾森伯格:《普通法的本质》,张曙光等译,法律出版社 2004年版,第3页。
[1]季卫东:《法律职业的定位》,载《中国社会科学》 1994年第3期。
[2]陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》,载《法商研究》 2003年第6期。
[1]参见陈金钊:《法学的特点与研究的转向》,载《求是学刊》 2003年第3期。
[1][德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,德文第七版作者序。
[1][德]思吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,第79页。
[1]林喆:《法律思维学导论》,山东人民出版社 2000年版,第26页。
[1]李淑英:《法律思维的法理学分析》载《政治与法律》 2006年第5期。
[2]周晓春:《法官职业法律思维:经验型法官向知识型法官过度的桥梁》,载《中国律师》 2000年第12期。
[1]这些作者并没有明确地给出法律思维的定义,但却是从这个角度使用法律思维。李保甫:《法官的法律性思维与法院判决的社会公信度——对河南郑州市中原区人民法院先例判决制度的基本认识》,载《河南社会科学》 2004年第2期;郭儒村:《法官法律思维能力的现实性思考》,载《天津市政法管理学院学报》 2006年第3期;李振聪:《法官该怎么思维着》,载《广西政法管理干部学院学报》 2005年第5期。
[2]丛涛,曹洁:《法律思维的司法效能》,载《甘肃省经济管理干部学院学报》 2006年第2期
[3]郑成良:《法治理念与法律思维》,载《吉林大学社会科学学报》 2000年第4期。
[1]作者认为,“法律思维方式的上述内容不是孤立存在的,而是一个包括情感等因素在内的功能结构体,这一结构体主要包括如下要素:(1)以法律信仰为中心的法律观念是法律思维方式的深层要素,它主要起引导调节法律思维方向的作用。(2)法律概念、原理等知识系统是法律思维方式得以生成的基础性要素,这也是理解法律之所以可能的前见性因素;(3)法律思维方法是法律思维活动的工具性要素,是达到法律思维活动目的不可缺少的手段和措施。参见陈金钊《法律思维及其对法治的意义》,载《法商研究》 2003年第6期。
[2]房文翠:《关于法律思维方式独特性的内在观察》载《学习与探索》 2005年第1期。
[3]谢晖、陈金钊:《法理学》,高等教育出版社 2005年版,第346页。
[1]谌洪果:《法律思维:一种思维方式上的检讨》,载《法律科学》 2003年第2期。
[2]谌洪果:《法律思维:一种思维方式上的检讨》,载《法律科学》 2003年第2期。
[3]张恩宏:《思维与思维方式》,黑龙江科学技术出版社 1987年版,第2页。
[4]《辞海》(缩印本),辞海编辑委员会编,上海辞书出版社 1980年版,第1676页。
[5]A.A.柳布林斯卡娅:《儿童心理学发展概论》,李子卓等译,人民教育出版社 1961年版,434-435页。
[1]引自http://www.blog.edu.cn/user4/xivedu/archives/2007/1688535.shtml
[2]W.埃德加.维纳克:《思维》李国海译,引自《思维科学论文集》,朱长超等编译,中国管理科学研究院思维科学研究所上海分所1994年印刷,第1页.转引自林喆:《法律思维学导论》,山东人民出版社 2000年版,第46页。
[1]孙慕天:《论思维方式的涵义和结构》,载《北方论丛》 1994年第5期。
[2]谢晖、陈金钊:《法理学》,高等教育出版社 2005年版,第352页。
[3][法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆 1988年版,第306页。
[1]近些年来,有关法律职业者的研究成果越来越多,这是因为人们对法律职业者在法治社会中的作用有了更深刻的认识。谢晖认为法律职业者在法治社会建设中具有法律理念的塑造着、法律传统的新手者、法律秩序的缔造者、法律运行的领航者和社会正义的完善者五个方面的作用。参见谢晖、陈金钊:《法理学》,高等教育出版社 2005年版,第330页。另外,黄文艺通过历史考察和比较研究认为,职业法律家阶层的存在对法律兴衰成败、法律权威的确立、法律的资质一级法治有决定性影响。参见黄文艺:《法律家与法治——对中国法治之路的一种思考》,载《南京社会科学》 2005年第1期。
[2]谢晖:《法理学:从“宏大叙事”到“微观论证”》,载《文史哲》 2003年第4期。
[3][美]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社 1996年版,第2页。
[1]转引自舒国滢等著:《法学方法论问题研究》,中国政法大学出版社 2007年版,第20页.
[2]侯小丰:《主体思维结构探析》,载《晋阳学刊》 1987年第4期。
[1]也有学者将这里的法律规范等同于法律规则.参见谢晖、陈金钊《法理学》高等教育车办社 2005年版,第89页.法律规范与法律规则是否同义,学界有争论。如凯尔森认为立法者创立的是规范,法律科学表述的是规则,前者是规定性的,后者是描述性的。参见张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社 1999年版,第70页。
[2][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译.商务印书馆 2003年版,第319页。
[3][美]安·兰德:《客观主义认识论导论》,华夏出版社 2007年版,第47页。
[4]陈中立等著:《思维方式与社会发展》,社会科学文献出版社 2001年版,第135页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第144页。
[2][德]施塔姆勒:《法学的理论》,1911年,第24页,转引自[德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第73页。
[3][美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰 吴玉章译,中国大百科全书出版社 1998年版,第23页。
[1][英]沃克:《牛津法律大辞典》(中译本),光明日报出版社 1989年版,第628-629页,转引自张文显主编,《法理学》 法律出版社 1997年版,第329页。
[2][美]戈尔丁:《法律哲学》,齐海滨译,三联书店 1988年版,第241页。
[3]魏德士从这几个方面谈论了法学方法论的功能.参见[德]魏德士《法理学》丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第284-286页。
[4]侯小丰:《主体思维结构探析》,载《晋阳学刊》 1987年第4期。
[1]在法学方法论领域比较有影响的德国学者拉伦茨、恩吉施、魏德士普遍将法律方法定位在这几个方面。具体参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版:[德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版;魏德士:《法理学》丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版。
[2]陈金钊:《法律方法引论》,载陈金钊 谢晖主编:《法律方法》,山东人民出版社 2003年版,第158页。
[3]关于法律发现的含义,学者多有不同意见,德国学者一般将法律发现与法律适用相对应,认为法律适用是指待裁判案件有可适用的法律规定时所进行的涵摄过程,而法律发现是指在缺乏可适用的法律规定时寻找法律的过程。“法律适用是当拟判断的案件已经被规定在可适用于绝大多数案件的法律时,这时所进行的只是一种单纯的涵摄。相对于此,法律发现就是少数的例外,当对拟判断的案件找不到法律规定,而这个法律规定是依照法律秩序的计划必须被期待时,以及当法律出现违反计划的不圆满性时。”[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社 2004年版,第94页.然而与德国学者恰恰相反,在英美,一般将法律发现与法律创造相对应,法律发现就是指发现立法者的法律,而只有在没有立法规定或者立法规定不足以正当地解决案件时,法官才会进行法律创造。[美]博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第554页以下。
[4]谢晖、陈金钊:《法律:诠释与应用》,上海译文出版社 2002年版,第88页。
[1]对法律推理的界定,学界也没有达成共识。英美法学者一般将法律适用的整个过程都视为是法律推理,如麦考密克的《法律推理与法律理论》、列维的《法律推理引论》、孙斯坦的《法律推理与政治冲突》等都是在这种意义上使用法律推理概念的。国内学者大体在两种意义上使用该概念,一种是在前述意义上使用,认为“法律推理就是法律工作者从一个或几个已知的前提(法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料)得出某种法律结论的思维过程.”张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996年版,第16页:还有一种是将法律推理在法律方法的意义上来使用,认为“法律推理是特定法律工作者利用相关材料构成法律理由,以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。”解兴权:《通向正义之路——法律推理的方法论研究》,中国政法大学出版社 2000年版.笔者以为,作为一种法律方法,法律推理应当作后一种理解。
[2][英]休谟:《人类理智研究》,北京大学哲学系外国哲学市教研室编译,载《西方哲学原著选读》(上卷),商务印书馆 1981年版,第524页。
[3]王宏:《司法判决与法律推理》,时事出版社 2002年版,第145页。
[4]有学者认为,法律解释的这四个方面并非解释的方法,而是解释的要素。如萨维尼;还有学者认为这些方面是解释的标准,见[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译.商务印书馆 2003年版,第200-223页.在此,我们用方法来指称这几个方面。
[1]谢晖、陈金钊:《法理学》,高等教育出版社 2005年版,第449页。
[1]陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》,载《法商研究》 2003年第6期.
[2]侯小丰:《主体思维结构探析》,载《晋阳学刊》 1987年第4期。
[1]姑且让我们在此使用“正确”这一词汇,它在此的含义仅仅是不完全根据权力而且是根据理性进行判决。
[2][美]万斯庭:《美国法官的工作》,载宋冰编:《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社 1998年版,第329-330页。
[1][美]波斯纳:《法理学》,苏力译,中国政法大学出版社 2002年版,第138页。
[2]郑成良:《论法治理念与法律思维》,载《吉林大学社会科学学报》 2000年第7期。
[3]季卫东:《法律职业的定位》,载《中国社会科学》 2004年总第86期。
[4]孙笑侠:《论法官与政治家思维的区别》,载《法学》 2001年第9期。
[5][日]龟本洋:《什么是法律思维》,《法哲学年报》 1990年,第11-15页。
[1][美]孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,法律出版社 2004年版,第132-138页。
[2][英]麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第230页.
[3]张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社 1999年版,第86页。
[1]刘军宁:《保守主义》,中国社会科学出版社 1998年版,第217页。
[1][美]亚狄瑟:《法律的逻辑》,唐伟欣译,商周出版社 2005年版,第22页。
[1]Robert Alexy,On the Structure of Legal Principles,(2000)13Ratio Juris,p.297.
[2]Jurgen Habermas,"Paradigms of Law",in Habermas on Law and Democracy:Critical Exchanges,ed.by Michel Rosenfeld and Andrew Arato,Berkeley:University of California Press,1998,p.18.转引自陈林林:《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》,中国政法大学出版社 2005年版,第206页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,引论。
[1]转引自考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社 2004年版,第33页。
[2]杨代雄:《萨维尼法学方法论中的体系化方法》,载《法制与社会发展》 2006年第6期。
[3][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第316页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第103页。
[2][德]基尔希曼:《作为科学的法学的无价值性——1847年在柏林法学会的演讲》,来自http://publiclaw.fyfz.cn.
[3]转引自考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社 2004年版,第87页。
[4][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第317页。
[1]在20世纪初叶,自马克思·韦伯申明“科学不能为价值判断的正确性提供说明”以来,学术界对价值评判是否可以客观而科学地被证实或证伪进行了激烈而持久的论争,这被称为“价值评判之争”。相关介绍参见[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第131-132页。
[2]See Hans Kelsen,"What is Justice",ed.In What Is Justice:Justice,Law,andPolitics in the Mirror of Science,Berkeley and Los Angeles:University of California Press.1957,p,4.
[3][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第116页。
[4][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第131-132页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第94页。
[2][德]拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社 2005年版,第3页。
[3][德]拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社 2005年版,第4页。
[4][德]霍恩:《法律科学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社 2005年版,第40页。
[5][德]拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社 2005年版,第122页。然而拉德布鲁赫所理解的法学作为理解性的文化科学,其本身的三个特点决定了法学的诠释学性格,在这种意义上,其与语言学和历史学也仅仅是在自然科学、社会科学、人文科学的泛科学的世界中冠以“科学”的称号而已.笔者常常怀疑,人文的东西还能够是科学 吗?
[1]王路:《亚里士多德的逻辑学说》,中国社会科学出版社 1991年版,第92页。
[1]转引自[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第43-44页。
[2]转引自[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第45页。
[3]颜厥安:《规范、论证与行动》,元照出版有限公司 2004年版,第6-8页。
[4]转引自[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第58页。
[1][英]约瑟夫·拉兹:《以规则来推理》,雷磊译,载法律博客网:http://huanyin.fyfz.cn/blog/huanyin/index.aspx?blogid=98639。
[2][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第91页。
[1][德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社 2004年版,封底。
[2][德]霍恩:《法律科学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社 2005年版,第145-146页。
[3][德]阿图尔·考夫曼、温夫里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社 2002年版,第462页。
[1]参见[德]诺伊曼:《法律论证理论大要》,载《法哲学与法社会学论丛》第八期。
[1][美]T.S.库恩:《科学结构的革命》,李宝恒、纪树立译,上海科学技术出版社 1980年版,第93页。
[2][英]麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第221页。
[3]参见[瑞士]皮亚杰:《儿童心理学》,吴福元译,商务印书馆 1980年版,第7页。
[1][德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社 2004年版,第62页。
[1][葡]中士朋:《欧洲法学史导论》,昌平义、苏健译,中国政法大学出版社 1998年版,第198页。
[2][葡]叶士朋:《欧洲法学史导论》,吕平义、苏健译,中国政法大学出版社 1998年版,第201页。
[1][奥]凯尔森:《纯粹法理论与分析法学》,张书友译,自中法网。
[2][奥]凯尔森:《纯粹法理论与分析法学》,张书友译,自中法网。
[3][奥]凯尔森:《纯粹法理论与分析法学》,张书友译,自中法网。
[4][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社 1996年版,第3页。
[5][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社 1996年版.第141页。
[6][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社 1996年版,第150页。
[1][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社 1996年版,第153页。
[2]Austin,The Province of Jurisprudence Determined,ed.H.L.A.Hart(London,1954),p.294.
[1][英]阿蒂亚、萨默斯:《英美法中的形式与实质》,金敏等译,中国政法大学出版社 2005年版,第190页。
[2]J.Bentham,An Introduction to the Principles of Moral and Legislation,edd.H.L.A.Hart London 1982,p294.
[1][英]哈特:《法律的概念》,张文显译,中国大百科全书出版社 1996年版,第127页。
[2][英]哈特:《法律的概念》,张文显译,中国大百科全书出版社 1996年版,第134页。
[1][美]孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,法律出版社 2004年版,第132-138页。由于规则具有的这些优点,孙斯坦认为依据规则推理是践行未完全理论化协议的一个重要方面。
[2]曹祜:《论法律的确定性与不确定性》,载《法律科学》 2004年第3期。
[3][英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第134页。
[1][英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第127页。
[2]关于简易案件与疑难案件的区分存在不同的认识,哈里斯、德沃金、肖尔和比克斯都对此进行过探讨.哈里斯将简易案件的确定性归于意图的清晰性,德沃金认为简易案件是指在这些案件中只有一种法律理论提供我们的正义观和公平观完全符合历史材料,肖尔认为简易案件的理解不仅要考虑到语言的清晰性,还要考虑到避开规则的规范的有用性和法官适用此类规范的条件;比克斯则认为简易案件有赖于言说者意图的公布、方言和个人方言、语境、有关规则适用的观念等。参见:[美]布赖恩·比克斯:《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社 2007年版,第70-85页。笔者以为,共同的生活世界以及道德和政治问题的共识构成了法律规范确定性的前提.
[1][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 2002年版,第9页。
[2]转引自颜厥安:《论证、客观性与融贯性》,载《月旦法学》第64期。
[3][瑞士]马斯托拉蒂:《法律思维》,高家伟译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》,中国政法大学出版社 2003年版,第11页。
[1][德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社 2004年版,第72页
[2][美]施克莱:《守法主义——法、道德和政治审判》,彭亚楠译,中国政法大学出版社 2005年版,第17页.
[1][英]约瑟夫·拉兹:《法律的权威》,朱峰译,法律出版社 2005年版,第170页。
[2]拉兹认为,“区别”绝不像有些人认为的那样与修改法律和创制新法斑无二致,因为在进行区别时,其必须符合两个关键性的条件:一是修改的规则应当是先例中的规则,它进一步受到其适用条件的限制;二是修改的规则应当能够证明先例中指令的正当性.第一个条件意味着行使区别权的法官只能限缩规则,而不能扩张规则;而第二个条件限制了法官对新的限制性条件的选择.只有同时满足上述条件时,法官才能够改变先例中的规则,但是如果没有可接受的修改形式时,法官将不得不接受规则,即使他对于先例规则适用于当下案件并不满意时仍然会如此。参见[英]约瑟夫·拉兹:《法律的权威》,朱峰译,法律出版社 2005年版,第162-165页.
[1][英]约瑟夫·拉兹:《法律的权威》,朱峰译,法律出版社 2005年版,第193页。
[1]笔者以为,形式主义法学学者所主张的法律的封闭性应当是针对其他学科而言的,而不是针对其自身发展说的。换句话说,法律体系的封闭性是共时性的,而非历时性的。
[2][德]魏德士:《法理学》,丁晓春 吴越译,法律出版社 2005年版,第408页.
[1][葡]叶士朋:《欧洲法学史导论》,吕平义、苏健译,中国政法大学出版社 1998年版,第203页。
[2]转引自杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社 1999年版,第63页。
[3]转引自博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第109、145页.
[4]张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996年版,第129页.
[1]Philipp Heck,The Jurisprudence of Interests,in The Jurisprudence of Interests,trans.and e.by M.Magdalena Schoch,Harvard University,1948,pp,41-6.
[2][美]博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第145页
[3][美]博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第145页。
[1]转引自[美]博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第146页。
[2][美]伯顿:《法律的道路及其影响》,张芝梅 陈绪刚译,北京大学出版社 2005年版,第424页.
[3][美]伯顿:《法律的道路及其影响》,张芝梅 陈绪刚译,北京大学出版社 2005年版,第171页.
[4][美]伯顿:《法律的道路及其影响》.张芝梅 陈绪刚译,北京大学出版社 2005年版,第2页.
[1]严存生主编:《西方法律思想史》法律出版社 2004年版,第358页.
[2]Frank,Law and The Modern Mind,Tudor Publishing Company,New York,1936.P.138.
[3][美]博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第156页。
[1]Fred Dallmayr,Hermeneutics and the rule of law,in GregoryLeyh(ed),Legal Hermenutics,University of California Press,1992,p.15.
[2][德]考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社 2002年版,第145页。
[3]刘星:《法律是什么》,中国政法大学出版社 1998年版,第206-244页。
[1][德]考夫曼、哈斯默尔主编《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社 2002年版,第145页。
[2][意]艾柯等:《诠释与过度诠释》,王宇根译,生活读书新知三联出版社 1997年版,第12页。
[3]Eugen Ehrlich,Fundamental Principles of the Sociology of law,select from The Great Legal Philosophers,University of Pennsylvania Press 1958,p.437.
[1][美]博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第148页.
[1][德]考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社 2002年版第121页。
[2]关于德沃金的流派归属仍然是有歧义的,有些学者将其归入新分析法学,因为,在其著作中对很多概念进行了仔细的分析;但也有学者将其归入新自然法学,因为在他所界定的法律的概念中包含了道德原则。在此,我们采纳后一种意见.
[3][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店 2003年版,第282页。
[4][美]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社 1996年版,第258页.
[5][美]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社 1996年版,第201页。
[1]朱景文:《认真对待意识形态》载《外国法译评》 1993年第4期。
[1]转引[英]自阿蒂亚、萨默斯:《英美法中的形式与实质》,金敏等译,中国政法大学出版社 2005年版,第215页.
[2][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆 1998年版,第66页.
[1]陈景辉:《法律推理中的规则与规范目的》,载《司法方法与和谐社会建设学术研讨会论文》(上卷,2007年威海),第31页。
[1][美]博登海默:《法理学、法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第491、497页。
[2]波斯纳认为“形式指法律内在的东西,实质指的是法律外部的世界”。参见[美]理查德·A·波斯纳《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 2002年版,第51页。
[3]雍琦:《法律逻辑学》,法律出版社 2004年版,第241页。
[4]休谟认为一切推理可以分为两类,一类是证明的推理,亦即关于观念之间的关系的推理;另一类是或然的推理,亦即关于事实与实际存在的推理。参见[英]休漠:《人类理智研究》,载北京大学哲学系外国哲学史教研室编译:《西方哲学原著选读》(上卷),商务印书馆 1981年版第524页。
[5]梁庆寅、柯华庆:《论形式推理与实质推理在法治化进程中的定位》,载《中山大学学报》 2001年第4期.
[6][英]阿蒂亚、萨莫斯:《英美法中的形式与实质》,金敏等译,中国政法大学出版社 2005年版,第1、5页。
[1][德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社 2004年版,第136页。
[2][德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社 2004年版,第136页.
[3]台湾学者黄建辉也认为法律类推与一般的类比思维(主要是科学中的类比推论)存在区别,主要表现为两个方面:一是法律类推的过程往往涉及价值评价,而科学中的类比更强调价值中立;二是法律类推更注重推论结果的妥当性,而科学中的类比更关注结果的真实性.参见黄建辉:《法律漏洞·类推适用》,蔚理法律出版社 1988年版,第78页。
[1][德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,第206页。
[2][德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,第207页。
[1][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 2002年版,第69页。
[2]沈仲衡:《价值衡量法律思维方法论》,吉林大学博士论文.依照笔者的认识,作者在该文中将历史上人们对法律的认识论分为符合论——其以实证主义法学为代表,建构论——其以德沃金的法律诠释理论为代表和合意论——其以哈贝马斯的沟通理论为代表,在符合论中,人们强调主体的认识要与客体自身相符合;在建构论中,客体是主体视域中的客体,主体的偏见是认识客体的前提条件;而在合意论中,人们对客体的认识是通过主体之间的合意达成的.但是吊诡的是,在符合论中,人们认为主体能够通过理性完全地把握和认识客观的事物,进而将主体性的作用降至最低,而在建构论和合意论中,人们对主体的理性能力持保留态度,承认理性有限,进而强调主体在认识事物中的积极作用.
[3]转引自[英]韦恩·英里森:《法理学》,李桂林等译,武汉大学出版社 2003年版,第5页.
[1][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 2002年版,第158页。
[1]许多国家的宪法对法官服从法律的义务有明确规定。如德国《基本法》20条第3款明确规定,法官受法律和法的约束。
[2][德]魏德士:《法理学》,丁晓春 吴越译,法律出版社 2005年版,第407页。
[3]参见[美]德沃金《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社 1996年版,第14-19页。
[1][英]韦恩·莫里森:《法理学》,李桂林等译,武汉大学出版社 2003年版,第404页脚注.
[2][英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第220页.
[1]郑永流:《法律判断形成的模式》,载《法学研究》 2004年第1期。
[2]王路:《逻辑的概念》,商务印书馆 2000年版,第155页。
[1][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,第60页注释。
[2]在恩吉施看来,涵摄包括了等置,是将具体拟判断的案件与法律构成要件中已经无疑问的案件等同处置。而在考夫曼看来,等置是与涵摄不同的思维模式,是将待决案件与规范相互加工筛选,彼此相互接近的过程·参见[德]考夫曼《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社 2004年版,第130-137页.
[3]王路:《逻辑的概念》,商务印书馆 2000年版,第24页.
[1][美]亚狄瑟:《法律的逻辑》,唐欣伟译,商周出版社 2005年版,第87页.
[1][英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第44页.
[2][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译.商务印书馆 2003年版,第34页。
[1][美]庞德:《普通法的精神》唐前宏、廖湘文、高雪原译,法律出版社 2001年版,第8页。
[2][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第317页.
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第43页。
[2][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第356页。
[3][英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1998年版,第81-101页。
[1]参见[德]拉伦茨《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第43页.
[2]参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第44页.
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第49页。
[2]冯文生:《推理与诠释——民事司法技术范式研究》,法律出版社 2005年版,第32页.
[3]诺伊曼:《法律逻辑学》,载考夫曼、哈斯默尔主编;《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社 2002年版,第318页。
[1][美]史蒂文·J·伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭译,中国政法大学出版社 2000年版,第54页.
[2][英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第61页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第152页.
[2]朱庆育:谁应当遵行民法,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(六),中国政法大学出版社 2003年版,第378页。
[3][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第153页.
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第154页。
[2][法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社 2004年版,第38页。
[3]Eric Hilgendorf,On some problems of legal argumentation,in Zenon Bankowski et al(eds),Informatics and the foundations of legal reasoning,Kluwer academic publishers,1995,p.162.
[1]Eric Hilgendorf,On some problems of the theory of legal argumentation in Zenon Bankowski et al(eds),Informants and the foundations of legal reasoning,Kluwer academic publishers,1995,p.162.
[2]转引自张钰光:《法律论证程序与构造之研究》,台湾辅仁大学博士论文。
[1][德]诺伊曼:《法律逻辑学》,载考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第334页。
[2][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第35页.
[3][德]阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社 2002年版,第281页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第34页。
[2]Eric Hilgendorf,On some problems of the theory of legal argumentation,in Zenon Bankowski et al(eds),Informatics and the foundations of legal reasoning,Kluwer academic publishers,1995,p.165.
[3][美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆 1998年版,第17页.
[1][美]希拉里·普特南:《理性、真理与历史》,童世骏、李光程译,上海译文出版社 1997年版,第139页。
[2]张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社 1999年版,第33页.
[3][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第189页。
[4][德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社 2004年版,第131页.
[1]参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第337页。
[1]维特根斯坦认为,就相似性而言,家族类似是一个更好的表述:每一个家庭成员都是单个的人,但他们之间存在各种各样的相似之处,包括体形、相貌、眼睛的颜色、步姿、性情等等,有时候是总体上相似,有时候是细节上相似,它们彼此相互重叠和交叉.参见维特根斯坦:《哲学研究》,汤朝、范光隶译,商务印书馆 1992年版,第67页。
[2]林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社,2002年版,第128页。
[1][德]考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,学林文化事业有限公司 1999年版,第111-113页。
[2][德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社 2004年版,第142页。
[1][德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,人民出版社 2003年版,第180-181页。
[1]盛新华:《类比推理的类别及其评判标准》,载《湘潭大学学报》1998年第4期。
[2][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第371页。
[3][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第258页。
[4]陈林林:《裁判上之类比推论辨析》,载《法制与社会发展》2007年第4期。
[5][美]孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,法律出版社 2004年版,第77页。
[1]雍琦:《法律逻辑学》,法律出版社 2004年版,第297-298页。
[2][德]考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,学林文化事业有限公司 1999年版,第11页。
[3][德]考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,学林文化事业有限公司 1999年版,第13页。
[1]郑永流:《法律判断形成的模式》,载《法学研究》2004年第1期。
[2]陈林林:《裁判上之类比推论辨析》,载《法制与社会发展》2007年第4期。
[1]关于类比属于什么类型的推理,学界有不同的认识。有的学者认为其与归纳、演绎具有同一种模式,在此种认识中,又有三种看法,第一种看法认为类比推理是归纳式推理,第二种看法认为类比推理是演绎式推理,第三种认为类比推理是归纳—演绎的省略式。有学者认为类比是不同于归纳和演绎的一种独立的推理模式。参见张晓光《国内类比推理研究综述》,载《哲学动态》2000年第3期。
[2]沈宗灵主编:《法学基础理论》,北京大学出版社 1994年版,第440页。
[3][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第260页
[4]陶伯华认为,类比推理就是借助于两个由诸元素构成的具体对象之间的某种同构关系,直接从一个对象的已知属性推导出另一个对象对应的未知属性。同构关系的判定既可能是根据两个具体物之间现象的相似,也可能是根据本质的类同,于是由此推出的结论可能深刻,也可能肤浅。参见陶伯华:《试论类比推理的逻辑结构与认识功能》,载《求是学刊》1984年第3期。
[5]参见张保生《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社 2000年版,第245页。
[6][德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,第178-180页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第258页。
[2]转引自王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社 2001年版,第255页。
[1][美]孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,法律出版社 2004年版,第79-80页。
[2]参见林立《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社 2002年版,第48页。
[1][德]考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,学林文化事业有限公司 1999年版,第29页。
[2][德]考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,学林文化事业有限公司 1999年版,第47、87页。
[3]转引自[德]考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,学林文化事业有限公司 1999年版,第95页。
[4]转引自林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社,2002年版,第103页。
[1]转引自[德]考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第105-107页。
[2][德]考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,学林文化事业有限公司 1999年版,第109页。
[3][德]考夫曼:《法律哲学》,刘章义译,法律出版社 2004年版,第132页。
[4][德]考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,学林文化事业有限公司 1999年版,第135-137页。
[1][英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第161页。
[2][英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第158页。
[3][美]孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,法律出版社 2004年版,第76-77页。
[4][德]魏德士:《法理学》丁晓春、吴越译,中国政法大学出版社 2005年版,第383页。
[1][德]魏德士:《法理学》丁晓春、吴越译,中国政法大学出版社 2005年版,第387页。
[1]参见[美]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社 1996年版,第19页。
[2][英]尼尔·麦考密克:《法律推理和法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第17页。
[3][英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第45页。
[1][美]孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,法律出版社 2004年版,第205-206页。
[2]黄弈柱:《简论思维结构的特性、功能及其优化》,载《中国人民大学学报》1990年第6期。
[1]梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社 1995年版,第214页。
[2]张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社 1998年版,第105页。
[3]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社 1999年版,第133页。
[4]在恩吉施看来,字面含义是“解释的对象”,探释语词的“语词意义”是解释的目标,“语法”和“句法”是解释的手段。习惯上把“字面含义”看做“语词意义”。[德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,第89页注释。笔者以为,“意义”的说法更多地是一个诠释学上的概念,是解释者与解释对象视域交融的结果;而“含义”则更多地体现了文本的客观意思。
[5]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社 1999年版,第98页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第200页。
[2][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第314页。
[3][德]魏德士:《法理学》,丁晓春 吴越译,法律出版社 2005年版,第307页。
[1]王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社 2001年版,第220页。
[2]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001年版,第276页。
[3][德]思吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,第90页。
[1]转引自[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社 2004年版,第168页。
[2][德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社 2004年版,第178页。
[1]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社 1999年版,第134-138页。
[1][英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第124页。
[2][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第193页。
[1][德]K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社 2003年版,第389页。
[1]洪汉鼎主编:《理解与解释:诠释学经典文选》,东方出版社 2001年版,第7页。
[2][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第87-88页。
[1]转引自[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第320页。
[2][德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,第73页。
[3]梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社 2003年版,第217页。
[4][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第207页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第144页。
[1][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第331页。
[2]梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社 2003年版,第219页。
[1][英]柯林伍德:《历史的观念》,何兆武、张文杰译,中国社会科学出版社 1986年版,第244页。
[2][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 2002年版,第347页。
[3][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 2002年版,第337页。
[1]魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社 高等教育出版社 2006年版,第413页,
[2][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第335页。
[1]黄茂荣:《法律方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001年版,第277页。
[2][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第335页。
[3]魏德士认为,以探寻立法者意图的“主观解释”试图探究客观的事实,也就是最初的规范目的。相反,以探求法律的意义为目标的“客观解释”则是主观的法官造法。参见[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第345页。
[4][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第333页。
[1][德]考夫曼、哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社 2002年版,第164页。
[1]法律的目的从表面上来看好像是客观的,正因此,大陆法系将此种法律解释视为客观解释:但是,法律本身并没有意志,其目的是人赋予的,在具体案件的审理中,就是法官赋予的,因此所谓的客观解释有着浓厚的主观性。
[2][德]拉伦茨《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第211页。
[3][德]拉伦茨《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第211页。
[4][德]耶赛克等:《德国刑法教科书·总论》,徐久生译,中国法制出版社 2001年版,第193页。
[1]管金伦,《法官的法解释》,载《法律方法》第2卷,山东人民出版社 2003年版,第258页。
[2]管金伦:《法官的法解释》,载《法律方法》第2卷,山东人民出版社 2003年版,第382页。
[1][日]《法人格的否认》,李凌燕译,载《外国法译评》1994年第3期。
[1]参见尹田:《民事主体理论与立法研究》,法律出版社 2003年版,第154-155页。
[2][日]《法人格的否认》,李凌燕译,载《外国法译评》1994年第3期。
[3]陈金钊:《作为方法的目的解释》,载《学习与探索》2003年第6期。
[1]参见[美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社 1996年版,第22-26页。
[1]转引自陈林林:《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》,中国政法大学出版社 2005年版,第51页。
[2][德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,第80页。
[1][德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社 2006年版,第277页。
[1]王春婕主编:《国际商法案例》,新华出版社 2000年版,第104页。
[1]T.Alexander Aleinikoff.Constitutional Law in the Age of Balancing.[J].Yale Law Journal,1987,(96).
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第284页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第286页。
[2][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第246页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第246页。
[2][美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社 1998年版,第41页。
[1]Karl Bcrgbohm,Jurisprudenz und Rechtsphiiosophie,1.Band,Glashutten im Taunus 1973,S384-388.转引自林立:《法学方法论与德沃金》中国政法大学出版社,2002年版,第6-7页.
[2]黄建辉:《法律漏洞·类推适用》,蔚理法律1988年,第27-28页。
[3]转引自[美]博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第145页。
[4][美]博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第155页。
[1][英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第134-135页。
[2]陈金钊:《认真地对待规则》,载《法学研究》2000年第6期。
[1]转引自[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第352页
[2][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第353页
[1]参见李永红:《法律漏洞与司法适用》,载《人民检察》2001年第7期。
[2][英]阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁教育出版社 1998年版,第227页。
[3][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第249-300页。
[1][德]魏德士:《法理学》丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第371-385页。
[2]黄建辉:《法律漏洞·类推适用》,台湾蔚理法律出版社 1988年版,第77页。
[3]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社 1999年版,第163页。
[4][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第258页。
[5][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第258页。
[1]卡纳里斯认为个别类推是由个案到个案,是个案与个案之间进行比较,而整体类推,亦称法的类推是将由多数针对不同构成要件赋予相同法效果的法律规定得出一般的法律原则,并将该原则适用到法律并未规整的案件事实上。参见拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第260页。
[2]参见麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第149页。
[1]转引自[德]魏德士:《法理学》丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第382-383页。
[2][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第290页。
[1]参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第298页。
[2][德]魏德士:《法理学》丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第366页。
[1][德]魏德士:《法理学》丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第383页。
[2][德]魏德士:《法理学》丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第384页。
[1]转引自魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第306页。
[1]陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》,载《法商研究》2003年第6期。
[3][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第307页。
[1][德]魏德士:《法理学》,丁晓春 吴越译,法律出版社 2005年版,第410页。
[1][德]拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社 2003年版,第96页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第7页。
[2][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第94页。
[3]Aarnio,Aulis,Alexy,Robert and Peczenik,Aleksander,The foundation of Legal reasoning,in Legal reasoning,edited by Aulis Aarnio and D.N.MacCormick,VolⅠ,Dartmouth Publishing Company,1992.
[1]涂纪亮:《现代西方语言哲学比较研究》,中国社会科学出版社 1996年版,第533页。
[2][法]保罗·利科主编:《哲学主要趋向》,李幼蒸、徐奕春译,商务印书馆 1988年版,第208-209页。
[3][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第258-259页。
[1][英]麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第5-6页。
[2][德]考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社 2002年版,第462页。
[1][德]N·霍恩:《法律科学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社 2005年版,第145页。
[2]有很多案件不仅仅关涉当事人的利益,在很多情况下,这些案件会成为一个社会事件,从而得到全社会的关注。我们看看我国的“泸州继承案”、“王斌余案”、“邱兴华案”以及美国的“罗伊案”“辛普森案”等就会得出这种结论。
[1]参见佩雷尔曼《旧修辞学与新修辞学》杨贝译,载《法哲学与法社会学论丛》第八期。
[1][比]佩雷尔曼:《旧修辞学与新修辞学》,杨贝译,载《法哲学与法社会学论丛》第八期。
[2][比]佩雷尔曼:《法律推理》,朱庆育译,在陈金钊、谢晖主编:《法律方法》第2卷。
[3][荷]菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆 2005年版,第50页。
[4][德]霍恩:《法律科学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社 2005年版,第145页。
[1][德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,第244页。
[2]参见[荷]菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆 2005年版,第41页。
[1][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店 2003年版,第278页。
[2][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店 2003年版,第282页。
[3][荷]菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆 2005年版,第62页。
[1][荷]菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆 2005年版,第70页。
[2]参见阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社,2002年版,第365页。
[3]参见阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社,2002年版,第361页。
[1][荷]菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆 2005年版,第140页。
[1]颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社 2003年版,第111页。
[1][英]麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第61页。
[2]Lord Reid:The Judge as Law Maker,(1972)12J.S.P.T.L.(N.S.),22.
[1][英]麦考密克[奥]魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社 1994年版,第6页。
[2]据国外脑外科专家研究表明,纯理性的行为远远不能解决理性决策的任务,人的情感是先验地决定人的态度,使人在不确定性的环境面前作出选择。
[1][美]博西格诺等:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社 2004年版,第29页
[2][美]博西格诺等:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社 2004年版,第29页。
[3][德]罗伯特·阿列克西,《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》中国法制出版社 2002年版,第10页。
[4][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第131页。
[1][美]波斯纳:《道德与法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社 2001年版,第60页。
[1][美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社 2004年版,第2页。
[2][美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社 2004年版,第3-7页。
[1][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆 1998年版,第84页。
[2][美]卡多佐:《法律的生长》刘培峰,刘骁军译,贵州人民出版社 2003年版,第69页。
[3][美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社 2004年版,第3页。
[1]沈仲衡:《价值衡量法律思维方法论》,2005年吉林大学博士论文。
[2][美]博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第145页。
[1][美]波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社 2001年版,第182页。
[1]信春鹰:《中国是否需要司法能动主义》,载中国法院网:http://www.chinacourt.org/html/article/200210/18/14364.shtml
[2]陈金钊:《司法克制主义:法官的意识形态》,载《司法方法与和谐社会建设学术研讨会论文集》(2007年威海),第10页。
[1]J.A.G.Friffith,"The Law of Property",in Morris Ginsberg,ed.,Law and Opinion in England in the 20~(th)Century(London,1959),pp.117-119.
[2][美]朱迪丝·N·施克莱:《守法主义:法、道德和政治审批》,彭亚楠译,中国政法大学传版社 2005年版,第1页。
[3]施克莱说,虽说美国法律界的少数派,在一些美国法学院里,长期以来一直在法理上反对形式主义,也反对法官和律师意识形态上的守法主义,但这样无关大局。见[美]朱迪丝·N·施克莱:《守法主义:法、道德和政治审批》,彭亚楠译,中国政法大学传版社 2005年版,第17页。
[1][英]杰弗里·马歇尔:《宪法理论》,刘刚译,法律出版社 2006年版,第87-88页。
[2]陈金钊曾撰文《法官如何表达对法律的忠诚》,其中,他认为法官对法律忠诚的表现有七个方面.详见陈金钊:《法治与法律方法》,山东人民出版社 2003年版,第150-151页.
[3][德]马克思·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社 1998年版,第61-62页。
[1][美]朱迪丝·N·施克莱:《守法主义:法、道德和政治审批》,彭亚楠译,中国政法大学传版社 2005年版,第13页。
[2][美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆 1998年版,第18页。
[1]陈金钊:《司法克制主义:法官的意识形态》,载司法方法与和谐社会建设学术研讨会论文集(下卷),第6页。
[2]Edword L.Rubin:"Law end the Methedology of Law" Wis.L.Rev.,1997:521-565pp.
[3][美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社 2004年版,第22页。
[4]陈金钊:《司法克制主义:法官的意识形态》,载司法方法与和谐社会建设学术研讨会论文集,第16页。
[1]参见邓正来《中国法学向何处去》,商务印书馆 2006年版。
[1]转引自龚先砦:《古代法律文化传统:中国司法行政化现象的成因之一》,载《法制与社会》2007年第10期。
[31]参见(清)蓝鼎元著:《鹿洲公案》,群众出版社 1985年版,第123-125页。转引自谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社 2005年版,第P123-125页。
[1]《风俗通·佚文》。转引自孙笑侠:《中国传统法官的实质性思维》,载《浙江大学学报》2005年第4期。
[2]参见《刑案汇览》卷七。
[3]范忠信:《中国传统司法的伦理属性及其影响》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期。
[4]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 1998年版,第403页。
[5]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社 1996年版,第187页。
[1]详见陈桂明著《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社 1996年版,第168页。
[2]除此之外,司法的被动性还体现在上诉审和再审程序中。详见陈瑞华:《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》,载《法学研究》2000年第5期。
[3][法]托克威尔:《论美国的民主(上卷)》,董果良译,商务印书馆 1993年版,第110页。
[1]苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社 2000年版,第115页以下。
[2]苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社 2000年版,第74页。
[1]季卫东:《中国司法的思维方式及其文化特征》,载《法律方法与法律思维》第3辑,中国政法大学出版社 2005年版,第69页。
[2]2004年3月24日《深圳商报》。
[3]季卫东:《中国司法的思维方式及其文化特征》,载《法律方法与法律思维》第3辑,中国政法大学出版社 2005年版,第71页。
[4][德]阿图尔·考夫曼:《后现代法哲学》,米健译,法律出版社 2000年版,第22页。
[1][美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社 2004年版,前言第4页。
[2]何中华:《“现代化”概念辨析》,载《山东大学学报》1995年第1期。
[1]参见拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第268-269页。
[2]个别类推是将法律中包含的适用于类似情况的规则准用于法律中未加规定的情况;整体类推是指从法律为规范相似的多种情况而统一制定的规则中导出一个一般原则,再将该一般原则适用于法律未作规定的情况。[德]拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社 2003年版,第106页。
[3]参见[德]拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社 2003年版,第108页。
[1]很多学者对于该案件中的道德判案提出过质疑。其中陈景辉从原则适用条件的分析入手,对该案的判决结论进行了批驳。其认为在舍弃规则而适用较为抽象的原则时,必须要同时满足三个条件,即普遍性条件、比例性原则和体系性要求。以此观之,泸州继承案适用公序良俗原则决定案件的判决难以通过其中任一条件的检验。参见陈景辉:《原则、自由裁量与依法裁判》,载《实践理性与法律方法——全国法学方法论论坛第一届学术研讨会论文集》(2005),第321-339页。
[2]参见[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2000年版,第514页。
[3][德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2000年版,第527页。
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4、李淑英:《法律思维的法理学分析》载《政治与法律》2006年第5期。
5、周晓春:《法官职业法律思维:经验型法官向知识型法官过度的桥梁》,载《中国律师》2000年12期。
6、从涛,曹洁:《法律思维的司法效能》,载《甘肃省经济管理干部学院学报》 2006年第2期。
7.李保甫:《法官的法律性思维与法院判决的社会公信度》,载《河南社会科学》2004年第3期。
8.陈昶、顾权:《论我国法官思维模式的塑造》载《法治论丛》2005年第3期。
9.沈敏荣:《我国法律解释中的五大悖论》,载《政法论坛》2000年第4期。
10.陈金钊:《和谐社会建设:法制及司法理念》,载《法学论坛》2007年第3期。
11.参见徐显明:《和谐社会中的法治》,载《新华文摘》2007年第3期。
12.徐显明、齐延平:《法理学的中国性、问题性与实践性》,载《中国法学》2007年第1期。
13.陈金钊《法学的特点与研究的转向》,载《求是学刊》2003年第3期。
14.谌洪果:《法律思维:一种思维方式上的检讨》,载《法律科学》2003年第2期
15.郭儒村:《法官法律思维能力的现实性思考》,载《天津市政法管理学院学报》2006年第3期。
16.李振聪:《法官该怎么思维着》,载《广西政法管理干部学院学报》2005年第5期。
17.房文翠:《关于法律思维方式独特性的内在观察》载《学习与探索》2005年第1期。
18.孙慕天:《论思维方式的涵义和结构),载《北方论丛》1994年第5期。
19.黄文艺:《法律家与法治——对中国法治之路的一种思考》,载《南京社会科学》2005年第1期。
20.谢晖:《法理学:从“宏大叙事”到“微观论证”》,载《文史哲》2003年第4期。
21.侯小丰:《主体思维结构探析》,载《晋阳学刊》1987年第4期。
22.陈金钊:《法律方法引论》,载陈金钊 谢晖主编:《法律方法》,山东人民出版社 2003年版。
23.郑成良:《论法治理念与法律思维》,载《吉林大学社会科学学报》2000年第7期。
24.季卫东:《法律职业的定位》,载《中国社会科学》2004年总第86期。
25.孙笑侠:《论法官与政治家思维的区别》,载《法学》2001年第9期
26.张桂岳:《试论理性思维的功能》,载《社会科学战线》1984年第3期
27.杨代雄:《萨维尼法学方法论中的体系化方法》,载《法制与社会发展》2006年第6期。
28.曹祜:《论法律的确定性与不确定性》,载《法律科学》2004年第3期。
29.颜厥安:《论证、客观性与融贯性》,载《月旦法学》第64期。
30.陈景辉:《原则与法律的来源——拉兹的排他性法实证主义》,载《比较法研究》2006年第4期。
31.朱景文《认真对待意识形态》载《外国法译评》1993年第4期。
32.陈景辉:《法律推理中的规则与规范目的》,载《司法方法与和谐社会建设学术研讨会论文》(上卷)。
33.梁庆寅、柯华庆:《论形式推理与实质推理在法治化进程中的定位》,载《中山大学学报》2001年第4期。
34.朱庆育:《谁应当遵行民法》载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(六),中国政法大学出版社 2003年版。
35.舒国滢:《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》,载《苏州大学学报》2005年第1期。
36.庞凌:《法律原则的识别和适用》,载《法学》2004年第10期。
37.王夏昊:《法律原则的适用方式》,载《学习与探索》2007年第2期。
38.葛洪义:《法律原则在法律推理中的地位和作用——一个比较的研究》,载《法学研究》2002年第6期。
39.盛新华:《类比推理的类别及其评判标准》,载《湘潭大学学报》1998年第4期。
40.郑永流:《法律判断形成的模式》,载《法学研究》2004年第1期。
41.陈林林:《裁判上之类比推论辨析》,载《法制与社会发展》2007年第4期。
42.张晓光:《国内类比推理研究综述》,载《哲学动态》2000年第3期。
43.陶伯华:《试论类比推理的逻辑结构与认识功能》,载《求是学刊》1984年第3期。
44.黄弈柱:《简论思维结构的特性、功能及其优化》,载《中国人民大学学报》1990年第6期。
45.《法人格的否认》,载《外国法译评》1994年第3期。
46.管金伦:法官的法解释,载《法律方法》第2卷,山东人民出版社 2003年版
47.陈金钊:《作为方法的目的解释》,载《学习与探索》2003年第6期。
48.陈金钊:《认真地对待规则》,载《法学研究》2000年第6期。
49.李永红:《法律漏洞与司法适用》,载《人民检察》2001年第7期。
50.夏贞鹏:《法律解释的悖论与法律论证——一个终结还是开始?》,载《山东警察学院学报》2005年第5期。
51.龚先砦:《古代法律文化传统:中国司法行政化现象的成因之一》,载《法制与社会》2007年第10期。
52.孙笑侠:《中国传统法官的实质性思维》,载《浙江大学学报》2005年第4期。
53.范忠信:《中国传统司法的伦理属性及其影响》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期。
54.陈金钊:《司法克制主义:法官的意识形态》,载司法方法与和谐社会建设学术研讨会论文集,第6页。
55.陈瑞华:《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》,载《法学研究》2000年第5期。
56.贺卫方:《中国司法管理制度的两个问题》,载《中国社会科学》1997年第6期。
57.季卫东:《中国司法的思维方式及其文化特征》,载《法律方法与法律思维》第3辑,中国政法大学出版社 2005年版。
58.陈景辉:《原则、自由裁量与依法裁判》,载《实践理性与法律方法——全国法学方法论论坛第一届学术研讨会论文集》(2005),
59.孙笑侠、熊静波:《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》,载《政法论坛》2005年第5期。
1.沈仲衡:《价值衡量法律思维方法论》,吉林大学博士论文。
2.张钰光:《法律论证程序与构造之研究》,台湾辅仁大学博士论文。
1.葛洪义:《法律的理论和方法——法理学作为一门科学的条件和界限》,载正义网。
2.张钰光:法律论证与法律解释方法——形式逻辑学批判,载法律博客网:http://xhuzhijian.fyfz.cn/
3.信春鹰:《中国是否需要司法能动主义》,载中国法院网:http://www.chinacourt.org/html/article/200210/18/14364.shtml
4.[德]基尔希曼:《作为科学的法学的无价值性——1847年在柏林法学会的演讲》,载法律博客网:http://publiclaw.fyfz.cn
5.[英]约瑟夫·拉兹:《以规则来推理》,雷磊译,载法律博客网:http://huanyin.fyfz.cn/blog/huanyin/index.aspx?blogid=98639
6.[奥]凯尔森:《纯粹法理论与分析法学》,张书友译,自中法网:http://www.1488.com/china/consultation/successcase/default.asp?ProgramID=22&pkNo=2387
7.四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书,四川省泸州市中级人民法院民事判决书,载http://hi.baidu.com/jurisprudence_nju/blog/item/6ced8fe9b59daa3cb90e2dfa.html
9.《人民的好法官宋鱼水 让百姓感受法律的体温》,载北青网:http://bjyouth.ynet.com/article.jsp?oid=4475246
[2]胡玉鸿曾撰文《“法律人”建构论纲》,在该文中,其建构了一个不同于我们通常理解的“以法律为业”的法律人概念。所谓法律人,即参与法律生活的普通民众,他们依存于法律、参与法律和受制于法律.在这种意义上,我们每个人都是已经被法律化了的人。参见胡玉鸿:《“法律人”建构论纲》,载《中国法学》 2006年第5期。
[3]参见[美]昂格尔:《现代社会中的法律》吴玉章、周汉华译,译林出版社 2001年版,第50页。
[4]这种危机主要表现为三个方面,即(1)在人与自然的关系上,现代性的市场经济极大地诱发了人的贪欲,从而导 致人对自然的无尽掠夺危机;(2)在人与人之间的关系上,现代性导致了社会的道德沦丧、贫富的两极分化以及冷战和后冷战时代的军事冲突;(3)在人与自我的关系上,现代性的危机表现为“自性”的迷失.参见何中华:《社会发展与现代性批判》,社会科学文献出版社 2007年版,第306-308页。
[1][美]波斯纳:《法理学问题》,朱苏力译,中国政法大学出版社 2002年版,第198页。
[2]Louis.D.Brandeises,"The Living Law",10 U.ILL.L.Rew.,P.416.
[3]Trembaly,L.B.,The Rule of Law,Justice,and Interpretation,McGill-Queen's University Press,Montreal and Kingston,p.43.
[4]信春鹰:《后现代法学——为法治探索未来》,载《中国社会科学》 2000年第5期。
[1]除该案外,我国司法实践中还有诸多违背法律思维的裁判,对此后文中还会述及。
[2]参见南京市鼓楼区人民法院(2007)鼓民一初字第212号民事判决书。
[1][德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,第1页。
[1]林喆:《法律思维学导论》,山东人民出版社 2000年版,第26页。
[2][德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,作者序。
[1][德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,作者序。
[2]麦考密克、魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译.中国政法大学出版社 2004年版,第186页。
[3]陈金钊主编:《法律方法论》,中国政法大学出版社 2007年版,目录。
[4]这些成果包括以“法官思维”或“法官的思维方式”等为题的一系列文章。如丛涛、曹杰《法律思维的司法效能》,载《甘肃省经济管理干部学院学报》2006年第2期;李保甫《法官的法律性思维与法院判决的社会公信度》,载《河南社会科学》 2004年第3期:陈昶、顾权《论我国法官思维模式的塑造》载《法治论丛》 2005年第3期,等等。
[1]郑成良:《论法治理念与法律思维》,载《吉林大学社会科学学报》 2000年第4期。
[2]陈金钊并不仅仅从这个层面对法律思维进行分析,而是认为法律思维包括了法律知识、法律价值和法律方法。其从法治层面讨论法律思维表现了学者对所研究的问题的一种价值关怀.参见陈金钊《法律思维及其对法治的意义》载《法商研究》 2003年第6期。
[1]沈敏荣:《我国法律解释中的五大悖论》,载《政法论坛》 2000年第4期。
[2]参见陈金钊:《和谐社会建设:法制及司法理念》,载《法学论坛》 2007年第3期.
[3]参见徐显明:《和谐社会中的法治》,载《新华文摘》 2007年第3期。
[1]徐显明、齐延平:《法理学的中国性、问题性与实践性》,载《中国法学》 2007年第1期。
[1][美]艾森伯格:《普通法的本质》,张曙光等译,法律出版社 2004年版,第3页。
[1]季卫东:《法律职业的定位》,载《中国社会科学》 1994年第3期。
[2]陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》,载《法商研究》 2003年第6期。
[1]参见陈金钊:《法学的特点与研究的转向》,载《求是学刊》 2003年第3期。
[1][德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,德文第七版作者序。
[1][德]思吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,第79页。
[1]林喆:《法律思维学导论》,山东人民出版社 2000年版,第26页。
[1]李淑英:《法律思维的法理学分析》载《政治与法律》 2006年第5期。
[2]周晓春:《法官职业法律思维:经验型法官向知识型法官过度的桥梁》,载《中国律师》 2000年第12期。
[1]这些作者并没有明确地给出法律思维的定义,但却是从这个角度使用法律思维。李保甫:《法官的法律性思维与法院判决的社会公信度——对河南郑州市中原区人民法院先例判决制度的基本认识》,载《河南社会科学》 2004年第2期;郭儒村:《法官法律思维能力的现实性思考》,载《天津市政法管理学院学报》 2006年第3期;李振聪:《法官该怎么思维着》,载《广西政法管理干部学院学报》 2005年第5期。
[2]丛涛,曹洁:《法律思维的司法效能》,载《甘肃省经济管理干部学院学报》 2006年第2期
[3]郑成良:《法治理念与法律思维》,载《吉林大学社会科学学报》 2000年第4期。
[1]作者认为,“法律思维方式的上述内容不是孤立存在的,而是一个包括情感等因素在内的功能结构体,这一结构体主要包括如下要素:(1)以法律信仰为中心的法律观念是法律思维方式的深层要素,它主要起引导调节法律思维方向的作用。(2)法律概念、原理等知识系统是法律思维方式得以生成的基础性要素,这也是理解法律之所以可能的前见性因素;(3)法律思维方法是法律思维活动的工具性要素,是达到法律思维活动目的不可缺少的手段和措施。参见陈金钊《法律思维及其对法治的意义》,载《法商研究》 2003年第6期。
[2]房文翠:《关于法律思维方式独特性的内在观察》载《学习与探索》 2005年第1期。
[3]谢晖、陈金钊:《法理学》,高等教育出版社 2005年版,第346页。
[1]谌洪果:《法律思维:一种思维方式上的检讨》,载《法律科学》 2003年第2期。
[2]谌洪果:《法律思维:一种思维方式上的检讨》,载《法律科学》 2003年第2期。
[3]张恩宏:《思维与思维方式》,黑龙江科学技术出版社 1987年版,第2页。
[4]《辞海》(缩印本),辞海编辑委员会编,上海辞书出版社 1980年版,第1676页。
[5]A.A.柳布林斯卡娅:《儿童心理学发展概论》,李子卓等译,人民教育出版社 1961年版,434-435页。
[1]引自http://www.blog.edu.cn/user4/xivedu/archives/2007/1688535.shtml
[2]W.埃德加.维纳克:《思维》李国海译,引自《思维科学论文集》,朱长超等编译,中国管理科学研究院思维科学研究所上海分所1994年印刷,第1页.转引自林喆:《法律思维学导论》,山东人民出版社 2000年版,第46页。
[1]孙慕天:《论思维方式的涵义和结构》,载《北方论丛》 1994年第5期。
[2]谢晖、陈金钊:《法理学》,高等教育出版社 2005年版,第352页。
[3][法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆 1988年版,第306页。
[1]近些年来,有关法律职业者的研究成果越来越多,这是因为人们对法律职业者在法治社会中的作用有了更深刻的认识。谢晖认为法律职业者在法治社会建设中具有法律理念的塑造着、法律传统的新手者、法律秩序的缔造者、法律运行的领航者和社会正义的完善者五个方面的作用。参见谢晖、陈金钊:《法理学》,高等教育出版社 2005年版,第330页。另外,黄文艺通过历史考察和比较研究认为,职业法律家阶层的存在对法律兴衰成败、法律权威的确立、法律的资质一级法治有决定性影响。参见黄文艺:《法律家与法治——对中国法治之路的一种思考》,载《南京社会科学》 2005年第1期。
[2]谢晖:《法理学:从“宏大叙事”到“微观论证”》,载《文史哲》 2003年第4期。
[3][美]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社 1996年版,第2页。
[1]转引自舒国滢等著:《法学方法论问题研究》,中国政法大学出版社 2007年版,第20页.
[2]侯小丰:《主体思维结构探析》,载《晋阳学刊》 1987年第4期。
[1]也有学者将这里的法律规范等同于法律规则.参见谢晖、陈金钊《法理学》高等教育车办社 2005年版,第89页.法律规范与法律规则是否同义,学界有争论。如凯尔森认为立法者创立的是规范,法律科学表述的是规则,前者是规定性的,后者是描述性的。参见张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社 1999年版,第70页。
[2][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译.商务印书馆 2003年版,第319页。
[3][美]安·兰德:《客观主义认识论导论》,华夏出版社 2007年版,第47页。
[4]陈中立等著:《思维方式与社会发展》,社会科学文献出版社 2001年版,第135页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第144页。
[2][德]施塔姆勒:《法学的理论》,1911年,第24页,转引自[德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第73页。
[3][美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰 吴玉章译,中国大百科全书出版社 1998年版,第23页。
[1][英]沃克:《牛津法律大辞典》(中译本),光明日报出版社 1989年版,第628-629页,转引自张文显主编,《法理学》 法律出版社 1997年版,第329页。
[2][美]戈尔丁:《法律哲学》,齐海滨译,三联书店 1988年版,第241页。
[3]魏德士从这几个方面谈论了法学方法论的功能.参见[德]魏德士《法理学》丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第284-286页。
[4]侯小丰:《主体思维结构探析》,载《晋阳学刊》 1987年第4期。
[1]在法学方法论领域比较有影响的德国学者拉伦茨、恩吉施、魏德士普遍将法律方法定位在这几个方面。具体参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版:[德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版;魏德士:《法理学》丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版。
[2]陈金钊:《法律方法引论》,载陈金钊 谢晖主编:《法律方法》,山东人民出版社 2003年版,第158页。
[3]关于法律发现的含义,学者多有不同意见,德国学者一般将法律发现与法律适用相对应,认为法律适用是指待裁判案件有可适用的法律规定时所进行的涵摄过程,而法律发现是指在缺乏可适用的法律规定时寻找法律的过程。“法律适用是当拟判断的案件已经被规定在可适用于绝大多数案件的法律时,这时所进行的只是一种单纯的涵摄。相对于此,法律发现就是少数的例外,当对拟判断的案件找不到法律规定,而这个法律规定是依照法律秩序的计划必须被期待时,以及当法律出现违反计划的不圆满性时。”[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社 2004年版,第94页.然而与德国学者恰恰相反,在英美,一般将法律发现与法律创造相对应,法律发现就是指发现立法者的法律,而只有在没有立法规定或者立法规定不足以正当地解决案件时,法官才会进行法律创造。[美]博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第554页以下。
[4]谢晖、陈金钊:《法律:诠释与应用》,上海译文出版社 2002年版,第88页。
[1]对法律推理的界定,学界也没有达成共识。英美法学者一般将法律适用的整个过程都视为是法律推理,如麦考密克的《法律推理与法律理论》、列维的《法律推理引论》、孙斯坦的《法律推理与政治冲突》等都是在这种意义上使用法律推理概念的。国内学者大体在两种意义上使用该概念,一种是在前述意义上使用,认为“法律推理就是法律工作者从一个或几个已知的前提(法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料)得出某种法律结论的思维过程.”张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996年版,第16页:还有一种是将法律推理在法律方法的意义上来使用,认为“法律推理是特定法律工作者利用相关材料构成法律理由,以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。”解兴权:《通向正义之路——法律推理的方法论研究》,中国政法大学出版社 2000年版.笔者以为,作为一种法律方法,法律推理应当作后一种理解。
[2][英]休谟:《人类理智研究》,北京大学哲学系外国哲学市教研室编译,载《西方哲学原著选读》(上卷),商务印书馆 1981年版,第524页。
[3]王宏:《司法判决与法律推理》,时事出版社 2002年版,第145页。
[4]有学者认为,法律解释的这四个方面并非解释的方法,而是解释的要素。如萨维尼;还有学者认为这些方面是解释的标准,见[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译.商务印书馆 2003年版,第200-223页.在此,我们用方法来指称这几个方面。
[1]谢晖、陈金钊:《法理学》,高等教育出版社 2005年版,第449页。
[1]陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》,载《法商研究》 2003年第6期.
[2]侯小丰:《主体思维结构探析》,载《晋阳学刊》 1987年第4期。
[1]姑且让我们在此使用“正确”这一词汇,它在此的含义仅仅是不完全根据权力而且是根据理性进行判决。
[2][美]万斯庭:《美国法官的工作》,载宋冰编:《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社 1998年版,第329-330页。
[1][美]波斯纳:《法理学》,苏力译,中国政法大学出版社 2002年版,第138页。
[2]郑成良:《论法治理念与法律思维》,载《吉林大学社会科学学报》 2000年第7期。
[3]季卫东:《法律职业的定位》,载《中国社会科学》 2004年总第86期。
[4]孙笑侠:《论法官与政治家思维的区别》,载《法学》 2001年第9期。
[5][日]龟本洋:《什么是法律思维》,《法哲学年报》 1990年,第11-15页。
[1][美]孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,法律出版社 2004年版,第132-138页。
[2][英]麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第230页.
[3]张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社 1999年版,第86页。
[1]刘军宁:《保守主义》,中国社会科学出版社 1998年版,第217页。
[1][美]亚狄瑟:《法律的逻辑》,唐伟欣译,商周出版社 2005年版,第22页。
[1]Robert Alexy,On the Structure of Legal Principles,(2000)13Ratio Juris,p.297.
[2]Jurgen Habermas,"Paradigms of Law",in Habermas on Law and Democracy:Critical Exchanges,ed.by Michel Rosenfeld and Andrew Arato,Berkeley:University of California Press,1998,p.18.转引自陈林林:《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》,中国政法大学出版社 2005年版,第206页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,引论。
[1]转引自考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社 2004年版,第33页。
[2]杨代雄:《萨维尼法学方法论中的体系化方法》,载《法制与社会发展》 2006年第6期。
[3][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第316页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第103页。
[2][德]基尔希曼:《作为科学的法学的无价值性——1847年在柏林法学会的演讲》,来自http://publiclaw.fyfz.cn.
[3]转引自考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社 2004年版,第87页。
[4][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第317页。
[1]在20世纪初叶,自马克思·韦伯申明“科学不能为价值判断的正确性提供说明”以来,学术界对价值评判是否可以客观而科学地被证实或证伪进行了激烈而持久的论争,这被称为“价值评判之争”。相关介绍参见[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第131-132页。
[2]See Hans Kelsen,"What is Justice",ed.In What Is Justice:Justice,Law,andPolitics in the Mirror of Science,Berkeley and Los Angeles:University of California Press.1957,p,4.
[3][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第116页。
[4][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第131-132页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第94页。
[2][德]拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社 2005年版,第3页。
[3][德]拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社 2005年版,第4页。
[4][德]霍恩:《法律科学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社 2005年版,第40页。
[5][德]拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社 2005年版,第122页。然而拉德布鲁赫所理解的法学作为理解性的文化科学,其本身的三个特点决定了法学的诠释学性格,在这种意义上,其与语言学和历史学也仅仅是在自然科学、社会科学、人文科学的泛科学的世界中冠以“科学”的称号而已.笔者常常怀疑,人文的东西还能够是科学 吗?
[1]王路:《亚里士多德的逻辑学说》,中国社会科学出版社 1991年版,第92页。
[1]转引自[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第43-44页。
[2]转引自[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第45页。
[3]颜厥安:《规范、论证与行动》,元照出版有限公司 2004年版,第6-8页。
[4]转引自[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第58页。
[1][英]约瑟夫·拉兹:《以规则来推理》,雷磊译,载法律博客网:http://huanyin.fyfz.cn/blog/huanyin/index.aspx?blogid=98639。
[2][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第91页。
[1][德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社 2004年版,封底。
[2][德]霍恩:《法律科学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社 2005年版,第145-146页。
[3][德]阿图尔·考夫曼、温夫里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社 2002年版,第462页。
[1]参见[德]诺伊曼:《法律论证理论大要》,载《法哲学与法社会学论丛》第八期。
[1][美]T.S.库恩:《科学结构的革命》,李宝恒、纪树立译,上海科学技术出版社 1980年版,第93页。
[2][英]麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第221页。
[3]参见[瑞士]皮亚杰:《儿童心理学》,吴福元译,商务印书馆 1980年版,第7页。
[1][德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社 2004年版,第62页。
[1][葡]中士朋:《欧洲法学史导论》,昌平义、苏健译,中国政法大学出版社 1998年版,第198页。
[2][葡]叶士朋:《欧洲法学史导论》,吕平义、苏健译,中国政法大学出版社 1998年版,第201页。
[1][奥]凯尔森:《纯粹法理论与分析法学》,张书友译,自中法网。
[2][奥]凯尔森:《纯粹法理论与分析法学》,张书友译,自中法网。
[3][奥]凯尔森:《纯粹法理论与分析法学》,张书友译,自中法网。
[4][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社 1996年版,第3页。
[5][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社 1996年版.第141页。
[6][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社 1996年版,第150页。
[1][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社 1996年版,第153页。
[2]Austin,The Province of Jurisprudence Determined,ed.H.L.A.Hart(London,1954),p.294.
[1][英]阿蒂亚、萨默斯:《英美法中的形式与实质》,金敏等译,中国政法大学出版社 2005年版,第190页。
[2]J.Bentham,An Introduction to the Principles of Moral and Legislation,edd.H.L.A.Hart London 1982,p294.
[1][英]哈特:《法律的概念》,张文显译,中国大百科全书出版社 1996年版,第127页。
[2][英]哈特:《法律的概念》,张文显译,中国大百科全书出版社 1996年版,第134页。
[1][美]孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,法律出版社 2004年版,第132-138页。由于规则具有的这些优点,孙斯坦认为依据规则推理是践行未完全理论化协议的一个重要方面。
[2]曹祜:《论法律的确定性与不确定性》,载《法律科学》 2004年第3期。
[3][英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第134页。
[1][英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第127页。
[2]关于简易案件与疑难案件的区分存在不同的认识,哈里斯、德沃金、肖尔和比克斯都对此进行过探讨.哈里斯将简易案件的确定性归于意图的清晰性,德沃金认为简易案件是指在这些案件中只有一种法律理论提供我们的正义观和公平观完全符合历史材料,肖尔认为简易案件的理解不仅要考虑到语言的清晰性,还要考虑到避开规则的规范的有用性和法官适用此类规范的条件;比克斯则认为简易案件有赖于言说者意图的公布、方言和个人方言、语境、有关规则适用的观念等。参见:[美]布赖恩·比克斯:《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社 2007年版,第70-85页。笔者以为,共同的生活世界以及道德和政治问题的共识构成了法律规范确定性的前提.
[1][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 2002年版,第9页。
[2]转引自颜厥安:《论证、客观性与融贯性》,载《月旦法学》第64期。
[3][瑞士]马斯托拉蒂:《法律思维》,高家伟译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》,中国政法大学出版社 2003年版,第11页。
[1][德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社 2004年版,第72页
[2][美]施克莱:《守法主义——法、道德和政治审判》,彭亚楠译,中国政法大学出版社 2005年版,第17页.
[1][英]约瑟夫·拉兹:《法律的权威》,朱峰译,法律出版社 2005年版,第170页。
[2]拉兹认为,“区别”绝不像有些人认为的那样与修改法律和创制新法斑无二致,因为在进行区别时,其必须符合两个关键性的条件:一是修改的规则应当是先例中的规则,它进一步受到其适用条件的限制;二是修改的规则应当能够证明先例中指令的正当性.第一个条件意味着行使区别权的法官只能限缩规则,而不能扩张规则;而第二个条件限制了法官对新的限制性条件的选择.只有同时满足上述条件时,法官才能够改变先例中的规则,但是如果没有可接受的修改形式时,法官将不得不接受规则,即使他对于先例规则适用于当下案件并不满意时仍然会如此。参见[英]约瑟夫·拉兹:《法律的权威》,朱峰译,法律出版社 2005年版,第162-165页.
[1][英]约瑟夫·拉兹:《法律的权威》,朱峰译,法律出版社 2005年版,第193页。
[1]笔者以为,形式主义法学学者所主张的法律的封闭性应当是针对其他学科而言的,而不是针对其自身发展说的。换句话说,法律体系的封闭性是共时性的,而非历时性的。
[2][德]魏德士:《法理学》,丁晓春 吴越译,法律出版社 2005年版,第408页.
[1][葡]叶士朋:《欧洲法学史导论》,吕平义、苏健译,中国政法大学出版社 1998年版,第203页。
[2]转引自杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社 1999年版,第63页。
[3]转引自博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第109、145页.
[4]张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996年版,第129页.
[1]Philipp Heck,The Jurisprudence of Interests,in The Jurisprudence of Interests,trans.and e.by M.Magdalena Schoch,Harvard University,1948,pp,41-6.
[2][美]博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第145页
[3][美]博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第145页。
[1]转引自[美]博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第146页。
[2][美]伯顿:《法律的道路及其影响》,张芝梅 陈绪刚译,北京大学出版社 2005年版,第424页.
[3][美]伯顿:《法律的道路及其影响》,张芝梅 陈绪刚译,北京大学出版社 2005年版,第171页.
[4][美]伯顿:《法律的道路及其影响》.张芝梅 陈绪刚译,北京大学出版社 2005年版,第2页.
[1]严存生主编:《西方法律思想史》法律出版社 2004年版,第358页.
[2]Frank,Law and The Modern Mind,Tudor Publishing Company,New York,1936.P.138.
[3][美]博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第156页。
[1]Fred Dallmayr,Hermeneutics and the rule of law,in GregoryLeyh(ed),Legal Hermenutics,University of California Press,1992,p.15.
[2][德]考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社 2002年版,第145页。
[3]刘星:《法律是什么》,中国政法大学出版社 1998年版,第206-244页。
[1][德]考夫曼、哈斯默尔主编《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社 2002年版,第145页。
[2][意]艾柯等:《诠释与过度诠释》,王宇根译,生活读书新知三联出版社 1997年版,第12页。
[3]Eugen Ehrlich,Fundamental Principles of the Sociology of law,select from The Great Legal Philosophers,University of Pennsylvania Press 1958,p.437.
[1][美]博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第148页.
[1][德]考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社 2002年版第121页。
[2]关于德沃金的流派归属仍然是有歧义的,有些学者将其归入新分析法学,因为,在其著作中对很多概念进行了仔细的分析;但也有学者将其归入新自然法学,因为在他所界定的法律的概念中包含了道德原则。在此,我们采纳后一种意见.
[3][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店 2003年版,第282页。
[4][美]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社 1996年版,第258页.
[5][美]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社 1996年版,第201页。
[1]朱景文:《认真对待意识形态》载《外国法译评》 1993年第4期。
[1]转引[英]自阿蒂亚、萨默斯:《英美法中的形式与实质》,金敏等译,中国政法大学出版社 2005年版,第215页.
[2][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆 1998年版,第66页.
[1]陈景辉:《法律推理中的规则与规范目的》,载《司法方法与和谐社会建设学术研讨会论文》(上卷,2007年威海),第31页。
[1][美]博登海默:《法理学、法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第491、497页。
[2]波斯纳认为“形式指法律内在的东西,实质指的是法律外部的世界”。参见[美]理查德·A·波斯纳《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 2002年版,第51页。
[3]雍琦:《法律逻辑学》,法律出版社 2004年版,第241页。
[4]休谟认为一切推理可以分为两类,一类是证明的推理,亦即关于观念之间的关系的推理;另一类是或然的推理,亦即关于事实与实际存在的推理。参见[英]休漠:《人类理智研究》,载北京大学哲学系外国哲学史教研室编译:《西方哲学原著选读》(上卷),商务印书馆 1981年版第524页。
[5]梁庆寅、柯华庆:《论形式推理与实质推理在法治化进程中的定位》,载《中山大学学报》 2001年第4期.
[6][英]阿蒂亚、萨莫斯:《英美法中的形式与实质》,金敏等译,中国政法大学出版社 2005年版,第1、5页。
[1][德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社 2004年版,第136页。
[2][德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社 2004年版,第136页.
[3]台湾学者黄建辉也认为法律类推与一般的类比思维(主要是科学中的类比推论)存在区别,主要表现为两个方面:一是法律类推的过程往往涉及价值评价,而科学中的类比更强调价值中立;二是法律类推更注重推论结果的妥当性,而科学中的类比更关注结果的真实性.参见黄建辉:《法律漏洞·类推适用》,蔚理法律出版社 1988年版,第78页。
[1][德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,第206页。
[2][德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,第207页。
[1][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 2002年版,第69页。
[2]沈仲衡:《价值衡量法律思维方法论》,吉林大学博士论文.依照笔者的认识,作者在该文中将历史上人们对法律的认识论分为符合论——其以实证主义法学为代表,建构论——其以德沃金的法律诠释理论为代表和合意论——其以哈贝马斯的沟通理论为代表,在符合论中,人们强调主体的认识要与客体自身相符合;在建构论中,客体是主体视域中的客体,主体的偏见是认识客体的前提条件;而在合意论中,人们对客体的认识是通过主体之间的合意达成的.但是吊诡的是,在符合论中,人们认为主体能够通过理性完全地把握和认识客观的事物,进而将主体性的作用降至最低,而在建构论和合意论中,人们对主体的理性能力持保留态度,承认理性有限,进而强调主体在认识事物中的积极作用.
[3]转引自[英]韦恩·英里森:《法理学》,李桂林等译,武汉大学出版社 2003年版,第5页.
[1][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 2002年版,第158页。
[1]许多国家的宪法对法官服从法律的义务有明确规定。如德国《基本法》20条第3款明确规定,法官受法律和法的约束。
[2][德]魏德士:《法理学》,丁晓春 吴越译,法律出版社 2005年版,第407页。
[3]参见[美]德沃金《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社 1996年版,第14-19页。
[1][英]韦恩·莫里森:《法理学》,李桂林等译,武汉大学出版社 2003年版,第404页脚注.
[2][英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第220页.
[1]郑永流:《法律判断形成的模式》,载《法学研究》 2004年第1期。
[2]王路:《逻辑的概念》,商务印书馆 2000年版,第155页。
[1][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,第60页注释。
[2]在恩吉施看来,涵摄包括了等置,是将具体拟判断的案件与法律构成要件中已经无疑问的案件等同处置。而在考夫曼看来,等置是与涵摄不同的思维模式,是将待决案件与规范相互加工筛选,彼此相互接近的过程·参见[德]考夫曼《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社 2004年版,第130-137页.
[3]王路:《逻辑的概念》,商务印书馆 2000年版,第24页.
[1][美]亚狄瑟:《法律的逻辑》,唐欣伟译,商周出版社 2005年版,第87页.
[1][英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第44页.
[2][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译.商务印书馆 2003年版,第34页。
[1][美]庞德:《普通法的精神》唐前宏、廖湘文、高雪原译,法律出版社 2001年版,第8页。
[2][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第317页.
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第43页。
[2][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第356页。
[3][英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1998年版,第81-101页。
[1]参见[德]拉伦茨《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第43页.
[2]参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第44页.
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第49页。
[2]冯文生:《推理与诠释——民事司法技术范式研究》,法律出版社 2005年版,第32页.
[3]诺伊曼:《法律逻辑学》,载考夫曼、哈斯默尔主编;《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社 2002年版,第318页。
[1][美]史蒂文·J·伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭译,中国政法大学出版社 2000年版,第54页.
[2][英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第61页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第152页.
[2]朱庆育:谁应当遵行民法,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(六),中国政法大学出版社 2003年版,第378页。
[3][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第153页.
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第154页。
[2][法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社 2004年版,第38页。
[3]Eric Hilgendorf,On some problems of legal argumentation,in Zenon Bankowski et al(eds),Informatics and the foundations of legal reasoning,Kluwer academic publishers,1995,p.162.
[1]Eric Hilgendorf,On some problems of the theory of legal argumentation in Zenon Bankowski et al(eds),Informants and the foundations of legal reasoning,Kluwer academic publishers,1995,p.162.
[2]转引自张钰光:《法律论证程序与构造之研究》,台湾辅仁大学博士论文。
[1][德]诺伊曼:《法律逻辑学》,载考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第334页。
[2][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第35页.
[3][德]阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社 2002年版,第281页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第34页。
[2]Eric Hilgendorf,On some problems of the theory of legal argumentation,in Zenon Bankowski et al(eds),Informatics and the foundations of legal reasoning,Kluwer academic publishers,1995,p.165.
[3][美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆 1998年版,第17页.
[1][美]希拉里·普特南:《理性、真理与历史》,童世骏、李光程译,上海译文出版社 1997年版,第139页。
[2]张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社 1999年版,第33页.
[3][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第189页。
[4][德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社 2004年版,第131页.
[1]参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第337页。
[1]维特根斯坦认为,就相似性而言,家族类似是一个更好的表述:每一个家庭成员都是单个的人,但他们之间存在各种各样的相似之处,包括体形、相貌、眼睛的颜色、步姿、性情等等,有时候是总体上相似,有时候是细节上相似,它们彼此相互重叠和交叉.参见维特根斯坦:《哲学研究》,汤朝、范光隶译,商务印书馆 1992年版,第67页。
[2]林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社,2002年版,第128页。
[1][德]考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,学林文化事业有限公司 1999年版,第111-113页。
[2][德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社 2004年版,第142页。
[1][德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,人民出版社 2003年版,第180-181页。
[1]盛新华:《类比推理的类别及其评判标准》,载《湘潭大学学报》1998年第4期。
[2][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第371页。
[3][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第258页。
[4]陈林林:《裁判上之类比推论辨析》,载《法制与社会发展》2007年第4期。
[5][美]孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,法律出版社 2004年版,第77页。
[1]雍琦:《法律逻辑学》,法律出版社 2004年版,第297-298页。
[2][德]考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,学林文化事业有限公司 1999年版,第11页。
[3][德]考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,学林文化事业有限公司 1999年版,第13页。
[1]郑永流:《法律判断形成的模式》,载《法学研究》2004年第1期。
[2]陈林林:《裁判上之类比推论辨析》,载《法制与社会发展》2007年第4期。
[1]关于类比属于什么类型的推理,学界有不同的认识。有的学者认为其与归纳、演绎具有同一种模式,在此种认识中,又有三种看法,第一种看法认为类比推理是归纳式推理,第二种看法认为类比推理是演绎式推理,第三种认为类比推理是归纳—演绎的省略式。有学者认为类比是不同于归纳和演绎的一种独立的推理模式。参见张晓光《国内类比推理研究综述》,载《哲学动态》2000年第3期。
[2]沈宗灵主编:《法学基础理论》,北京大学出版社 1994年版,第440页。
[3][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第260页
[4]陶伯华认为,类比推理就是借助于两个由诸元素构成的具体对象之间的某种同构关系,直接从一个对象的已知属性推导出另一个对象对应的未知属性。同构关系的判定既可能是根据两个具体物之间现象的相似,也可能是根据本质的类同,于是由此推出的结论可能深刻,也可能肤浅。参见陶伯华:《试论类比推理的逻辑结构与认识功能》,载《求是学刊》1984年第3期。
[5]参见张保生《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社 2000年版,第245页。
[6][德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,第178-180页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第258页。
[2]转引自王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社 2001年版,第255页。
[1][美]孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,法律出版社 2004年版,第79-80页。
[2]参见林立《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社 2002年版,第48页。
[1][德]考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,学林文化事业有限公司 1999年版,第29页。
[2][德]考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,学林文化事业有限公司 1999年版,第47、87页。
[3]转引自[德]考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,学林文化事业有限公司 1999年版,第95页。
[4]转引自林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社,2002年版,第103页。
[1]转引自[德]考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第105-107页。
[2][德]考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,学林文化事业有限公司 1999年版,第109页。
[3][德]考夫曼:《法律哲学》,刘章义译,法律出版社 2004年版,第132页。
[4][德]考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,学林文化事业有限公司 1999年版,第135-137页。
[1][英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第161页。
[2][英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第158页。
[3][美]孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,法律出版社 2004年版,第76-77页。
[4][德]魏德士:《法理学》丁晓春、吴越译,中国政法大学出版社 2005年版,第383页。
[1][德]魏德士:《法理学》丁晓春、吴越译,中国政法大学出版社 2005年版,第387页。
[1]参见[美]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社 1996年版,第19页。
[2][英]尼尔·麦考密克:《法律推理和法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第17页。
[3][英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第45页。
[1][美]孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,法律出版社 2004年版,第205-206页。
[2]黄弈柱:《简论思维结构的特性、功能及其优化》,载《中国人民大学学报》1990年第6期。
[1]梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社 1995年版,第214页。
[2]张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社 1998年版,第105页。
[3]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社 1999年版,第133页。
[4]在恩吉施看来,字面含义是“解释的对象”,探释语词的“语词意义”是解释的目标,“语法”和“句法”是解释的手段。习惯上把“字面含义”看做“语词意义”。[德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,第89页注释。笔者以为,“意义”的说法更多地是一个诠释学上的概念,是解释者与解释对象视域交融的结果;而“含义”则更多地体现了文本的客观意思。
[5]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社 1999年版,第98页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第200页。
[2][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第314页。
[3][德]魏德士:《法理学》,丁晓春 吴越译,法律出版社 2005年版,第307页。
[1]王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社 2001年版,第220页。
[2]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001年版,第276页。
[3][德]思吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,第90页。
[1]转引自[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社 2004年版,第168页。
[2][德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社 2004年版,第178页。
[1]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社 1999年版,第134-138页。
[1][英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第124页。
[2][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第193页。
[1][德]K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社 2003年版,第389页。
[1]洪汉鼎主编:《理解与解释:诠释学经典文选》,东方出版社 2001年版,第7页。
[2][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第87-88页。
[1]转引自[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第320页。
[2][德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,第73页。
[3]梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社 2003年版,第217页。
[4][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第207页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第144页。
[1][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第331页。
[2]梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社 2003年版,第219页。
[1][英]柯林伍德:《历史的观念》,何兆武、张文杰译,中国社会科学出版社 1986年版,第244页。
[2][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 2002年版,第347页。
[3][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 2002年版,第337页。
[1]魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社 高等教育出版社 2006年版,第413页,
[2][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第335页。
[1]黄茂荣:《法律方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001年版,第277页。
[2][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第335页。
[3]魏德士认为,以探寻立法者意图的“主观解释”试图探究客观的事实,也就是最初的规范目的。相反,以探求法律的意义为目标的“客观解释”则是主观的法官造法。参见[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第345页。
[4][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第333页。
[1][德]考夫曼、哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社 2002年版,第164页。
[1]法律的目的从表面上来看好像是客观的,正因此,大陆法系将此种法律解释视为客观解释:但是,法律本身并没有意志,其目的是人赋予的,在具体案件的审理中,就是法官赋予的,因此所谓的客观解释有着浓厚的主观性。
[2][德]拉伦茨《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第211页。
[3][德]拉伦茨《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第211页。
[4][德]耶赛克等:《德国刑法教科书·总论》,徐久生译,中国法制出版社 2001年版,第193页。
[1]管金伦,《法官的法解释》,载《法律方法》第2卷,山东人民出版社 2003年版,第258页。
[2]管金伦:《法官的法解释》,载《法律方法》第2卷,山东人民出版社 2003年版,第382页。
[1][日]《法人格的否认》,李凌燕译,载《外国法译评》1994年第3期。
[1]参见尹田:《民事主体理论与立法研究》,法律出版社 2003年版,第154-155页。
[2][日]《法人格的否认》,李凌燕译,载《外国法译评》1994年第3期。
[3]陈金钊:《作为方法的目的解释》,载《学习与探索》2003年第6期。
[1]参见[美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社 1996年版,第22-26页。
[1]转引自陈林林:《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》,中国政法大学出版社 2005年版,第51页。
[2][德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,第80页。
[1][德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社 2006年版,第277页。
[1]王春婕主编:《国际商法案例》,新华出版社 2000年版,第104页。
[1]T.Alexander Aleinikoff.Constitutional Law in the Age of Balancing.[J].Yale Law Journal,1987,(96).
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第284页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第286页。
[2][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第246页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第246页。
[2][美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社 1998年版,第41页。
[1]Karl Bcrgbohm,Jurisprudenz und Rechtsphiiosophie,1.Band,Glashutten im Taunus 1973,S384-388.转引自林立:《法学方法论与德沃金》中国政法大学出版社,2002年版,第6-7页.
[2]黄建辉:《法律漏洞·类推适用》,蔚理法律1988年,第27-28页。
[3]转引自[美]博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第145页。
[4][美]博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第155页。
[1][英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第134-135页。
[2]陈金钊:《认真地对待规则》,载《法学研究》2000年第6期。
[1]转引自[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第352页
[2][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第353页
[1]参见李永红:《法律漏洞与司法适用》,载《人民检察》2001年第7期。
[2][英]阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁教育出版社 1998年版,第227页。
[3][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第249-300页。
[1][德]魏德士:《法理学》丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第371-385页。
[2]黄建辉:《法律漏洞·类推适用》,台湾蔚理法律出版社 1988年版,第77页。
[3]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社 1999年版,第163页。
[4][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第258页。
[5][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第258页。
[1]卡纳里斯认为个别类推是由个案到个案,是个案与个案之间进行比较,而整体类推,亦称法的类推是将由多数针对不同构成要件赋予相同法效果的法律规定得出一般的法律原则,并将该原则适用到法律并未规整的案件事实上。参见拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第260页。
[2]参见麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第149页。
[1]转引自[德]魏德士:《法理学》丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第382-383页。
[2][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第290页。
[1]参见[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第298页。
[2][德]魏德士:《法理学》丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第366页。
[1][德]魏德士:《法理学》丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第383页。
[2][德]魏德士:《法理学》丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第384页。
[1]转引自魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第306页。
[1]陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》,载《法商研究》2003年第6期。
[3][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第307页。
[1][德]魏德士:《法理学》,丁晓春 吴越译,法律出版社 2005年版,第410页。
[1][德]拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社 2003年版,第96页。
[1][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第7页。
[2][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第94页。
[3]Aarnio,Aulis,Alexy,Robert and Peczenik,Aleksander,The foundation of Legal reasoning,in Legal reasoning,edited by Aulis Aarnio and D.N.MacCormick,VolⅠ,Dartmouth Publishing Company,1992.
[1]涂纪亮:《现代西方语言哲学比较研究》,中国社会科学出版社 1996年版,第533页。
[2][法]保罗·利科主编:《哲学主要趋向》,李幼蒸、徐奕春译,商务印书馆 1988年版,第208-209页。
[3][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第258-259页。
[1][英]麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第5-6页。
[2][德]考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社 2002年版,第462页。
[1][德]N·霍恩:《法律科学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社 2005年版,第145页。
[2]有很多案件不仅仅关涉当事人的利益,在很多情况下,这些案件会成为一个社会事件,从而得到全社会的关注。我们看看我国的“泸州继承案”、“王斌余案”、“邱兴华案”以及美国的“罗伊案”“辛普森案”等就会得出这种结论。
[1]参见佩雷尔曼《旧修辞学与新修辞学》杨贝译,载《法哲学与法社会学论丛》第八期。
[1][比]佩雷尔曼:《旧修辞学与新修辞学》,杨贝译,载《法哲学与法社会学论丛》第八期。
[2][比]佩雷尔曼:《法律推理》,朱庆育译,在陈金钊、谢晖主编:《法律方法》第2卷。
[3][荷]菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆 2005年版,第50页。
[4][德]霍恩:《法律科学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社 2005年版,第145页。
[1][德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004年版,第244页。
[2]参见[荷]菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆 2005年版,第41页。
[1][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店 2003年版,第278页。
[2][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店 2003年版,第282页。
[3][荷]菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆 2005年版,第62页。
[1][荷]菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆 2005年版,第70页。
[2]参见阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社,2002年版,第365页。
[3]参见阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社,2002年版,第361页。
[1][荷]菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,商务印书馆 2005年版,第140页。
[1]颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社 2003年版,第111页。
[1][英]麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社 2005年版,第61页。
[2]Lord Reid:The Judge as Law Maker,(1972)12J.S.P.T.L.(N.S.),22.
[1][英]麦考密克[奥]魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社 1994年版,第6页。
[2]据国外脑外科专家研究表明,纯理性的行为远远不能解决理性决策的任务,人的情感是先验地决定人的态度,使人在不确定性的环境面前作出选择。
[1][美]博西格诺等:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社 2004年版,第29页
[2][美]博西格诺等:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社 2004年版,第29页。
[3][德]罗伯特·阿列克西,《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》中国法制出版社 2002年版,第10页。
[4][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第131页。
[1][美]波斯纳:《道德与法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社 2001年版,第60页。
[1][美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社 2004年版,第2页。
[2][美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社 2004年版,第3-7页。
[1][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆 1998年版,第84页。
[2][美]卡多佐:《法律的生长》刘培峰,刘骁军译,贵州人民出版社 2003年版,第69页。
[3][美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社 2004年版,第3页。
[1]沈仲衡:《价值衡量法律思维方法论》,2005年吉林大学博士论文。
[2][美]博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版,第145页。
[1][美]波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社 2001年版,第182页。
[1]信春鹰:《中国是否需要司法能动主义》,载中国法院网:http://www.chinacourt.org/html/article/200210/18/14364.shtml
[2]陈金钊:《司法克制主义:法官的意识形态》,载《司法方法与和谐社会建设学术研讨会论文集》(2007年威海),第10页。
[1]J.A.G.Friffith,"The Law of Property",in Morris Ginsberg,ed.,Law and Opinion in England in the 20~(th)Century(London,1959),pp.117-119.
[2][美]朱迪丝·N·施克莱:《守法主义:法、道德和政治审批》,彭亚楠译,中国政法大学传版社 2005年版,第1页。
[3]施克莱说,虽说美国法律界的少数派,在一些美国法学院里,长期以来一直在法理上反对形式主义,也反对法官和律师意识形态上的守法主义,但这样无关大局。见[美]朱迪丝·N·施克莱:《守法主义:法、道德和政治审批》,彭亚楠译,中国政法大学传版社 2005年版,第17页。
[1][英]杰弗里·马歇尔:《宪法理论》,刘刚译,法律出版社 2006年版,第87-88页。
[2]陈金钊曾撰文《法官如何表达对法律的忠诚》,其中,他认为法官对法律忠诚的表现有七个方面.详见陈金钊:《法治与法律方法》,山东人民出版社 2003年版,第150-151页.
[3][德]马克思·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社 1998年版,第61-62页。
[1][美]朱迪丝·N·施克莱:《守法主义:法、道德和政治审批》,彭亚楠译,中国政法大学传版社 2005年版,第13页。
[2][美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆 1998年版,第18页。
[1]陈金钊:《司法克制主义:法官的意识形态》,载司法方法与和谐社会建设学术研讨会论文集(下卷),第6页。
[2]Edword L.Rubin:"Law end the Methedology of Law" Wis.L.Rev.,1997:521-565pp.
[3][美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社 2004年版,第22页。
[4]陈金钊:《司法克制主义:法官的意识形态》,载司法方法与和谐社会建设学术研讨会论文集,第16页。
[1]参见邓正来《中国法学向何处去》,商务印书馆 2006年版。
[1]转引自龚先砦:《古代法律文化传统:中国司法行政化现象的成因之一》,载《法制与社会》2007年第10期。
[31]参见(清)蓝鼎元著:《鹿洲公案》,群众出版社 1985年版,第123-125页。转引自谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社 2005年版,第P123-125页。
[1]《风俗通·佚文》。转引自孙笑侠:《中国传统法官的实质性思维》,载《浙江大学学报》2005年第4期。
[2]参见《刑案汇览》卷七。
[3]范忠信:《中国传统司法的伦理属性及其影响》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期。
[4]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 1998年版,第403页。
[5]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社 1996年版,第187页。
[1]详见陈桂明著《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社 1996年版,第168页。
[2]除此之外,司法的被动性还体现在上诉审和再审程序中。详见陈瑞华:《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》,载《法学研究》2000年第5期。
[3][法]托克威尔:《论美国的民主(上卷)》,董果良译,商务印书馆 1993年版,第110页。
[1]苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社 2000年版,第115页以下。
[2]苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社 2000年版,第74页。
[1]季卫东:《中国司法的思维方式及其文化特征》,载《法律方法与法律思维》第3辑,中国政法大学出版社 2005年版,第69页。
[2]2004年3月24日《深圳商报》。
[3]季卫东:《中国司法的思维方式及其文化特征》,载《法律方法与法律思维》第3辑,中国政法大学出版社 2005年版,第71页。
[4][德]阿图尔·考夫曼:《后现代法哲学》,米健译,法律出版社 2000年版,第22页。
[1][美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社 2004年版,前言第4页。
[2]何中华:《“现代化”概念辨析》,载《山东大学学报》1995年第1期。
[1]参见拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003年版,第268-269页。
[2]个别类推是将法律中包含的适用于类似情况的规则准用于法律中未加规定的情况;整体类推是指从法律为规范相似的多种情况而统一制定的规则中导出一个一般原则,再将该一般原则适用于法律未作规定的情况。[德]拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社 2003年版,第106页。
[3]参见[德]拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社 2003年版,第108页。
[1]很多学者对于该案件中的道德判案提出过质疑。其中陈景辉从原则适用条件的分析入手,对该案的判决结论进行了批驳。其认为在舍弃规则而适用较为抽象的原则时,必须要同时满足三个条件,即普遍性条件、比例性原则和体系性要求。以此观之,泸州继承案适用公序良俗原则决定案件的判决难以通过其中任一条件的检验。参见陈景辉:《原则、自由裁量与依法裁判》,载《实践理性与法律方法——全国法学方法论论坛第一届学术研讨会论文集》(2005),第321-339页。
[2]参见[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2000年版,第514页。
[3][德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社 2000年版,第527页。
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