刑事诉讼中的国家权力与程序
|
摘要
本文以刑事诉讼中的国家权力和刑事诉讼程序为研究对象,从与二者相关的众多理论侧面中,选取二者之间的相互关系进行重点研讨,以期回答下述问题,即为什么不同形态的国家均选取刑事诉讼机制作为追究犯罪的常规方式?刑事诉讼程序对国家刑罚权的实现具有怎样的影响?通过分析,本文认为:国家不仅要实现刑罚权,而且还面临着以正当化的方式来实现的压力。而经由刑事诉讼中的程序运作则是国家刑罚权获得正当化实现的最佳方式。本文据此设定了刑罚权落实获致正当的若干要求,并对程序自身能够实现这些正当化要求的机理、功能、结构等方面进行了深入分析。
本文共分五章,在内容上层层递进,具体各章内容如下:
第一章为“刑事诉讼的国家权力面相”。本章通过对刑事诉讼机制追本溯源的考察,指出刑事诉讼机制作为国家产生之后的一种纠纷解决方式,与自力救济或者其它他力救济方式相比的最大特点就在于国家权力在其中所发挥的作用是决定性的:它以国家法彰表国家权力、以国家机构行使国家权力、以诉讼程序实现国家权力。国家权力构成刑事诉讼机制的核心结构要素,并主导着刑事诉讼的基本发展进程,因此对所有关涉刑事诉讼机制的基本法理的分析、具体制度的架构、行为价值的判断都不能脱离和回避它的这一特征。
第二章为“刑事诉讼作为国家权力运作的程序场域”。本章通过对“场域”概念的引入,指出刑事诉讼中的刑罚权虽然性质上属于国家权力,但是其在刑事诉讼中的运作已经使自身特定化,有别于刑事诉讼之外的国家权力,而从根本上影响刑事诉讼中国家权力的运作逻辑并使其特定化的乃是其所依存的、由不同的要素所型构的权力场景和氛围,即“程序场域”。“程序场域”概念的建构揭示了国家权力“程序化”的存在氛围和存在状态,明确了刑事诉讼“程序”中的国家权力与国家的位置关系,从而为辨识国家权力与刑事诉讼“程序”的关系提供了重要的分析工具。
第三章为“通过刑事诉讼程序的国家权力正当化”。本章是全文内容的重点,揭示了国家选择通过刑事诉讼的方式来解决犯罪与刑罚的问题实际上体现了国家欲图以此实现刑罚权运作的正当化目的。而刑罚权的正当化动因直接来自于国家权力的正当化压力,这是一种在任何正常状态社会下国家的必须选择。国家刑罚权通过诉讼是否实现正当化在不同的语境下有不同的判断标准,但是具备两个共同的前提基础:对案件事实的发现和对国家权力的规范。而诉讼作为一种权力运作机制主要是通过刑事诉讼程序来实现上述两个目标的,程序的技术性构成要素及其运作方式决定了程序对上述功能的担当。
第四章为“刑事诉讼中国家权力正当化的法治语境”,本章对现代国家基本构成语境的“法治”进行了深入分析,阐释了法治对国家刑罚权通过诉讼实现正当化的影响以及权利保障维度在法治语境下的确立和表现。详细分析了在法治国家通过“程序”实现刑罚权正当化的必要性和可行性,并从程序主体、程序空间、程序时间、程序信息和程序交涉五个方面系统探讨了法治国家中能够引导国家刑罚权正当化的应然程序场域结构。
第五章为“我国刑事诉讼中国家权力与程序关系的基本走向”,本章将分析的笔触落脚于我国,对建国以来至今我国刑事诉讼中国家权力与程序关系的历史进行了简明但清晰的梳理,指出了当下我国法治话语的建构和国家权力行使方式法治化转型的进程以及二者之间的关系,并对我国刑事诉讼中国家权力与程序关系的前景走向进行了展望。
This paper aims to research on relation between state power and criminal proceedings procedure, which the author carefully chose from numerous relating theories and analyzed with great emphases in order to solve following questions: why states in different forms unanimously take criminal proceedings mechanism as a routine method to punish criminals? What is the effect on state punishment right of criminal proceedings procedure? Through analysis, the author concludes: the state shall not only make punishment right enforceable, but also under pressure on how to practice in legitimacy, while procedure practice of criminal proceedings appears to be best way to legitimacy. This paper establishes several requirements on how to legitimize punishment right and profoundly analyzes mechanism, function and structure of proceedings being legitimated by itself.
There are 5 chapters in this paper with gradual analysis as following:
Chapter one is about state power face in criminal proceedings. This chapter points out: as a dispute solving method after forming of state, the most important characteristic of criminal proceedings mechanism lies in that its function in state power is crucial, comparing with self-preservation and another relief methods. It reflects state power by state laws, exerts state power by state framework and practices state power by procedure. State power constructs the core element of criminal proceedings system, and dominates the basic development process of criminal proceedings. It is indispensable to analyze the fundamental legal theory of criminal proceedings system, detailed system framework and behavior value judgment with this characteristic.
Chapter two is about criminal proceedings as procedural field of state power enforcement. With term field introduced in this chapter ,the author points out although punishment right in criminal proceedings belongs to state power in nature, it has been specified in criminal proceedings practice, different from the state power out of criminal proceedings. It is the reliable and various power scene and atmosphere, that is, procedural field, that most influences the state power enforcement and specification in criminal proceedings. Procedural field explains the existence atmosphere and state of state power being procedural and makes clear relation between state power in criminal proceedings and the state, which results in important analysis method on distinguishing the relation between state power and criminal proceedings procedure.
Chapter three is about legitimating the state power by criminal proceeding procedure. This is the most important chapter of the paper. This chapter points out that the method for states to solving crime and punishment by criminal proceedings actually indicates that sates intend to legitimize the practice of the punishment right. The legitimacy of punishment right results from the legitimate pressure by state power, which is a compulsory choice in every normal state. Whether it is enforceable for state punishment right has different judgment standard in different situation, but two common preconditions must exist: for fact discovery of the case and for abiding by of state power. Proceedings act as a power by criminal proceedings procedure to realize above two aims while the technical elements in proceedings and enforcement way determine the functional undertaking.
Chapter four is about the context of rule of law in the state power legitimacy in criminal proceedings. This chapter thoroughly analyzes the rule of law in fundamental construction context in modern states, illustrates the legitimacy impact of the rule of law on the state punishment right and establishment and demonstration of right-guaranteed extent in rule of law context. It details the necessity and possibility of legitimacy of procedural punishment right in rule of law states, and systematically discusses that states of rule of law shall establish legitimated state punishment right from five aspects of subject of procedural field, space of procedural field, time of procedural field, information of procedural field and negotiation of procedural field.
Chapter five is about the trend of relation between the state power and procedure in criminal proceedings in China. This chapter presents the relation between the state power and procedure since the Foundation of the People Republic of China with succinct and clear illustration. It points out that nowadays the process and relation between the construction of rule of law in China and the transfer of the state power enforcement. In the end of this paper, a prospect is dedicated for the relation between state power and procedure of China.
本文共分五章,在内容上层层递进,具体各章内容如下:
第一章为“刑事诉讼的国家权力面相”。本章通过对刑事诉讼机制追本溯源的考察,指出刑事诉讼机制作为国家产生之后的一种纠纷解决方式,与自力救济或者其它他力救济方式相比的最大特点就在于国家权力在其中所发挥的作用是决定性的:它以国家法彰表国家权力、以国家机构行使国家权力、以诉讼程序实现国家权力。国家权力构成刑事诉讼机制的核心结构要素,并主导着刑事诉讼的基本发展进程,因此对所有关涉刑事诉讼机制的基本法理的分析、具体制度的架构、行为价值的判断都不能脱离和回避它的这一特征。
第二章为“刑事诉讼作为国家权力运作的程序场域”。本章通过对“场域”概念的引入,指出刑事诉讼中的刑罚权虽然性质上属于国家权力,但是其在刑事诉讼中的运作已经使自身特定化,有别于刑事诉讼之外的国家权力,而从根本上影响刑事诉讼中国家权力的运作逻辑并使其特定化的乃是其所依存的、由不同的要素所型构的权力场景和氛围,即“程序场域”。“程序场域”概念的建构揭示了国家权力“程序化”的存在氛围和存在状态,明确了刑事诉讼“程序”中的国家权力与国家的位置关系,从而为辨识国家权力与刑事诉讼“程序”的关系提供了重要的分析工具。
第三章为“通过刑事诉讼程序的国家权力正当化”。本章是全文内容的重点,揭示了国家选择通过刑事诉讼的方式来解决犯罪与刑罚的问题实际上体现了国家欲图以此实现刑罚权运作的正当化目的。而刑罚权的正当化动因直接来自于国家权力的正当化压力,这是一种在任何正常状态社会下国家的必须选择。国家刑罚权通过诉讼是否实现正当化在不同的语境下有不同的判断标准,但是具备两个共同的前提基础:对案件事实的发现和对国家权力的规范。而诉讼作为一种权力运作机制主要是通过刑事诉讼程序来实现上述两个目标的,程序的技术性构成要素及其运作方式决定了程序对上述功能的担当。
第四章为“刑事诉讼中国家权力正当化的法治语境”,本章对现代国家基本构成语境的“法治”进行了深入分析,阐释了法治对国家刑罚权通过诉讼实现正当化的影响以及权利保障维度在法治语境下的确立和表现。详细分析了在法治国家通过“程序”实现刑罚权正当化的必要性和可行性,并从程序主体、程序空间、程序时间、程序信息和程序交涉五个方面系统探讨了法治国家中能够引导国家刑罚权正当化的应然程序场域结构。
第五章为“我国刑事诉讼中国家权力与程序关系的基本走向”,本章将分析的笔触落脚于我国,对建国以来至今我国刑事诉讼中国家权力与程序关系的历史进行了简明但清晰的梳理,指出了当下我国法治话语的建构和国家权力行使方式法治化转型的进程以及二者之间的关系,并对我国刑事诉讼中国家权力与程序关系的前景走向进行了展望。
This paper aims to research on relation between state power and criminal proceedings procedure, which the author carefully chose from numerous relating theories and analyzed with great emphases in order to solve following questions: why states in different forms unanimously take criminal proceedings mechanism as a routine method to punish criminals? What is the effect on state punishment right of criminal proceedings procedure? Through analysis, the author concludes: the state shall not only make punishment right enforceable, but also under pressure on how to practice in legitimacy, while procedure practice of criminal proceedings appears to be best way to legitimacy. This paper establishes several requirements on how to legitimize punishment right and profoundly analyzes mechanism, function and structure of proceedings being legitimated by itself.
There are 5 chapters in this paper with gradual analysis as following:
Chapter one is about state power face in criminal proceedings. This chapter points out: as a dispute solving method after forming of state, the most important characteristic of criminal proceedings mechanism lies in that its function in state power is crucial, comparing with self-preservation and another relief methods. It reflects state power by state laws, exerts state power by state framework and practices state power by procedure. State power constructs the core element of criminal proceedings system, and dominates the basic development process of criminal proceedings. It is indispensable to analyze the fundamental legal theory of criminal proceedings system, detailed system framework and behavior value judgment with this characteristic.
Chapter two is about criminal proceedings as procedural field of state power enforcement. With term field introduced in this chapter ,the author points out although punishment right in criminal proceedings belongs to state power in nature, it has been specified in criminal proceedings practice, different from the state power out of criminal proceedings. It is the reliable and various power scene and atmosphere, that is, procedural field, that most influences the state power enforcement and specification in criminal proceedings. Procedural field explains the existence atmosphere and state of state power being procedural and makes clear relation between state power in criminal proceedings and the state, which results in important analysis method on distinguishing the relation between state power and criminal proceedings procedure.
Chapter three is about legitimating the state power by criminal proceeding procedure. This is the most important chapter of the paper. This chapter points out that the method for states to solving crime and punishment by criminal proceedings actually indicates that sates intend to legitimize the practice of the punishment right. The legitimacy of punishment right results from the legitimate pressure by state power, which is a compulsory choice in every normal state. Whether it is enforceable for state punishment right has different judgment standard in different situation, but two common preconditions must exist: for fact discovery of the case and for abiding by of state power. Proceedings act as a power by criminal proceedings procedure to realize above two aims while the technical elements in proceedings and enforcement way determine the functional undertaking.
Chapter four is about the context of rule of law in the state power legitimacy in criminal proceedings. This chapter thoroughly analyzes the rule of law in fundamental construction context in modern states, illustrates the legitimacy impact of the rule of law on the state punishment right and establishment and demonstration of right-guaranteed extent in rule of law context. It details the necessity and possibility of legitimacy of procedural punishment right in rule of law states, and systematically discusses that states of rule of law shall establish legitimated state punishment right from five aspects of subject of procedural field, space of procedural field, time of procedural field, information of procedural field and negotiation of procedural field.
Chapter five is about the trend of relation between the state power and procedure in criminal proceedings in China. This chapter presents the relation between the state power and procedure since the Foundation of the People Republic of China with succinct and clear illustration. It points out that nowadays the process and relation between the construction of rule of law in China and the transfer of the state power enforcement. In the end of this paper, a prospect is dedicated for the relation between state power and procedure of China.
引文
1 [德]克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》(第 24 版),吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 4 页。
2 [英]伯特兰·罗素著:《权力论:新社会分析》,吴有三译,商务印书馆 1998 年版,第 1 章。
3 [日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(上册),丁相顺译,中国人民大学出版社 2005 年版,第 1 页。
4 国家刑罚权的内容一般是由实体法律规范通过界定犯罪及其刑罚而加以创设的,但是在国家刑罚权产生的初期,并无实定法明确、系统地规定犯罪与刑罚以及由此而决定的国家刑罚权。然而,与国家相伴随而生的诉讼机制能够通过自己的反复运作不断地界定着犯罪行为,从而形成实体法的具体内容并累积性地反馈到一般规范层次上去,国家刑罚权也据此被“再创设”和丰富起来。谷口安平教授对诉讼程序与实体权力/权利之间的这种关系从历史的角度进行了考察,他指出,“在早期英国法采取诉讼方式的程序,具有特定事实关系的案件通过特定诉讼方式处理。如果由于社会变化或其他情况发生了原有诉讼方式不适应的问题,就创造并引入新的诉讼方式。以我们今天的眼光来看,诉讼方式的追加其实就是创制新的实体法或新的权利。另一方面,作为大陆法系起源之一的罗马法中同样可以看到类似现象。罗马法首先发达的是诉权,诉权不同程序也不同,诉权的逐渐增加意味着实体法被创制”([日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 1996 年版,第 7-8 页)。总之,国家刑罚权和刑事诉讼机制之间存在着一种相互反馈的关系,从而彼此能够反向生成对方。
5 柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社 1991 年版,第 25 页。
6 《礼记·礼运》。
7 《马克思恩格斯选集》第 3 卷,人民出版社 1972 年版,第 178 页。
8 [美]马文·哈里斯著:《文化人类学》,李培茱、高地译,东方出版社 1988 年版,第 192 页。
9 同上注,第 195 页。
10《抱朴子·诘鲍》。
11 同上注。
12 [美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第220 页。
13 [意]尼科洛·马基雅维里著:《君主论》,潘汉典译,商务印书馆 1997 年版,第 83 页。
14 [美]爱德华·威尔逊著:《论人性》,方展画、周丹译,浙江教育出版社 2001 年版,第 107 页。
15 [美]路易斯·亨利·摩尔根著:《古代社会》,杨东莼等译,商务印书馆 1997 年版,第 74 页。
16 [英]詹姆斯·艾德尔著:《美洲印第安人史》,伦敦 1775 年版,第 150 页。转引自上注书。
17 [美]路易斯·亨利·摩尔根著:《古代社会》,杨东莼等译,商务印书馆 1997 年版,第 75 页。
18 同上注。
19 原始社会中不存在国家权力,但也存在着“公共权力”。恩格斯指出,原始社会的公共权力先于国家权力而产生,是“国家权力的萌芽”。参见《马克思恩格斯全集》第 3 卷,人民出版社 1974 年版,第 218 页。
20《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社 1972 年版,第 92 页。
21 同上注,第 2 页。
22 同上注,第 29 页。
23 [美]G.P.默多克著:《社会结构》,New York 1949.pp.82 -83.
24 程得祺著:《原始社会初探》,中央民族学院出版社 1988 年版,第 115 页。
25 [美]E.A.霍贝尔著:《原始人的法》,严存生译,贵州人民出版社 1992 年版,第 262 页。
26 田成有:“法律的起源:人类学、社会学的一种分析思路”,载于《法学研究》1994 年第 6 期。
27 任聘著:《中国民间禁忌》,作家出版社 1990 年版,第 14 页。
28 田成有:“法律的起源:人类学、社会学的一种分析思路”,载于《法学研究》1994 年第 6 期。
29 高明强著:《神秘的图腾》,江苏人民出版社 1989 年版,第 57 页。
30 转引自[美]C.恩伯、M.恩伯著:《文化的变异》,杜杉杉译,辽宁人民出版社 1988 年版,第 421 页。
31 [美]马文·哈里斯著:《文化人类学》,李培茱、高地译,东方出版社 1988 年版,第 201 页。
32 为了言明遵守禁忌在原始社会中所具有的此种重要价值,我国台湾学者林明峪曾从生物学基础的角度进行追根溯源的例释,他指出,“就动物进化程度与人类最接近的猿猴来说,心理学家们曾有类似的反映试验:将一只母猴与一只刚生下不久的小猴同关在一只铁笼里饲养,而笼子里已安装有黑、白、红、蓝、绿5 个按钮,到了母猴饥饿的时候,它只要按下黑、白、蓝、绿 4 个按钮,就立即可以得到各种不同的食物,但若是按红色按钮,它所得到的是一股电流。反复几次后,母猴就学乖了,再也不敢去碰触红色按钮,并视红色为一种危险的、恐怖的颜色。原来它已经把红色作为它获取食物的禁忌——若是换作原始人的话,它可能以为红色钮就是曼那(亦即玛纳,这一概念来自于美拉尼西亚语,在美拉尼西亚人的观念中,玛纳被视为是一种超自然的力量,一般而言,西方学者认为玛纳构成了禁忌的起源——引者注)的潜在物——然后再把这项不准确的禁忌传递给小猴,使小猴也感染这项禁忌。而传递的方式,即母猴每当小猴也要顽皮学着碰触红色按钮时,必然龇牙咧嘴咻咻地哧阻;此时,小猴即被灌输与感染这项危险的、恐怖的禁忌”( 林明峪著:《台湾民间禁忌》,台北联亚出版社 1981 年版,第 35 页)。就此来看,对禁忌的恪遵所反映的并不完全是原始人在自然面前的绝对无力,毋宁在一定程度上也反映了初民为了提高生存能力而在对自然朦胧认识基础上的一种感性自觉。
33 《马克思恩格斯全集》第 46 卷(上),人民出版社 1979 年版,第 21 页。
34 比如我国西南羌族采行的议话坪制度就颇具有典型性。该制度形成于远古,流传至今,现在典型的运作方式为:在同一村寨内设置有固定的议话场所即“议话坪”,每一年或两年例行一次,临时有紧要大事也可随时召开,由寨首、乡约召集,又是也可由有威望的老年人召集,每家须派一成年男丁参加,集体议决村寨事宜。其中解决村寨内部成员之间的纠纷乃是议话坪的重要职能之一。历经千年流变,现时的议话坪制度或与其肇始之处多有不同,但是可以肯定的是,其中的制度精髓即集体、民主的议事方式被保留并传承至今。详细请参见龙大轩:“法律多元中的民间法文化——羌族议话坪制度研究”,载于谢晖、陈金钊主编:《民间法》第 1 卷,山东人民出版社 2002 年版。
35 [英]梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1996 年版,第 5 页。
36 [法]列维·布留尔著:《原始思维》,丁由译,商务印书馆 1995 年版,第 219-235 页。
37 [英]梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1996 年版,第 185 页。
38 参见邓敏文著:《神判论》,贵州人民出版社 1991 年版,第 74-81 页。
39 [德]马克思著:《摩尔根<古代社会>一书摘要》,人民出版社 1965 年版,第 25 页。
40 《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社 1972 年版,第 166 页。
41 同上注,第 160 页。
42 恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中提出了发生在东大陆原始社会后期的三次社会大分工,即游牧部落从其余的野蛮人群中分离出来;手工业和农业的分离;商人阶级的出现。
43 刑事诉讼属于广义的诉讼范畴自无疑问,然而在此需要究明的是国家产生早期和作为一种维持国家秩序手段的诉讼出现之后,是否有专门的刑事诉讼。学者多认为中外的传统法律均是诸法合体、民刑不分、程序实体不分的,如最初的罗马成文法典《十二铜表法》中就没有明确区分民事诉讼和刑事诉讼。倘若如此,则刑事诉讼从诉讼中的分化必是大大晚于国家的出现,就我国而言,学界更是认为直至清末沈家本主持的修律运动,刑事诉讼和民事诉讼才出现分野。当然,学界亦有不同的观点,如有学者就认为,上溯至我国的五帝时期,就存在民事诉讼和刑事诉讼的分离(请详见李交发著:《中国诉讼法史》,中国检察出版社 2002年版,第 233 页以下)。在我看来,无论刑事诉讼之“名”出于何时,国家行刑事诉讼之“实”,即国家对特定种类的社会冲突——也就是在国家制定法出现之后明确将之定性为犯罪的冲突——采用诉讼的方式进行解决却是客观存在的,甚至在早期,人们也存在着将对犯罪行为的处理与其他纠纷相区别的朦胧思想,如虽然《十二铜表法》没有对两种诉讼作下意识的区分,但在当时却已经出现了“公犯”与“私犯”之分,在其法典中也设定了三种诉讼类型:私犯之诉、申诉制度和刑事法庭审判程序(请参见《十二铜表法》,世界著名法典汉译丛书,法律出版社 2000 年版)。鉴于此,作为本文此部分前提性的理论预设为:刑事诉讼活动的出现同步于国家的产生。
44 [意]龙勃罗梭著:《犯罪人论》,黄风译,中国法制出版社 2000 年版,第 319 页。
45 《马克思恩格斯全集》第 3 卷,人民出版社 1974 年版,第 379 页。
46 [美]E.A.霍贝尔著:《原始人的法》,严存生译,贵州人民出版社 1992 年版,第 288 页。
47 欧阳谿著:《法学通论》,上海法学编译社 1947 年版,第 81 页。
48 徐昕:“通过法律实现私力救济的社会控制”,载于《法学》2003 年第 11 期。
49 《礼记·檀弓上》
50 需要指明的是,在国家产生之后,尤其是现代社会中,对于纠纷的自力解决方式并不是完全孤立于公力解决方式之外的,相反地,自力救济成为可能并使解决者的意志得以实现,在很大程度上是依赖于国家暴力强制的存在,依赖于刑事诉讼这种公力救济机制的存在。即,纠纷双方实际上是意识到:倘若不服从或者接受相对方合法的权益主张,将有可能导致国家暴力强制的运用,导致刑事诉讼机制从后台走向前台。由此可见,即使在国家允许自力救济的场合下,刑事诉讼机制也在实际上发挥着一种“隐性”的影响力。
51 转引自邱兴隆著:《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》,法律出版社 2000 年版,第 13 页。
52 梁彗星著:《民法总论》,法律出版社 1996 年版,第 252 页。
53 [斯洛文尼亚]卜思天·M·儒攀基奇著:《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社2002 年版,序言第 1 页。
54 [英]梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1996 年版,第 211 页。
55 江伟主编:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 4-5 页。
56 梁彗星著:《民法总论》,法律出版社 1996 年版,第 252 页。
57 参见柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社 1991 年版,第 3 页。
58 [美]马丁·P.戈尔丁著:《法律哲学》,齐海滨译,三连书店 1987 年版,第 217 页。
59 [美]罗斯科·庞德著:《法理学》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 373 页。
60 田成有:“法律的起源:人类学、社会学的一种分析思路”,载于《法学研究》1994 年第 6 期。
61 同上注。
62 Austin,Province of Juriprudence,pp,22-24.
63 Giorgio del Vecchio, Philosophy of Law,transl.T.O.Martin(Washionton,1953),p.305.
64 《马克思恩格斯全集》第 3 卷,人民出版社 1974 年版,第 71 页。
65 同上注,第 376 页。
66 [美]罗斯科·庞德著:《法理学》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 28 页。
67 现代国家的刑事诉讼中多数贯彻了立基于“法治主义”的程序法定原则。程序法定原则是对“国家法”权威在诉讼中的强化表达。如果依照本文的分析结论,即国家法的权威只是国家权力权威的形式化和规范化表达,那么程序法定原则也是对刑事诉讼中国家权力权威的一种强化表达。
68 [美]E.A.霍贝尔著:《原始人的法》,严存生译,贵州人民出版社 1992 年版,第 275 页。
69 “权力”的“自我实现”是指权力能够通过自身的运作克服权力外消极因素,实现权力意图。伯特兰·罗素认为,权力就是使依附于其的“若干预期结果产生”的“能”([英]伯特兰·罗素著:《权力论:新社会分析》,吴有三译,商务印书馆 1998 年版,第 23 页)。马克斯·韦伯认为,权力是行动者贯彻自己意志的力量,“它意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会,不管这种机会是建立在什么基础之上。”([德]马克斯·韦伯著:《经济与社会》(上),林荣远译,商务印书馆 1997 年版,第 81 页)。戴维·波普诺认为,“社会学家用权力一词来指称个人和群体控制和影响他人行为的能力,而不管别人是否愿意合作。”([美]戴维·波普诺著:《社会学》,李强等译,中国人民大学出版社 1999 年版,第 241 页)。
70 [法]卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版,第65 页。
71 在不同国家以及同一国家的不同历史时期,担当裁判职责的国家机关的名称颇为迥异,仅就我国而言,在不同朝代就分别有“大理”、“司寇”、“廷尉”等种种不同的名称,(请详见李交发著:《中国诉讼法史》,中国检察出版社 2002 年版,第一章)。为论说方便,本文本部分均作“审判机关”处理。
72 李心鉴著:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社 1992 年,第 82 页。
73 郑禄:“‘诉讼’论”,载于《政法论坛》1988 年第 1 期。
74 《尚书正义·大禹谟》。
75 [美] 约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社 2004 年版,第 37 页。
76 [日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(上册),丁相顺译,中国人民大学出版社 2005 年版,第 151-152页。
77 同上注,第 157 页。
78 [德]克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》(第 24 版),吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 95 页。
79 [法]卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 1页。
80 刘艳红、张文:“新刑法的处罚范围评析”,载于《中外法学》1999 年第 2 期。
81 请参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社 1993 年版, 第 687 页以下;朱华荣主编:《各国刑法比较研究》,武汉出版社 1995 年版,第 37 页以下;张明楷著:《刑法的基础观念》,中国检察出版社 1995 年版,第 148-150 页。
82 请参见张明楷著:《刑法的基础观念》,中国检察出版社 1995 年版,第 143-150 页。
83 [美]G.D.詹姆斯著:《法律原理》,关贵森译,中国金融出版社 1990 年版,第 30 页。
84 所谓自生自发秩序,是哈耶克在对笛卡儿唯理主义和古希腊人“自然”与“人为”二分观批判的基础上提出的一种理论。哈耶克认为,欧洲思想界一直坚信刻意设计的制度优越于各种自生自发的社会力量,这显然是由于笛卡儿主义者所阐发的唯理主义建构论在欧洲的盛行所致;但是,欧洲思想界所持的该种认识进路还有一个更为古老的思想渊源,这就是古希腊先哲所提出的那种以极具误导性的方式把所有的现象都界分为“自然的”或者“人为的”现象的二分观,因此这构成了“我们正确理解社会理论和社会制度这项独特任务的最大障碍”。为此,哈耶克提出了一个极为重要的结论,即公元前 5 世纪的希腊人以及此后两千多年中沿循其知识脉络的唯理主义者都没有能够也不可能发展出一种系统的社会理论,以明确处理或者研究那些既可以归属于“自然”的范畴亦可以归属于“人为”的范畴进而应当被严格归属于另一种独特范畴下的第三现象,亦即那些既非“自然的”亦非“人之设计的”而是“人之行动而非意图或者设计的结果”,即自生自发秩序。简单而言,哈耶克的自生自发秩序的基本要义乃在于:它并不源于“人的设计”,因此它与组织秩序相区别;它也不是“自然的”造就之物,所以它实是人在行事的过程中遵循相应规则的结果。关于自生自发秩序的理论系统阐述及其评述,请参阅[英]冯·哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来译,首都经济贸易大学出版社 2001 年版,第 367-380 页,以及邓正来著:《哈耶克法律哲学的研究》,法律出版社2002 年版。
85 Josiah Tucker: A Selection from his Economic and Political Writings , ed. R.L. Schuyler, New York,1931,p.59.
86 林钰雄著:《刑事诉讼法》(上册),中国人民大学出版社 2005 年版,第 4 页。
87 本文关于布迪厄“场域”理论的援引与论述,详请参见布氏有关著作:Pierre Bourdieu, Language & Symbolic Power, ed. by John B. Thompson ,Harvard University Press.1991; Pierre Bourdieu and Wacquant , An Invitation to Reflexive Sociology, University of Chicago Press,1992.及其中译本[法]布迪厄、华康德著:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,中央编译出版社 1998 年版;[法]布尔迪厄著:《国家精英:名牌大学与群体精神》,杨亚平译,商务印书馆 2004 年版,[法]布迪厄:“法律的力量:迈向司法场域的社会学”,强世功译,载于《北大法律评论》第 2 卷第 2 辑。以及相关理论述评:邓正来著:《研究与反思:关于中国社会科学自主性的思考》,中国政法大学出版社 2004 年版;[美]戴维·斯沃茨著:《文化与权力:布尔迪厄的社会学》,陶东风译,上海译文出版社 2006 年版;方乐:“司法的场域分析”,载于《法律科学》2006 年第1 期;崔浩:“布迪厄的权力场域理论及其对政治学研究的启示”,载于《杭州电子科技大学学报》第 2 卷第 2 期。
88 孙笑侠教授将现代程序的构成要素也类分为 5 个方面:对立面、决定者、证据和信息、对话、结果(参见孙笑侠著:《程序的法理》,中国社会科学院 2000 年博士毕业论文)。对立面和决定者都是程序主体,对话和结果内含于程序交涉行为中,而孙教授却忽略了程序时空的二维要素。所以本文认为程序场域的结构要素由程序主体、程序空间、程序时间、程序信息、程序交涉 5 个方面所构成。
89 苏惠渔、孙万怀著:《论国家刑权力》,北京大学出版社 2006 年版,第 2 页。
90 强世功著:《法制与治理:国家转型中的法律》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 196 页。
91 在我国学界,关于刑事侦查权的性质是属于司法权还是行政权存有争论。在我看来,与司法权的本质属性相比,侦查权的运作方式更多地遵循了行政权的运作规律和要求,因而具有行政权的特征和属性:第一,侦查权的行使具有行政权的“积极性”特征,而不具有司法权的“消极性”特征。第二,侦查权具有行政权的“利益偏向性”性而不具有司法权的“中立性”特征。第三,侦查权具有行政权的“层级服从性”而不具有司法权的“独立性”。第四,侦查权具有行政权的“非亲历性”而不具有司法权的“亲历性”特征。详细请参见田心则:“论程序法治语境下的侦查权控制”,载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》2005 年第 5 期。
92 [法]罗伯斯比尔著:《革命法制和审判》,赵涵舆译,商务印书馆 1965 年版,第 30-31 页。
93 同上注。
94 季卫东:“法律程序的意义”,载于氏著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 15-16 页。
95 蔡敦铭著:《审判心理学》,台湾水牛出版社 1981 年版,第 70 页。
96 当然,两大法系国家侦查程序中检警关系的司法实践出现了与其法定制度并不完全相符的状况。比如在德国,检察机关乃为“为刑事侦查而设之公家机关”,按照德国一般学说的理解,有关犯罪侦查程序的指挥与进行原则上应该由检察官所掌控和负责,仅在一些个别的、有限的委托侦查的情形下,警察才有指挥主导权。但是在德国侦查实务上的运作情形正好相反,大部分的犯罪侦查程序指挥权(尤其是中、小型的犯罪)却掌控在警察手中,即通常由警察独力进行侦查,等到其进行至某一成熟阶段,才将案件移送给检察官,而检察官通常也根据其移送的结果来决定是否起诉。甚至有学者认为,德国检察官在侦查实务中对于大多数犯罪之案件事实的调查与证据资料的搜集已违反法律所赋予的主导地位,而仅沦为配角(Randfigur)的地位。而在美国,在实践中,由于“美国的检察官经常被称为当地执法系统的首长,实际上他们也确实可以指导甚至直接领导警察的犯罪侦查活动”,检察机关的权力亦伸张至侦查程序中来。这种情况也表现了国家权力在刑事诉讼程序场域内部竞争关系的动态变化。
97 [日]小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,中国人民公安大学出版社 1991 年版,第 128 页。
98 [法]卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版,第449 页。
99《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社 1995 年版。
100 我国学界曾经就检察官出席法庭支持公诉时在开庭伊始是否应当起立发生过一场论争,论争所探讨的表面上是审判权和检察权的关系问题,但是在我看来,这个在西方法治国家不成为问题而在我国却成为争论点的问题实质所揭示的却是由于我国刑事诉讼程序场域内权力的正当化资源不足,而导致二者的竞争关系延伸到法庭这个原本为司法权应当居于核心地位的具体程序场域内。关于此问题的论争情况,详细请参见龙宗智:“检察官该不该起立:对庭审仪式的一种思考”,载于《法学》1997 年第 3 期和贺卫方:“异哉所谓检察官起立问题:与龙宗智先生商榷”,载于《法学》1997 年第 5 期。
101 [日]棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 161 页。
102 季卫东:“法律程序的意义”,载于氏著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 16 页。
103 王亚新:“民事诉讼的程序、实体和程序保障(代译序)”,载于[日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 1996 年版,代译序第 10 页。
104 卞建林、姜涛:“个案监督研究:兼论人大审判监督的合理取向”,载于《政法论坛》2002 年第 3 期。
105 季卫东:“秩序的正统性问题:再论法治与民主的关系”,载于《浙江学刊》2002 年第 5 期。
106 [英]戴维·米勒等编:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来等译,中国政法大学出版社 1992 年版,第 410 页。
107 [法]让-马克·夸克:《合法性与政治》,佟心平,王远飞译,中央编译出版社 2002 年版,第 12 页。
108 [美]西摩·马丁·李普塞特:《政治人:政治的社会基础》,张绍宗译,上海人民出版社 1997 年版,第55 页。
109 [德]哈贝马斯著:《交往与社会进化》,张博树译,重庆出版社 1989 年版,第 184 页。
110 Max Weber, Economy and Society, three volumes ,edited by Guenther Roth and Claus Wittch(New York : Bedminster Press, 1968), Volume Two ,p.926.
111 [美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第220 页。
112 同上注,第 226 页。
113 Mancur Olson, Power and Prosperity: Outgrowing Communist and Capitalist Dictatorships.Basic Books, 2000, pp10-11.
114 《晋书·刑法志》。
115 《定庵文拾遗·明良论四》。
116 林乾著:《中国古代权力与法律》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 6-9 页。林先生认为,明清时期,君主专制极端加强,各级官员事事依法,正是皇权加强的制度措施,因此,在这一时期,虽然官员权力规范性增加,但是“皇权的行使却不受法律约束”。我认为,此一时期的皇权虽然凌驾于法律之上,但是皇权仍然是规范性的,只不过此时的规范是繁缛的程式化的礼仪。《孝宗实录》记载,1498 年,当时在位的弘治皇帝甚至是用央告的口气要求大学士同意免朝一日,因为当夜宫中失火,弘治皇帝彻夜未眠,神思恍惚,经过大学士们的商议,同意了辍朝一日(参见黄仁宇著:《万历十五年》,三联书店 1997 年版,第 8 页)。由此可见,只要社会进入到了正常的发展轨道,就没有不受任何束缚的权力,没有不受既定规范评价的权力。
117 Robert Bierstedt, Power and Progress: Essays on Sociological Theory(New York:Mcgraw-Hill,1974),p.231.
118 Jean Jacques Rousseau, The Social Contract (Harmondsworth, Middlesex:Penguin Books,1968).p.53.
119 Solomon Freehof, The Natural law in the Jewish Tradition , University of Notre Dame Natural Law Institute Proceedings 15, at 22 (1953).
120 《道德经》。
121 Hannah Arendt, On Violence (New York: Harcourt ,Brace and World,1970),p.56.
122 [美]丹尼斯·朗著:《权力论》,陆震纶、郑明哲译,中国社会科学出版社 2001 年版,第 8 页。
123 Max Weber, Economy and Society, three volumes ,edited by Guenther Roth and Claus Wittch(New York : Bedminster Press, 1968), Volume One ,p.53.
124 [法]皮埃尔·布尔迪厄著:《国家精英:名牌大学与群体精神》,杨亚平译,商务印书馆 2004 年版,第459 页。
125 [英]P.S.阿蒂亚:《法律与现代社会》,辽宁教育出版社/牛津大学出版社 2001 年版,第 176 页。
126 [美]梯利:《西方哲学史》,葛力译,商务印书馆 2000 年版,第 307-310 页。
127 [美]西蒙:《管理行为》,杨砾等译,北京经济学院出版社 1988 年版,第 79-81 页。
128 [英]冯·哈耶克著:《个人主义与经济秩序》,邓正来译,三联书店 2002 年版,第 21 页。
129 同上注。
130 [美]丹尼斯·朗著:《权力论》,陆震纶、郑明哲译,中国社会科学出版社 2001 年版,第 38 页。
131 陈光中主编:《外国刑事诉讼程序比较研究》,法律出版社 1988 年版,第 1 页。
132 实际上,罗尔斯针对刑事诉讼所设定的实体正义结果是不周全的,除了其所表述的即“只要被告犯有被控告的罪行,他就应当被宣判为有罪”之外,刑事诉讼中期望的结果还应当包括“只要被告没有犯需由刑法制裁的行为,他就应当被宣判为无罪”。
133 [美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988 年版,第 86 页。
134 [日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年版,第 223 页。“根据诉讼上的证明的特征,首先可以把证明分为论理证明和历史证明。前者是自然科学使用的概念;后者是法律学使用的概念。”
135 陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社 1991 年版,第 113 页。
136 卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 42 页。
137 最高人民法院副院长沈德咏在中国法学会诉讼法学研究会 1999 年年会上的讲话,参见陈光中主编:《依法治国 司法公正——诉讼法理论与实践(1999 年卷·上海)》,上海社会科学出版社 2000 年版,第 3 页。
138 卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 48 页。
139 [美]米尔吉安·R.达玛斯卡:“认识论与证明活动的法律调整”,载于氏著:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀等译,中国政法大学出版社 2006 年版,第 4 页。
140 [斯洛文尼亚]卜思天·M.儒攀基奇著:《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社2002 年版,第 123-124 页。
141 李海东著:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社 1998 年版,第 3-4 页。
142 陈瑞华著:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 3 页。
143 同上注,第 5 页。
144 [法]米歇尔·福柯著:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店 2003 年版,第 15 页。
145 [美]米尔伊安·R.达玛什卡著:《司法和国家权力的多种面孔:比较法视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 13 页。
146 李海东著:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社 1998 年版,第 4 页。
147 Thurman Arnold, The Symbols of Government (1935).转引自[美]博西格诺等著:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社 2002 年版,第 270 页。
147 [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社 1997 年版,第 387 页。
148 [英]彼得·斯坦、约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社 1990年版,第 39 页。
149 [日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 1996 年版,第 11 页。
150 [斯洛文尼亚]卜思天·M.儒攀基奇著:《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社2002 年版,第 128 页。
151 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003 年版,第 2 页。
152 [日]田宫裕:“被告人的地位及其口供”,载于西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社/日本成文堂 1997 年版,第 294 页。
153 [法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版,第 565 页。
154 卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 205 页。
155 参见[日]田宫裕:“被告人的地位及其口供”,载于西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国·法律出版社/日本国·成文堂联合出版 1997 年版,第 298 页。
156 李交发著:《中国诉讼法史》,中国检察出版社 2002 年版,第 151 页。
157 《睡虎地秦墓竹简·封诊式》“治狱”:“治狱,能以书从迹其言,毋治(笞)谅(掠)而得人请(情)为上;治(笞)谅(掠)为下;有恐为败”。
158 《睡虎地秦墓竹简·封诊式》“讯狱”:“凡讯狱,必先尽听其言而书之,各展其辞,虽智(知)而訑,勿庸辄诘。其辞已尽书而毋(无)解,乃以诘者诘之。诘之有(又)尽听书其解辞,有(又)视其它毋(无)解者以复诘之。诘之极而数訑,更言不服,其律当治(笞)谅(掠)者,乃治(笞)谅(掠)。治(笞)谅(掠)之必书曰:爰书:以某数更言,毋(无)解辞,治(笞)讯某。”
159 沈家本著:《历代刑法考·刑法分考十七》。
160 《唐律疏议·断狱》。
161 《宋会要·刑法》。
162 汪海燕著:《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 102-103 页。
163 左卫民、周长军著:《变迁与改革:法院制度现代化研究》,法律出版社 2000 年版,第 53 页。
164 [日]谷口安平:“程序公正”,载于宋冰编:《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社 1998 年版, 第 393 页。
165 苏力著:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社 2004 年版,第 235 页,第 250 页。
166 苏力:“法律与科技问题的法理学重构“,载于《中国社会科学》,1999 年第 3 期。
167 左卫民、周洪波:“从合法到非法:刑讯逼供的语境分析”,载于陈光中主编:《诉讼法理论与实践》(2001年·刑事诉讼法学卷),中国政法大学出版社 2002 年版。
168 宋英辉著:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社 1995 年版,第 3 页。
169 同上注。
170 同上注,第 4 页。
171 同上注。
172 郑孝颖著:《刑事诉讼法要义(解表)》,台湾五南图书出版公司 1981 年版,第 2-3 页。
173 刑事诉讼中的案件真实能否被发现?这是一个证据学理论中的重要论题,并在我国开放出了“客观真实说”和“法律真实说”之争。我认为,“客观真实说”和“法律真实说”虽然在判评“真实”的标准和“真实”的实现程度上出现分歧,但是对于“真实”之于刑事诉讼和国家刑罚权的实现所具有的重要意义则是态度一致的,所以本文在此所指涉的“真实”就是指形成正确的刑事实体裁决所认定和依据的事实。
174 林钰雄著:《刑事诉讼法》(上册),中国人民大学出版社 2005 年版,第 7 页。
175 王亚新:“关于自由心证原则历史和现状的比较法研究:刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题”,载于《比较法研究》1993 年第 3 期。
176 [法]米歇尔·福柯:“真理与司法形式”,强世功、孙小佳译,载于陈兴良主编:《刑事法评论》(第 15卷),中国政法大学出版社 2004 年版,第 470 页。
177 宣誓断讼(wager of law),一种中世纪的裁判方式,被侵入罗马帝国的许多蛮族和部落采用。根据这种裁判方式,被告人用誓言驳斥原告的指控,并且找来 11 个邻人宣誓证明其无辜。这种裁判方式在英格兰得到发展,并在教会法中被长期沿用,16、17 世纪时趋于衰落,于 1833 年被废止。请参见薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社 2003 年版,第 1410 页。
178 See, Arthur Engelmann Et Al., A History of Continental Civil Procedure 154-55 (Robert W. Miller ed &trans., 1927).
179 [美]米尔吉安·R.达玛斯卡:“理性证明方式与非理性证明方式重述”,载于氏著:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀等译,中国政法大学出版社 2006 年版,第 32 页。
180 Wayne R. LaFave,Jerold H.Israel&Nancy J.King,Criminal Procedural,3rd edition(West Publishing Co.2000) p.30.
181 [美]昂格尔著:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社 2001 年版,第 52 页。
182 [斯洛文尼亚]卜思天·M.儒攀基奇著:《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社2002 年版,第 124 页。
183 同上注。
184 [美]哈罗德·J.伯尔曼著:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 136-138页。
185 樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社 2003 年版,第 112 页。
186 同上注。
187 参见[德]克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》(第 24 版),吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 5 页;林钰雄著:《刑事诉讼法》(上册),中国人民大学出版社 2005 年版,第 8-9 页;[日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(上册),丁相顺译,中国人民大学出版社 2005 年版,第 5 页。
188 如陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 38 页;樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 34 页。等等。陈光中教授在论及刑事诉讼法修改的基本思路时,也倡导刑事诉讼目的应该坚持“控制犯罪和保障人权”二重目相结合,请参见陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社 2006 年版,第 2 页。
189 Wayne R. LaFave,Jerold H.Israel&Nancy J.King,Criminal Procedural,3rd edition(West Publishing Co.2000) p.30.
190 甚至有学者认为这种表述已经严重阻碍了我国刑事司法的文明化进程以及整个刑事诉讼法学的健康发展。请参见郝银钟:“刑事诉讼双重目的论之批判与重构”,载于《法商研究》2005 年第 5 期。在该文中,作者认为此种刑事诉讼目的论存在着 6 种弊端:(1)严重脱离了现代法的价值目标体系,不符合法的一般原理;(2)与民主法治社会的核心理念完全相悖,根本不利于社会主义法治国家战略目标的实现;(3)与宪政的基本理念相冲突,事实上会导致刑事诉讼法完全丧失自身独立存在的价值而只能沦为实体法的工具或附庸,必然会助长中国社会法律虚无主义和程序虚无主义泛滥,进而威胁国家宪政秩序;(4)明显违背刑事诉讼基本原理,必将引导整个国家的刑事诉讼立法、执法和司法实践深陷误区;(5)是有罪推定思想的延续和翻版,也是导致国家公共权力滥用及冤假错案不断滋生的罪魁祸首;(6)新中国 50 多年的法律实践已经充分证明传统的刑事诉讼目的双重论命题的非理性和有害性,且必将对建设社会主义和谐社会事业带来巨大冲击。而作者倡导以“正当程序”和“保障人权”作为刑事诉讼的双重目的。本文部分赞同作者的批判性意见,但是对其重构主张不能苟同,因为该主张忽略了一个在我看来刑事诉讼极为重要的目的,即发现真实。
191 [日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 1996 年版,第 10-11 页。
192 汪建成:“论刑事诉讼程序”,载于《法学评论》2000 年第 2 期。
193 [美]丹尼斯·朗著:《权力论》,陆震纶、郑明哲译,中国社会科学出版社 2001 年版,第 56 页。
194 [英]P.S.阿蒂亚著:《法律与现代社会》,兆一等译,中国辽宁教育出版社/英国牛津大学出版社 2001 年版,第 176 页。
195 Lash S. Sociology of Postmodernism, London & New York :Rout ledge,1990.p244.
196 Swartz D. Culture and Power, Cambridge: Cambridge University Press,1992.p.97.
197 吴晓群著:《古代希腊仪式文化研究》,上海社会科学出版社 2000 年版,第 69-79 页。
198 我国有学者通过对程序与仪式运作方式的考察而揭示了二者在 6 个方面的共同点:传统性、权威性、普遍性、象征性、互动性、表演性(请参见樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社 2003 年版,第 88-89 页)。程序的仪式性从根本上就是源于程序与仪式在运作逻辑上的共同性和相似性。
199 David I. Kertzer, Ritual, Politics, and Power,Yale UniversityPress,1981.p.259.
200 樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社 2003 年版,第 75 页。
201 比如,宗教裁判所的诉讼程序中,包括告发、逮捕、秘密侦讯和逼供、判决等几个重要的诉讼阶段都是秘密进行的,但是最后的处决程序(如火刑)却是公开的。在我看来,诸诉讼阶段的秘密进行是为了方便教会权力意志的贯彻,而最后处决程序的公开则是教会权力寻求正当化的重要方式。根据历史的记载,处决程序表现了明显的仪式化的特征:世俗当局、教会当局、在观礼台上占有一席之地的来宾,以及广场上人山人海的市民,在举行火刑宣判仪式前集合了起来。游行队伍把犯人押到观礼席下面一点的耻辱席上,接着是送葬的弥撒,是宗教裁判所可怕的布道,布道以宣读判决书结束。判决词冗长而又枯燥,成段成段地引用《圣经》和教父们的著作。尽管读的很慢,犯人也很难听懂意思。要是犯人很多,念判决词就要花上好几个小时。宣判仪式的高潮是根据不同情况执行判决。一些犯人被穿上悔罪服,戴上尖顶的小丑帽;另一些犯人遭到鞭笞;而第三批犯人则被押到了“火盆”跟前。“火盆”设在邻近的广场。世俗名流以及普通市民跟在死囚后面来到这里。前一夜,这里设立了断头台,中央有缚犯人用的柱子。木柴和枯枝堆满了断头台。在这最后时刻,押送的修士和“家属”仍然在规劝囚犯,试图使他抛弃异端信仰。囚犯只能用手势表示愿意悔改,因为由于害怕他向人民宣传异端,处决时犯人的嘴被塞起来。当火堆点燃,开始熊熊燃烧时,德高望重的教民享有给火堆添柴加草的权力。……(请参见董进泉:《愚昧和黑暗的守护神——宗教裁判所》,浙江人民出版社 1991 年版,第 159-162 页)。福柯亦指出,中世纪的代表君权的裁判者在施用酷刑时,为了达致酷刑的正当化效果,受刑的肉体首先应当“被纳入法律仪式中”,使酷刑“成为某种仪式的一部分”。请参见[法]米歇尔·福柯著:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店 2003 年版,第 37-38 页。
202 何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(上),人民法院出版社 2002 年版,第 308 页。
203 [美]哈罗德·J.伯尔曼著:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店 1991 年版,第 52 页。
204 同上注,第 39 页。
205 孙长永、纪虎:“宗教化的法律仪式:证人宣誓本源意义初探”,载于《学术研究》2004 年第 6 期。
206 [英]罗杰·科特威尔著:《法律社会学道论》,潘大松译,华夏出版社 1989 年版,第 254 页。
207 龙宗智著:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 18 页。
208 《辞海》(缩印本),上海辞书出版社 1980 年版,1752 页。
209 龙宗智、左卫民:“诉讼机制的社会意义”,载于《中外法学》1992 年第 5 期。
210 这 5 个条文是:(第 133 条)对被指控人要以书面方式传唤到场就讯;传唤时可以作若经传不到则将拘传的警告。(第 134 条)构成签发逮捕令的理由时,对被指控人可以立即拘传;拘传令应当准确地写明被指控人、所被指控的犯罪行为,拘传原因。(第 135 条)拘传时,应当将被指控人立即解送法官予以讯问,不允许依据拘传令将被指控人扣留超过拘传后的第二日结束。(第 136 条)初次讯问开始时,要告诉被指控人所被指控行为和可能适用的处罚规定,接着应当告诉他,依法他有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利,并有权随时地,包括在讯问之前,与由他自己选任的辩护人商议。此外,他应当告知可以申请收集一些对自己有利的证据。在对此适当的情况中还应当告诉被指控人可以用书面陈述;讯问时要给予被指控人机会,消除对他产生嫌疑的理由,提出对他有利的事实;初次讯问被指控人时,应当同时注意侦查他个人方面的情况。(第 136 条 a)对被指控人决定和确认自己意志的自由,不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法的不准许的措施相威胁,禁止以法律没有规定的利益相许诺;有损被指控人记忆力、理解力的措施,禁止使用;第一、二款的禁止规定,不顾及被指控人承诺,必须适用,对违反这些禁令所获得的陈述,即使被指控人同意,也不允许使用。
211 [美]罗斯科·庞德著:《法律史解释》,邓正来译,华夏出版社 1989 年版,第 153 页。
212 同上注,第 149 页。
213 吕世伦主编:《当代西方理论法学研究》,中国人民大学出版社 1997 年版,第 237 页。
214 徐亚文著:《程序正义论》,山东人民出版社 2004 年版,第 168 页。
215 卞建林著:《刑事诉讼的现代化》,中国法制出版社 2003 年版,第 8 页。
216 [美]迈克尔·D.贝勒斯著:《法律的原则》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 37 页。
217 [美]米尔吉安·R.达玛斯卡:“司法裁判中的真实”,载于氏著:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀等译,中国政法大学出版社 2006 年版,第 66 页。
218 王以真主编:《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社 2004 年版,第 26 页。
219 孙长永著:《探索正当程序:比较刑事诉讼法专论》,中国法制出版社 2005 年版,第 431 页,第 441 页。
220 龙宗智著:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 104-105 页。
221 John H. Wigmore, Evidence in Trials at Common Law, Tillers rev. (Boston ,1983), at 608.
222 P.Devlin The Judge(1979),61.转引自英国文化委员会:《英国法律周专辑》,法律出版社 1999 年版,第138 页。
223 [德]赫尔曼:“刑事诉讼的不同模式”,载于西南政法学院编:《国外法学参考》1982 年第 2 期。
224 [美]米尔建·R.达马斯卡著:《漂移的证据法》,李学军等泽,中国政法大学出版社 2003 年版,第 142页。
225 卞建林、田心则:“中国刑事证明观的重建:基于刑事诉讼模式转型的分析”,载于陈泽宪主编:《刑事法前沿》(第 2 卷),中国人民公安大学出版社 2005 年版。
226 [德]克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》(第 24 版),吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 416 页。
227 [美]摩根著:《证据法之基本问题》,李学灯译,台湾世界书局 1960 年版,第 29 页。
228 [美]H.W.埃尔曼著:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社 2002 年版,第 139 页。
229 [日]川岛武宜著:《现代化与法》,申政武等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 134-135 页。
230 [美]乔纳森·特纳著:《社会学理论的结构》,邱泽奇译,华夏出版社 2001 年版,第 68 页。
231 林钰雄著:《检察官论》,台北学林文化事业有限公司 1999 年版,第 163 页。
232 法定证据制度最主要的特点是预先规定了各种证据的证明力和复杂的判断证据的规则。根据当时的法典和证据理论,各种证据被划分为完善的和不完善的,或完全的和不完全的。完全或完善的证据是指法律规定能够据以认定案情的充分确实的证据,不完全或不完善的证据是法律所规定的其证明力还不充分,不足以认定案情的证据。如 1857 年的《俄罗斯帝国法规全书》把下列几种证据列入完全或完善证据之内:受审人的坦白是全部证据最好的证据;书面证据;亲自的勘验;具有专门知识的人的证明;与案件无关的人的证明。同时,把下列几种证据列为不完全或不完善证据之内:受审人相互间的攀供;询问四邻所得知的关于犯罪嫌疑人的个人情况和行为;实施犯罪行为的要件;表白自己的宣誓。对于不完全或不完善证据的证明力,又有更具体的划分。二个或二个以上的不完全证据可构成一个完全证据。例如,两个善意证人在宣誓后提供的证言是完全证据,一个证人证言则是不完全证据。此外,还可常常见到以下区分:真实、直接或正当的证据与间接、推断或制造的证据;明显的证据、值得考虑的证据与蛛丝马迹;使人们对行为事实无可置疑的“必不可少”的证据与接近或半充足证据等等。
233 [法]米歇尔·福柯著:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店 2003 年版,第 41 页。
234 同上注,第 39 页。
235 左卫民著:《在权利话语与权力技术之间》,法律出版社 2002 年版,第 182 页。
236 李浩著:《民事举证责任研究》,中国政法大学出版社 1993 年版,第 53 页。
237 [德]莱奥·罗森贝克著:《证明责任论:以德国民事法典和民事诉讼法典为基础撰写》,庄敬华译,中国法制出版社 2002 年版,第 2-3 页。
238 Devlin, Trial by Jury, p.164(1956).转引自 Harry Kalven,Jr., Hans Zeisel, The American Jury, Chicago and London, The University of Chicago Press,1971,p.6.
239 1962-1963 Harvard Law School Dean’s Report,pp.5-6. 转引自 Harry Kalven,Jr., Hans Zeisel, The American Jury, Chicago and London, The University of Chicago Press,1971,p.5
240 左卫民著:《在权利话语与权力技术之间》,法律出版社 2002 年版,第 182 页。
241Robert S. Summers, Evaluating and Improving LegalProcesses-A Plea for "Process Values", Vol.60: 1 Cornell Law Review, 1974.本部分关于萨默斯理论的援引和理解部分参阅了陈瑞华:“通过法律实现程序正义-萨默斯‘程序价值’理论评析”,载于《北大法律评论》(1998 年)第 1 卷第 1 辑;陈端洪:“法律程序价值观”,载于《中外法学》1997 年第 6 期。
242 [英]丹宁勋爵:《法律的正当程序》,法律出版社 1999 年版,第 1-2 页。
243 [日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 1996 年版,第 4 页。
244 转引自陈瑞华:“程序正义的理论基础——评马修的‘尊严价值理论’”,载于《中国法学》2000 年第 3期。
245Robert S. Summers, Evaluating and Improving LegalProcesses-A Plea for "Process Values", Vol.60: 1 Cornell Law Review, 1974.
246 左卫民、周长军著:《变迁与改革:法院制度现代化研究》,法律出版社 2000 年版,第 96 页。
247 梁治平:“法治:社会转型时期的制度建构”,载于梁治平主编:《法治在中国:制度、话语与实践》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 87 页。
248Max Weber, Economy and Society, 2 vols, edited by Guenther Roth and Claus Wittich, Berkeley: University of California Press, reissue, 1978. vol.I, p.31. p.226.
249 同上注,p.215.
250 同上注,p.556.
251 Lord Acton, Essays on Freedom and Power (The Beacon Press, 1948) , P364.
252 [法]孟德斯鸠著:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆 1997 年版,第 14 页。
253 [古希腊]亚里士多德著:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆 1965 年版,第 167 页。
254《韩非子·有度》。
255 梁启超:“中国法理学发达史论”,载于《中国法律思想史资料选编》,法律出版社 1983 年版。
256 黄国瑞:“法治国思想与法之支配理论”,载于台湾《宪政时代》第 15 卷第 3 期。
257 高鸿钧:“西方现代法治的形成、冲突与整合”,载于高鸿钧主编:《清华法治论衡》(第 1 辑),清华大学出版社 2000 年版。
258 齐延平著:《人权与法治》,山东人民出版社 2003 年版,第 1 页。
259 Lon L. Fuller,The Morality of Law, Revised Edition.Yale University Press ,1969.pp.46-94.
260 季卫东著:《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社 2002 年版,第 115 页。
261 请参见[英]冯·哈耶克著:《通往奴役之路》,王明毅、冯兴元译,中国社会科学出版社 1997 年版,第73-74 页;以及[英]冯·哈耶克著:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店 1997 年版,第 260 页。
262 张文显著:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社 2001 年版,第 159 页。
263 [英]戴维·赫尔德著:《民主的模式》,中央编译出版社 2004 年版,第 326 页。
264 John Finnis,TimesItalic : Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press,1996,pp.272-273.
265 参阅《中国大百科全书·哲学卷》,“主体与客体”条,第 1240-1241 页。
266 [德]康德:“道德形而上学基本原则”,载于《康德文集》,刘克苏等译,改革出版社 1997 年版,第 91-92 页。
267 [德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬,张企泰译,商务印书馆 1961 年版,第 46 页。
268Robert S. Summers, Evaluating and Improving LegalProcesses-A Plea for "Process Values", Vol.60: 1 Cornell Law Review, 1974.
269 [德]约阿希姆·赫尔曼:“《德国刑事诉讼法典》中译本引言”,载于《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社 1995 年版,第 12 页。
270 See Black’s Law Dictionary, West Publishing Co.1979. “due process”
271 [美]卡尔威因、帕尔德森著:《美国宪法释义》,徐卫东、吴新平译,华夏出版社 1989 年版,第 230 页。
272 宋英辉著:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社 1995 年版,第 108 页。
273 Concurring opinion in Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. McGrath, 341 U.S. 123, 179 (1951).
274 Jerry L.Mashaw, Due Process In the Administrative State, Yale University Press 1985,p.4.
275 Justice Frankfurter concurring opinion in Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. McGrath, 341 U.S. 162-163 (1951).
276 [德]克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》(第 24 版),吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 5 页。
277 [美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社 2004 年版,第 21 页。
278 [法]卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版,第10 页。
279 同上注,第 3 页,注[1]。
280 请参见[日]土本武司著:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,台湾五南图书出版公司 1997 年版,第 7-8 页。
281 R.E.Rings, Substantive Due Process in 1791.1990. Wisc .Law Review.p.941.
282 See Black’s Law Dictionary, West Publishing Co.1979. “due process”
283 [斯洛文尼亚]卜思天·M.儒攀基奇著:《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社2002 年版,第 234 页。
284 例外的情形是在西方法治发达国家普遍确立了强制证人出庭作证的法律规范。如《德国刑事诉讼法典》第 51 条,《法国刑事诉讼法典》第 109 条,第 326 条,《意大利刑事诉讼法典》第 207 条,《日本刑事诉讼法》第 152 条,《英国证人出庭法》第 3 条,《美国宪法第四修正案》等之规定。
285 转引自陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 1997 年版,第 221 页。
286 刘涛著:《刑事诉讼主体论》,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 31 页。
287 陈瑞华著:《刑事审判原理》,北京大学出版社 1997 年版,第 222 页。
288 [日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版杜、日本成文堂 1997 年联合出版,第 48 页。
289 比如在我国,许多学者主张参照联合国刑事司法准则所确立的规则体系推进我国的刑事司法改革,请参见卞建林主编:《中国刑事司法改革探索:以联合国刑事司法改革为参照》,中国人民公安大学出版社 2007年版。
290 如战前日本宪法中关于刑事诉讼的条款只有 3 条,而在战后则增加到了 10 条,且其基本内容大多是对被追诉人权利的规定。以宪法条款确立被追诉人权利,美国的作法最为典型。美国宪法修正案前 10 条被认为确立了美国正当程序的标准,而其主要体现为被追诉人在诉讼中所享有的权利,因此该 10 条修正案也被称作权利法案。这 10 条修正案及其所规定的被追诉人权利为:(1)人身、住宅、文件和财产不受无礼搜查和扣押的权利(宪法修正案第 4 条);(2)不得强迫自证其罪的权利(宪法修正案第 5 条);(3)获得大陪审团起诉的权利(宪法修正案第 5 条);(4)获得陪审团审判的权利(宪法修正案第 6 条第 1 款);(5)获得迅速审判的权利(宪法修正案第 6 条第 1 款);(6)获得公开审判的权利(宪法修正案第 6 条第 1 款);(7)得知被指控的性质和理由的权利(宪法修正案第 6 条第 2 款);(8)获得律师帮助的权利(宪法修正案地 6 条第 4 款);(9)同控方证人对质的权利(宪法修正案第 6 条第 3 款);(10)以强制程序取得对本方有利的证人的权利(宪法修正案第 6 条第 4 款);(11)不受双重追诉的权利(宪法修正案第 5 条);(12)不得被处以过多的保释金的权利(宪法修正案第 8 条);(13)不得被处以过重的罚金的权利(宪法修正案第 8 条);(14)不得被施以残酷和非常的刑罚的权利(宪法修正案第 8 条);(15)法律的平等保护的权利(宪法修正案第 14 条)。
291 [美]艾伦·德肖薇茨著:《最好的辩护》,唐交东译,法律出版社 1994 年版,第 483 页。
292 [英]冯·哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店 1997 年版,第 260 页。
293 王亚新:“民事诉讼的程序、实体和程序保障(代译序)”,载于[日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 1996 年版,第 14 页。
294 林钰雄著:《刑事诉讼法》(上册),中国人民大学出版社 2005 年版,第Ⅲ页。
295 Chritopher Osakwe,”The Bill of Rights for the Criminal Defendant in American law”,in Human Rights in criminal procedure,1982 by Martinus Nihoff Publishers,pp.274 -275.
296 卞建林:“沉默的权利”,载于《南方周末》1999 年 7 月 30 日。
297 [英]吉登斯著:《民族——国家与暴力》,胡宗泽、赵力涛译,三联书店 1998 年版,第 16 页。现在,国家的日常监控能力已经大大超乎我们的想象,仅就我国的国家日常监控能力,请参阅相关新闻,如:《北京路瑶台村启用百个治安监控探头》http://www.gd.xinhuanet.com/dishi/2006-12/31/content_8940967.htm;《交管部门 320 米高探头监控 28 平方公里》http://www.njnews.cn/s/ca669805.htm;《上海装探头监控乱倒垃圾行为,保证市民生活环境》http://news.sohu.com/n248685278.shtml。美国好莱坞电影《国家公敌》(Enemy Of The State)揭示了未来极为可能的一种状态:每一个人在公共空间中的每一刻都处在国家的监控之中。
298 请参见左卫民、周洪波:“从合法到非法:刑讯逼供的语境分析”,载于陈光中主编:《诉讼法理论与实践》(2001 年·刑事诉讼法学卷),中国政法大学出版社 2002 年版。发达国家许多对这种规范化组织在日常预防和控制犯罪方面的利用都是高效能的。比如在德国,为了预防和控制腐败犯罪,内务部监管的市政人口登记处保存着每个居民的固定的身份鉴定号码,这个唯一的鉴定号码使纳税人与税务部门可通过计算机网络系统获取对方的多数信息。税务部门在对纳税人涉税信息实施监控的同时,还可通过联网的银行等部门获得纳税人生产经营、财产收入等信息。通过这些快速便捷的手段就可以方便地监督纳税人的行为,防止偷税漏税等不法行为的发生,从而降低腐败犯罪率。
299 宋英辉著:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社 1995 年版,第 69 页。
300 王锡锌:“行政过程中相对人程序性权利研究”,载于《中国法学》2001 年第 4 期。
301 [美]麦克尔·D.贝勒斯著:《程序正义:向个人的分配》,邓海平译,高等教育出版社 2005 年版,第 4页。
302 刘小枫著:《现代性社会理论绪论》,上海三联书店 1998 年版,第 149 页。
303 季卫东:“法律程序的形式性与实质性:以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索”,载于《北京大学学报》(哲学社会科学版)2006 年第 1 期。
304 同上注.
305 [斯洛文尼亚]卜思天·M.儒攀基奇著:《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社2002 年版,第 136-137 页。
306 Debord, G. 1987 Society of Spectacle, Rebel Press,1987,pp.18-19
307 李猛:“论抽象社会”,载于《社会学研究》1999 年第 1 期。
308 冯象先生曾经在《正义的蒙眼布》一文中对 Robert Cover 教授的此一观点进行了追本溯源:天庭上的众神失和了,世界处于灾难的边缘。谁来调解仲裁?血气方刚的容易受水仙女的勾引,老于世故的却不敢对权势直言。天上地下找遍了,也没有合适的人选。最后,天帝身旁站起一位白袍金冠的女神,拿出一条手巾,绑在自己眼睛上,说:我来!众神一看,不得不点头同意:她既然蒙了眼睛,看不见争纷者的面貌身份,也就不会受他的利诱,不必怕他的权势。“蒙眼不是失明,是自我约束”,“是刻意选择的一种姿态……真的,看的诱惑,君子最难抗拒,特别是克服屏障而直视对象的诱惑”,所以“程序是正义的蒙眼布”。请参见 Robert Cover,Procedure, Foundation Press, 1988.p.1232.以及冯象著:《政法笔记》,江苏人民出版社 2004年版,第 145 页。
309 苏力著:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 196 页。
310 [日]团藤重光:“刑事诉讼中的主体性理论”,宋英辉译,载于《外国法学译丛》1989 年第 2 期。
311 Ralph Lindon ,The Study of Man,New York: Appleton Century Crofts 1936. 转引自[日]清井和夫著:《社会学原理》,刘振英译,华夏出版社 2002 年版,第 65 页。
312 蔡墩铭著:《审判心理学》,台湾水牛出版社 1981 年版,第 20 页。
313 Niklas Luhmann, A Sociological Theory of Law, London: Routledge & Kegan Paul,1985,p.203.
314 苏力著:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 199 页。
315 柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社 1991 年版,第 105 页。
316 王亚新著:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社 2001 年版,第 212 页。
317 See Niklas Luhmann, A Sociological Theory of Law, London: Routledge & Kegan Paul,1985.
318 刘涛著:《刑事诉讼主体论》,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 86 页。
319 陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 1997 年版,第 260 页。
320 陈瑞华著:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 515 页。
321 [美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽,南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,中国人民大学出版社2002 年版,第 230 页。
322 同上注。
323 林钰雄著:《检察官论》,台北学林文化事业有限公司 1999 年版,第 33 页。.
324 王亚新教授认为,在诉讼中程序的展开过程本身在法律意义上成为一种观念的构成物,即区别于现实生活空间的所谓“法的空间”。它由程序、法的规范、法的解释以及从事这些“法的生产”活动的法律家所构成,并能够连接国家和社会。诉讼中的“法的空间”类似于本文所建构的“程序场域”。请参见王亚新:“民事诉讼的程序、实体和程序保障(代译序)”,载于[日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 1996 年版。
325 汪建成:“论刑事诉讼程序”,载于《法学评论》2000 年第 2 期。
326 关于此一问题的详细讨论,请参见卞建林等著:《传媒与司法》,中国人民公安大学出版社 2006 年版。
327 林钰雄著:《刑事诉讼法》(下册),中国人民大学出版社 2005 年版,第 11 页。
328 龙宗智著:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 4 页。
329 请参见舒国滢:“从司法的广场化到司法的剧场化:一个符号学的视角”,载于《政法论坛》1999 年第 3期。
330 同上注。
331 季卫东:“法律程序的意义”,载于氏著《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 19 页。
332 同上注。
333 [日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年版,第 303 页。
334 林钰雄著:《刑事诉讼法》(下册),中国人民大学出版社 2005 年版,第 150 页。
335 张维迎著:《产权、政府与信誉》,三联书店 2001 年版,第 6 页。
336 季卫东:“法律程序的意义”,载于氏著《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 21 页。
337 季卫东:“当事人在法院内外的地位和作用(代译序)”,载于[日]棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社 2004 年版,第Ⅳ页。
338 [日]美浓部达吉:《公法与私法》,台北商务印书馆 1963 年版,第 95-96 页。
339 孙长永著:《侦查程序与人权》,中国方正出版社 2000 年版,第 25 页。
340 苏力著:《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社 2004 年版,第ⅱ页。
341 《中华人民共和国宪法》修正案第 13 条,1999 年。
342 冯象著:《政法笔记》,江苏人民出版社 2004 年版,第 157 页。
343 1950 年 6 月 6 日中共七届三中全会上,毛泽东主席发出“必须坚决肃清一切危害人民的土匪、特务、恶霸以及其它反革命分子”的号召。同年 7 月,中央人民政府政务院和最高人民法院联合发出《关于镇压反革命活动的指示》,要求“各级人民政府必须遵照共同纲领的规定,对一切反革命采取严厉的及时的镇压。”
344 J.A.Cohen, Criminal Process in the People’s Republics of China,1949-1963,Cambridge, Mass.: Harvard University Press,pp.48-53,123.
345 强世功著:《法制与治理:国家转型中的法律》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 136 页。
346 达玛什卡教授在其代表著作《司法和国家权力的多重面孔:比较视野中的法律程序》一书中,以国家和社会之间的关系为进路,将政府类分为无为型和干预主义型,从而将国家分为回应型和能动型。他将受此两种政府职能类型和国家类型影响所分别形成的司法程序分为纠纷解决型和政策实施型这两种最基本的类型。在他的分析中,纠纷解决型和政策实施型这两种典型的司法类型主要有以下几个方面的区别。其一,司法程序对权力的规制性质不同。前者中的程序规制能力是作为实质存在的,而后者中的程序规制能力占据的地位则是次要和附属的;其二,当事人的诉讼地位不同。在前者中,当事人被承认为是他所参与诉讼的主人,有权按照他所乐意的方式来展开程序行动,而在后者中,当事人则无法自主选择程序行动;其三,决策者在纠纷中所处位置不同。在前者中,决策者致力于解决纠纷,是被动、公允而消极的,而在后者中,决策者致力于实施国家政策,是主动、积极的;其四,律师在纠纷中的地位不同。在前者中,不限制当事人获得律师帮助的权利或将律师排除在某一程序阶段之外,而在后者中,律师则可能会被排除在诉讼程序的某些阶段、特别是刑事侦控的初始阶段,其作用也很有限;其五,对判决的稳定性要求不同,在前者中,国家不轻易更改判决、强调其既判力,而在后者中,所有判决都被认为是暂时性的、裁判的既判力不被重视。请参见[美]米尔伊安·R·达玛什卡著:《司法和国家权力的多种面孔:比较法视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社 2004 年版。
347 同上注,第 295 页。
348 See A.Barnett,Cadres, Bureaucracy and Political Power in Communist China,6-9(1967);W.C.Jones,”A Possible Model for the Criminal Trial in the P.R. of China”,24 American Journal of Comparative Law,229,238(1976).
349 W.C.Jones,”A Possible Model for the Criminal Trial in the P.R. of China”,24 American Journal of Comparative Law,239,241(1976).
350 [美]米尔伊安·R·达玛什卡著:《司法和国家权力的多种面孔:比较法视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 295-296 页。
351 W.C.Jones,”A Possible Model for the Criminal Trial in the P.R. of China”,24 American Journal of Comparative Law,229,242(1976).
352 强世功著:《法制与治理:国家转型中的法律》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 162 页。
353 [美]米尔伊安·R·达玛什卡著:《司法和国家权力的多种面孔:比较法视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社 2004 年版,《致中国读者的引言》第 1 页。
354 关于当时就二者的概念辨析所展开的论争,请参见如:王礼明:“法制与法治”,载于《学习与探索》1979年第 5 期;于浩成:“论法制与法治概念之异同:兼及以法治国的提法”,载于《政法论坛》1981 年第 1 期;刘金国:“略论法制与法治”,载于《政法论坛》1993 年第 1 期;王启富:“对法制与法治之我见”,载于《政法论坛》1993 年第 5 期,等。
355 苏力在此所言的悖论是指他认为中国在追求法治理想的过程中所可能出现的矛盾,即“变法与法治”的悖论、“法律与立法”的悖论、“国家与社会”的悖论、“理想与国情”的悖论以及“普适性与地方性”的悖论。请参见苏力著:《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社 2004 年版,第 22-37 页。
356 苏力著:《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社 2004 年版,第 41 页。
357 相关论述请参见尹伊君著:《社会变迁的法律解释》,商务印书馆 2004 年版,第 387-419 页。
358 [英]冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第 1 卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社 2000 年版,第2-5 页。
359 同上注,第 100-101 页。
360 O. W. Holmes, Jr., The Common Law, ed. M. Howe (Boston: Little Brown, [1881]( 1963 )p.5.
361 《论语·颜渊》。
362 2004 年公安部向各级公安机关提出了“命案必破”的要求。在我看来,对于“命案必破”与其将之批判为主观倾向明显的、甚至带有“大跃进”色彩式的行政冲动(《公安部强调命案必破有主观倾向可能导致两个误区》,载于《北京青年报》2004 年 11 月 5 日),不如对之进行“同情式的理解”。我认为,公安部的“命案必破”要求提出的根本驱动乃是在我国,刑事破案率比较低(2005 年年全国共立刑事案件 439 万起,破案 184 万起,破案率仅为 41.9%,有超过一半的刑事案件没能破获。而公安部负责人表示,这还不算立案不实因素,如果如实立案,估计全国目前刑事案件破案率可能在 30%左右。 请参见 《刑事案件破案率仅 30% ,公安部部署全国刑警大练兵》,http://news.xinhuanet.com/legal/2004-06/10/content_1518909.htm ),导致公众难以对社会治安情况满意(国家统计局 2003 年和 2004 年的安全感调查显示,社会风气、社会治安、就业失业、教育和腐败问题是民众最为关心的问题。同时,在该统计中显示,公众社会安全感的主要影响因素是刑事犯罪和公共秩序混乱,选择这两个选项的人所占比例都在 1/3 左右。而对社会治安的满意程 度 没 有 超 过 20 % 。 请 参 见 王 俊 秀 : 《 当 前 中 国 社 会 心 态 分 析 报 告 》http://www.sociology.cass.cn/shxw/shgz/%E5%B1%B1%E5%B2%97%E5%AD%901/P020070208307244064190.pdf)。在共产党提出将“群众满不满意”作为工作基本评价指标和根本“政治正确”的情况下,可以想见,公安部承担着巨大的压力。所以,“命案必破”要求的提出实际上反映了在当前社会变迁、犯罪数量急剧增长的情况下,国家侦控权力所面临的正当化要求。同时,“命案必破”必定要求刑事诉讼中国家刑罚权通过程序的追求重点应当是“实体真实”,而显然“实体真实”与“控制权力”和“保障权利”的法治要求之间是存在着矛盾的一面的。因此,在我看来,“命案必破”所反映的乃是话语法治的权力正当化要求与实践中的权力正当化要求之间的断裂。然而值得注意的是,2007 年 2 月 6 日,公安部刑事侦查局副局长余新民在新闻发布会上指出,我国公安机关提出的“命案必破”目标不会造成刑讯逼供,对此公安机关采取了几项措施杜绝刑讯逼供。比如针对命案,采取了四点措施:犯罪嫌疑人被采取强制措施以后,只能在看守所讯问;对命案的讯问要进行全程的录音录像;实行严格的错案追究制或者违法追究制;实行社会监督。除此之外,为了防止刑讯逼供,公安机关还大力推进现代科技手段和信息网络技术的实战应用,完善在逃人员现场物证、被盗车辆、未知名尸体和 DNA 的数据,把信息网络延伸到基层的派出所;把打击犯罪的触角伸向互联网等新领域,集中整治网上赌博、色情犯罪;针对跨区作案,公安机关基本上扭转了过去那种大面积的排队方式,而是建立起从人到案的新的侦查方式。与此同时,5625 个责任区刑警队覆盖全国,刑事侦查力量在基层达到 5.8 万人,责任区刑警队与社区警务相结合,提高了战斗力,拓展了打击犯罪的空间。(请参见《人民日报》2007 年 2 月 7 日, 第 10 版)。在我看来,公安机关的上述作法乃是一种试图调和话语法治与权力实践之间矛盾的努力,而从刑事程序法治能够在一定程度上将“权力控制”和“权利保障”优位于“实体真实”的前提条件来看,一如本文第四章所述,公安机关的这些作法无疑是一个正确的制度建设路向。就此而言,法治在我国的未来命运是相当让人乐观的。
363 胡适之先生 1930 年致王云五先生函,详见于《胡适之来往书信集》中册,中华书局 1979 年版,第 41页。
364 沈家本著:《与戴尚书论监狱书》,群众出版社 1985 年版,第 343 页。
365 转引自刘小枫著:《现代性社会理论绪论》,上海三联书店 1998 年版,前言第 1 页。
366 刘小枫著:《现代性社会理论绪论》,上海三联书店 1998 年版,前言第 2 页。
367 林毓生先生认为,现代中国的反传统思想,发端于第一代知识分子,并且在 1916 年袁世凯死亡之后,由于《新青年》等杂志的大力鼓吹,反传统的思想变得更为昌盛。林先生将激烈反传统思想的兴起归结为“对个人愈形显著的关怀”。详情参阅林毓生著:《中国传统的创造性转化》,三联书店 1988 年版,第 163页。
368 林毓生著:《中国传统的创造性转化》,三联书店 1988 年版,第 163 页以下。
369 当然此一命题的真伪,大有再讨论的空间。梁漱溟先生也曾经认为,“中国文化之最大偏失,就是个人永不被发现这一点上。一个人简直没有站在自己立场说话的地方,多少感情要求被压抑,被抹煞”(《中国文化要义》)。但是,另一方面儒家的“仁者爱人”难道不是极为朴素的人权思想么?
370 胡适:“再论信心与反省”,载于《胡适论说近著》,上海商务印书馆 1935 年版,第 491 页。
371 以刑事诉讼法中对被告人和被害人诉讼权利的配置为例:二者权利并不呈现此消彼涨之势,然二者在一定场域中会发生冲突却是无可置疑。比如实践和理论层面是否赋予被告人沉默权的争论所凸现出的对传统解读的困境:赋予被告人以沉默权必然会放纵一部分有罪的被告人,如果从基于有罪必罚的中国人传统心理和现代程序正义观两方面对此进行设问:“正义在此实现了么?”我们必然会得出不同的答案,但是两种答案只能是有一种正确么?程序正义更多侧重于对被告人权利的保障。而一如上述,基于传统的对被害人因此所减损权利的关注是不是同样也是正确的呢?是不是也应该通过其他相关制度的架构来对此加以弥补?因此,在进行“法治型”的诉讼进行构建时,必须要对其中运行的制度所依赖的传统环境进行正确解读,而不能做武断的、粗暴的或者简单的、单纯的理解,否则,据此构建的所谓“法治”也必然会存在生存的危机。
372 [德]伽达默尔“真理与方法”,载于《哲学译丛》,1986 年第 3 期,第 62 页。
373 邓正来著:《哈耶克法律哲学的研究》,法律出版社 2002 年版,第 3 页。
374 刘小枫著:《拯救与逍遥》,三联书店 2001 年版,第 14-15 页。
375 [德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬,张企泰译,商务印书馆 1961 年版,第 203 页。
376 同上注,第 197-198 页
377 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 10 页。
378 同上注,第 47-48 页。
379 邓正来著:《市民社会理论的研究》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 224 页。
380 同上注,第 225 页。
381 如在自然法学者那里,市民社会乃是与自然状态相对的一种文明状态。黑格尔则批判了上述观点,并指出了市民社会的历史性。他认为市民社会是人类伦理生活逻辑展开的一个阶段,并将为国家所超越。黑格尔概括出市民社会的三个环节:(1)通过个人的劳动以及通过其他一切人的劳动与需要的满足,使需要得到中介,个人得到满足。(2)包含在上列体系中的自由这一普遍物的现实性。(3)通过警察和同业公会,来预防遗留在上列两体系中的偶然性,并把特殊利益作为共同利益予以关怀。马克思则立足于经济关系中探讨市民社会,并把市民社会等同于资本主义社会。在托克维尔眼中,市民社会是不受国家干预并防止国家 专制的社会生活领域。
382 邓正来著:《市民社会理论的研究》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 7 页。
383 参阅[美]爱德华·希尔斯:“市民社会的美德”,载于邓正来、J.C.亚历山大主编:《国家与市民社会》,中央编译出版社 2002 年版,第 32-50 页。
384 如邓正来先生认为,影响中国市民社会架构的主要是三种因素:由上而下的国家因素、由下而上的社会因素以及由外而内的外部因素。在中国自改革开放以来向现代化的社会转型进程中,上述三个方面因素在中国的大量出现足以表明:随着国家逐渐退出经济领域和社会生活领域、市场经济的繁荣、契约性关系在一些领域中的确立、市民社会力量的壮大和合法等等,中国市民社会的雏形开始浮现;透过法律和政策的规定,中国市民社会与国家的二元性分化亦日趋形成。请参阅邓正来著:《市民社会理论的研究》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 16-23 页。
385 马明亮:“刑事政策法律程序化探讨”,载于《政治与法律》2004 年第 3 期。
386 苏惠渔、孙万怀著:《论国家刑权力》,北京大学出版社 2006 年版,第 144 页。
387 马明亮:“刑事政策法律程序化探讨”,载于《政治与法律》2004 年第 3 期。
388 储槐植著:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社 1997 年版,第 169 页。
389 赵海峰:“法国刑事诉讼法典的重大改革评介”(上),载于《欧洲法通讯》第 1 辑,法律出版社 2001 年版,第 162 页。
390 请参阅卞建林、郭志媛:“英国对沉默权的限制”,载于《比较法研究》1999 年第 1 期。
391 Nancy Chang,Silencing Political Dissent: How Post-September 11 Antiterrorism Measures Threaten Our Civil Liberties, Seven Stories Press in March 2002
392 2006 年中国共产党十六届六中全会在大会《决定》中提出了要实施“宽严相济的刑事司法政策”,随之,最高人民检察院和最高人民法院相继出台了贯彻该政策的决定(请参见《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》,2006 年 12 月 28 日发布;《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》2007 年 1 月 29 日发布)。可见第一,体现为党的政策的国家政策仍然在我国的刑事程序法治的构建过程中发挥着重大的指导作用,诉讼的法治转型不能脱离与党的政策的瓜葛。第二,“宽严相济”刑事政策对应于“轻轻重重”的刑事政策,如果辅以科学的刑事程序安排,那么可以据此认为我国已经找到了一条正确的通向刑事程序法治的进路。
393 《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社 1972 年版,第 168 页。
394 [意]尼科洛·马基雅维里著:《君主论》,潘汉典译,商务印书馆 1997 年版,第 68 页。
395 同上注,第 43-44 页。
1. 《抱朴子》
2. 《道德经》
3. 《韩非子》
4. 《礼记》
5. 《论语》
6. 《尚书》
7. 《中庸》
8. 《晋书·刑法志》
9. 《睡虎地秦墓竹简·封诊式》
10. 《宋会要·刑法》
11. 《唐律疏议·断狱》
12. 《辞海》
13. 《中国大百科全书·法学卷》
14. 《中国大百科全书·哲学卷》
15. 卞建林著:《刑事起诉制度的理论与实践》,中国检察出版社 1993 年版
16. 卞建林、刘玫主编:《外国刑事诉讼法》,人民法院出版社、中国社会科学出版社 2002 年版
17. 卞建林著:《刑事诉讼的现代化》,中国法制出版社 2003 年版
18. 卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004 年版
19. 卞建林等著:《传媒与司法》,中国人民公安大学出版社 2006 年版
20. 卞建林主编:《中国刑事司法改革探索:以联合国刑事司法改革为参照》,中国人民公安大学出版社 2007 年版
21. 蔡敦铭著:《审判心理学》,台湾水牛出版社 1981 年版
22. 柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社 1991年版
23. 陈光中主编:《刑事诉讼修正全书》,中国检察出版社 1997 年版
24. 陈光中主编:《外国刑事诉讼法比较研究》,法律出版社 1988 年版
25. 陈光中主编:《依法治国 司法公正——诉讼法理论与实践(1999 年卷·上海)》,上海社会科学出版社 2000 年版
26. 陈光中主编:《刑事诉讼法实施问题研究》,中国法制出版社 2000 年版
27. 陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社 2002 年版
28. 陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》,中国法制出版社2004 年版
29. 陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社 2006 年版
30. 陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 1997 年版
31. 陈瑞华著:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社 2000 年版
32. 陈瑞华著:《问题与主义之间:刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社 2003 年版
33. 陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社 1991 年版
34. 程得祺著:《原始社会初探》,中央民族学院出版社 1988 年版
35. 储槐植著:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社 1997 年版
36. 邓敏文著:《神判论》,贵州人民出版社 1991 年版
37. 邓正来著:《哈耶克法律哲学的研究》,法律出版社 2002 年版
38. 邓正来著:《研究与反思:关于中国社会科学自主性的思考》,中国政法大学出版社 2004 年版
39. 邓正来著:《市民社会理论的研究》,中国政法大学出版社 2002 年版
40. 樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社 1997 年版
41. 樊崇义主编:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社2001 年版
42. 樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社 2003 年版
43. 冯 象著:《政法笔记》,江苏人民出版社 2004 年版
44. 高明强著:《神秘的图腾》,江苏人民出版社 1989 年版
45. 顾培东著:《社会冲突与诉讼机制》,四川人民出版社 1991 年版
46. 何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(上),人民法院出版社 2002 年版
47. 黄仁宇著:《万历十五年》,三联书店 1997 年版
48. 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版
49. 季卫东著:《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2002 年版
50. 江伟主编:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社 2000 年版
51. 强世功著:《法制与治理:国家转型中的法律》,中国政法大学出版社 2003年版
52. 李海东著:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社 1998 年版
53. 李 浩著:《民事举证责任研究》,中国政法大学出版社 1993 年版
54. 李交发著:《中国诉讼法史》,中国检察出版社 2002 年版
55. 李心鉴著:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社 1992 年
56. 梁彗星著:《民法总论》,法律出版社 1996 年版
57. 梁治平主编:《法治在中国:制度、话语与实践》,中国政法大学出版社 2002年版
58. 林 乾著:《中国古代权力与法律》,中国政法大学出版社 2004 年版
59. 林明峪著:《台湾民间禁忌》,台北联亚出版社 1981 年版
60. 林钰雄著:《检察官论》,台北学林文化事业有限公司 1999 年版
61. 林钰雄著:《刑事诉讼法》(上、下册),中国人民大学出版社 2005 年版
62. 刘 涛著:《刑事诉讼主体论》,中国人民公安大学出版社 2005 年版
63. 刘小枫著:《现代性社会理论绪论》,三联书店 1998 年版
64. 刘小枫著:《拯救与逍遥》,三联书店 2001 年版
65. 龙宗智著:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社 2001 年版
66. 吕世伦主编:《当代西方理论法学研究》,中国人民大学出版社 1997 年版
67. 马克昌、杨春洗、吕继贵主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社 1993年版
68. 欧阳谿著:《法学通论》,上海法学编译社 1947 年版
69. 齐延平著:《人权与法治》,山东人民出版社 2003 年版
70. 邱兴隆著:《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》,法律出版社 2000 年版
71. 任 聘著:《中国民间禁忌》,作家出版社 1990 年版
72. 沈达明著:《英美证据法》,中信出版社 1996 年版
73. 沈家本著:《历代刑法考·刑法分考十七》
74. 沈家本著:《与戴尚书论监狱书》
75. 宋英辉著:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社 1997 年版
76. 宋英辉、吴宏耀著:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社 2002 年版
77. 宋英辉著:《刑事诉讼原理导读》,法律出版社 2003 年版
78. 苏惠渔、孙万怀著:《论国家刑权力》,北京大学出版社 2006 年版
79. 苏 力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社 1996 年版
80. 苏 力著:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社 2000年版
81. 苏 力著:《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社 2004 年版
82. 苏 力著:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社 2004 年版
83. 孙长永著:《侦查程序与人权》,中国方正出版社 2000 年版
84. 孙长永著:《探索正当程序:比较刑事诉讼法专论》,中国法制出版社 2005年版
85. 汪海燕著:《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社 2004 年版
86. 王亚新著:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社 2001 年版
87. 王以真主编:《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社 2004 年版
88. 熊秋红著:《刑事辩护论》,法律出版社 1998 年版
89. 徐亚文著:《程序正义论》,山东人民出版社 2004 年版
90. 薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社 2003 年版
91. 尹伊君著:《社会变迁的法律解释》,商务印书馆 2004 年版
92. 张建伟著:《刑事司法体制原理》中国人民公安大学出版社 2002 年版
93. 张明楷著:《刑法的基础观念》,中国检察出版社 1995 年版
94. 张文显著:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社 2001 年版
95. 郑孝颖著:《刑事诉讼法要义(解表)》,台湾五南图书出版公司 1981 年版
96. 周道鸾、张泗汉主编:《刑事诉讼法的修改与适用》,人民法院出版社 1996年版
97. 朱华荣主编:《各国刑法比较研究》,武汉出版社 1995 年版
98. 左卫民、周长军著:《变迁与改革:法院制度现代化研究》,法律出版社 2000年版
99. 左卫民著:《在权利话语与权力技术之间》,法律出版社 2002 年版
100. 卞建林、郭志媛:“英国对沉默权的限制”,载于《比较法研究》1999 年第1 期
101. 卞建林:“沉默的权利”,载于《南方周末》1999 年 7 月 30 日
102. 卞建林、姜涛:“个案监督研究:兼论人大审判监督的合理取向”,载于《政法论坛》2002 年第 3 期
103. 卞建林、田心则:“中国刑事证明观的重建:基于刑事诉讼模式转型的分析”,载于陈泽宪主编:《刑事法前沿》(第 2 卷),中国人民公安大学出版社 2005年版
104. 陈端洪:“法律程序价值观”,载于《中外法学》1997 年第 6 期
105. 陈瑞华:“通过法律实现程序正义-萨默斯‘程序价值’理论评析”,载于《北大法律评论》(1998)第 1 卷第 1 辑
106. 陈瑞华:“程序正义的理论基础——评马修的‘尊严价值理论’”,载于《中国法学》2000 年第 3 期
107. 崔 浩:“布迪厄的权力场域理论及其对政治学研究的启示”,载于《杭州电子科技大学学报》第 2 卷第 2 期
108. 方 乐:“司法的场域分析”,载于《法律科学》2006 年第 1 期
109. 高鸿钧:“西方现代法治的形成、冲突与整合”,载于高鸿钧主编:《清华法治论衡》(第 1 辑),清华大学出版社 2000 年版
110. 顾永忠:“检察官在刑事诉讼中的客观义务”,载于《人民检察》2005 年第5 期(下)
111. 郝银钟:“刑事诉讼双重目的论之批判与重构”,载于《法商研究》2005 年第 5 期
112. 贺卫方:“异哉所谓检察官起立问题:与龙宗智先生商榷”,载于《法学》1997 年第 5 期
113. 黄国瑞:“法治国思想与法之支配理论”,载于台湾《宪政时代》第 15 卷第3 期
114. 季卫东:“秩序的正统性问题:再论法治与民主的关系”,载于《浙江学刊》2002 年第 5 期
115. 季卫东:“法律程序的形式性与实质性:以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索”,载于《北京大学学报》(哲学社会科学版)2006 年第 1 期
116. 李 猛:“论抽象社会”,载于《社会学研究》1999 年第 1 期
117. 梁启超:“中国法理学发达史论”,载于《中国法律思想史资料选编》,法律出版社 1983 年版
118. 刘艳红、张文:“新刑法的处罚范围评析”,载于《中外法学》1999 年第 2期
119. 龙大轩:“法律多元中的民间法文化——羌族议话坪制度研究”,载于谢晖、陈金钊主编:《民间法》第 1 卷,山东人民出版社 2002 年版
120. 龙宗智、左卫民:“诉讼机制的社会意义”,载于《中外法学》1992 年第 5期
121. 龙宗智:“检察官该不该起立:对庭审仪式的一种思考”,载于《法学》1997年第 3 期
122. 马明亮:“刑事政策法律程序化探讨”,载于《政治与法律》2004 年第 3 期
123. 舒国滢:“从司法的广场化到司法的剧场化:一个符号学的视角”,载于《政法论坛》1999 年第 3 期
124. 苏 力:“法律与科技问题的法理学重构“,载于《中国社会科学》,1999年第 3 期
125. 孙长永、纪虎:“宗教化的法律仪式:证人宣誓本源意义初探”,载于《学术研究》2004 年第 6 期
126. 田成有:“法律的起源:人类学、社会学的一种分析思路”,载于《法学研究》1994 年第 6 期
127. 汪建成:“论刑事诉讼程序”,载于《法学评论》2000 年第 2 期
128. 王锡锌:“行政过程中相对人程序性权利研究”,载于《中国法学》2001 年第 4 期
129. 王亚新:“关于自由心证原则历史和现状的比较法研究:刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题”,载于《比较法研究》1993 年第 3 期
130. 王亚新:“民事诉讼的程序、实体和程序保障(代译序)”,载于[日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 1996年版
131. 王亚新:“民事诉讼中的证人出庭作证”,载于《中外法学》2005 年第 2 期
132. 徐 昕:“通过法律实现私力救济的社会控制”,载于《法学》2003 年第11 期
133. 赵海峰:“法国刑事诉讼法典的重大改革评介”(上),载于《欧洲法通讯》第 1 辑,法律出版社 2001 年版
134. 郑 禄:“‘诉讼’论”,载于《政法论坛》1988 年第 1 期
135. 左卫民、周洪波:“从合法到非法:刑讯逼供的语境分析”,载于陈光中主编:《诉讼法理论与实践》(2001 年·刑事诉讼法学卷),中国政法大学出版社 2002 年版
136. 《马克思恩格斯选集》第 1 卷,人民出版社 1972 年版
137. 《马克思恩格斯选集》第 2 卷,人民出版社 1972 年版
138. 《马克思恩格斯选集》第 3 卷,人民出版社 1972 年版
139. 《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社 1972 年版
140. [德]马克思著:《摩尔根<古代社会>一书摘要》,人民出版社 1965 年版
141. [德]哈贝马斯著:《交往与社会进化》,张博树译,重庆出版社 1989 年版
142. [德]赫尔曼:“刑事诉讼的不同模式”,载于西南政法学院编:《国外法学参考》1982 年第 2 期
143. [德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬,张企泰译,商务印书馆 1961 年版
144. [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003 年版
145. [德]康德著:《康德文集》,刘克苏等译,改革出版社 1997 年版
146. [德]克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》(第 24 版),吴丽琪译,法律出版社2003 年版
147. [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社 1997年版
148. [德]莱奥·罗森贝克著:《证明责任论:以德国民事法典和民事诉讼法典为基础撰写》,庄敬华译,中国法制出版社 2002 年版
149. [德]马克斯·韦伯著:《经济与社会》(上、下),林荣远译,商务印书馆 1997年版
150. [德]约阿希姆·赫尔曼:“《德国刑事诉讼法典》中译本引言”,载于《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社 1995 年版
151. [法]布迪厄、华康德著:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,中央编译出版社 1998 年版
152. [法]布迪厄:“法律的力量:迈向司法场域的社会学”,强世功译,载于《北大法律评论》第 2 卷第 2 辑
153. [法]布尔迪厄著:《国家精英:名牌大学与群体精神》,杨亚平译,商务印书馆 2004 年版
154. [法]卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版
155. [法]列维·布留尔著:《原始思维》,丁由译,商务印书馆 1995 年版
156. [法]罗伯斯比尔著:《革命法制和审判》,赵涵舆译,商务印书馆 1965 年版
157. [法]孟德斯鸠著:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆 1997 年版
158. [法]米歇尔·福柯著:《知识考古学》,谢强、马月译,三联书店 1998 年版
159. [法]米歇尔·福柯著:《疯癫与文明》,刘北成、杨远婴译,三联书店 1999 年版
160. [法]米歇尔·福柯著:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店 2003 年版
161. [法]让-马克·夸克:《合法性与政治》,佟心平,王远飞译,中央编译出版社 2002 年版
162. [古希腊]亚里士多德著:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆 1965 年版
163. [美]爱德华·威尔逊著:《论人性》,方展画、周丹译,浙江教育出版社 2001年版
164. [美]艾伦·德肖薇茨著:《最好的辩护》,唐交东译,法律出版社 1994 年版
165. [美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽,南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,中国人民大学出版社 2002 年版
166. [美]昂格尔著:《现代社会中的法律》,吴玉章 周汉华译,译林出版社 2001
149. [德]马克斯·韦伯著:《经济与社会》(上、下),林荣远译,商务印书馆 1997年版
150. [德]约阿希姆·赫尔曼:“《德国刑事诉讼法典》中译本引言”,载于《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社 1995 年版
151. [法]布迪厄、华康德著:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,中央编译出版社 1998 年版
152. [法]布迪厄:“法律的力量:迈向司法场域的社会学”,强世功译,载于《北大法律评论》第 2 卷第 2 辑
153. [法]布尔迪厄著:《国家精英:名牌大学与群体精神》,杨亚平译,商务印书馆 2004 年版
154. [法]卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版
155. [法]列维·布留尔著:《原始思维》,丁由译,商务印书馆 1995 年版
156. [法]罗伯斯比尔著:《革命法制和审判》,赵涵舆译,商务印书馆 1965 年版
157. [法]孟德斯鸠著:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆 1997 年版
158. [法]米歇尔·福柯著:《知识考古学》,谢强、马月译,三联书店 1998 年版
159. [法]米歇尔·福柯著:《疯癫与文明》,刘北成、杨远婴译,三联书店 1999 年版
160. [法]米歇尔·福柯著:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店 2003 年版
161. [法]让-马克·夸克:《合法性与政治》,佟心平,王远飞译,中央编译出版社 2002 年版
162. [古希腊]亚里士多德著:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆 1965 年版
163. [美]爱德华·威尔逊著:《论人性》,方展画、周丹译,浙江教育出版社 2001年版
164. [美]艾伦·德肖薇茨著:《最好的辩护》,唐交东译,法律出版社 1994 年版
165. [美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽,南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,中国人民大学出版社 2002 年版
166. [美]昂格尔著:《现代社会中的法律》,吴玉章 周汉华译,译林出版社 2001育出版社 2005 年版
184. [美]米尔建·R.达马斯卡著:《漂移的证据法》,李学军等泽,中国政法大学出版社 2003 年版
185. [美]米尔伊安·R.达玛什卡著:《司法和国家权力的多种面孔:比较法视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社 2004 年版
186. [美]米尔吉安·R.达玛斯卡著:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀等译,中国政法大学出版社 2006 年版
187. [美]摩根著:《证据法之基本问题》,李学灯译,台湾世界书局 1960 年版
188. [美]乔纳森·特纳著:《社会学理论的结构》,邱泽奇译,华夏出版社 2001年版
189. [美]梯利:《西方哲学史》,葛力译,商务印书馆 2000 年版
190. [美]西蒙:《管理行为》,杨砾等译,北京经济学院出版社 1988 年版
191. [美]西摩·马丁·李普塞特:《政治人:政治的社会基础》,张绍宗译,上海人民出版社 1997 年版
192. [美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004 年版
193. [美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988年版
194. [日]川岛武宜著:《现代化与法》,申政武等译,中国政法大学出版社 2004年版
195. [日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 1996 年版
196. [日]谷口安平:“程序公正”,载于宋冰编:《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社 1998 年版
197. [日]美浓部达吉:《公法与私法》,台北商务印书馆 1963 年版
198. [日]棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社 2004 年版
199. [日]清井和夫著:《社会学原理》,刘振英译,华夏出版社 2002 年版
200. [日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(上册),丁相顺译,中国人民大学出版社 2005 年版
201. [日]田宫裕:“被告人的地位及其口供”,载于西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社/日本成文堂 1997 年版
202. [日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年版
203. [日]土本武司著:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,台湾五南图书出版公司 1997 年版
204. [日]团藤重光:“刑事诉讼中的主体性理论”,宋英辉译,载于《外国法学译丛》1989 年第 2 期
205. [日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版杜、日本成文堂 1997 年联合出版
206. [日]小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,中国人民公安大学出版社 1991年版
207. [斯洛文尼亚]卜思天·M·儒攀基奇著:《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社 2002 年版
208. [意]龙勃罗梭著:《犯罪人论》,黄风译,中国法制出版社 2000 年版
209. [意]尼科洛·马基雅维里著:《君主论》,潘汉典译,商务印书馆 1997 年版
210. [英]彼得·斯坦、约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社 1990 年版
211. [英]伯特兰·罗素著:《权力论:新社会分析》,吴有三译,商务印书馆 1998年版
212. [英]戴维·赫尔德著:《民主的模式》,中央编译出版社 2004 年版
213. [英]戴维·米勒等编:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来等译,中国政法大学出版社 1992 年版
214. [英]丹宁勋爵:《法律的正当程序》,法律出版社 1999 年版
215. [英]冯·哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅、冯兴元译,中国社会科学出版社 1997 年版
216. [英]冯·哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店 1997 年版
217. [英]冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第 1、2、3 卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社 2000 年版
218. [英]冯·哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来译,首都经济贸易大学出版社2001 年版
219. [英]冯·哈耶克著:《个人主义与经济秩序》,邓正来译,三联书店 2002 年版
220. [英]吉登斯著:《民族——国家与暴力》,胡宗泽、赵力涛译,三联书店 1998年版,第 16 页
221. [英]罗杰·科特威尔著:《法律社会学道论》,潘大松译,华夏出版社 1989年版
222. [英]梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1996 年版
223. [英]P.S.阿蒂亚:《法律与现代社会》,辽宁教育出版社/牛津大学出版社 2001年版
224. A.Barnett,Cadres, Bureaucracy and Political Power in Communist China,1967;
225. Arthur Engelmann Et Al., A History of Continental Civil Procedure 154-55 (Robert W. Miller ed &trans., 1927
226. Austin,Province of Juriprudence,
227. Giorgio del Vecchio, Philosophy of Law,transl.T.O.Martin,Washionton,1953
228. Black’s Law Dictionary, West Publishing Co.1979.
229. Chritopher Osakwe,”The Bill of Rights for the Criminal Defendant in American law”,in Human Rights in criminal procedure,1982 by Martinus Nihoff Publishers
230. David I. Kertzer, Ritual, Politics, and Power,Yale UniversityPress,1981
231. Debord, G. 1987 Society of Spectacle, Rebel Press,1987
232. Hannah Arendt, On Violence ,New York: Harcourt ,Brace and World,1970
233. Harry Kalven,Jr., Hans Zeisel, The American Jury, Chicago and London, The University of Chicago Press,1971
234.Jean Jacques Rousseau, The Social Contract ,Harmondsworth, Middlesex:Penguin Books,1968
235. John Finnis,TimesItalic : Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press,1996
236.John H. Wigmore, Evidence in Trials at Common Law, Tillers rev. Boston ,1983
237. Josiah Tucker: A Selection from his Economic and Political Writings , ed. R.L. Schuyler, New York,1931
238. Lake, How to Cross-Examine Witnesses Sucessfully, passim,1957
239. Lash S. Sociology of Postmodernism, London & New York :Rout ledge,1990
240. Lon L. Fuller,The Morality of Law, Revised Edition.Yale University Press ,1969
241. Lord Acton, Essays on Freedom and Power ,The Beacon Press, 1948
242. Mancur Olson, Power and Prosperity: Outgrowing Communist and Capitalist Dictatorships.Basic Books, 2000
243. Max Weber, Economy and Society, three volumes ,edited by Guenther Roth and Claus Wittch(New York : Bedminster Press, 1968), Volume Two
244. Michel Foucault, “The Archeology of Knowledge”, in Foucault Live, trans, John Johnson, Semiotext (e) Foreign Agent Series, 1989
245. Nancy Chang,Silencing Political Dissent: How Post-September 11 Antiterrorism Measures Threaten Our Civil Liberties, Seven Stories Press in March 2002
246. Niklas Luhmann, A Sociological Theory of Law, London: Routledge & Kegan Paul,1985
247. O. W. Holmes, Jr., The Common Law, ed. M. Howe (Boston: Little Brown, [1881],1963
248.Pierre Bourdieu, Language & Symbolic Power, ed. by John B. Thompson ,Harvard University Press.1991;
249. Pierre Bourdieu and Wacquant , An Invitation to Reflexive Sociology, University of Chicago Press,1992.
250. R.E.Rings, Substantive Due Process in 1791.1990. Wisc .Law Review
251. Robert Bierstedt, Power and Progress: Essays on Sociological Theory (New York: Mcgraw -Hill, 1974.
252. Robert Cover,Procedure, Foundation Press, 1988
253.Robert S. Summers, Evaluating and Improving LegalProcesses-A Plea for "Process Values", Vol.60: 1 Cornell Law Review, 1974
254. Solomon Freehof, The Natural law in the Jewish Tradition , University of Notre Dame Natural Law Institute Proceedings ,1953
255.Swartz D. Culture and Power, Cambridge: Cambridge University Press,1992
256.Wayne R. LaFave,Jerold H.Israel&Nancy J.King,Criminal Procedural,3rdedition(West Publishing Co.2000)
257.W.C.Jones,”A Possible Model for the Criminal Trial in the P.R. of China”,24 American Journal of Comparative Law
258.Zygmunt Bauman, Modernity and Ambivalence, Cambridge: Polity, 1991
259. 《中华人民共和国宪法》(1982 年 12 月 4 日第五届全国人民代表大会第五次会议通过。根据 1988 年 4 月 12 日第七届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1993 年 3 月 29 日第八届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1999 年 3 月 15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》和 2004 年 3 月 14 日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正)
260. 《中华人民共和国刑事诉讼法》(1979 年 7 月 1 日第五届全国人民代表大会第二次会议通过)
261. 《中华人民共和国刑事诉讼法》(根据 1996 年 3 月 17 日第八届全国人民代表大会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》修正)
262. 《德国刑事诉讼法》,李昌珂译,中国政法大学出版社 1998 年版
263. 《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》,黄道秀译,中国政法大学出版社 2002 年版
264. 《法国刑事诉讼法》,余叔通、谢朝华译,中国政法大学出版社 1998 年版
265. 《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社 1996年版
266. 《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,中国政法大学出版社 2000 年版
267. 《意大利刑事诉讼法》,黄风译,中国政法大学出版社 1994 年版
2 [英]伯特兰·罗素著:《权力论:新社会分析》,吴有三译,商务印书馆 1998 年版,第 1 章。
3 [日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(上册),丁相顺译,中国人民大学出版社 2005 年版,第 1 页。
4 国家刑罚权的内容一般是由实体法律规范通过界定犯罪及其刑罚而加以创设的,但是在国家刑罚权产生的初期,并无实定法明确、系统地规定犯罪与刑罚以及由此而决定的国家刑罚权。然而,与国家相伴随而生的诉讼机制能够通过自己的反复运作不断地界定着犯罪行为,从而形成实体法的具体内容并累积性地反馈到一般规范层次上去,国家刑罚权也据此被“再创设”和丰富起来。谷口安平教授对诉讼程序与实体权力/权利之间的这种关系从历史的角度进行了考察,他指出,“在早期英国法采取诉讼方式的程序,具有特定事实关系的案件通过特定诉讼方式处理。如果由于社会变化或其他情况发生了原有诉讼方式不适应的问题,就创造并引入新的诉讼方式。以我们今天的眼光来看,诉讼方式的追加其实就是创制新的实体法或新的权利。另一方面,作为大陆法系起源之一的罗马法中同样可以看到类似现象。罗马法首先发达的是诉权,诉权不同程序也不同,诉权的逐渐增加意味着实体法被创制”([日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 1996 年版,第 7-8 页)。总之,国家刑罚权和刑事诉讼机制之间存在着一种相互反馈的关系,从而彼此能够反向生成对方。
5 柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社 1991 年版,第 25 页。
6 《礼记·礼运》。
7 《马克思恩格斯选集》第 3 卷,人民出版社 1972 年版,第 178 页。
8 [美]马文·哈里斯著:《文化人类学》,李培茱、高地译,东方出版社 1988 年版,第 192 页。
9 同上注,第 195 页。
10《抱朴子·诘鲍》。
11 同上注。
12 [美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第220 页。
13 [意]尼科洛·马基雅维里著:《君主论》,潘汉典译,商务印书馆 1997 年版,第 83 页。
14 [美]爱德华·威尔逊著:《论人性》,方展画、周丹译,浙江教育出版社 2001 年版,第 107 页。
15 [美]路易斯·亨利·摩尔根著:《古代社会》,杨东莼等译,商务印书馆 1997 年版,第 74 页。
16 [英]詹姆斯·艾德尔著:《美洲印第安人史》,伦敦 1775 年版,第 150 页。转引自上注书。
17 [美]路易斯·亨利·摩尔根著:《古代社会》,杨东莼等译,商务印书馆 1997 年版,第 75 页。
18 同上注。
19 原始社会中不存在国家权力,但也存在着“公共权力”。恩格斯指出,原始社会的公共权力先于国家权力而产生,是“国家权力的萌芽”。参见《马克思恩格斯全集》第 3 卷,人民出版社 1974 年版,第 218 页。
20《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社 1972 年版,第 92 页。
21 同上注,第 2 页。
22 同上注,第 29 页。
23 [美]G.P.默多克著:《社会结构》,New York 1949.pp.82 -83.
24 程得祺著:《原始社会初探》,中央民族学院出版社 1988 年版,第 115 页。
25 [美]E.A.霍贝尔著:《原始人的法》,严存生译,贵州人民出版社 1992 年版,第 262 页。
26 田成有:“法律的起源:人类学、社会学的一种分析思路”,载于《法学研究》1994 年第 6 期。
27 任聘著:《中国民间禁忌》,作家出版社 1990 年版,第 14 页。
28 田成有:“法律的起源:人类学、社会学的一种分析思路”,载于《法学研究》1994 年第 6 期。
29 高明强著:《神秘的图腾》,江苏人民出版社 1989 年版,第 57 页。
30 转引自[美]C.恩伯、M.恩伯著:《文化的变异》,杜杉杉译,辽宁人民出版社 1988 年版,第 421 页。
31 [美]马文·哈里斯著:《文化人类学》,李培茱、高地译,东方出版社 1988 年版,第 201 页。
32 为了言明遵守禁忌在原始社会中所具有的此种重要价值,我国台湾学者林明峪曾从生物学基础的角度进行追根溯源的例释,他指出,“就动物进化程度与人类最接近的猿猴来说,心理学家们曾有类似的反映试验:将一只母猴与一只刚生下不久的小猴同关在一只铁笼里饲养,而笼子里已安装有黑、白、红、蓝、绿5 个按钮,到了母猴饥饿的时候,它只要按下黑、白、蓝、绿 4 个按钮,就立即可以得到各种不同的食物,但若是按红色按钮,它所得到的是一股电流。反复几次后,母猴就学乖了,再也不敢去碰触红色按钮,并视红色为一种危险的、恐怖的颜色。原来它已经把红色作为它获取食物的禁忌——若是换作原始人的话,它可能以为红色钮就是曼那(亦即玛纳,这一概念来自于美拉尼西亚语,在美拉尼西亚人的观念中,玛纳被视为是一种超自然的力量,一般而言,西方学者认为玛纳构成了禁忌的起源——引者注)的潜在物——然后再把这项不准确的禁忌传递给小猴,使小猴也感染这项禁忌。而传递的方式,即母猴每当小猴也要顽皮学着碰触红色按钮时,必然龇牙咧嘴咻咻地哧阻;此时,小猴即被灌输与感染这项危险的、恐怖的禁忌”( 林明峪著:《台湾民间禁忌》,台北联亚出版社 1981 年版,第 35 页)。就此来看,对禁忌的恪遵所反映的并不完全是原始人在自然面前的绝对无力,毋宁在一定程度上也反映了初民为了提高生存能力而在对自然朦胧认识基础上的一种感性自觉。
33 《马克思恩格斯全集》第 46 卷(上),人民出版社 1979 年版,第 21 页。
34 比如我国西南羌族采行的议话坪制度就颇具有典型性。该制度形成于远古,流传至今,现在典型的运作方式为:在同一村寨内设置有固定的议话场所即“议话坪”,每一年或两年例行一次,临时有紧要大事也可随时召开,由寨首、乡约召集,又是也可由有威望的老年人召集,每家须派一成年男丁参加,集体议决村寨事宜。其中解决村寨内部成员之间的纠纷乃是议话坪的重要职能之一。历经千年流变,现时的议话坪制度或与其肇始之处多有不同,但是可以肯定的是,其中的制度精髓即集体、民主的议事方式被保留并传承至今。详细请参见龙大轩:“法律多元中的民间法文化——羌族议话坪制度研究”,载于谢晖、陈金钊主编:《民间法》第 1 卷,山东人民出版社 2002 年版。
35 [英]梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1996 年版,第 5 页。
36 [法]列维·布留尔著:《原始思维》,丁由译,商务印书馆 1995 年版,第 219-235 页。
37 [英]梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1996 年版,第 185 页。
38 参见邓敏文著:《神判论》,贵州人民出版社 1991 年版,第 74-81 页。
39 [德]马克思著:《摩尔根<古代社会>一书摘要》,人民出版社 1965 年版,第 25 页。
40 《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社 1972 年版,第 166 页。
41 同上注,第 160 页。
42 恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中提出了发生在东大陆原始社会后期的三次社会大分工,即游牧部落从其余的野蛮人群中分离出来;手工业和农业的分离;商人阶级的出现。
43 刑事诉讼属于广义的诉讼范畴自无疑问,然而在此需要究明的是国家产生早期和作为一种维持国家秩序手段的诉讼出现之后,是否有专门的刑事诉讼。学者多认为中外的传统法律均是诸法合体、民刑不分、程序实体不分的,如最初的罗马成文法典《十二铜表法》中就没有明确区分民事诉讼和刑事诉讼。倘若如此,则刑事诉讼从诉讼中的分化必是大大晚于国家的出现,就我国而言,学界更是认为直至清末沈家本主持的修律运动,刑事诉讼和民事诉讼才出现分野。当然,学界亦有不同的观点,如有学者就认为,上溯至我国的五帝时期,就存在民事诉讼和刑事诉讼的分离(请详见李交发著:《中国诉讼法史》,中国检察出版社 2002年版,第 233 页以下)。在我看来,无论刑事诉讼之“名”出于何时,国家行刑事诉讼之“实”,即国家对特定种类的社会冲突——也就是在国家制定法出现之后明确将之定性为犯罪的冲突——采用诉讼的方式进行解决却是客观存在的,甚至在早期,人们也存在着将对犯罪行为的处理与其他纠纷相区别的朦胧思想,如虽然《十二铜表法》没有对两种诉讼作下意识的区分,但在当时却已经出现了“公犯”与“私犯”之分,在其法典中也设定了三种诉讼类型:私犯之诉、申诉制度和刑事法庭审判程序(请参见《十二铜表法》,世界著名法典汉译丛书,法律出版社 2000 年版)。鉴于此,作为本文此部分前提性的理论预设为:刑事诉讼活动的出现同步于国家的产生。
44 [意]龙勃罗梭著:《犯罪人论》,黄风译,中国法制出版社 2000 年版,第 319 页。
45 《马克思恩格斯全集》第 3 卷,人民出版社 1974 年版,第 379 页。
46 [美]E.A.霍贝尔著:《原始人的法》,严存生译,贵州人民出版社 1992 年版,第 288 页。
47 欧阳谿著:《法学通论》,上海法学编译社 1947 年版,第 81 页。
48 徐昕:“通过法律实现私力救济的社会控制”,载于《法学》2003 年第 11 期。
49 《礼记·檀弓上》
50 需要指明的是,在国家产生之后,尤其是现代社会中,对于纠纷的自力解决方式并不是完全孤立于公力解决方式之外的,相反地,自力救济成为可能并使解决者的意志得以实现,在很大程度上是依赖于国家暴力强制的存在,依赖于刑事诉讼这种公力救济机制的存在。即,纠纷双方实际上是意识到:倘若不服从或者接受相对方合法的权益主张,将有可能导致国家暴力强制的运用,导致刑事诉讼机制从后台走向前台。由此可见,即使在国家允许自力救济的场合下,刑事诉讼机制也在实际上发挥着一种“隐性”的影响力。
51 转引自邱兴隆著:《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》,法律出版社 2000 年版,第 13 页。
52 梁彗星著:《民法总论》,法律出版社 1996 年版,第 252 页。
53 [斯洛文尼亚]卜思天·M·儒攀基奇著:《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社2002 年版,序言第 1 页。
54 [英]梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1996 年版,第 211 页。
55 江伟主编:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 4-5 页。
56 梁彗星著:《民法总论》,法律出版社 1996 年版,第 252 页。
57 参见柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社 1991 年版,第 3 页。
58 [美]马丁·P.戈尔丁著:《法律哲学》,齐海滨译,三连书店 1987 年版,第 217 页。
59 [美]罗斯科·庞德著:《法理学》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 373 页。
60 田成有:“法律的起源:人类学、社会学的一种分析思路”,载于《法学研究》1994 年第 6 期。
61 同上注。
62 Austin,Province of Juriprudence,pp,22-24.
63 Giorgio del Vecchio, Philosophy of Law,transl.T.O.Martin(Washionton,1953),p.305.
64 《马克思恩格斯全集》第 3 卷,人民出版社 1974 年版,第 71 页。
65 同上注,第 376 页。
66 [美]罗斯科·庞德著:《法理学》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 28 页。
67 现代国家的刑事诉讼中多数贯彻了立基于“法治主义”的程序法定原则。程序法定原则是对“国家法”权威在诉讼中的强化表达。如果依照本文的分析结论,即国家法的权威只是国家权力权威的形式化和规范化表达,那么程序法定原则也是对刑事诉讼中国家权力权威的一种强化表达。
68 [美]E.A.霍贝尔著:《原始人的法》,严存生译,贵州人民出版社 1992 年版,第 275 页。
69 “权力”的“自我实现”是指权力能够通过自身的运作克服权力外消极因素,实现权力意图。伯特兰·罗素认为,权力就是使依附于其的“若干预期结果产生”的“能”([英]伯特兰·罗素著:《权力论:新社会分析》,吴有三译,商务印书馆 1998 年版,第 23 页)。马克斯·韦伯认为,权力是行动者贯彻自己意志的力量,“它意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会,不管这种机会是建立在什么基础之上。”([德]马克斯·韦伯著:《经济与社会》(上),林荣远译,商务印书馆 1997 年版,第 81 页)。戴维·波普诺认为,“社会学家用权力一词来指称个人和群体控制和影响他人行为的能力,而不管别人是否愿意合作。”([美]戴维·波普诺著:《社会学》,李强等译,中国人民大学出版社 1999 年版,第 241 页)。
70 [法]卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版,第65 页。
71 在不同国家以及同一国家的不同历史时期,担当裁判职责的国家机关的名称颇为迥异,仅就我国而言,在不同朝代就分别有“大理”、“司寇”、“廷尉”等种种不同的名称,(请详见李交发著:《中国诉讼法史》,中国检察出版社 2002 年版,第一章)。为论说方便,本文本部分均作“审判机关”处理。
72 李心鉴著:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社 1992 年,第 82 页。
73 郑禄:“‘诉讼’论”,载于《政法论坛》1988 年第 1 期。
74 《尚书正义·大禹谟》。
75 [美] 约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社 2004 年版,第 37 页。
76 [日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(上册),丁相顺译,中国人民大学出版社 2005 年版,第 151-152页。
77 同上注,第 157 页。
78 [德]克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》(第 24 版),吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 95 页。
79 [法]卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 1页。
80 刘艳红、张文:“新刑法的处罚范围评析”,载于《中外法学》1999 年第 2 期。
81 请参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社 1993 年版, 第 687 页以下;朱华荣主编:《各国刑法比较研究》,武汉出版社 1995 年版,第 37 页以下;张明楷著:《刑法的基础观念》,中国检察出版社 1995 年版,第 148-150 页。
82 请参见张明楷著:《刑法的基础观念》,中国检察出版社 1995 年版,第 143-150 页。
83 [美]G.D.詹姆斯著:《法律原理》,关贵森译,中国金融出版社 1990 年版,第 30 页。
84 所谓自生自发秩序,是哈耶克在对笛卡儿唯理主义和古希腊人“自然”与“人为”二分观批判的基础上提出的一种理论。哈耶克认为,欧洲思想界一直坚信刻意设计的制度优越于各种自生自发的社会力量,这显然是由于笛卡儿主义者所阐发的唯理主义建构论在欧洲的盛行所致;但是,欧洲思想界所持的该种认识进路还有一个更为古老的思想渊源,这就是古希腊先哲所提出的那种以极具误导性的方式把所有的现象都界分为“自然的”或者“人为的”现象的二分观,因此这构成了“我们正确理解社会理论和社会制度这项独特任务的最大障碍”。为此,哈耶克提出了一个极为重要的结论,即公元前 5 世纪的希腊人以及此后两千多年中沿循其知识脉络的唯理主义者都没有能够也不可能发展出一种系统的社会理论,以明确处理或者研究那些既可以归属于“自然”的范畴亦可以归属于“人为”的范畴进而应当被严格归属于另一种独特范畴下的第三现象,亦即那些既非“自然的”亦非“人之设计的”而是“人之行动而非意图或者设计的结果”,即自生自发秩序。简单而言,哈耶克的自生自发秩序的基本要义乃在于:它并不源于“人的设计”,因此它与组织秩序相区别;它也不是“自然的”造就之物,所以它实是人在行事的过程中遵循相应规则的结果。关于自生自发秩序的理论系统阐述及其评述,请参阅[英]冯·哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来译,首都经济贸易大学出版社 2001 年版,第 367-380 页,以及邓正来著:《哈耶克法律哲学的研究》,法律出版社2002 年版。
85 Josiah Tucker: A Selection from his Economic and Political Writings , ed. R.L. Schuyler, New York,1931,p.59.
86 林钰雄著:《刑事诉讼法》(上册),中国人民大学出版社 2005 年版,第 4 页。
87 本文关于布迪厄“场域”理论的援引与论述,详请参见布氏有关著作:Pierre Bourdieu, Language & Symbolic Power, ed. by John B. Thompson ,Harvard University Press.1991; Pierre Bourdieu and Wacquant , An Invitation to Reflexive Sociology, University of Chicago Press,1992.及其中译本[法]布迪厄、华康德著:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,中央编译出版社 1998 年版;[法]布尔迪厄著:《国家精英:名牌大学与群体精神》,杨亚平译,商务印书馆 2004 年版,[法]布迪厄:“法律的力量:迈向司法场域的社会学”,强世功译,载于《北大法律评论》第 2 卷第 2 辑。以及相关理论述评:邓正来著:《研究与反思:关于中国社会科学自主性的思考》,中国政法大学出版社 2004 年版;[美]戴维·斯沃茨著:《文化与权力:布尔迪厄的社会学》,陶东风译,上海译文出版社 2006 年版;方乐:“司法的场域分析”,载于《法律科学》2006 年第1 期;崔浩:“布迪厄的权力场域理论及其对政治学研究的启示”,载于《杭州电子科技大学学报》第 2 卷第 2 期。
88 孙笑侠教授将现代程序的构成要素也类分为 5 个方面:对立面、决定者、证据和信息、对话、结果(参见孙笑侠著:《程序的法理》,中国社会科学院 2000 年博士毕业论文)。对立面和决定者都是程序主体,对话和结果内含于程序交涉行为中,而孙教授却忽略了程序时空的二维要素。所以本文认为程序场域的结构要素由程序主体、程序空间、程序时间、程序信息、程序交涉 5 个方面所构成。
89 苏惠渔、孙万怀著:《论国家刑权力》,北京大学出版社 2006 年版,第 2 页。
90 强世功著:《法制与治理:国家转型中的法律》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 196 页。
91 在我国学界,关于刑事侦查权的性质是属于司法权还是行政权存有争论。在我看来,与司法权的本质属性相比,侦查权的运作方式更多地遵循了行政权的运作规律和要求,因而具有行政权的特征和属性:第一,侦查权的行使具有行政权的“积极性”特征,而不具有司法权的“消极性”特征。第二,侦查权具有行政权的“利益偏向性”性而不具有司法权的“中立性”特征。第三,侦查权具有行政权的“层级服从性”而不具有司法权的“独立性”。第四,侦查权具有行政权的“非亲历性”而不具有司法权的“亲历性”特征。详细请参见田心则:“论程序法治语境下的侦查权控制”,载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》2005 年第 5 期。
92 [法]罗伯斯比尔著:《革命法制和审判》,赵涵舆译,商务印书馆 1965 年版,第 30-31 页。
93 同上注。
94 季卫东:“法律程序的意义”,载于氏著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 15-16 页。
95 蔡敦铭著:《审判心理学》,台湾水牛出版社 1981 年版,第 70 页。
96 当然,两大法系国家侦查程序中检警关系的司法实践出现了与其法定制度并不完全相符的状况。比如在德国,检察机关乃为“为刑事侦查而设之公家机关”,按照德国一般学说的理解,有关犯罪侦查程序的指挥与进行原则上应该由检察官所掌控和负责,仅在一些个别的、有限的委托侦查的情形下,警察才有指挥主导权。但是在德国侦查实务上的运作情形正好相反,大部分的犯罪侦查程序指挥权(尤其是中、小型的犯罪)却掌控在警察手中,即通常由警察独力进行侦查,等到其进行至某一成熟阶段,才将案件移送给检察官,而检察官通常也根据其移送的结果来决定是否起诉。甚至有学者认为,德国检察官在侦查实务中对于大多数犯罪之案件事实的调查与证据资料的搜集已违反法律所赋予的主导地位,而仅沦为配角(Randfigur)的地位。而在美国,在实践中,由于“美国的检察官经常被称为当地执法系统的首长,实际上他们也确实可以指导甚至直接领导警察的犯罪侦查活动”,检察机关的权力亦伸张至侦查程序中来。这种情况也表现了国家权力在刑事诉讼程序场域内部竞争关系的动态变化。
97 [日]小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,中国人民公安大学出版社 1991 年版,第 128 页。
98 [法]卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版,第449 页。
99《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社 1995 年版。
100 我国学界曾经就检察官出席法庭支持公诉时在开庭伊始是否应当起立发生过一场论争,论争所探讨的表面上是审判权和检察权的关系问题,但是在我看来,这个在西方法治国家不成为问题而在我国却成为争论点的问题实质所揭示的却是由于我国刑事诉讼程序场域内权力的正当化资源不足,而导致二者的竞争关系延伸到法庭这个原本为司法权应当居于核心地位的具体程序场域内。关于此问题的论争情况,详细请参见龙宗智:“检察官该不该起立:对庭审仪式的一种思考”,载于《法学》1997 年第 3 期和贺卫方:“异哉所谓检察官起立问题:与龙宗智先生商榷”,载于《法学》1997 年第 5 期。
101 [日]棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 161 页。
102 季卫东:“法律程序的意义”,载于氏著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 16 页。
103 王亚新:“民事诉讼的程序、实体和程序保障(代译序)”,载于[日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 1996 年版,代译序第 10 页。
104 卞建林、姜涛:“个案监督研究:兼论人大审判监督的合理取向”,载于《政法论坛》2002 年第 3 期。
105 季卫东:“秩序的正统性问题:再论法治与民主的关系”,载于《浙江学刊》2002 年第 5 期。
106 [英]戴维·米勒等编:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来等译,中国政法大学出版社 1992 年版,第 410 页。
107 [法]让-马克·夸克:《合法性与政治》,佟心平,王远飞译,中央编译出版社 2002 年版,第 12 页。
108 [美]西摩·马丁·李普塞特:《政治人:政治的社会基础》,张绍宗译,上海人民出版社 1997 年版,第55 页。
109 [德]哈贝马斯著:《交往与社会进化》,张博树译,重庆出版社 1989 年版,第 184 页。
110 Max Weber, Economy and Society, three volumes ,edited by Guenther Roth and Claus Wittch(New York : Bedminster Press, 1968), Volume Two ,p.926.
111 [美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第220 页。
112 同上注,第 226 页。
113 Mancur Olson, Power and Prosperity: Outgrowing Communist and Capitalist Dictatorships.Basic Books, 2000, pp10-11.
114 《晋书·刑法志》。
115 《定庵文拾遗·明良论四》。
116 林乾著:《中国古代权力与法律》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 6-9 页。林先生认为,明清时期,君主专制极端加强,各级官员事事依法,正是皇权加强的制度措施,因此,在这一时期,虽然官员权力规范性增加,但是“皇权的行使却不受法律约束”。我认为,此一时期的皇权虽然凌驾于法律之上,但是皇权仍然是规范性的,只不过此时的规范是繁缛的程式化的礼仪。《孝宗实录》记载,1498 年,当时在位的弘治皇帝甚至是用央告的口气要求大学士同意免朝一日,因为当夜宫中失火,弘治皇帝彻夜未眠,神思恍惚,经过大学士们的商议,同意了辍朝一日(参见黄仁宇著:《万历十五年》,三联书店 1997 年版,第 8 页)。由此可见,只要社会进入到了正常的发展轨道,就没有不受任何束缚的权力,没有不受既定规范评价的权力。
117 Robert Bierstedt, Power and Progress: Essays on Sociological Theory(New York:Mcgraw-Hill,1974),p.231.
118 Jean Jacques Rousseau, The Social Contract (Harmondsworth, Middlesex:Penguin Books,1968).p.53.
119 Solomon Freehof, The Natural law in the Jewish Tradition , University of Notre Dame Natural Law Institute Proceedings 15, at 22 (1953).
120 《道德经》。
121 Hannah Arendt, On Violence (New York: Harcourt ,Brace and World,1970),p.56.
122 [美]丹尼斯·朗著:《权力论》,陆震纶、郑明哲译,中国社会科学出版社 2001 年版,第 8 页。
123 Max Weber, Economy and Society, three volumes ,edited by Guenther Roth and Claus Wittch(New York : Bedminster Press, 1968), Volume One ,p.53.
124 [法]皮埃尔·布尔迪厄著:《国家精英:名牌大学与群体精神》,杨亚平译,商务印书馆 2004 年版,第459 页。
125 [英]P.S.阿蒂亚:《法律与现代社会》,辽宁教育出版社/牛津大学出版社 2001 年版,第 176 页。
126 [美]梯利:《西方哲学史》,葛力译,商务印书馆 2000 年版,第 307-310 页。
127 [美]西蒙:《管理行为》,杨砾等译,北京经济学院出版社 1988 年版,第 79-81 页。
128 [英]冯·哈耶克著:《个人主义与经济秩序》,邓正来译,三联书店 2002 年版,第 21 页。
129 同上注。
130 [美]丹尼斯·朗著:《权力论》,陆震纶、郑明哲译,中国社会科学出版社 2001 年版,第 38 页。
131 陈光中主编:《外国刑事诉讼程序比较研究》,法律出版社 1988 年版,第 1 页。
132 实际上,罗尔斯针对刑事诉讼所设定的实体正义结果是不周全的,除了其所表述的即“只要被告犯有被控告的罪行,他就应当被宣判为有罪”之外,刑事诉讼中期望的结果还应当包括“只要被告没有犯需由刑法制裁的行为,他就应当被宣判为无罪”。
133 [美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988 年版,第 86 页。
134 [日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年版,第 223 页。“根据诉讼上的证明的特征,首先可以把证明分为论理证明和历史证明。前者是自然科学使用的概念;后者是法律学使用的概念。”
135 陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社 1991 年版,第 113 页。
136 卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 42 页。
137 最高人民法院副院长沈德咏在中国法学会诉讼法学研究会 1999 年年会上的讲话,参见陈光中主编:《依法治国 司法公正——诉讼法理论与实践(1999 年卷·上海)》,上海社会科学出版社 2000 年版,第 3 页。
138 卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 48 页。
139 [美]米尔吉安·R.达玛斯卡:“认识论与证明活动的法律调整”,载于氏著:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀等译,中国政法大学出版社 2006 年版,第 4 页。
140 [斯洛文尼亚]卜思天·M.儒攀基奇著:《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社2002 年版,第 123-124 页。
141 李海东著:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社 1998 年版,第 3-4 页。
142 陈瑞华著:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 3 页。
143 同上注,第 5 页。
144 [法]米歇尔·福柯著:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店 2003 年版,第 15 页。
145 [美]米尔伊安·R.达玛什卡著:《司法和国家权力的多种面孔:比较法视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 13 页。
146 李海东著:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社 1998 年版,第 4 页。
147 Thurman Arnold, The Symbols of Government (1935).转引自[美]博西格诺等著:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社 2002 年版,第 270 页。
147 [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社 1997 年版,第 387 页。
148 [英]彼得·斯坦、约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社 1990年版,第 39 页。
149 [日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 1996 年版,第 11 页。
150 [斯洛文尼亚]卜思天·M.儒攀基奇著:《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社2002 年版,第 128 页。
151 [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003 年版,第 2 页。
152 [日]田宫裕:“被告人的地位及其口供”,载于西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社/日本成文堂 1997 年版,第 294 页。
153 [法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版,第 565 页。
154 卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 205 页。
155 参见[日]田宫裕:“被告人的地位及其口供”,载于西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国·法律出版社/日本国·成文堂联合出版 1997 年版,第 298 页。
156 李交发著:《中国诉讼法史》,中国检察出版社 2002 年版,第 151 页。
157 《睡虎地秦墓竹简·封诊式》“治狱”:“治狱,能以书从迹其言,毋治(笞)谅(掠)而得人请(情)为上;治(笞)谅(掠)为下;有恐为败”。
158 《睡虎地秦墓竹简·封诊式》“讯狱”:“凡讯狱,必先尽听其言而书之,各展其辞,虽智(知)而訑,勿庸辄诘。其辞已尽书而毋(无)解,乃以诘者诘之。诘之有(又)尽听书其解辞,有(又)视其它毋(无)解者以复诘之。诘之极而数訑,更言不服,其律当治(笞)谅(掠)者,乃治(笞)谅(掠)。治(笞)谅(掠)之必书曰:爰书:以某数更言,毋(无)解辞,治(笞)讯某。”
159 沈家本著:《历代刑法考·刑法分考十七》。
160 《唐律疏议·断狱》。
161 《宋会要·刑法》。
162 汪海燕著:《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 102-103 页。
163 左卫民、周长军著:《变迁与改革:法院制度现代化研究》,法律出版社 2000 年版,第 53 页。
164 [日]谷口安平:“程序公正”,载于宋冰编:《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社 1998 年版, 第 393 页。
165 苏力著:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社 2004 年版,第 235 页,第 250 页。
166 苏力:“法律与科技问题的法理学重构“,载于《中国社会科学》,1999 年第 3 期。
167 左卫民、周洪波:“从合法到非法:刑讯逼供的语境分析”,载于陈光中主编:《诉讼法理论与实践》(2001年·刑事诉讼法学卷),中国政法大学出版社 2002 年版。
168 宋英辉著:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社 1995 年版,第 3 页。
169 同上注。
170 同上注,第 4 页。
171 同上注。
172 郑孝颖著:《刑事诉讼法要义(解表)》,台湾五南图书出版公司 1981 年版,第 2-3 页。
173 刑事诉讼中的案件真实能否被发现?这是一个证据学理论中的重要论题,并在我国开放出了“客观真实说”和“法律真实说”之争。我认为,“客观真实说”和“法律真实说”虽然在判评“真实”的标准和“真实”的实现程度上出现分歧,但是对于“真实”之于刑事诉讼和国家刑罚权的实现所具有的重要意义则是态度一致的,所以本文在此所指涉的“真实”就是指形成正确的刑事实体裁决所认定和依据的事实。
174 林钰雄著:《刑事诉讼法》(上册),中国人民大学出版社 2005 年版,第 7 页。
175 王亚新:“关于自由心证原则历史和现状的比较法研究:刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题”,载于《比较法研究》1993 年第 3 期。
176 [法]米歇尔·福柯:“真理与司法形式”,强世功、孙小佳译,载于陈兴良主编:《刑事法评论》(第 15卷),中国政法大学出版社 2004 年版,第 470 页。
177 宣誓断讼(wager of law),一种中世纪的裁判方式,被侵入罗马帝国的许多蛮族和部落采用。根据这种裁判方式,被告人用誓言驳斥原告的指控,并且找来 11 个邻人宣誓证明其无辜。这种裁判方式在英格兰得到发展,并在教会法中被长期沿用,16、17 世纪时趋于衰落,于 1833 年被废止。请参见薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社 2003 年版,第 1410 页。
178 See, Arthur Engelmann Et Al., A History of Continental Civil Procedure 154-55 (Robert W. Miller ed &trans., 1927).
179 [美]米尔吉安·R.达玛斯卡:“理性证明方式与非理性证明方式重述”,载于氏著:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀等译,中国政法大学出版社 2006 年版,第 32 页。
180 Wayne R. LaFave,Jerold H.Israel&Nancy J.King,Criminal Procedural,3rd edition(West Publishing Co.2000) p.30.
181 [美]昂格尔著:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社 2001 年版,第 52 页。
182 [斯洛文尼亚]卜思天·M.儒攀基奇著:《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社2002 年版,第 124 页。
183 同上注。
184 [美]哈罗德·J.伯尔曼著:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 136-138页。
185 樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社 2003 年版,第 112 页。
186 同上注。
187 参见[德]克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》(第 24 版),吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 5 页;林钰雄著:《刑事诉讼法》(上册),中国人民大学出版社 2005 年版,第 8-9 页;[日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(上册),丁相顺译,中国人民大学出版社 2005 年版,第 5 页。
188 如陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 38 页;樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 34 页。等等。陈光中教授在论及刑事诉讼法修改的基本思路时,也倡导刑事诉讼目的应该坚持“控制犯罪和保障人权”二重目相结合,请参见陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社 2006 年版,第 2 页。
189 Wayne R. LaFave,Jerold H.Israel&Nancy J.King,Criminal Procedural,3rd edition(West Publishing Co.2000) p.30.
190 甚至有学者认为这种表述已经严重阻碍了我国刑事司法的文明化进程以及整个刑事诉讼法学的健康发展。请参见郝银钟:“刑事诉讼双重目的论之批判与重构”,载于《法商研究》2005 年第 5 期。在该文中,作者认为此种刑事诉讼目的论存在着 6 种弊端:(1)严重脱离了现代法的价值目标体系,不符合法的一般原理;(2)与民主法治社会的核心理念完全相悖,根本不利于社会主义法治国家战略目标的实现;(3)与宪政的基本理念相冲突,事实上会导致刑事诉讼法完全丧失自身独立存在的价值而只能沦为实体法的工具或附庸,必然会助长中国社会法律虚无主义和程序虚无主义泛滥,进而威胁国家宪政秩序;(4)明显违背刑事诉讼基本原理,必将引导整个国家的刑事诉讼立法、执法和司法实践深陷误区;(5)是有罪推定思想的延续和翻版,也是导致国家公共权力滥用及冤假错案不断滋生的罪魁祸首;(6)新中国 50 多年的法律实践已经充分证明传统的刑事诉讼目的双重论命题的非理性和有害性,且必将对建设社会主义和谐社会事业带来巨大冲击。而作者倡导以“正当程序”和“保障人权”作为刑事诉讼的双重目的。本文部分赞同作者的批判性意见,但是对其重构主张不能苟同,因为该主张忽略了一个在我看来刑事诉讼极为重要的目的,即发现真实。
191 [日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 1996 年版,第 10-11 页。
192 汪建成:“论刑事诉讼程序”,载于《法学评论》2000 年第 2 期。
193 [美]丹尼斯·朗著:《权力论》,陆震纶、郑明哲译,中国社会科学出版社 2001 年版,第 56 页。
194 [英]P.S.阿蒂亚著:《法律与现代社会》,兆一等译,中国辽宁教育出版社/英国牛津大学出版社 2001 年版,第 176 页。
195 Lash S. Sociology of Postmodernism, London & New York :Rout ledge,1990.p244.
196 Swartz D. Culture and Power, Cambridge: Cambridge University Press,1992.p.97.
197 吴晓群著:《古代希腊仪式文化研究》,上海社会科学出版社 2000 年版,第 69-79 页。
198 我国有学者通过对程序与仪式运作方式的考察而揭示了二者在 6 个方面的共同点:传统性、权威性、普遍性、象征性、互动性、表演性(请参见樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社 2003 年版,第 88-89 页)。程序的仪式性从根本上就是源于程序与仪式在运作逻辑上的共同性和相似性。
199 David I. Kertzer, Ritual, Politics, and Power,Yale UniversityPress,1981.p.259.
200 樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社 2003 年版,第 75 页。
201 比如,宗教裁判所的诉讼程序中,包括告发、逮捕、秘密侦讯和逼供、判决等几个重要的诉讼阶段都是秘密进行的,但是最后的处决程序(如火刑)却是公开的。在我看来,诸诉讼阶段的秘密进行是为了方便教会权力意志的贯彻,而最后处决程序的公开则是教会权力寻求正当化的重要方式。根据历史的记载,处决程序表现了明显的仪式化的特征:世俗当局、教会当局、在观礼台上占有一席之地的来宾,以及广场上人山人海的市民,在举行火刑宣判仪式前集合了起来。游行队伍把犯人押到观礼席下面一点的耻辱席上,接着是送葬的弥撒,是宗教裁判所可怕的布道,布道以宣读判决书结束。判决词冗长而又枯燥,成段成段地引用《圣经》和教父们的著作。尽管读的很慢,犯人也很难听懂意思。要是犯人很多,念判决词就要花上好几个小时。宣判仪式的高潮是根据不同情况执行判决。一些犯人被穿上悔罪服,戴上尖顶的小丑帽;另一些犯人遭到鞭笞;而第三批犯人则被押到了“火盆”跟前。“火盆”设在邻近的广场。世俗名流以及普通市民跟在死囚后面来到这里。前一夜,这里设立了断头台,中央有缚犯人用的柱子。木柴和枯枝堆满了断头台。在这最后时刻,押送的修士和“家属”仍然在规劝囚犯,试图使他抛弃异端信仰。囚犯只能用手势表示愿意悔改,因为由于害怕他向人民宣传异端,处决时犯人的嘴被塞起来。当火堆点燃,开始熊熊燃烧时,德高望重的教民享有给火堆添柴加草的权力。……(请参见董进泉:《愚昧和黑暗的守护神——宗教裁判所》,浙江人民出版社 1991 年版,第 159-162 页)。福柯亦指出,中世纪的代表君权的裁判者在施用酷刑时,为了达致酷刑的正当化效果,受刑的肉体首先应当“被纳入法律仪式中”,使酷刑“成为某种仪式的一部分”。请参见[法]米歇尔·福柯著:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店 2003 年版,第 37-38 页。
202 何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(上),人民法院出版社 2002 年版,第 308 页。
203 [美]哈罗德·J.伯尔曼著:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店 1991 年版,第 52 页。
204 同上注,第 39 页。
205 孙长永、纪虎:“宗教化的法律仪式:证人宣誓本源意义初探”,载于《学术研究》2004 年第 6 期。
206 [英]罗杰·科特威尔著:《法律社会学道论》,潘大松译,华夏出版社 1989 年版,第 254 页。
207 龙宗智著:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 18 页。
208 《辞海》(缩印本),上海辞书出版社 1980 年版,1752 页。
209 龙宗智、左卫民:“诉讼机制的社会意义”,载于《中外法学》1992 年第 5 期。
210 这 5 个条文是:(第 133 条)对被指控人要以书面方式传唤到场就讯;传唤时可以作若经传不到则将拘传的警告。(第 134 条)构成签发逮捕令的理由时,对被指控人可以立即拘传;拘传令应当准确地写明被指控人、所被指控的犯罪行为,拘传原因。(第 135 条)拘传时,应当将被指控人立即解送法官予以讯问,不允许依据拘传令将被指控人扣留超过拘传后的第二日结束。(第 136 条)初次讯问开始时,要告诉被指控人所被指控行为和可能适用的处罚规定,接着应当告诉他,依法他有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利,并有权随时地,包括在讯问之前,与由他自己选任的辩护人商议。此外,他应当告知可以申请收集一些对自己有利的证据。在对此适当的情况中还应当告诉被指控人可以用书面陈述;讯问时要给予被指控人机会,消除对他产生嫌疑的理由,提出对他有利的事实;初次讯问被指控人时,应当同时注意侦查他个人方面的情况。(第 136 条 a)对被指控人决定和确认自己意志的自由,不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法的不准许的措施相威胁,禁止以法律没有规定的利益相许诺;有损被指控人记忆力、理解力的措施,禁止使用;第一、二款的禁止规定,不顾及被指控人承诺,必须适用,对违反这些禁令所获得的陈述,即使被指控人同意,也不允许使用。
211 [美]罗斯科·庞德著:《法律史解释》,邓正来译,华夏出版社 1989 年版,第 153 页。
212 同上注,第 149 页。
213 吕世伦主编:《当代西方理论法学研究》,中国人民大学出版社 1997 年版,第 237 页。
214 徐亚文著:《程序正义论》,山东人民出版社 2004 年版,第 168 页。
215 卞建林著:《刑事诉讼的现代化》,中国法制出版社 2003 年版,第 8 页。
216 [美]迈克尔·D.贝勒斯著:《法律的原则》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 37 页。
217 [美]米尔吉安·R.达玛斯卡:“司法裁判中的真实”,载于氏著:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀等译,中国政法大学出版社 2006 年版,第 66 页。
218 王以真主编:《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社 2004 年版,第 26 页。
219 孙长永著:《探索正当程序:比较刑事诉讼法专论》,中国法制出版社 2005 年版,第 431 页,第 441 页。
220 龙宗智著:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 104-105 页。
221 John H. Wigmore, Evidence in Trials at Common Law, Tillers rev. (Boston ,1983), at 608.
222 P.Devlin The Judge(1979),61.转引自英国文化委员会:《英国法律周专辑》,法律出版社 1999 年版,第138 页。
223 [德]赫尔曼:“刑事诉讼的不同模式”,载于西南政法学院编:《国外法学参考》1982 年第 2 期。
224 [美]米尔建·R.达马斯卡著:《漂移的证据法》,李学军等泽,中国政法大学出版社 2003 年版,第 142页。
225 卞建林、田心则:“中国刑事证明观的重建:基于刑事诉讼模式转型的分析”,载于陈泽宪主编:《刑事法前沿》(第 2 卷),中国人民公安大学出版社 2005 年版。
226 [德]克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》(第 24 版),吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 416 页。
227 [美]摩根著:《证据法之基本问题》,李学灯译,台湾世界书局 1960 年版,第 29 页。
228 [美]H.W.埃尔曼著:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社 2002 年版,第 139 页。
229 [日]川岛武宜著:《现代化与法》,申政武等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 134-135 页。
230 [美]乔纳森·特纳著:《社会学理论的结构》,邱泽奇译,华夏出版社 2001 年版,第 68 页。
231 林钰雄著:《检察官论》,台北学林文化事业有限公司 1999 年版,第 163 页。
232 法定证据制度最主要的特点是预先规定了各种证据的证明力和复杂的判断证据的规则。根据当时的法典和证据理论,各种证据被划分为完善的和不完善的,或完全的和不完全的。完全或完善的证据是指法律规定能够据以认定案情的充分确实的证据,不完全或不完善的证据是法律所规定的其证明力还不充分,不足以认定案情的证据。如 1857 年的《俄罗斯帝国法规全书》把下列几种证据列入完全或完善证据之内:受审人的坦白是全部证据最好的证据;书面证据;亲自的勘验;具有专门知识的人的证明;与案件无关的人的证明。同时,把下列几种证据列为不完全或不完善证据之内:受审人相互间的攀供;询问四邻所得知的关于犯罪嫌疑人的个人情况和行为;实施犯罪行为的要件;表白自己的宣誓。对于不完全或不完善证据的证明力,又有更具体的划分。二个或二个以上的不完全证据可构成一个完全证据。例如,两个善意证人在宣誓后提供的证言是完全证据,一个证人证言则是不完全证据。此外,还可常常见到以下区分:真实、直接或正当的证据与间接、推断或制造的证据;明显的证据、值得考虑的证据与蛛丝马迹;使人们对行为事实无可置疑的“必不可少”的证据与接近或半充足证据等等。
233 [法]米歇尔·福柯著:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店 2003 年版,第 41 页。
234 同上注,第 39 页。
235 左卫民著:《在权利话语与权力技术之间》,法律出版社 2002 年版,第 182 页。
236 李浩著:《民事举证责任研究》,中国政法大学出版社 1993 年版,第 53 页。
237 [德]莱奥·罗森贝克著:《证明责任论:以德国民事法典和民事诉讼法典为基础撰写》,庄敬华译,中国法制出版社 2002 年版,第 2-3 页。
238 Devlin, Trial by Jury, p.164(1956).转引自 Harry Kalven,Jr., Hans Zeisel, The American Jury, Chicago and London, The University of Chicago Press,1971,p.6.
239 1962-1963 Harvard Law School Dean’s Report,pp.5-6. 转引自 Harry Kalven,Jr., Hans Zeisel, The American Jury, Chicago and London, The University of Chicago Press,1971,p.5
240 左卫民著:《在权利话语与权力技术之间》,法律出版社 2002 年版,第 182 页。
241Robert S. Summers, Evaluating and Improving LegalProcesses-A Plea for "Process Values", Vol.60: 1 Cornell Law Review, 1974.本部分关于萨默斯理论的援引和理解部分参阅了陈瑞华:“通过法律实现程序正义-萨默斯‘程序价值’理论评析”,载于《北大法律评论》(1998 年)第 1 卷第 1 辑;陈端洪:“法律程序价值观”,载于《中外法学》1997 年第 6 期。
242 [英]丹宁勋爵:《法律的正当程序》,法律出版社 1999 年版,第 1-2 页。
243 [日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 1996 年版,第 4 页。
244 转引自陈瑞华:“程序正义的理论基础——评马修的‘尊严价值理论’”,载于《中国法学》2000 年第 3期。
245Robert S. Summers, Evaluating and Improving LegalProcesses-A Plea for "Process Values", Vol.60: 1 Cornell Law Review, 1974.
246 左卫民、周长军著:《变迁与改革:法院制度现代化研究》,法律出版社 2000 年版,第 96 页。
247 梁治平:“法治:社会转型时期的制度建构”,载于梁治平主编:《法治在中国:制度、话语与实践》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 87 页。
248Max Weber, Economy and Society, 2 vols, edited by Guenther Roth and Claus Wittich, Berkeley: University of California Press, reissue, 1978. vol.I, p.31. p.226.
249 同上注,p.215.
250 同上注,p.556.
251 Lord Acton, Essays on Freedom and Power (The Beacon Press, 1948) , P364.
252 [法]孟德斯鸠著:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆 1997 年版,第 14 页。
253 [古希腊]亚里士多德著:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆 1965 年版,第 167 页。
254《韩非子·有度》。
255 梁启超:“中国法理学发达史论”,载于《中国法律思想史资料选编》,法律出版社 1983 年版。
256 黄国瑞:“法治国思想与法之支配理论”,载于台湾《宪政时代》第 15 卷第 3 期。
257 高鸿钧:“西方现代法治的形成、冲突与整合”,载于高鸿钧主编:《清华法治论衡》(第 1 辑),清华大学出版社 2000 年版。
258 齐延平著:《人权与法治》,山东人民出版社 2003 年版,第 1 页。
259 Lon L. Fuller,The Morality of Law, Revised Edition.Yale University Press ,1969.pp.46-94.
260 季卫东著:《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社 2002 年版,第 115 页。
261 请参见[英]冯·哈耶克著:《通往奴役之路》,王明毅、冯兴元译,中国社会科学出版社 1997 年版,第73-74 页;以及[英]冯·哈耶克著:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店 1997 年版,第 260 页。
262 张文显著:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社 2001 年版,第 159 页。
263 [英]戴维·赫尔德著:《民主的模式》,中央编译出版社 2004 年版,第 326 页。
264 John Finnis,TimesItalic : Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press,1996,pp.272-273.
265 参阅《中国大百科全书·哲学卷》,“主体与客体”条,第 1240-1241 页。
266 [德]康德:“道德形而上学基本原则”,载于《康德文集》,刘克苏等译,改革出版社 1997 年版,第 91-92 页。
267 [德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬,张企泰译,商务印书馆 1961 年版,第 46 页。
268Robert S. Summers, Evaluating and Improving LegalProcesses-A Plea for "Process Values", Vol.60: 1 Cornell Law Review, 1974.
269 [德]约阿希姆·赫尔曼:“《德国刑事诉讼法典》中译本引言”,载于《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社 1995 年版,第 12 页。
270 See Black’s Law Dictionary, West Publishing Co.1979. “due process”
271 [美]卡尔威因、帕尔德森著:《美国宪法释义》,徐卫东、吴新平译,华夏出版社 1989 年版,第 230 页。
272 宋英辉著:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社 1995 年版,第 108 页。
273 Concurring opinion in Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. McGrath, 341 U.S. 123, 179 (1951).
274 Jerry L.Mashaw, Due Process In the Administrative State, Yale University Press 1985,p.4.
275 Justice Frankfurter concurring opinion in Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. McGrath, 341 U.S. 162-163 (1951).
276 [德]克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》(第 24 版),吴丽琪译,法律出版社 2003 年版,第 5 页。
277 [美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社 2004 年版,第 21 页。
278 [法]卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版,第10 页。
279 同上注,第 3 页,注[1]。
280 请参见[日]土本武司著:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,台湾五南图书出版公司 1997 年版,第 7-8 页。
281 R.E.Rings, Substantive Due Process in 1791.1990. Wisc .Law Review.p.941.
282 See Black’s Law Dictionary, West Publishing Co.1979. “due process”
283 [斯洛文尼亚]卜思天·M.儒攀基奇著:《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社2002 年版,第 234 页。
284 例外的情形是在西方法治发达国家普遍确立了强制证人出庭作证的法律规范。如《德国刑事诉讼法典》第 51 条,《法国刑事诉讼法典》第 109 条,第 326 条,《意大利刑事诉讼法典》第 207 条,《日本刑事诉讼法》第 152 条,《英国证人出庭法》第 3 条,《美国宪法第四修正案》等之规定。
285 转引自陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 1997 年版,第 221 页。
286 刘涛著:《刑事诉讼主体论》,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 31 页。
287 陈瑞华著:《刑事审判原理》,北京大学出版社 1997 年版,第 222 页。
288 [日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版杜、日本成文堂 1997 年联合出版,第 48 页。
289 比如在我国,许多学者主张参照联合国刑事司法准则所确立的规则体系推进我国的刑事司法改革,请参见卞建林主编:《中国刑事司法改革探索:以联合国刑事司法改革为参照》,中国人民公安大学出版社 2007年版。
290 如战前日本宪法中关于刑事诉讼的条款只有 3 条,而在战后则增加到了 10 条,且其基本内容大多是对被追诉人权利的规定。以宪法条款确立被追诉人权利,美国的作法最为典型。美国宪法修正案前 10 条被认为确立了美国正当程序的标准,而其主要体现为被追诉人在诉讼中所享有的权利,因此该 10 条修正案也被称作权利法案。这 10 条修正案及其所规定的被追诉人权利为:(1)人身、住宅、文件和财产不受无礼搜查和扣押的权利(宪法修正案第 4 条);(2)不得强迫自证其罪的权利(宪法修正案第 5 条);(3)获得大陪审团起诉的权利(宪法修正案第 5 条);(4)获得陪审团审判的权利(宪法修正案第 6 条第 1 款);(5)获得迅速审判的权利(宪法修正案第 6 条第 1 款);(6)获得公开审判的权利(宪法修正案第 6 条第 1 款);(7)得知被指控的性质和理由的权利(宪法修正案第 6 条第 2 款);(8)获得律师帮助的权利(宪法修正案地 6 条第 4 款);(9)同控方证人对质的权利(宪法修正案第 6 条第 3 款);(10)以强制程序取得对本方有利的证人的权利(宪法修正案第 6 条第 4 款);(11)不受双重追诉的权利(宪法修正案第 5 条);(12)不得被处以过多的保释金的权利(宪法修正案第 8 条);(13)不得被处以过重的罚金的权利(宪法修正案第 8 条);(14)不得被施以残酷和非常的刑罚的权利(宪法修正案第 8 条);(15)法律的平等保护的权利(宪法修正案第 14 条)。
291 [美]艾伦·德肖薇茨著:《最好的辩护》,唐交东译,法律出版社 1994 年版,第 483 页。
292 [英]冯·哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店 1997 年版,第 260 页。
293 王亚新:“民事诉讼的程序、实体和程序保障(代译序)”,载于[日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 1996 年版,第 14 页。
294 林钰雄著:《刑事诉讼法》(上册),中国人民大学出版社 2005 年版,第Ⅲ页。
295 Chritopher Osakwe,”The Bill of Rights for the Criminal Defendant in American law”,in Human Rights in criminal procedure,1982 by Martinus Nihoff Publishers,pp.274 -275.
296 卞建林:“沉默的权利”,载于《南方周末》1999 年 7 月 30 日。
297 [英]吉登斯著:《民族——国家与暴力》,胡宗泽、赵力涛译,三联书店 1998 年版,第 16 页。现在,国家的日常监控能力已经大大超乎我们的想象,仅就我国的国家日常监控能力,请参阅相关新闻,如:《北京路瑶台村启用百个治安监控探头》http://www.gd.xinhuanet.com/dishi/2006-12/31/content_8940967.htm;《交管部门 320 米高探头监控 28 平方公里》http://www.njnews.cn/s/ca669805.htm;《上海装探头监控乱倒垃圾行为,保证市民生活环境》http://news.sohu.com/n248685278.shtml。美国好莱坞电影《国家公敌》(Enemy Of The State)揭示了未来极为可能的一种状态:每一个人在公共空间中的每一刻都处在国家的监控之中。
298 请参见左卫民、周洪波:“从合法到非法:刑讯逼供的语境分析”,载于陈光中主编:《诉讼法理论与实践》(2001 年·刑事诉讼法学卷),中国政法大学出版社 2002 年版。发达国家许多对这种规范化组织在日常预防和控制犯罪方面的利用都是高效能的。比如在德国,为了预防和控制腐败犯罪,内务部监管的市政人口登记处保存着每个居民的固定的身份鉴定号码,这个唯一的鉴定号码使纳税人与税务部门可通过计算机网络系统获取对方的多数信息。税务部门在对纳税人涉税信息实施监控的同时,还可通过联网的银行等部门获得纳税人生产经营、财产收入等信息。通过这些快速便捷的手段就可以方便地监督纳税人的行为,防止偷税漏税等不法行为的发生,从而降低腐败犯罪率。
299 宋英辉著:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社 1995 年版,第 69 页。
300 王锡锌:“行政过程中相对人程序性权利研究”,载于《中国法学》2001 年第 4 期。
301 [美]麦克尔·D.贝勒斯著:《程序正义:向个人的分配》,邓海平译,高等教育出版社 2005 年版,第 4页。
302 刘小枫著:《现代性社会理论绪论》,上海三联书店 1998 年版,第 149 页。
303 季卫东:“法律程序的形式性与实质性:以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索”,载于《北京大学学报》(哲学社会科学版)2006 年第 1 期。
304 同上注.
305 [斯洛文尼亚]卜思天·M.儒攀基奇著:《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社2002 年版,第 136-137 页。
306 Debord, G. 1987 Society of Spectacle, Rebel Press,1987,pp.18-19
307 李猛:“论抽象社会”,载于《社会学研究》1999 年第 1 期。
308 冯象先生曾经在《正义的蒙眼布》一文中对 Robert Cover 教授的此一观点进行了追本溯源:天庭上的众神失和了,世界处于灾难的边缘。谁来调解仲裁?血气方刚的容易受水仙女的勾引,老于世故的却不敢对权势直言。天上地下找遍了,也没有合适的人选。最后,天帝身旁站起一位白袍金冠的女神,拿出一条手巾,绑在自己眼睛上,说:我来!众神一看,不得不点头同意:她既然蒙了眼睛,看不见争纷者的面貌身份,也就不会受他的利诱,不必怕他的权势。“蒙眼不是失明,是自我约束”,“是刻意选择的一种姿态……真的,看的诱惑,君子最难抗拒,特别是克服屏障而直视对象的诱惑”,所以“程序是正义的蒙眼布”。请参见 Robert Cover,Procedure, Foundation Press, 1988.p.1232.以及冯象著:《政法笔记》,江苏人民出版社 2004年版,第 145 页。
309 苏力著:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 196 页。
310 [日]团藤重光:“刑事诉讼中的主体性理论”,宋英辉译,载于《外国法学译丛》1989 年第 2 期。
311 Ralph Lindon ,The Study of Man,New York: Appleton Century Crofts 1936. 转引自[日]清井和夫著:《社会学原理》,刘振英译,华夏出版社 2002 年版,第 65 页。
312 蔡墩铭著:《审判心理学》,台湾水牛出版社 1981 年版,第 20 页。
313 Niklas Luhmann, A Sociological Theory of Law, London: Routledge & Kegan Paul,1985,p.203.
314 苏力著:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 199 页。
315 柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社 1991 年版,第 105 页。
316 王亚新著:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社 2001 年版,第 212 页。
317 See Niklas Luhmann, A Sociological Theory of Law, London: Routledge & Kegan Paul,1985.
318 刘涛著:《刑事诉讼主体论》,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 86 页。
319 陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 1997 年版,第 260 页。
320 陈瑞华著:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 515 页。
321 [美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽,南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,中国人民大学出版社2002 年版,第 230 页。
322 同上注。
323 林钰雄著:《检察官论》,台北学林文化事业有限公司 1999 年版,第 33 页。.
324 王亚新教授认为,在诉讼中程序的展开过程本身在法律意义上成为一种观念的构成物,即区别于现实生活空间的所谓“法的空间”。它由程序、法的规范、法的解释以及从事这些“法的生产”活动的法律家所构成,并能够连接国家和社会。诉讼中的“法的空间”类似于本文所建构的“程序场域”。请参见王亚新:“民事诉讼的程序、实体和程序保障(代译序)”,载于[日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 1996 年版。
325 汪建成:“论刑事诉讼程序”,载于《法学评论》2000 年第 2 期。
326 关于此一问题的详细讨论,请参见卞建林等著:《传媒与司法》,中国人民公安大学出版社 2006 年版。
327 林钰雄著:《刑事诉讼法》(下册),中国人民大学出版社 2005 年版,第 11 页。
328 龙宗智著:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 4 页。
329 请参见舒国滢:“从司法的广场化到司法的剧场化:一个符号学的视角”,载于《政法论坛》1999 年第 3期。
330 同上注。
331 季卫东:“法律程序的意义”,载于氏著《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 19 页。
332 同上注。
333 [日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年版,第 303 页。
334 林钰雄著:《刑事诉讼法》(下册),中国人民大学出版社 2005 年版,第 150 页。
335 张维迎著:《产权、政府与信誉》,三联书店 2001 年版,第 6 页。
336 季卫东:“法律程序的意义”,载于氏著《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 21 页。
337 季卫东:“当事人在法院内外的地位和作用(代译序)”,载于[日]棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社 2004 年版,第Ⅳ页。
338 [日]美浓部达吉:《公法与私法》,台北商务印书馆 1963 年版,第 95-96 页。
339 孙长永著:《侦查程序与人权》,中国方正出版社 2000 年版,第 25 页。
340 苏力著:《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社 2004 年版,第ⅱ页。
341 《中华人民共和国宪法》修正案第 13 条,1999 年。
342 冯象著:《政法笔记》,江苏人民出版社 2004 年版,第 157 页。
343 1950 年 6 月 6 日中共七届三中全会上,毛泽东主席发出“必须坚决肃清一切危害人民的土匪、特务、恶霸以及其它反革命分子”的号召。同年 7 月,中央人民政府政务院和最高人民法院联合发出《关于镇压反革命活动的指示》,要求“各级人民政府必须遵照共同纲领的规定,对一切反革命采取严厉的及时的镇压。”
344 J.A.Cohen, Criminal Process in the People’s Republics of China,1949-1963,Cambridge, Mass.: Harvard University Press,pp.48-53,123.
345 强世功著:《法制与治理:国家转型中的法律》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 136 页。
346 达玛什卡教授在其代表著作《司法和国家权力的多重面孔:比较视野中的法律程序》一书中,以国家和社会之间的关系为进路,将政府类分为无为型和干预主义型,从而将国家分为回应型和能动型。他将受此两种政府职能类型和国家类型影响所分别形成的司法程序分为纠纷解决型和政策实施型这两种最基本的类型。在他的分析中,纠纷解决型和政策实施型这两种典型的司法类型主要有以下几个方面的区别。其一,司法程序对权力的规制性质不同。前者中的程序规制能力是作为实质存在的,而后者中的程序规制能力占据的地位则是次要和附属的;其二,当事人的诉讼地位不同。在前者中,当事人被承认为是他所参与诉讼的主人,有权按照他所乐意的方式来展开程序行动,而在后者中,当事人则无法自主选择程序行动;其三,决策者在纠纷中所处位置不同。在前者中,决策者致力于解决纠纷,是被动、公允而消极的,而在后者中,决策者致力于实施国家政策,是主动、积极的;其四,律师在纠纷中的地位不同。在前者中,不限制当事人获得律师帮助的权利或将律师排除在某一程序阶段之外,而在后者中,律师则可能会被排除在诉讼程序的某些阶段、特别是刑事侦控的初始阶段,其作用也很有限;其五,对判决的稳定性要求不同,在前者中,国家不轻易更改判决、强调其既判力,而在后者中,所有判决都被认为是暂时性的、裁判的既判力不被重视。请参见[美]米尔伊安·R·达玛什卡著:《司法和国家权力的多种面孔:比较法视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社 2004 年版。
347 同上注,第 295 页。
348 See A.Barnett,Cadres, Bureaucracy and Political Power in Communist China,6-9(1967);W.C.Jones,”A Possible Model for the Criminal Trial in the P.R. of China”,24 American Journal of Comparative Law,229,238(1976).
349 W.C.Jones,”A Possible Model for the Criminal Trial in the P.R. of China”,24 American Journal of Comparative Law,239,241(1976).
350 [美]米尔伊安·R·达玛什卡著:《司法和国家权力的多种面孔:比较法视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 295-296 页。
351 W.C.Jones,”A Possible Model for the Criminal Trial in the P.R. of China”,24 American Journal of Comparative Law,229,242(1976).
352 强世功著:《法制与治理:国家转型中的法律》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 162 页。
353 [美]米尔伊安·R·达玛什卡著:《司法和国家权力的多种面孔:比较法视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社 2004 年版,《致中国读者的引言》第 1 页。
354 关于当时就二者的概念辨析所展开的论争,请参见如:王礼明:“法制与法治”,载于《学习与探索》1979年第 5 期;于浩成:“论法制与法治概念之异同:兼及以法治国的提法”,载于《政法论坛》1981 年第 1 期;刘金国:“略论法制与法治”,载于《政法论坛》1993 年第 1 期;王启富:“对法制与法治之我见”,载于《政法论坛》1993 年第 5 期,等。
355 苏力在此所言的悖论是指他认为中国在追求法治理想的过程中所可能出现的矛盾,即“变法与法治”的悖论、“法律与立法”的悖论、“国家与社会”的悖论、“理想与国情”的悖论以及“普适性与地方性”的悖论。请参见苏力著:《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社 2004 年版,第 22-37 页。
356 苏力著:《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社 2004 年版,第 41 页。
357 相关论述请参见尹伊君著:《社会变迁的法律解释》,商务印书馆 2004 年版,第 387-419 页。
358 [英]冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第 1 卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社 2000 年版,第2-5 页。
359 同上注,第 100-101 页。
360 O. W. Holmes, Jr., The Common Law, ed. M. Howe (Boston: Little Brown, [1881]( 1963 )p.5.
361 《论语·颜渊》。
362 2004 年公安部向各级公安机关提出了“命案必破”的要求。在我看来,对于“命案必破”与其将之批判为主观倾向明显的、甚至带有“大跃进”色彩式的行政冲动(《公安部强调命案必破有主观倾向可能导致两个误区》,载于《北京青年报》2004 年 11 月 5 日),不如对之进行“同情式的理解”。我认为,公安部的“命案必破”要求提出的根本驱动乃是在我国,刑事破案率比较低(2005 年年全国共立刑事案件 439 万起,破案 184 万起,破案率仅为 41.9%,有超过一半的刑事案件没能破获。而公安部负责人表示,这还不算立案不实因素,如果如实立案,估计全国目前刑事案件破案率可能在 30%左右。 请参见 《刑事案件破案率仅 30% ,公安部部署全国刑警大练兵》,http://news.xinhuanet.com/legal/2004-06/10/content_1518909.htm ),导致公众难以对社会治安情况满意(国家统计局 2003 年和 2004 年的安全感调查显示,社会风气、社会治安、就业失业、教育和腐败问题是民众最为关心的问题。同时,在该统计中显示,公众社会安全感的主要影响因素是刑事犯罪和公共秩序混乱,选择这两个选项的人所占比例都在 1/3 左右。而对社会治安的满意程 度 没 有 超 过 20 % 。 请 参 见 王 俊 秀 : 《 当 前 中 国 社 会 心 态 分 析 报 告 》http://www.sociology.cass.cn/shxw/shgz/%E5%B1%B1%E5%B2%97%E5%AD%901/P020070208307244064190.pdf)。在共产党提出将“群众满不满意”作为工作基本评价指标和根本“政治正确”的情况下,可以想见,公安部承担着巨大的压力。所以,“命案必破”要求的提出实际上反映了在当前社会变迁、犯罪数量急剧增长的情况下,国家侦控权力所面临的正当化要求。同时,“命案必破”必定要求刑事诉讼中国家刑罚权通过程序的追求重点应当是“实体真实”,而显然“实体真实”与“控制权力”和“保障权利”的法治要求之间是存在着矛盾的一面的。因此,在我看来,“命案必破”所反映的乃是话语法治的权力正当化要求与实践中的权力正当化要求之间的断裂。然而值得注意的是,2007 年 2 月 6 日,公安部刑事侦查局副局长余新民在新闻发布会上指出,我国公安机关提出的“命案必破”目标不会造成刑讯逼供,对此公安机关采取了几项措施杜绝刑讯逼供。比如针对命案,采取了四点措施:犯罪嫌疑人被采取强制措施以后,只能在看守所讯问;对命案的讯问要进行全程的录音录像;实行严格的错案追究制或者违法追究制;实行社会监督。除此之外,为了防止刑讯逼供,公安机关还大力推进现代科技手段和信息网络技术的实战应用,完善在逃人员现场物证、被盗车辆、未知名尸体和 DNA 的数据,把信息网络延伸到基层的派出所;把打击犯罪的触角伸向互联网等新领域,集中整治网上赌博、色情犯罪;针对跨区作案,公安机关基本上扭转了过去那种大面积的排队方式,而是建立起从人到案的新的侦查方式。与此同时,5625 个责任区刑警队覆盖全国,刑事侦查力量在基层达到 5.8 万人,责任区刑警队与社区警务相结合,提高了战斗力,拓展了打击犯罪的空间。(请参见《人民日报》2007 年 2 月 7 日, 第 10 版)。在我看来,公安机关的上述作法乃是一种试图调和话语法治与权力实践之间矛盾的努力,而从刑事程序法治能够在一定程度上将“权力控制”和“权利保障”优位于“实体真实”的前提条件来看,一如本文第四章所述,公安机关的这些作法无疑是一个正确的制度建设路向。就此而言,法治在我国的未来命运是相当让人乐观的。
363 胡适之先生 1930 年致王云五先生函,详见于《胡适之来往书信集》中册,中华书局 1979 年版,第 41页。
364 沈家本著:《与戴尚书论监狱书》,群众出版社 1985 年版,第 343 页。
365 转引自刘小枫著:《现代性社会理论绪论》,上海三联书店 1998 年版,前言第 1 页。
366 刘小枫著:《现代性社会理论绪论》,上海三联书店 1998 年版,前言第 2 页。
367 林毓生先生认为,现代中国的反传统思想,发端于第一代知识分子,并且在 1916 年袁世凯死亡之后,由于《新青年》等杂志的大力鼓吹,反传统的思想变得更为昌盛。林先生将激烈反传统思想的兴起归结为“对个人愈形显著的关怀”。详情参阅林毓生著:《中国传统的创造性转化》,三联书店 1988 年版,第 163页。
368 林毓生著:《中国传统的创造性转化》,三联书店 1988 年版,第 163 页以下。
369 当然此一命题的真伪,大有再讨论的空间。梁漱溟先生也曾经认为,“中国文化之最大偏失,就是个人永不被发现这一点上。一个人简直没有站在自己立场说话的地方,多少感情要求被压抑,被抹煞”(《中国文化要义》)。但是,另一方面儒家的“仁者爱人”难道不是极为朴素的人权思想么?
370 胡适:“再论信心与反省”,载于《胡适论说近著》,上海商务印书馆 1935 年版,第 491 页。
371 以刑事诉讼法中对被告人和被害人诉讼权利的配置为例:二者权利并不呈现此消彼涨之势,然二者在一定场域中会发生冲突却是无可置疑。比如实践和理论层面是否赋予被告人沉默权的争论所凸现出的对传统解读的困境:赋予被告人以沉默权必然会放纵一部分有罪的被告人,如果从基于有罪必罚的中国人传统心理和现代程序正义观两方面对此进行设问:“正义在此实现了么?”我们必然会得出不同的答案,但是两种答案只能是有一种正确么?程序正义更多侧重于对被告人权利的保障。而一如上述,基于传统的对被害人因此所减损权利的关注是不是同样也是正确的呢?是不是也应该通过其他相关制度的架构来对此加以弥补?因此,在进行“法治型”的诉讼进行构建时,必须要对其中运行的制度所依赖的传统环境进行正确解读,而不能做武断的、粗暴的或者简单的、单纯的理解,否则,据此构建的所谓“法治”也必然会存在生存的危机。
372 [德]伽达默尔“真理与方法”,载于《哲学译丛》,1986 年第 3 期,第 62 页。
373 邓正来著:《哈耶克法律哲学的研究》,法律出版社 2002 年版,第 3 页。
374 刘小枫著:《拯救与逍遥》,三联书店 2001 年版,第 14-15 页。
375 [德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬,张企泰译,商务印书馆 1961 年版,第 203 页。
376 同上注,第 197-198 页
377 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 10 页。
378 同上注,第 47-48 页。
379 邓正来著:《市民社会理论的研究》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 224 页。
380 同上注,第 225 页。
381 如在自然法学者那里,市民社会乃是与自然状态相对的一种文明状态。黑格尔则批判了上述观点,并指出了市民社会的历史性。他认为市民社会是人类伦理生活逻辑展开的一个阶段,并将为国家所超越。黑格尔概括出市民社会的三个环节:(1)通过个人的劳动以及通过其他一切人的劳动与需要的满足,使需要得到中介,个人得到满足。(2)包含在上列体系中的自由这一普遍物的现实性。(3)通过警察和同业公会,来预防遗留在上列两体系中的偶然性,并把特殊利益作为共同利益予以关怀。马克思则立足于经济关系中探讨市民社会,并把市民社会等同于资本主义社会。在托克维尔眼中,市民社会是不受国家干预并防止国家 专制的社会生活领域。
382 邓正来著:《市民社会理论的研究》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 7 页。
383 参阅[美]爱德华·希尔斯:“市民社会的美德”,载于邓正来、J.C.亚历山大主编:《国家与市民社会》,中央编译出版社 2002 年版,第 32-50 页。
384 如邓正来先生认为,影响中国市民社会架构的主要是三种因素:由上而下的国家因素、由下而上的社会因素以及由外而内的外部因素。在中国自改革开放以来向现代化的社会转型进程中,上述三个方面因素在中国的大量出现足以表明:随着国家逐渐退出经济领域和社会生活领域、市场经济的繁荣、契约性关系在一些领域中的确立、市民社会力量的壮大和合法等等,中国市民社会的雏形开始浮现;透过法律和政策的规定,中国市民社会与国家的二元性分化亦日趋形成。请参阅邓正来著:《市民社会理论的研究》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 16-23 页。
385 马明亮:“刑事政策法律程序化探讨”,载于《政治与法律》2004 年第 3 期。
386 苏惠渔、孙万怀著:《论国家刑权力》,北京大学出版社 2006 年版,第 144 页。
387 马明亮:“刑事政策法律程序化探讨”,载于《政治与法律》2004 年第 3 期。
388 储槐植著:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社 1997 年版,第 169 页。
389 赵海峰:“法国刑事诉讼法典的重大改革评介”(上),载于《欧洲法通讯》第 1 辑,法律出版社 2001 年版,第 162 页。
390 请参阅卞建林、郭志媛:“英国对沉默权的限制”,载于《比较法研究》1999 年第 1 期。
391 Nancy Chang,Silencing Political Dissent: How Post-September 11 Antiterrorism Measures Threaten Our Civil Liberties, Seven Stories Press in March 2002
392 2006 年中国共产党十六届六中全会在大会《决定》中提出了要实施“宽严相济的刑事司法政策”,随之,最高人民检察院和最高人民法院相继出台了贯彻该政策的决定(请参见《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》,2006 年 12 月 28 日发布;《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》2007 年 1 月 29 日发布)。可见第一,体现为党的政策的国家政策仍然在我国的刑事程序法治的构建过程中发挥着重大的指导作用,诉讼的法治转型不能脱离与党的政策的瓜葛。第二,“宽严相济”刑事政策对应于“轻轻重重”的刑事政策,如果辅以科学的刑事程序安排,那么可以据此认为我国已经找到了一条正确的通向刑事程序法治的进路。
393 《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社 1972 年版,第 168 页。
394 [意]尼科洛·马基雅维里著:《君主论》,潘汉典译,商务印书馆 1997 年版,第 68 页。
395 同上注,第 43-44 页。
1. 《抱朴子》
2. 《道德经》
3. 《韩非子》
4. 《礼记》
5. 《论语》
6. 《尚书》
7. 《中庸》
8. 《晋书·刑法志》
9. 《睡虎地秦墓竹简·封诊式》
10. 《宋会要·刑法》
11. 《唐律疏议·断狱》
12. 《辞海》
13. 《中国大百科全书·法学卷》
14. 《中国大百科全书·哲学卷》
15. 卞建林著:《刑事起诉制度的理论与实践》,中国检察出版社 1993 年版
16. 卞建林、刘玫主编:《外国刑事诉讼法》,人民法院出版社、中国社会科学出版社 2002 年版
17. 卞建林著:《刑事诉讼的现代化》,中国法制出版社 2003 年版
18. 卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社 2004 年版
19. 卞建林等著:《传媒与司法》,中国人民公安大学出版社 2006 年版
20. 卞建林主编:《中国刑事司法改革探索:以联合国刑事司法改革为参照》,中国人民公安大学出版社 2007 年版
21. 蔡敦铭著:《审判心理学》,台湾水牛出版社 1981 年版
22. 柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社 1991年版
23. 陈光中主编:《刑事诉讼修正全书》,中国检察出版社 1997 年版
24. 陈光中主编:《外国刑事诉讼法比较研究》,法律出版社 1988 年版
25. 陈光中主编:《依法治国 司法公正——诉讼法理论与实践(1999 年卷·上海)》,上海社会科学出版社 2000 年版
26. 陈光中主编:《刑事诉讼法实施问题研究》,中国法制出版社 2000 年版
27. 陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社 2002 年版
28. 陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》,中国法制出版社2004 年版
29. 陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社 2006 年版
30. 陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 1997 年版
31. 陈瑞华著:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社 2000 年版
32. 陈瑞华著:《问题与主义之间:刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社 2003 年版
33. 陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社 1991 年版
34. 程得祺著:《原始社会初探》,中央民族学院出版社 1988 年版
35. 储槐植著:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社 1997 年版
36. 邓敏文著:《神判论》,贵州人民出版社 1991 年版
37. 邓正来著:《哈耶克法律哲学的研究》,法律出版社 2002 年版
38. 邓正来著:《研究与反思:关于中国社会科学自主性的思考》,中国政法大学出版社 2004 年版
39. 邓正来著:《市民社会理论的研究》,中国政法大学出版社 2002 年版
40. 樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社 1997 年版
41. 樊崇义主编:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社2001 年版
42. 樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社 2003 年版
43. 冯 象著:《政法笔记》,江苏人民出版社 2004 年版
44. 高明强著:《神秘的图腾》,江苏人民出版社 1989 年版
45. 顾培东著:《社会冲突与诉讼机制》,四川人民出版社 1991 年版
46. 何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(上),人民法院出版社 2002 年版
47. 黄仁宇著:《万历十五年》,三联书店 1997 年版
48. 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版
49. 季卫东著:《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2002 年版
50. 江伟主编:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社 2000 年版
51. 强世功著:《法制与治理:国家转型中的法律》,中国政法大学出版社 2003年版
52. 李海东著:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社 1998 年版
53. 李 浩著:《民事举证责任研究》,中国政法大学出版社 1993 年版
54. 李交发著:《中国诉讼法史》,中国检察出版社 2002 年版
55. 李心鉴著:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社 1992 年
56. 梁彗星著:《民法总论》,法律出版社 1996 年版
57. 梁治平主编:《法治在中国:制度、话语与实践》,中国政法大学出版社 2002年版
58. 林 乾著:《中国古代权力与法律》,中国政法大学出版社 2004 年版
59. 林明峪著:《台湾民间禁忌》,台北联亚出版社 1981 年版
60. 林钰雄著:《检察官论》,台北学林文化事业有限公司 1999 年版
61. 林钰雄著:《刑事诉讼法》(上、下册),中国人民大学出版社 2005 年版
62. 刘 涛著:《刑事诉讼主体论》,中国人民公安大学出版社 2005 年版
63. 刘小枫著:《现代性社会理论绪论》,三联书店 1998 年版
64. 刘小枫著:《拯救与逍遥》,三联书店 2001 年版
65. 龙宗智著:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社 2001 年版
66. 吕世伦主编:《当代西方理论法学研究》,中国人民大学出版社 1997 年版
67. 马克昌、杨春洗、吕继贵主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社 1993年版
68. 欧阳谿著:《法学通论》,上海法学编译社 1947 年版
69. 齐延平著:《人权与法治》,山东人民出版社 2003 年版
70. 邱兴隆著:《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》,法律出版社 2000 年版
71. 任 聘著:《中国民间禁忌》,作家出版社 1990 年版
72. 沈达明著:《英美证据法》,中信出版社 1996 年版
73. 沈家本著:《历代刑法考·刑法分考十七》
74. 沈家本著:《与戴尚书论监狱书》
75. 宋英辉著:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社 1997 年版
76. 宋英辉、吴宏耀著:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社 2002 年版
77. 宋英辉著:《刑事诉讼原理导读》,法律出版社 2003 年版
78. 苏惠渔、孙万怀著:《论国家刑权力》,北京大学出版社 2006 年版
79. 苏 力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社 1996 年版
80. 苏 力著:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社 2000年版
81. 苏 力著:《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社 2004 年版
82. 苏 力著:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社 2004 年版
83. 孙长永著:《侦查程序与人权》,中国方正出版社 2000 年版
84. 孙长永著:《探索正当程序:比较刑事诉讼法专论》,中国法制出版社 2005年版
85. 汪海燕著:《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社 2004 年版
86. 王亚新著:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社 2001 年版
87. 王以真主编:《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社 2004 年版
88. 熊秋红著:《刑事辩护论》,法律出版社 1998 年版
89. 徐亚文著:《程序正义论》,山东人民出版社 2004 年版
90. 薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社 2003 年版
91. 尹伊君著:《社会变迁的法律解释》,商务印书馆 2004 年版
92. 张建伟著:《刑事司法体制原理》中国人民公安大学出版社 2002 年版
93. 张明楷著:《刑法的基础观念》,中国检察出版社 1995 年版
94. 张文显著:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社 2001 年版
95. 郑孝颖著:《刑事诉讼法要义(解表)》,台湾五南图书出版公司 1981 年版
96. 周道鸾、张泗汉主编:《刑事诉讼法的修改与适用》,人民法院出版社 1996年版
97. 朱华荣主编:《各国刑法比较研究》,武汉出版社 1995 年版
98. 左卫民、周长军著:《变迁与改革:法院制度现代化研究》,法律出版社 2000年版
99. 左卫民著:《在权利话语与权力技术之间》,法律出版社 2002 年版
100. 卞建林、郭志媛:“英国对沉默权的限制”,载于《比较法研究》1999 年第1 期
101. 卞建林:“沉默的权利”,载于《南方周末》1999 年 7 月 30 日
102. 卞建林、姜涛:“个案监督研究:兼论人大审判监督的合理取向”,载于《政法论坛》2002 年第 3 期
103. 卞建林、田心则:“中国刑事证明观的重建:基于刑事诉讼模式转型的分析”,载于陈泽宪主编:《刑事法前沿》(第 2 卷),中国人民公安大学出版社 2005年版
104. 陈端洪:“法律程序价值观”,载于《中外法学》1997 年第 6 期
105. 陈瑞华:“通过法律实现程序正义-萨默斯‘程序价值’理论评析”,载于《北大法律评论》(1998)第 1 卷第 1 辑
106. 陈瑞华:“程序正义的理论基础——评马修的‘尊严价值理论’”,载于《中国法学》2000 年第 3 期
107. 崔 浩:“布迪厄的权力场域理论及其对政治学研究的启示”,载于《杭州电子科技大学学报》第 2 卷第 2 期
108. 方 乐:“司法的场域分析”,载于《法律科学》2006 年第 1 期
109. 高鸿钧:“西方现代法治的形成、冲突与整合”,载于高鸿钧主编:《清华法治论衡》(第 1 辑),清华大学出版社 2000 年版
110. 顾永忠:“检察官在刑事诉讼中的客观义务”,载于《人民检察》2005 年第5 期(下)
111. 郝银钟:“刑事诉讼双重目的论之批判与重构”,载于《法商研究》2005 年第 5 期
112. 贺卫方:“异哉所谓检察官起立问题:与龙宗智先生商榷”,载于《法学》1997 年第 5 期
113. 黄国瑞:“法治国思想与法之支配理论”,载于台湾《宪政时代》第 15 卷第3 期
114. 季卫东:“秩序的正统性问题:再论法治与民主的关系”,载于《浙江学刊》2002 年第 5 期
115. 季卫东:“法律程序的形式性与实质性:以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索”,载于《北京大学学报》(哲学社会科学版)2006 年第 1 期
116. 李 猛:“论抽象社会”,载于《社会学研究》1999 年第 1 期
117. 梁启超:“中国法理学发达史论”,载于《中国法律思想史资料选编》,法律出版社 1983 年版
118. 刘艳红、张文:“新刑法的处罚范围评析”,载于《中外法学》1999 年第 2期
119. 龙大轩:“法律多元中的民间法文化——羌族议话坪制度研究”,载于谢晖、陈金钊主编:《民间法》第 1 卷,山东人民出版社 2002 年版
120. 龙宗智、左卫民:“诉讼机制的社会意义”,载于《中外法学》1992 年第 5期
121. 龙宗智:“检察官该不该起立:对庭审仪式的一种思考”,载于《法学》1997年第 3 期
122. 马明亮:“刑事政策法律程序化探讨”,载于《政治与法律》2004 年第 3 期
123. 舒国滢:“从司法的广场化到司法的剧场化:一个符号学的视角”,载于《政法论坛》1999 年第 3 期
124. 苏 力:“法律与科技问题的法理学重构“,载于《中国社会科学》,1999年第 3 期
125. 孙长永、纪虎:“宗教化的法律仪式:证人宣誓本源意义初探”,载于《学术研究》2004 年第 6 期
126. 田成有:“法律的起源:人类学、社会学的一种分析思路”,载于《法学研究》1994 年第 6 期
127. 汪建成:“论刑事诉讼程序”,载于《法学评论》2000 年第 2 期
128. 王锡锌:“行政过程中相对人程序性权利研究”,载于《中国法学》2001 年第 4 期
129. 王亚新:“关于自由心证原则历史和现状的比较法研究:刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题”,载于《比较法研究》1993 年第 3 期
130. 王亚新:“民事诉讼的程序、实体和程序保障(代译序)”,载于[日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 1996年版
131. 王亚新:“民事诉讼中的证人出庭作证”,载于《中外法学》2005 年第 2 期
132. 徐 昕:“通过法律实现私力救济的社会控制”,载于《法学》2003 年第11 期
133. 赵海峰:“法国刑事诉讼法典的重大改革评介”(上),载于《欧洲法通讯》第 1 辑,法律出版社 2001 年版
134. 郑 禄:“‘诉讼’论”,载于《政法论坛》1988 年第 1 期
135. 左卫民、周洪波:“从合法到非法:刑讯逼供的语境分析”,载于陈光中主编:《诉讼法理论与实践》(2001 年·刑事诉讼法学卷),中国政法大学出版社 2002 年版
136. 《马克思恩格斯选集》第 1 卷,人民出版社 1972 年版
137. 《马克思恩格斯选集》第 2 卷,人民出版社 1972 年版
138. 《马克思恩格斯选集》第 3 卷,人民出版社 1972 年版
139. 《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社 1972 年版
140. [德]马克思著:《摩尔根<古代社会>一书摘要》,人民出版社 1965 年版
141. [德]哈贝马斯著:《交往与社会进化》,张博树译,重庆出版社 1989 年版
142. [德]赫尔曼:“刑事诉讼的不同模式”,载于西南政法学院编:《国外法学参考》1982 年第 2 期
143. [德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬,张企泰译,商务印书馆 1961 年版
144. [德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003 年版
145. [德]康德著:《康德文集》,刘克苏等译,改革出版社 1997 年版
146. [德]克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》(第 24 版),吴丽琪译,法律出版社2003 年版
147. [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社 1997年版
148. [德]莱奥·罗森贝克著:《证明责任论:以德国民事法典和民事诉讼法典为基础撰写》,庄敬华译,中国法制出版社 2002 年版
149. [德]马克斯·韦伯著:《经济与社会》(上、下),林荣远译,商务印书馆 1997年版
150. [德]约阿希姆·赫尔曼:“《德国刑事诉讼法典》中译本引言”,载于《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社 1995 年版
151. [法]布迪厄、华康德著:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,中央编译出版社 1998 年版
152. [法]布迪厄:“法律的力量:迈向司法场域的社会学”,强世功译,载于《北大法律评论》第 2 卷第 2 辑
153. [法]布尔迪厄著:《国家精英:名牌大学与群体精神》,杨亚平译,商务印书馆 2004 年版
154. [法]卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版
155. [法]列维·布留尔著:《原始思维》,丁由译,商务印书馆 1995 年版
156. [法]罗伯斯比尔著:《革命法制和审判》,赵涵舆译,商务印书馆 1965 年版
157. [法]孟德斯鸠著:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆 1997 年版
158. [法]米歇尔·福柯著:《知识考古学》,谢强、马月译,三联书店 1998 年版
159. [法]米歇尔·福柯著:《疯癫与文明》,刘北成、杨远婴译,三联书店 1999 年版
160. [法]米歇尔·福柯著:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店 2003 年版
161. [法]让-马克·夸克:《合法性与政治》,佟心平,王远飞译,中央编译出版社 2002 年版
162. [古希腊]亚里士多德著:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆 1965 年版
163. [美]爱德华·威尔逊著:《论人性》,方展画、周丹译,浙江教育出版社 2001年版
164. [美]艾伦·德肖薇茨著:《最好的辩护》,唐交东译,法律出版社 1994 年版
165. [美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽,南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,中国人民大学出版社 2002 年版
166. [美]昂格尔著:《现代社会中的法律》,吴玉章 周汉华译,译林出版社 2001
149. [德]马克斯·韦伯著:《经济与社会》(上、下),林荣远译,商务印书馆 1997年版
150. [德]约阿希姆·赫尔曼:“《德国刑事诉讼法典》中译本引言”,载于《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社 1995 年版
151. [法]布迪厄、华康德著:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,中央编译出版社 1998 年版
152. [法]布迪厄:“法律的力量:迈向司法场域的社会学”,强世功译,载于《北大法律评论》第 2 卷第 2 辑
153. [法]布尔迪厄著:《国家精英:名牌大学与群体精神》,杨亚平译,商务印书馆 2004 年版
154. [法]卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版
155. [法]列维·布留尔著:《原始思维》,丁由译,商务印书馆 1995 年版
156. [法]罗伯斯比尔著:《革命法制和审判》,赵涵舆译,商务印书馆 1965 年版
157. [法]孟德斯鸠著:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆 1997 年版
158. [法]米歇尔·福柯著:《知识考古学》,谢强、马月译,三联书店 1998 年版
159. [法]米歇尔·福柯著:《疯癫与文明》,刘北成、杨远婴译,三联书店 1999 年版
160. [法]米歇尔·福柯著:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店 2003 年版
161. [法]让-马克·夸克:《合法性与政治》,佟心平,王远飞译,中央编译出版社 2002 年版
162. [古希腊]亚里士多德著:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆 1965 年版
163. [美]爱德华·威尔逊著:《论人性》,方展画、周丹译,浙江教育出版社 2001年版
164. [美]艾伦·德肖薇茨著:《最好的辩护》,唐交东译,法律出版社 1994 年版
165. [美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽,南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,中国人民大学出版社 2002 年版
166. [美]昂格尔著:《现代社会中的法律》,吴玉章 周汉华译,译林出版社 2001育出版社 2005 年版
184. [美]米尔建·R.达马斯卡著:《漂移的证据法》,李学军等泽,中国政法大学出版社 2003 年版
185. [美]米尔伊安·R.达玛什卡著:《司法和国家权力的多种面孔:比较法视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社 2004 年版
186. [美]米尔吉安·R.达玛斯卡著:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀等译,中国政法大学出版社 2006 年版
187. [美]摩根著:《证据法之基本问题》,李学灯译,台湾世界书局 1960 年版
188. [美]乔纳森·特纳著:《社会学理论的结构》,邱泽奇译,华夏出版社 2001年版
189. [美]梯利:《西方哲学史》,葛力译,商务印书馆 2000 年版
190. [美]西蒙:《管理行为》,杨砾等译,北京经济学院出版社 1988 年版
191. [美]西摩·马丁·李普塞特:《政治人:政治的社会基础》,张绍宗译,上海人民出版社 1997 年版
192. [美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004 年版
193. [美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988年版
194. [日]川岛武宜著:《现代化与法》,申政武等译,中国政法大学出版社 2004年版
195. [日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 1996 年版
196. [日]谷口安平:“程序公正”,载于宋冰编:《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社 1998 年版
197. [日]美浓部达吉:《公法与私法》,台北商务印书馆 1963 年版
198. [日]棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社 2004 年版
199. [日]清井和夫著:《社会学原理》,刘振英译,华夏出版社 2002 年版
200. [日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(上册),丁相顺译,中国人民大学出版社 2005 年版
201. [日]田宫裕:“被告人的地位及其口供”,载于西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社/日本成文堂 1997 年版
202. [日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社 2000 年版
203. [日]土本武司著:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,台湾五南图书出版公司 1997 年版
204. [日]团藤重光:“刑事诉讼中的主体性理论”,宋英辉译,载于《外国法学译丛》1989 年第 2 期
205. [日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版杜、日本成文堂 1997 年联合出版
206. [日]小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,中国人民公安大学出版社 1991年版
207. [斯洛文尼亚]卜思天·M·儒攀基奇著:《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社 2002 年版
208. [意]龙勃罗梭著:《犯罪人论》,黄风译,中国法制出版社 2000 年版
209. [意]尼科洛·马基雅维里著:《君主论》,潘汉典译,商务印书馆 1997 年版
210. [英]彼得·斯坦、约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社 1990 年版
211. [英]伯特兰·罗素著:《权力论:新社会分析》,吴有三译,商务印书馆 1998年版
212. [英]戴维·赫尔德著:《民主的模式》,中央编译出版社 2004 年版
213. [英]戴维·米勒等编:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来等译,中国政法大学出版社 1992 年版
214. [英]丹宁勋爵:《法律的正当程序》,法律出版社 1999 年版
215. [英]冯·哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅、冯兴元译,中国社会科学出版社 1997 年版
216. [英]冯·哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店 1997 年版
217. [英]冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第 1、2、3 卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社 2000 年版
218. [英]冯·哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来译,首都经济贸易大学出版社2001 年版
219. [英]冯·哈耶克著:《个人主义与经济秩序》,邓正来译,三联书店 2002 年版
220. [英]吉登斯著:《民族——国家与暴力》,胡宗泽、赵力涛译,三联书店 1998年版,第 16 页
221. [英]罗杰·科特威尔著:《法律社会学道论》,潘大松译,华夏出版社 1989年版
222. [英]梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1996 年版
223. [英]P.S.阿蒂亚:《法律与现代社会》,辽宁教育出版社/牛津大学出版社 2001年版
224. A.Barnett,Cadres, Bureaucracy and Political Power in Communist China,1967;
225. Arthur Engelmann Et Al., A History of Continental Civil Procedure 154-55 (Robert W. Miller ed &trans., 1927
226. Austin,Province of Juriprudence,
227. Giorgio del Vecchio, Philosophy of Law,transl.T.O.Martin,Washionton,1953
228. Black’s Law Dictionary, West Publishing Co.1979.
229. Chritopher Osakwe,”The Bill of Rights for the Criminal Defendant in American law”,in Human Rights in criminal procedure,1982 by Martinus Nihoff Publishers
230. David I. Kertzer, Ritual, Politics, and Power,Yale UniversityPress,1981
231. Debord, G. 1987 Society of Spectacle, Rebel Press,1987
232. Hannah Arendt, On Violence ,New York: Harcourt ,Brace and World,1970
233. Harry Kalven,Jr., Hans Zeisel, The American Jury, Chicago and London, The University of Chicago Press,1971
234.Jean Jacques Rousseau, The Social Contract ,Harmondsworth, Middlesex:Penguin Books,1968
235. John Finnis,TimesItalic : Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press,1996
236.John H. Wigmore, Evidence in Trials at Common Law, Tillers rev. Boston ,1983
237. Josiah Tucker: A Selection from his Economic and Political Writings , ed. R.L. Schuyler, New York,1931
238. Lake, How to Cross-Examine Witnesses Sucessfully, passim,1957
239. Lash S. Sociology of Postmodernism, London & New York :Rout ledge,1990
240. Lon L. Fuller,The Morality of Law, Revised Edition.Yale University Press ,1969
241. Lord Acton, Essays on Freedom and Power ,The Beacon Press, 1948
242. Mancur Olson, Power and Prosperity: Outgrowing Communist and Capitalist Dictatorships.Basic Books, 2000
243. Max Weber, Economy and Society, three volumes ,edited by Guenther Roth and Claus Wittch(New York : Bedminster Press, 1968), Volume Two
244. Michel Foucault, “The Archeology of Knowledge”, in Foucault Live, trans, John Johnson, Semiotext (e) Foreign Agent Series, 1989
245. Nancy Chang,Silencing Political Dissent: How Post-September 11 Antiterrorism Measures Threaten Our Civil Liberties, Seven Stories Press in March 2002
246. Niklas Luhmann, A Sociological Theory of Law, London: Routledge & Kegan Paul,1985
247. O. W. Holmes, Jr., The Common Law, ed. M. Howe (Boston: Little Brown, [1881],1963
248.Pierre Bourdieu, Language & Symbolic Power, ed. by John B. Thompson ,Harvard University Press.1991;
249. Pierre Bourdieu and Wacquant , An Invitation to Reflexive Sociology, University of Chicago Press,1992.
250. R.E.Rings, Substantive Due Process in 1791.1990. Wisc .Law Review
251. Robert Bierstedt, Power and Progress: Essays on Sociological Theory (New York: Mcgraw -Hill, 1974.
252. Robert Cover,Procedure, Foundation Press, 1988
253.Robert S. Summers, Evaluating and Improving LegalProcesses-A Plea for "Process Values", Vol.60: 1 Cornell Law Review, 1974
254. Solomon Freehof, The Natural law in the Jewish Tradition , University of Notre Dame Natural Law Institute Proceedings ,1953
255.Swartz D. Culture and Power, Cambridge: Cambridge University Press,1992
256.Wayne R. LaFave,Jerold H.Israel&Nancy J.King,Criminal Procedural,3rdedition(West Publishing Co.2000)
257.W.C.Jones,”A Possible Model for the Criminal Trial in the P.R. of China”,24 American Journal of Comparative Law
258.Zygmunt Bauman, Modernity and Ambivalence, Cambridge: Polity, 1991
259. 《中华人民共和国宪法》(1982 年 12 月 4 日第五届全国人民代表大会第五次会议通过。根据 1988 年 4 月 12 日第七届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1993 年 3 月 29 日第八届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1999 年 3 月 15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》和 2004 年 3 月 14 日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正)
260. 《中华人民共和国刑事诉讼法》(1979 年 7 月 1 日第五届全国人民代表大会第二次会议通过)
261. 《中华人民共和国刑事诉讼法》(根据 1996 年 3 月 17 日第八届全国人民代表大会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》修正)
262. 《德国刑事诉讼法》,李昌珂译,中国政法大学出版社 1998 年版
263. 《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》,黄道秀译,中国政法大学出版社 2002 年版
264. 《法国刑事诉讼法》,余叔通、谢朝华译,中国政法大学出版社 1998 年版
265. 《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社 1996年版
266. 《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,中国政法大学出版社 2000 年版
267. 《意大利刑事诉讼法》,黄风译,中国政法大学出版社 1994 年版