公司代表人制度研究
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摘要
公司作为现代社会一个非常重要的商事主体,已被世界各国通过法律形式赋予其法人人格。虽然对于法人人格的本质形成了多种学说,但作为一种经济组织,其行为最终需要借助于特定的自然人或自然人集合体即公司代表人来实现。大陆法系以法人实在说为理论基础,主张公司与代表人基于同一人格,代表人的行为就是公司的行为,代表行为的法律效果由公司承担；英美法系则以法人拟制说作为其理论基础,认为公司法人是法律上拟制的人,并不实际存在,主张公司与代表人之间是一种信托关系和委托代理关系,公司的对外行为由作为代理人的董事、高级职员进行,代理人在代理权限内的行为视为公司行为并由公司承担法律后果。本文除导论和结语外,分为五章,约18万字。
导论首先对两大法系对法人人格的学理冲突作一个简要的介绍,之后指出公司目标的单一性与公司代表人制度之间的关系,在此基础上提出我国法定代表人制度设计上存在的缺陷,以此作为本文对公司代表人制度进行研究和探讨的法理上和实践上的必要性依据。
第二章就公司代表人制度的基本理论作了较为详尽的介绍和论述,并试图通过公司法人主体本质理论、公司代表人制度的基本理论和公司组织机构三方面进行阐述。首先对于法人的本质,不同时期的学者由于各自所处的社会政治环境、经济发展状况、文化体制、法制理念、宗教信仰等因素的差异,产生各种各样不同的学说。法学上对于法人本质的认识基本上达成了一致,即认为各种学说均有其合理性,不存在充分的理由完全肯定或者否定某种学说,各学说均有其合理成分,但均不全面。除公司法人是否具有意志能力这一问题仍处于法学争论之外,对于公司法人是否具备行为能力,也开始成为法学理论界关注的焦点。纵观目前世界各国的立法现状,可以肯定的是法人实在说已被多数大陆法系国家立法和学说所认可；对英美法系而言,法人拟制说仍然占据主流地位。正是基于对法人本质的不同认识,导致在公司代表人制度上两大法系存在着显著差异。其次,法人作为一种组织体,其对内进行经营管理和对外从事商事活动均需通过意思表示机关——代表人来实现；代表权基于法律、公司章程或授权而获得并存在不同的外在表现形式。为追求公司利益最大化目标,对代表人的责任规范有主张实施强制性责任规范的,也有主张契约性责任规范的,但总体上是为了保障公司商事活动的安全并追求更高的效率。第三,公司治理问题随着公司制度的发展而不断完善。“董事会中心主义”是西方发达国家公司治理和公司组织机构的主要方式,世界各国在此基础上发展出了各自不同于他国的公司组织机构模式和公司组织机构设置原则。在这种公司治理理论和公司组织机构设置原则下,公司实行股东会、董事会、监事会三权分立的公司组织机构。
第三章对公司代表人制度的产生与发展历史作一个回顾,认为从一定的角度上说,公司的发展史就是公司治理结构的发展史,公司的建立和发展离不开治理组织,公司治理组织制度的发展又促进了公司制度的建立和完善,二者是相互依存、相互依赖的。而公司代表人制度的产生、发展与公司乃至公司治理结构的建立、发展密不可分。西方国家从早期的商业行会到没有法人人格的合伙组织,从无限公司的产生到有限公司、股份有限公司的发展,期间经历了投资者与经营管理者的日趋分离,并由此衍生出代表制度的一部发展史。我国的法定代表人制度是一个极具中国特色的法人制度,源于法律规定,属于立法者的创造,其产生和发展与我国公司发展没有历史上的渊源。
第四章重点探讨了公司代表人的法律性质。研究公司代表人法律性质是各国公司法学界的重要课题,其目的在于探讨代表人(或代理人)在公司中的法律地位、代表人(或代理人)行为的法律效力以及代表(或代理)行为后果的法律归属。代表说与代理说的主要区别在于：代理说主张公司对外行为存在三方主体即公司、代理人及相对人,并依据代理法归属规范将代理人行为的法律后果归属于公司；代理限于法律行为,代理人实施的侵权行为、犯罪行为的法律后果无法依据代理关系归于被代理人。而代表说认为公司行为仅存在公司及相对人两方主体,代表人的行为就是公司行为；代表人的行为除个人行为外,即是公司行为,后果归属公司。在公司代表人的法律设置上,各国采用不同的模式,并出现大陆法系的一元制、多元制或折衷制以及英美法系的单独代表制和共同代表制。大陆法系国家和地区多主张法人实在说,因此在法律上都明确规定公司代表人制度。对公司代表人人选的规定无论是法律还是公司章程,都带有明显的“法定性”和强制性,注重公司代表人作为公司对外的代表性和权威性,亦或说把公司代表人视为公司最高权力和权威的象征。而英美法系国家认为公司法人对外行为的实现是基于信托关系形成的代理关系,依靠代理人实现公司的意思表示。因此英美法系不存在公司代表人概念,也没有代表人与代理人之分；其公司代理人选没有法律任何限制,而且代理人范围更广,公司代理人承担实现公司行为的职能,代理行为的后果依据代理关系准则归属于公司或代理人个人承担。我国对于代表人的性质问题具有典型的中国特色,被称为“法定代表人”制度。由于我国公司的法定代表人依照法律规定代表公司具有广泛的职权,几乎可以代表公司实施一切对外和对内活动,包括代表公司行使各种职权,代表公司参加各种民事活动,代表公司签署各种文件,享有签订合同的最终决定权,控制着公司的财政大权,因此公司法并没有赋予公司代表人制度范围内公司自治的权力,导致行政机关越俎代庖,影响公司正常运营的现象十分严重。
第五章论证了公司代表人的权利义务与责任承担。现代公司法在强调代表人义务承担的同时,主要从代表人所享有的权利方面来确定其在公司的核心地位,因此随之带来的便是对公司代表人权力的抑制、义务的承担以及滥用权力或违反义务行为所导致的责任归属问题。为了保障商事交易的快速进行,保护相对人合法权益,两大法系国家在完全扬弃传统公司代理理论的情况下,确立公司董事的不受限制的代理权以及越权有效原则,要求公司就代表人的一切代理行为对公司的相对人承担责任。上述原则的确立,使得代表人享有的权利越来越不受约束,为此世界各国公司法在确立代表人权利地位的同时也用大量的条款规定了对其权利的抑制制度。董事、监事、经理作为公司代表人拥有公司的决策权、监督权、执行权,他们在很大程度上控制公司的的运营。因此,各国公司法针对董事普遍性地规定公司代表人严格履行注意义务与忠实义务。除此之外,公司还可以通过章程,对代表人规定更多的义务,确保其以公司利益最大化为代表行为的准则。代表人的注意义务和忠实义务是目前各国公司治理制度中的一个重要内容。注意义务和忠实义务作为两个相互独立的义务形态,符合现代公司发展的趋势。公司代表人的责任承担是公司法律规范的另一个重要的出发点。代表人在执行公司职务时如果违反所承担的注意义务和忠实义务并使公司遭受损失,则应对公司承担责任；尽管代表人可依据股东会、董事会、法庭裁决以及越权有效原则在很多情形下可以得以责任免除。为保护债权人利益,强化代表人的注意义务,两大法系国家的公司法均规定了代表人与公司共同承担连带法律责任的理论。在大陆法系,公司可以根据具体情况,选择要求代表人承担契约责任或侵权责任。英美公司法中,公司代理人违反义务对公司承担的责任主要为违约责任,但也可以构成侵权责任。依据公司机关理论,代表人作为公司的机关,其职权范围内的行为以及超越职权的侵权行为、犯罪行为或其他非法行为所造成的损害赔偿责任均被视为公司行为而由公司概括承担。综合两大法系关于代表人对第三人侵权责任构成的相关理论,都强调损害事实的存在、代表人行为存在故意或重大过失以及两者之间存在因果关系作为侵权责任构成的必要条件。代表人对第三人侵权损害赔偿责任的范围包括直接损害和间接损害。对代表人责任的追究主要为诉讼方式,包括直接诉讼和派生诉讼。
第六章针对我国法定代表权制度存在的弊端提出了一些学术上的建议。我国公司代表人制度“法定性、唯一性”的特点在实际运作中存在诸多弊端：“以人治企”的理念导致个人集权而使现代企业制度中“三权分立”的治理结构无法实现,企业治理结构僵化；法定代表人的法定性严重禁锢了公司意思自治原则；相应配套规定的缺失使代表人应承担的法律责任不明确；法定代表人应诉制度的确立,特别是对法定代表人的诉讼以及公司特定情形下的诉讼,因原法定代表人未丧失代表权而相应代表主体在法律上未取得相应法律地位直接导致诉讼上的困扰,使当事人、审判机关在诉讼的提起、答辩和裁决上缺乏相应的法律依据；公司代表的法定单一性,使董事会的作用无法发挥出来,导致董事会和其他董事的权力被架空,决策的科学民主无法实现,分权、制约机制形同虚设并造成法定代表人权利与责任的不对称等。公司代表人法定化,以法律规定强制取代当事人的意思自治,既不符合司法领域的基本原则,也不利于公司治理目标的实现。就代表人模式而言,法律应当在严格遵循公司自治原则下为公司提供可选择模式即可。除公司对代表人模式拥有可选择权之外,还包括公司对代表人产生途径的自主选择,如公司代表人由股东会直接选举产生亦或股东会授权董事会选择产生等。在实际操作中,具体决策由作为公司重要常设机构的董事会决议通过,只要某一决议被董事会明确具体一致通过,最后由哪个董事,或哪些董事签字都应具有同等的效力。我国现行公司法还应当规定公司内部救济制度,以维护公司利益,防止代表人滥用职权。充分发挥监事(会)的监督作用,应当在立法上强化监事会在对代表人诉讼上的代表地位,增强其代表地位的独立性。建立公司登记公司制度,将现行公司代表人登记要件主义修改为对抗主义,切实保护公司利害关系人的利益。
Company as a modern society in a very important commercial body, has been the world through the legal form of their personality. Although the essence of corporate personality to form a variety of doctrine, but as a form of economic organization, its behavior is ultimately needed a specific natural person or natural person collection of the company representative. Civil law to legal persons is the Foundation for the theory that advocates on behalf of the company and people based on the same personality, representative of the company, on behalf of the legal effects of acts by the company; the common law to corporate fiction say as its theoretical basis that corporate legal fiction, does not actually exist, and advocate on behalf of the company and person is a trust relationship and the principal-agent relationship, the company's external acts as the agent of the directors, officers, agents in the agent permissions within the conduct as corporate actions and bear the legal consequences of the company. This article is an introduction and conclusion except, divided into five chapters, about18million characters.
Introduction to the first of the two legal systems on the legal personality of conflicts make a brief introduction, after that the company's goals of Unicity and company representatives, the relationship between the human system, on this basis by our legal representative system design deficiencies, as this article on corporate representative system to conduct a study and discussion of law and practice on the basis of need.
Chapter Ⅱ the company representative system of basic theory for a more detailed introduction and expositions, and trying to pass the theoretical nature of corporate body, the company representative system of basic theory and corporate organizations in three areas. First of all for the essence of the legal person, a different period of scholars because of their social and political environment, economic development, cultural, institutional, and legal philosophy, religion, and other factors have all sorts of differences, different theory. Law on legal essence of basically agreed, that the various doctrines have its rationality, no good reason for a full positive or negative, the doctrine of the theory has its logical components, but are not comprehensive. In addition to the will of the Corporation has the capacity of this issue is still in a legal dispute, whether for corporate capacity, are starting to become law without focus. Panoramic view of the current legislative situation in the countries of the world, to be sure it is a legal person that has been most civil law countries recognized by the legislation and doctrine; on the common law, the legal fiction that still occupy the mainstream status. It is based on the legal nature of the different perceptions that result in the company representative system on two legal systems there is a significant difference. Secondly, the legal entity as an organization, to its internal management and external engaged in commercial activities through means that authorities—represent people; representation based on the law, the articles of association or authorized to obtain and present different external manifestations. To pursue the maximization of corporate interests, the responsibility of representing people have advocated for the mandatory liability specification, also advocated the contractual responsibility norms, but in General is to safeguard the company's commercial activities and the pursuit of greater efficiency. Third, the corporate governance issues as company constant development of the system."Centrism" is the Board of Trustees of the Western developed corporate governance and corporate structure of the main method of the Nations of the world on this basis developed their own distinct from other company organization and company organization settings. In this kind of corporate governance and corporate organizations set guidelines, companies, shareholders, Board of Directors, the Supervisory Board of the three powers of the company organization.
Chapter III on company representative system of history for a recalled that from a certain point, the history of the company is the history of the corporate governance structure, the company's establishment and development of governance organization, corporate governance organization system development and promotion of the company establishment and improvement of the system, they are interdependent and mutually dependent. While the company representative system of production, development and company and corporate governance structure of the establishment, development are inseparable. Western countries from the early days of commercial Guild to a partnership without legal personality, the generation from OHG to co, Ltd during the development of experienced investors, and business managers are becoming increasingly isolated, and thereby derive representative system of a history. China's legal representative is a legal system with Chinese characteristics, derived from the law, belongs to the legislator's creation, its production and development and the development of our company is not a source of history.
Chapter4focuses on the company's legal representative. Study on the legal nature of the corporate representative is an important task of company law circles, with the aim of representative (or agent) in the company's legal status, on behalf of the person (or agent) the legal effects of acts and the representative (or proxy) the consequences of legal ownership. Representative and agent said the main differences:agent that claims the company behavior three parties subject that companies, agents and counterpart, and is based on proxy method behavior specification will agent belonging to the legal consequences of belonging to the company; the agent limited to legal acts, agent of tort, the legal consequences of the offence cannot be based on the agent to the principal. The representative said that the company behavior only exists company and relative person two parties subject, on behalf of the person's behavior is company; representative of acts subject to individual behaviour, that is, corporate actions, consequences of belonging to the company. In the company's legal representative person, States set up in different modes, and the civil law of the unitary, pluralistic system or compromise system and the common law of individual representation and common representation. Civil law countries and regions more advocate body really said, and in law are expressly provided for in the company representative system. Candidates for the company on behalf of either the law or the articles of Association, with obvious "legal nature" and mandatory, pay attention to the company representative, as the company's external representation and authority, or that the company representative considered company supreme power and authority. While the common law countries think corporate external behavior of the implementation is based on the trust relationship between the formation of the agency relationship, to rely on agents of realization of the company. Therefore common law there is no concept of company representative or representatives and agents of the company agent selected; there is no legal restrictions, and agent of the broader, company representatives assume the functions of the realization of corporate actions, proxy behavior of consequences based agent relations belong to company or agent of personal commitment. China for the representative nature of a typical Chinese characteristics, known as the "legal representative" System. Since our company's legal representatives on behalf of the company in accordance with the law has a broad mandate, almost everything can be implemented on behalf of the company's external and internal activities, including the exercise of the various functions on behalf of the company, on behalf of the company to take part in all kinds of civil activities, on behalf of the company to sign various documents, have signed a contract with the final say, controls the company's financial power, therefore the company law does not empower the company representative system of self-government within the company, leading the executive powers supersede, the impact of the phenomenon of company operations.
Chapter5demonstrates the company representative's rights and obligations and responsibility. Modern company law, stressing the obligation assumed by the representative of the people, mainly from the representative of the right to determine their position in the company's core, it brings along with it is to the company representative powers of suppression, obligations of commitment as well as the abuse of power or breach the attribution of responsibility.In order to protect commercial transactions quickly and to protect the legitimate rights and interests of private parties, strating in completely abandoning the traditional company acting theory, established company directors, without limitation, a valid principle of Agency and ultra vires, calling the company representative of all agent acts on the company's relative person responsible. These principles establish that the rights of the person who is less and less constrained, for which the world company in establishing representative rights status at the same time also a lot of provisions on the rights of suppression system. Directors, supervisors, and managers as a company representative with the company's decision-making authority, supervision, execution, they are to a large extent on the control of the company's operations. Therefore, national company law provisions for Directors General to abide scrupulously by company representatives that obligation and the obligation of fidelity. In addition, the company also can through the articles of Association, on the representative's obligations under more, ensure that it is to maximize the profits of the company as a representative action guidelines. Representative person of the duty of care and the obligation of fidelity is currently national corporate governance system in an important content. Note the obligation and the obligation of fidelity as two separate obligations form, in compliance with the trend of modern companies. Company representative's responsibility is the company legal norms of another important point of departure. Representative in the implementation of the company duties if the breach of the obligations assumed by the attention and the obligation of fidelity and the company suffered losses, the company take responsibility; although Representative pursuant to the shareholders'meeting, the Board of Directors, court decisions, as well as the principle of ultra vires is valid in many cases can be liability.In order to protect the creditors'interests, strengthening representative of duty of care, the two legal systems are State of the law establishes the representative and the company jointly and severally liable.In civil law, the company can choose depending on the circumstances, on behalf of the person requested contractual liability or tort liability. UK company law, company agent in violation of the obligation on the company's liability for breach of contract, but also can constitute infringement liability. Theoretical basis of company bodies, representatives of the organs of the company, its terms and a violation of the rights of overstepping, crime or other illegal conduct damage liability are treated as corporate actions and commitment by the company overview. Integrated the two legal systems regarding the representative to the third party infringement liability constitutes the relevant theories, emphasized the fact that the existence of damage and representative acts of willful misconduct, gross negligence, as well as the existence of a causal relationship between the two as a sine qua non of tortious liability. Representatives to the third party infringement damages include direct damages and consequential damages. On the liability of the person who is the main way for litigation, including litigation and derivative litigation directly.
Chapter VI our statutory representation system abuse made a number of academic recommendation. Our company representative system "legal nature, the characteristics of uniqueness" in practice various disadvantages:in the "people management" concept to personal centralization in the modern enterprise system "three powers" of the governance structure to achieve, corporate governance structure in the rigid; statutory legal representative of a company of serious imprisonment autonomy principle; the lack of appropriate ancillary provisions so that representative should bear the legal responsibility of ambiguous; the legal representative of the litigation system established, particularly with respect to the legal representative of the litigation as well as company-specific circumstances of the proceedings, because the original legal representative does not lose the representation and the corresponding representative body legally without obtaining appropriate legal status led directly to the proceedings of the parties, judicial proceedings instituted, the defence and the lack of appropriate award on the basis of law; company representative statutory uniformity, the role of the Board of directors cannot play, leading to the Board of Directors and other powers of the Directors is overhead, decision Science and democracy cannot be achieved, decentralization, restricting system useless and legal representative of the rights and responsibilities of asymmetry, etc. Company representative statutory mandatory legal provisions, to replace the autonomy of the parties, is not only inconsistent with basic principles of Justice, is not conducive to corporate governance objectives. The representative of the model, the law should strictly follow the principle of the autonomy of the company as the company may select mode.In addition to the company representative has the right to select the model, including the company's representative to produce autonomous choice of ways, such as company representatives elected by the shareholders or shareholders will also authorize the Board of directors select produce, etc. In practice, specific decision by the company important resolutions of the Board of Directors of the permanent bodies, as long as a resolution was adopted unanimously by the Board of Trustees of the clear and specific, by which the directors, or what directors should have the same signature. China's existing company law also should provide relief system within companies in order to safeguard the interests of the company, and preventing abuse of power on behalf of the people. Give full play to the Board of supervisors (will) supervisory role, should the legislation strengthening the Supervisory Board in the representative action on behalf of the status, to enhance their representative status of independence. Establishment of company registration system, the company will present the company representative registration elements of modernism to antagonisms, the effective protection of corporate interests at stake.
导论首先对两大法系对法人人格的学理冲突作一个简要的介绍,之后指出公司目标的单一性与公司代表人制度之间的关系,在此基础上提出我国法定代表人制度设计上存在的缺陷,以此作为本文对公司代表人制度进行研究和探讨的法理上和实践上的必要性依据。
第二章就公司代表人制度的基本理论作了较为详尽的介绍和论述,并试图通过公司法人主体本质理论、公司代表人制度的基本理论和公司组织机构三方面进行阐述。首先对于法人的本质,不同时期的学者由于各自所处的社会政治环境、经济发展状况、文化体制、法制理念、宗教信仰等因素的差异,产生各种各样不同的学说。法学上对于法人本质的认识基本上达成了一致,即认为各种学说均有其合理性,不存在充分的理由完全肯定或者否定某种学说,各学说均有其合理成分,但均不全面。除公司法人是否具有意志能力这一问题仍处于法学争论之外,对于公司法人是否具备行为能力,也开始成为法学理论界关注的焦点。纵观目前世界各国的立法现状,可以肯定的是法人实在说已被多数大陆法系国家立法和学说所认可；对英美法系而言,法人拟制说仍然占据主流地位。正是基于对法人本质的不同认识,导致在公司代表人制度上两大法系存在着显著差异。其次,法人作为一种组织体,其对内进行经营管理和对外从事商事活动均需通过意思表示机关——代表人来实现；代表权基于法律、公司章程或授权而获得并存在不同的外在表现形式。为追求公司利益最大化目标,对代表人的责任规范有主张实施强制性责任规范的,也有主张契约性责任规范的,但总体上是为了保障公司商事活动的安全并追求更高的效率。第三,公司治理问题随着公司制度的发展而不断完善。“董事会中心主义”是西方发达国家公司治理和公司组织机构的主要方式,世界各国在此基础上发展出了各自不同于他国的公司组织机构模式和公司组织机构设置原则。在这种公司治理理论和公司组织机构设置原则下,公司实行股东会、董事会、监事会三权分立的公司组织机构。
第三章对公司代表人制度的产生与发展历史作一个回顾,认为从一定的角度上说,公司的发展史就是公司治理结构的发展史,公司的建立和发展离不开治理组织,公司治理组织制度的发展又促进了公司制度的建立和完善,二者是相互依存、相互依赖的。而公司代表人制度的产生、发展与公司乃至公司治理结构的建立、发展密不可分。西方国家从早期的商业行会到没有法人人格的合伙组织,从无限公司的产生到有限公司、股份有限公司的发展,期间经历了投资者与经营管理者的日趋分离,并由此衍生出代表制度的一部发展史。我国的法定代表人制度是一个极具中国特色的法人制度,源于法律规定,属于立法者的创造,其产生和发展与我国公司发展没有历史上的渊源。
第四章重点探讨了公司代表人的法律性质。研究公司代表人法律性质是各国公司法学界的重要课题,其目的在于探讨代表人(或代理人)在公司中的法律地位、代表人(或代理人)行为的法律效力以及代表(或代理)行为后果的法律归属。代表说与代理说的主要区别在于：代理说主张公司对外行为存在三方主体即公司、代理人及相对人,并依据代理法归属规范将代理人行为的法律后果归属于公司；代理限于法律行为,代理人实施的侵权行为、犯罪行为的法律后果无法依据代理关系归于被代理人。而代表说认为公司行为仅存在公司及相对人两方主体,代表人的行为就是公司行为；代表人的行为除个人行为外,即是公司行为,后果归属公司。在公司代表人的法律设置上,各国采用不同的模式,并出现大陆法系的一元制、多元制或折衷制以及英美法系的单独代表制和共同代表制。大陆法系国家和地区多主张法人实在说,因此在法律上都明确规定公司代表人制度。对公司代表人人选的规定无论是法律还是公司章程,都带有明显的“法定性”和强制性,注重公司代表人作为公司对外的代表性和权威性,亦或说把公司代表人视为公司最高权力和权威的象征。而英美法系国家认为公司法人对外行为的实现是基于信托关系形成的代理关系,依靠代理人实现公司的意思表示。因此英美法系不存在公司代表人概念,也没有代表人与代理人之分；其公司代理人选没有法律任何限制,而且代理人范围更广,公司代理人承担实现公司行为的职能,代理行为的后果依据代理关系准则归属于公司或代理人个人承担。我国对于代表人的性质问题具有典型的中国特色,被称为“法定代表人”制度。由于我国公司的法定代表人依照法律规定代表公司具有广泛的职权,几乎可以代表公司实施一切对外和对内活动,包括代表公司行使各种职权,代表公司参加各种民事活动,代表公司签署各种文件,享有签订合同的最终决定权,控制着公司的财政大权,因此公司法并没有赋予公司代表人制度范围内公司自治的权力,导致行政机关越俎代庖,影响公司正常运营的现象十分严重。
第五章论证了公司代表人的权利义务与责任承担。现代公司法在强调代表人义务承担的同时,主要从代表人所享有的权利方面来确定其在公司的核心地位,因此随之带来的便是对公司代表人权力的抑制、义务的承担以及滥用权力或违反义务行为所导致的责任归属问题。为了保障商事交易的快速进行,保护相对人合法权益,两大法系国家在完全扬弃传统公司代理理论的情况下,确立公司董事的不受限制的代理权以及越权有效原则,要求公司就代表人的一切代理行为对公司的相对人承担责任。上述原则的确立,使得代表人享有的权利越来越不受约束,为此世界各国公司法在确立代表人权利地位的同时也用大量的条款规定了对其权利的抑制制度。董事、监事、经理作为公司代表人拥有公司的决策权、监督权、执行权,他们在很大程度上控制公司的的运营。因此,各国公司法针对董事普遍性地规定公司代表人严格履行注意义务与忠实义务。除此之外,公司还可以通过章程,对代表人规定更多的义务,确保其以公司利益最大化为代表行为的准则。代表人的注意义务和忠实义务是目前各国公司治理制度中的一个重要内容。注意义务和忠实义务作为两个相互独立的义务形态,符合现代公司发展的趋势。公司代表人的责任承担是公司法律规范的另一个重要的出发点。代表人在执行公司职务时如果违反所承担的注意义务和忠实义务并使公司遭受损失,则应对公司承担责任；尽管代表人可依据股东会、董事会、法庭裁决以及越权有效原则在很多情形下可以得以责任免除。为保护债权人利益,强化代表人的注意义务,两大法系国家的公司法均规定了代表人与公司共同承担连带法律责任的理论。在大陆法系,公司可以根据具体情况,选择要求代表人承担契约责任或侵权责任。英美公司法中,公司代理人违反义务对公司承担的责任主要为违约责任,但也可以构成侵权责任。依据公司机关理论,代表人作为公司的机关,其职权范围内的行为以及超越职权的侵权行为、犯罪行为或其他非法行为所造成的损害赔偿责任均被视为公司行为而由公司概括承担。综合两大法系关于代表人对第三人侵权责任构成的相关理论,都强调损害事实的存在、代表人行为存在故意或重大过失以及两者之间存在因果关系作为侵权责任构成的必要条件。代表人对第三人侵权损害赔偿责任的范围包括直接损害和间接损害。对代表人责任的追究主要为诉讼方式,包括直接诉讼和派生诉讼。
第六章针对我国法定代表权制度存在的弊端提出了一些学术上的建议。我国公司代表人制度“法定性、唯一性”的特点在实际运作中存在诸多弊端：“以人治企”的理念导致个人集权而使现代企业制度中“三权分立”的治理结构无法实现,企业治理结构僵化；法定代表人的法定性严重禁锢了公司意思自治原则；相应配套规定的缺失使代表人应承担的法律责任不明确；法定代表人应诉制度的确立,特别是对法定代表人的诉讼以及公司特定情形下的诉讼,因原法定代表人未丧失代表权而相应代表主体在法律上未取得相应法律地位直接导致诉讼上的困扰,使当事人、审判机关在诉讼的提起、答辩和裁决上缺乏相应的法律依据；公司代表的法定单一性,使董事会的作用无法发挥出来,导致董事会和其他董事的权力被架空,决策的科学民主无法实现,分权、制约机制形同虚设并造成法定代表人权利与责任的不对称等。公司代表人法定化,以法律规定强制取代当事人的意思自治,既不符合司法领域的基本原则,也不利于公司治理目标的实现。就代表人模式而言,法律应当在严格遵循公司自治原则下为公司提供可选择模式即可。除公司对代表人模式拥有可选择权之外,还包括公司对代表人产生途径的自主选择,如公司代表人由股东会直接选举产生亦或股东会授权董事会选择产生等。在实际操作中,具体决策由作为公司重要常设机构的董事会决议通过,只要某一决议被董事会明确具体一致通过,最后由哪个董事,或哪些董事签字都应具有同等的效力。我国现行公司法还应当规定公司内部救济制度,以维护公司利益,防止代表人滥用职权。充分发挥监事(会)的监督作用,应当在立法上强化监事会在对代表人诉讼上的代表地位,增强其代表地位的独立性。建立公司登记公司制度,将现行公司代表人登记要件主义修改为对抗主义,切实保护公司利害关系人的利益。
Company as a modern society in a very important commercial body, has been the world through the legal form of their personality. Although the essence of corporate personality to form a variety of doctrine, but as a form of economic organization, its behavior is ultimately needed a specific natural person or natural person collection of the company representative. Civil law to legal persons is the Foundation for the theory that advocates on behalf of the company and people based on the same personality, representative of the company, on behalf of the legal effects of acts by the company; the common law to corporate fiction say as its theoretical basis that corporate legal fiction, does not actually exist, and advocate on behalf of the company and person is a trust relationship and the principal-agent relationship, the company's external acts as the agent of the directors, officers, agents in the agent permissions within the conduct as corporate actions and bear the legal consequences of the company. This article is an introduction and conclusion except, divided into five chapters, about18million characters.
Introduction to the first of the two legal systems on the legal personality of conflicts make a brief introduction, after that the company's goals of Unicity and company representatives, the relationship between the human system, on this basis by our legal representative system design deficiencies, as this article on corporate representative system to conduct a study and discussion of law and practice on the basis of need.
Chapter Ⅱ the company representative system of basic theory for a more detailed introduction and expositions, and trying to pass the theoretical nature of corporate body, the company representative system of basic theory and corporate organizations in three areas. First of all for the essence of the legal person, a different period of scholars because of their social and political environment, economic development, cultural, institutional, and legal philosophy, religion, and other factors have all sorts of differences, different theory. Law on legal essence of basically agreed, that the various doctrines have its rationality, no good reason for a full positive or negative, the doctrine of the theory has its logical components, but are not comprehensive. In addition to the will of the Corporation has the capacity of this issue is still in a legal dispute, whether for corporate capacity, are starting to become law without focus. Panoramic view of the current legislative situation in the countries of the world, to be sure it is a legal person that has been most civil law countries recognized by the legislation and doctrine; on the common law, the legal fiction that still occupy the mainstream status. It is based on the legal nature of the different perceptions that result in the company representative system on two legal systems there is a significant difference. Secondly, the legal entity as an organization, to its internal management and external engaged in commercial activities through means that authorities—represent people; representation based on the law, the articles of association or authorized to obtain and present different external manifestations. To pursue the maximization of corporate interests, the responsibility of representing people have advocated for the mandatory liability specification, also advocated the contractual responsibility norms, but in General is to safeguard the company's commercial activities and the pursuit of greater efficiency. Third, the corporate governance issues as company constant development of the system."Centrism" is the Board of Trustees of the Western developed corporate governance and corporate structure of the main method of the Nations of the world on this basis developed their own distinct from other company organization and company organization settings. In this kind of corporate governance and corporate organizations set guidelines, companies, shareholders, Board of Directors, the Supervisory Board of the three powers of the company organization.
Chapter III on company representative system of history for a recalled that from a certain point, the history of the company is the history of the corporate governance structure, the company's establishment and development of governance organization, corporate governance organization system development and promotion of the company establishment and improvement of the system, they are interdependent and mutually dependent. While the company representative system of production, development and company and corporate governance structure of the establishment, development are inseparable. Western countries from the early days of commercial Guild to a partnership without legal personality, the generation from OHG to co, Ltd during the development of experienced investors, and business managers are becoming increasingly isolated, and thereby derive representative system of a history. China's legal representative is a legal system with Chinese characteristics, derived from the law, belongs to the legislator's creation, its production and development and the development of our company is not a source of history.
Chapter4focuses on the company's legal representative. Study on the legal nature of the corporate representative is an important task of company law circles, with the aim of representative (or agent) in the company's legal status, on behalf of the person (or agent) the legal effects of acts and the representative (or proxy) the consequences of legal ownership. Representative and agent said the main differences:agent that claims the company behavior three parties subject that companies, agents and counterpart, and is based on proxy method behavior specification will agent belonging to the legal consequences of belonging to the company; the agent limited to legal acts, agent of tort, the legal consequences of the offence cannot be based on the agent to the principal. The representative said that the company behavior only exists company and relative person two parties subject, on behalf of the person's behavior is company; representative of acts subject to individual behaviour, that is, corporate actions, consequences of belonging to the company. In the company's legal representative person, States set up in different modes, and the civil law of the unitary, pluralistic system or compromise system and the common law of individual representation and common representation. Civil law countries and regions more advocate body really said, and in law are expressly provided for in the company representative system. Candidates for the company on behalf of either the law or the articles of Association, with obvious "legal nature" and mandatory, pay attention to the company representative, as the company's external representation and authority, or that the company representative considered company supreme power and authority. While the common law countries think corporate external behavior of the implementation is based on the trust relationship between the formation of the agency relationship, to rely on agents of realization of the company. Therefore common law there is no concept of company representative or representatives and agents of the company agent selected; there is no legal restrictions, and agent of the broader, company representatives assume the functions of the realization of corporate actions, proxy behavior of consequences based agent relations belong to company or agent of personal commitment. China for the representative nature of a typical Chinese characteristics, known as the "legal representative" System. Since our company's legal representatives on behalf of the company in accordance with the law has a broad mandate, almost everything can be implemented on behalf of the company's external and internal activities, including the exercise of the various functions on behalf of the company, on behalf of the company to take part in all kinds of civil activities, on behalf of the company to sign various documents, have signed a contract with the final say, controls the company's financial power, therefore the company law does not empower the company representative system of self-government within the company, leading the executive powers supersede, the impact of the phenomenon of company operations.
Chapter5demonstrates the company representative's rights and obligations and responsibility. Modern company law, stressing the obligation assumed by the representative of the people, mainly from the representative of the right to determine their position in the company's core, it brings along with it is to the company representative powers of suppression, obligations of commitment as well as the abuse of power or breach the attribution of responsibility.In order to protect commercial transactions quickly and to protect the legitimate rights and interests of private parties, strating in completely abandoning the traditional company acting theory, established company directors, without limitation, a valid principle of Agency and ultra vires, calling the company representative of all agent acts on the company's relative person responsible. These principles establish that the rights of the person who is less and less constrained, for which the world company in establishing representative rights status at the same time also a lot of provisions on the rights of suppression system. Directors, supervisors, and managers as a company representative with the company's decision-making authority, supervision, execution, they are to a large extent on the control of the company's operations. Therefore, national company law provisions for Directors General to abide scrupulously by company representatives that obligation and the obligation of fidelity. In addition, the company also can through the articles of Association, on the representative's obligations under more, ensure that it is to maximize the profits of the company as a representative action guidelines. Representative person of the duty of care and the obligation of fidelity is currently national corporate governance system in an important content. Note the obligation and the obligation of fidelity as two separate obligations form, in compliance with the trend of modern companies. Company representative's responsibility is the company legal norms of another important point of departure. Representative in the implementation of the company duties if the breach of the obligations assumed by the attention and the obligation of fidelity and the company suffered losses, the company take responsibility; although Representative pursuant to the shareholders'meeting, the Board of Directors, court decisions, as well as the principle of ultra vires is valid in many cases can be liability.In order to protect the creditors'interests, strengthening representative of duty of care, the two legal systems are State of the law establishes the representative and the company jointly and severally liable.In civil law, the company can choose depending on the circumstances, on behalf of the person requested contractual liability or tort liability. UK company law, company agent in violation of the obligation on the company's liability for breach of contract, but also can constitute infringement liability. Theoretical basis of company bodies, representatives of the organs of the company, its terms and a violation of the rights of overstepping, crime or other illegal conduct damage liability are treated as corporate actions and commitment by the company overview. Integrated the two legal systems regarding the representative to the third party infringement liability constitutes the relevant theories, emphasized the fact that the existence of damage and representative acts of willful misconduct, gross negligence, as well as the existence of a causal relationship between the two as a sine qua non of tortious liability. Representatives to the third party infringement damages include direct damages and consequential damages. On the liability of the person who is the main way for litigation, including litigation and derivative litigation directly.
Chapter VI our statutory representation system abuse made a number of academic recommendation. Our company representative system "legal nature, the characteristics of uniqueness" in practice various disadvantages:in the "people management" concept to personal centralization in the modern enterprise system "three powers" of the governance structure to achieve, corporate governance structure in the rigid; statutory legal representative of a company of serious imprisonment autonomy principle; the lack of appropriate ancillary provisions so that representative should bear the legal responsibility of ambiguous; the legal representative of the litigation system established, particularly with respect to the legal representative of the litigation as well as company-specific circumstances of the proceedings, because the original legal representative does not lose the representation and the corresponding representative body legally without obtaining appropriate legal status led directly to the proceedings of the parties, judicial proceedings instituted, the defence and the lack of appropriate award on the basis of law; company representative statutory uniformity, the role of the Board of directors cannot play, leading to the Board of Directors and other powers of the Directors is overhead, decision Science and democracy cannot be achieved, decentralization, restricting system useless and legal representative of the rights and responsibilities of asymmetry, etc. Company representative statutory mandatory legal provisions, to replace the autonomy of the parties, is not only inconsistent with basic principles of Justice, is not conducive to corporate governance objectives. The representative of the model, the law should strictly follow the principle of the autonomy of the company as the company may select mode.In addition to the company representative has the right to select the model, including the company's representative to produce autonomous choice of ways, such as company representatives elected by the shareholders or shareholders will also authorize the Board of directors select produce, etc. In practice, specific decision by the company important resolutions of the Board of Directors of the permanent bodies, as long as a resolution was adopted unanimously by the Board of Trustees of the clear and specific, by which the directors, or what directors should have the same signature. China's existing company law also should provide relief system within companies in order to safeguard the interests of the company, and preventing abuse of power on behalf of the people. Give full play to the Board of supervisors (will) supervisory role, should the legislation strengthening the Supervisory Board in the representative action on behalf of the status, to enhance their representative status of independence. Establishment of company registration system, the company will present the company representative registration elements of modernism to antagonisms, the effective protection of corporate interests at stake.
引文
1 《中华人民共和国公司法》第3条第1款：有限责任公司和股份有限公司是企业法人。
2 参见徐彦冰《论法定代表人制度的弊端及其完善》,载[日]滨田道代顾功耘主编《公司治理：国际借鉴与制度设计》,北京大学出版社2005版,第111页。
3 朱义坤著：《公司治理论》,广东人民出版社1999年版,第61页、第62页。
4 参见赵万一著：《商法基本问题研究》,法律出版社2002年7月版,第97-107页。
5 参见Robert C. Art and Minkang Gu,China Incorporated:The First Corporation Law of the People's Republic of China,20, Yale J.Int'l L.293,1995.
6 江平主编：《法人制度论》,中国政法大学出版社1994年版,第1页。
7 周枏著：《罗马法原论》(上册),商务印书馆1994年版,第290页。
8 [意]彼得罗彭梵得著,黄风译：《罗马法教科书》,中国政法大学出版社1992年版,第52-53页。
9 周枏著：《罗马法原论》(上册),商务印书馆1994年版,第290页至291页。
10 三个“人”的概念分别是homo、caput、persona。其中,homo指生物学上的人,不一定是权力义务的主体caput原指头颅或书籍的一章,后被转倍之权利义务的主体,表示法律上的人格persona则表示某种身份,用来指权利义务主体的各种身份,如一个人具有的家长、官吏等不同的身份。周著：《罗马法原论》(上册),商务印书馆1994年版,第106页。
11 尹田：《论法人的权利能力》,载于《法制与社会发展》2003年第1期。
12 马俊驹：《法人制度的基本理论和立法问题研究》,载于《法学评论》2004年第4期。
13 参见李永军：《民事主体的法律属性》,载于中国民商法律网,网址http//www.ccelaws.com/int/artpage/2/art-39.htm.
14 参见黄速建：《公司论》,中国人民大学出版社1989年版第15页及以下。
15 方流芳：《中西公司法律地位历史考察》,载中国政法大学民商经济法律网,网址：http//www.ccelaws.com/int/artpage/2/art-39.htm.
16 方流芳：《中西公司法律地位历史考察》,载中国政法大学民商经济法律网,网址：http//www.ccelaws.com/int/artpage/2/art-39.htm.
17 卢代富著：《公司社会责任与公司治理结构的创新》,参见顾功耘主编：《公司法律评论》2002年卷,第35页。
18 这些条件可参见英国1980Actss.3(4),4(6),5(9),7(3),(b),8(10)and 10(5).
19 See 1948Act,s.13(2)对此Lord Sumner在Jubilee Cobton Mills Ltd. V. lewis[(1924)A·C·958,972]一案中作过比较清晰的阐述。他认为设立证书上的公司设立日期应为登记处实际颁发设立证书的日期,但如果设立证书记载了一个比实际颁发日期更早的日期,则这一记载具有决定性意义。转引自王保树主编《商事法论集》第5卷,第175-176页,蒋大兴著《两大法系公司瑕疵设立制度比较研究》一文。
20 See 1948Act,s.15(1),有关中译文材料可参见[英]R·E·G·佩林斯A·杰弗里斯：《英国公司法》,上海翻译出版公司1984年版,第36页。转引自王保树主编《商事法论集》第5卷,第175-176页,蒋大兴著《两大法系公司瑕疵设立制度比较研究》一文。
21 朱慈蕴：《公司法人人格否认法理研究》,法律出版社1998年版,第7页。
22 [德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞著,楚建译：《德国民商法导论》,中国大百科全书出版社1996年版,第267-277页。
23 法学者有时又以特许说(concession或grant theory)替代拟制说,并以此作为与拟制说的区别,实际上这两种学说合在一起构成完整了拟制说。
24 [美]腓特烈·G·坎平著：《盎格鲁一美利坚法律史》(第3版,影印本),法律出版社2001版,第209页。
25 参见Phillip I.Blumberg, The corporate Personality in American Law:A Summary Review,38 Am. J.Comp.L. Supp.49.1990。
26 [英]威廉·布莱克斯通著,游云庭、谬苗译：《英国法释义》第一卷,上海人民出版社2006年版第523页。
27 特许说强调法人仅因法律而存在,这一观点似乎与拟制说相统一。实际上,如果法人仅是法律的创造物,那么它就必然是拟制的。
28 Trustees of Dartmouth College v. Woodward,17U.S.(IWheat.) 518,636(1819).
29 Phillip I. Blumberg,The Corporate Personality in American Law:A summary Review,38Am. J. Comp.L. Supp.50,1990.
30 Michael J. Phillips,Reappraising the Real Entity Theory of the Corporate,21 Fla.St. U.L. Rev.1068,1994。
31 Frederic William Maitland, Moral Personalily and Legal Personalily, in The Collected Papers of Frederic William Maitland 314(1991),转引自Michael J.Phillips.Reappraising the Real Enitity Theory of the Corporate,21 Fla.St.U.L.Rev.1069,1994。
32 其实,在法学理论上,契约有交叉契约和共同契约之分。在交叉契约里,如买卖契约各方的目的是交叉的,及买方需求卖方的货物,卖方需要买方的货币。然而,共同契约的双方当事人目标是一致的,如合资经背合同和合伙合同。交叉契约不会产生一个组织体,而依据共同契约则有可能产生一个组织体。实际上,,成立公司时,股东所签署的章程实质上就是股东间的契约。在美国和德国,法律不称“公司章程”,而直接称其为“公司契约”。
33 Phillip I. Blumberg,The Corporate Personality in American Law:A summary Review,38Am. J. Comp.L. Supp.50,1990。
34 The Railroad Tax Cases,13 F.722,744(C.C.D.Cal.1882).
35 朱义坤：《公司治理论》,广东人民出版社1999年版,第63-64页。
36 罗培新：《公司法的合同解释》,北京大学出版社2004年版,第21-22页。
37 [美]罗伯特·汉密尔顿著,齐东祥等译：《美国公司法》第5版,法律出版社2008年版,第39-40页。
38 James E. Post, William C. Fredrick, Anne T.Lawrence, James Weber (1996), "Business and Society:Corporate Strategy,Public Policy,Ethecs (Eight Edition),Publish by McGraw-Hill Companies".
39 M.C.Jense and W.H.Meckling(1976),"Theory of the Firm:Managerical, Agency Costs and Ownership Structyres ",Journal of Finanial Economic,3.pp.305-360.
40 朱义坤：《公司治理论》,广东人民出版社1999年版,第64页。
41 [美]弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔著,张建伟、罗培新译：《公司法的经济结构》,北京大学出版社2005年版,第16页。
42 Michael J. Phillips,Reappraising the Real Entity Theory of the Corporate,21 Fla.St. U.L. Rev.1071--1072,1994。
43 [美]罗伯特·汉密尔顿著,齐东祥等译：《美国公司法》第5版,法律出版社2008年版,第37页。
44 参见Michael J. Phillips,Reappraising the Real Entity Theory of the Corporate,21 Fla.St. U.L. Rev.1071,1994。
45 [美]罗伯特·汉密尔顿著,齐东祥等译：《美国公司法》第5版,法律出版社2008年版,第44--45页。
46 [德]托马斯·莱赛尔著,张双银译：《德国民法中的法人制度》,载于《中外法学》2001年第1期。
47 朱义坤：《公司治理论》,广东人民出版社1999年版,第60页。
48 刘得宽著：《法人之本质与其能力》,载于《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第495页。
49 胡长清：《中国民法总论》,中国政法大学出版社 1997年版,第97页注2
50 刘得宽著：《法人之本质与其能力》,载于《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第499--500页。
51 朱义坤：《公司治理论》,广东人民出版社1999年版,第61页。
52 刘得宽著：《法人之本质与其能力》,载于《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第499--500页。
53 [法]米修(Michoud):《道德人格的理论及其对法国法的适用》,1906—1907年版,第112页,转引自[法]莱翁·迪骥《宪法论》第一卷,商务印书馆1962年版,第354页。
54 朱义坤：《公司治理论》,广东人民出版社1999年版,第62页。
55 [日]星野英一：《私法中的人》,载于梁慧星主编《民商法论从》第8卷,法律出版社1999年版,第176页。
56 龙卫球：《民法总则》,中国法制出版社2001年版,第360页。
57 王泽鉴《民法总则》(增订版),中国政法大学出版社2001年版,第149页。
58 朱义坤：《公司治理论》,广东人民出版社1999年版,第62--63页。
59 马俊驹、聂德宗：《公司法人治理结构的比较与重构》,载于王保树主编《商事法论集》第5卷,法律出版社2000年版,第141页。
60 柳经纬：《论法定代表人——以公司法人为中心》,载于顾功耘主编《公司法律评论》2002年卷,上海人民出版社2002年版第60页。
61 施天涛：《公司法论》(第二版),法律出版社2006年版,第357页。
62 如德国《股份法》第78条规定,董事会是公司的对外代表机关,但允许公司章程进行变更。有学者通过对德国股份公司的现状进行调查,发现绝大多数股份公司的章程都对董事会共同代表进行了变更,或者由董事会成员作为公司代表,或者由董事会成员与公司经理作为公司代表。参见杨继：《中国股份公司法定代表人制度的存废》一文,《现代法学》2006年第6期。
63 [奥地利]凯尔森著,沈宗灵译：《法与国家队一般理论》,中国大百科全书出版社1996年第1版,第112页。
64 参见程群爱：《公司代表权制度研究---兼论我国公司代表权制度的完善》。
65 参见赵旭东主编：《公司法》,高等教育出版社2006年版,第205--206页。
66 参见陈甦：《印章的法律意义》,载于2002年8月23日《人民法院报》。
68 [英]R·E·G·佩林斯、A·杰弗里斯编：《英国公司法》,上海翻译出版公司1984年版,第304页。
69 崔营：《日本的印章文化》,载于《日语知识》2002年9月期。
70 [美]罗伯特·汉密尔顿著,齐东祥等译：《美国公司法》第5版,法律出版社2008年版,第81页。
71 英国2006年《公司法》第45条规定,“公司可以,但不是必须有一枚通用印章(common seal)
72 英国2006年《公司法》第43条规定,公司可以通过加盖普通印章或者经公司明示或者默示授权的人签订合同；第50条规定,拥有普通印章的公司还可以有一枚正式印章(official seal),可加盖于公司发行的证券或者加盖于证明证券发行、创设的文件之上：正式印章上除了刻有通用印章的摹本文字之外,还应刻有“证券”(Securities)字样,并且加盖正式印章的文件与通用印章具有相同的效力。
73 王倩文：《公司印章法律问题研究》,中国政法大学2005年硕士论文,第14-15页。
75 周其仁：《市场里的企业：一个人力资本与非人力资本的特别合约》,载《经济研究》,1996年第6期。
76 物资资本所有者让渡给公司的只是其所有权的部分权能,这一点在我国已经形成了共识。但是,对于人力资本所有者而言,其让渡的是全部所有权还是部分所有权,则在理论上分歧较大。参见王红霞：《试论现代企业中的人力资本所有权问题》,载《经济科学》,1998年第6期。
77 M. Blair《共同的所有权》,载于《经济社会体制比较》1996年第3期。转引自王保树主编：《商事法论集》第5卷,法律出版社2000年版第144-145页。
79 梅慎实：《现代公司权力构造论》,中国政法大学出版社1996年版,第83-84页。
80 这种模式自产生之日起,一直受到学术界的关注,并形成了一个被称为“公司治理结构”的理论问题。
81 A. Sheleifer and R.Vishny(1997), " A Surevy of Corporate Goverance",The Journal Finance,June 1997.
82 我国《民法通则》第38条规定：“依照法人或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。”
83 参见徐彦冰：《论法定代表人制度的弊端及其完善》,载于[日]滨田道代、顾功耘主编：《公司治理：国际借鉴与制度设计》,北京大学出版社2005年版,第112页。
84 江平：《<公司法>中的几个重要问题》,载于[日]滨田道代、顾功耘主编：《公司治理：国际借鉴与制度设计》,北京大学出版社2005年版,第13-14页。
85 参见杨振山、李静冰：《中国民法教程》,山西经济出版社1991年版,第99页。
86 参见徐彦冰：《论法定代表人制度的弊端及其完善》,载于[日]滨田道代、顾功耘主编：《公司治理：国际借鉴与制度设计》,北京大学出版社2005年版,第112页。
87 龙卫球：《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第412页。
88 三种学说的主要观点详见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第43-46页。
89 如日本公司法第10条规定,经理享有代公司实施有关其事业上的一切裁决上合裁判外行为的权限。我国台湾公司法第8条规定,经理人在其职权范围内为公司负责人。德国商法典第49条也作出了类似的规定。我国公司法
90 如《瑞士债法典》第458条规定：“经理人是指一人自一商业、生产或者其他具有商事形式的实体处,获得明示或默示的授权,管理其事务,并经授权单位授权出具其签字；授权单位的负责人应当在商业登记机关处提供其授权登记；并应当对授权以前其代表的行为负责。”德国《商法典》第48条也规定,“经理权只能由营业的所有权或其法定代理人,并且只能以明示的意思表示授予”；我国台湾《民法典》第453条也作出了类似的规定。
91 如日本商法典及公司法、德国商法典、瑞士债法典以及我国台湾民法典的债编中,都有经理人权限范围的规定；我国大陆只在公司法中规定了经理人的职权。英美法系国家一般不在公司法中规定经理人的权限,经理人的权限通常源于公司章程及董事会授权。
92 有学者提出,按照股东主权模式国家法律规定的权利路线为股东大会→董事会→经理人,而实际运作中却颠倒过来,是经理人选择董事,进而选择股东并稳定股东。参见朱义坤著：《公司治理论》,东人民出版社1999年版第73
93 参见朱义坤著：《公司治理论》,广东人民出版社1999年版第31-32页。
94 Jeffrey N. Gordon,The Mandatory Structure of Corporate Law,89 Columbia Law Review,pp.154998 (Nov.1989),p. 1551.
95 伯利和米恩斯的研究进一步把公司控制形式分为管理者控制、董事会控制、少数所有权控制、多数所有权控制、私人所有权控制和接管人控制等六类。其中管理者控制是指公司集中投票权不超过20%,以方便管理层征集投票权的公司控制形式。参见Adolf A. Berle and Gardiner C. Means,The Modem Corporation and Private Property,Transaction Publishers,New Brunswick (U. S. A.) and London (U. K.), p.109转引自徐菁著《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年版,第45页。
96 R. Larner,Ownership and Control in 200 Largest Non-financial Corporations,American Economic Review,vol.56,1969, pp.781-2.
97 约翰·凯、奥伯利·西尔伯斯通：“关于‘利益相关者’的争论——公司的治理机构”,载于《经济社会体制比较》1996年第3期,第41-47页。转引自徐菁著《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年版,第45页。
98 参见John C. Coffee Jr.,No Exit?:Opting Out, the Contractual Theory of the Corporation,and the Special Case of Remedies,53 Brooklyn Law Review,pp.919-74 (Winter 1988); Lucian Arye Bebchuk,Limiting Contractual Freedom in Corporate Law:The Desirable Constraint on Charter Amendments,102 Harvard Law Review,pp.1820-60 (1989).
99 Frank H. Easterbrook,and Daniel R. Fischel.1991. The Economic Structure of Corporate Law.Harvard University Press. P.92.
100 曾世雄：《企业设计法》,中国政法大学出版社2001年版,第1页。
102 参见张文显：《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社201年版,第213页。
103 徐菁：《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年版,第69页。
104 薄燕娜：《股东出资形式法律制度研究》,中国政法大学2004年博士论文,第27页。
105 负外部性是指一方行为对他方产生不良影响。参见[美]曼昆著,梁小民译：《经济法原理》,三联书店、北京大学出版社,2001年12月第1版,第210-224页。
106 由于交易各方认识到获取充分的信息是作出正确决策的前提,因此交易各方代表人都采取一切措施探寻对方的信息,并隐瞒己方已掌握的信息,从而利用信息不对称为己方获取更大利益。还有代表人利用己方占用的信息优势,故意制造虚假信息,并利用与对方的信息不对称通过欺诈获益。
107 搭便车问题,意指“即使没有支付成本,他也自动地享受到团体所提供的服务”。参见[美]R·科斯等著、胡庄军等译：《财产权利与制度变迁》,上海三联书店1994年版,第105页。
108 赵旭东主编：《公司法学》(第二版)高等教育出版社2006年7月版,第362页。
109 罗伯塔·罗曼诺：《公司法基础》,法律出版社2005年版,序言部分。
110 王文宇：《台湾公司法治理法制回顾与前瞻》,载于滨田道代、吴志攀主编：《公司治理与资本市场监管》,北京大学出版社2003年版,第17--17页。
111 张维迎《《企业理论与中国企业改革》,北京大学出版社1999年版,第85页。
112 汤普逊：《中世纪晚期欧洲经济社会史》(中译本),商务印书馆1992年版,第388页。
113 朱义坤：《公司治理论》,广东人民出版社1999年6月版,第114页。
114 梅慎实《现代公司机关权力构造论》(修订本),中国政法大学出版社2000年版,第153页。转引自卢代富《公司社会责任与公司治理结构的创新》,顾功耘主编《公司法律评论》2002年卷,上海人民出版社2002年11月版第35页。
115 卢代富《公司社会责任与公司治理结构的创新》,顾功耘主编《公司法律评论》2002年卷,上海人民出版社2002年11月版第35页。
116 标注同上。
117 有的学者将公司治理的传统结构模式归结为三位一体,即股东大会、董事会、高层经理。见王保树主编：《商事法论集》第5卷,法律出版社2000年11月版,第142页。这是由于各国依据本国的具体情况作了一些现代意义上的改造并据此在各国公司立法上出现差异,加上讨论问题的角度不同所引起的。关于三位一体的公司治理结构论述,参见马俊驹、聂德宗：《公司法人治理结构的当代发展》,载于《法学研究》2000年第2期,第78-90页。
118 王保树：《现代股份公司发展中的几个趋势性问题》,载于《中国法学》1992年第6期。
119 马俊驹、聂德宗：《公司法人治理结构的当代发展》,载于《法学研究》2000年第2期。
120 赵旭东主编：《公司法学》(第二版)高等教育出版社2006年7月版,第362页。
121 阿道夫·伯利、加德纳·米恩斯《现代公司与私有财产》,商务印书馆2005年版,第131页。
122 赵旭东主编：《公司法学》第二版,高等教育出版社2006年版,第362-363页。
123 张开平：《英美公司董事制度研究》,法律出版社1998年版,第36页。
125 [美]R·科斯等著,胡庄君等译：《财产权利与制度变迁》,上海三联书店1994年版,第105页。
126 [美]O·哈特著,费方域等译：《企业、合同与财务结构》,上海三联书店1998年版,第11页。
127 M·C·Jensen (1993), "The Modern Industrial Revolution,Exit,and the Failure of Internal Control System," Journal of Finance,No.3,pp.831-880.
128 20世纪80年代前后,由于公司业绩显著衰退,英美国家对公司治理展开了深入的研究,公司治理研究成为经济学、管理学、法学等学科的一个热点研究领域。美国与英国先后正式发布了崔迪威委员会报告(TreadwayCommissionReport,1987)、卡伯特里报告(CadburyReport,1992)、格林伯瑞报告(Greenbury Report,1995)、蓝带委员会报告(Blue Ribbon Committee Report,1999)等公司治理研究报告。117鉴于1990年代以来大型公司陆续出现的财务丑闻和亚洲金融危机的威胁,经济与合作发展组织(OECD)公司治理特别项目小组,并于1999年发布了((OECD公司治理准则》。CLOt-,1990年代全球几十个国家的机构也在同步进行公司治理研究,并先后发布了各国的公司治理原则报告。在安然、世通丑闻事件发生后,美国发布了萨班斯·奥克斯利法案(The Sarbanes-Oxylev Act of2002),设立了公众公司会计监察委员会,要求加强注册会计师的独立性,加大公司的财务报告责任,加重了违法行为的处罚力度。与此同时,OECD也于2004年发布了新的公司治理准则,指出健全的公司治理必须符合六项原则：(1)有效的公司治理架构的基础；(2)股东的权利和主要的所有者权能；(3)公平对待股东；(4)公司治理中利害关系人的角色：,(5)信息揭露和透明度;(6)董事会职责。上述研究报告及法案对各国的公司治理结构产生了深远的影响,许多国家在不断地修改自己的公司法,以期塑造更为有效的公司治理结构。
129 [美]罗伯特·汉密尔顿著,齐东祥译：《美国公司法》(第5版),法律出版社2008年版,第180-181页。
130 [英]保罗·戴维斯著,樊云慧译：《英国公司法精要》,法律出版社2007年版,第213页。
131 英国1985年《公司法》第384-394条、2006年《公司法》第475-538条对审计员的任命、权利、报酬、接任等做出了详尽的规定。
132 [日]神田秀树：《日本的公司治理》,载于克劳斯·霍普特主编,焦津洪、丁丁编译：《比较公司治理——欧洲的理论与实践》,中国友谊出版公司2004年版,第4页。
133 基本规则包括：①所有的公司都必须设置股东会、董事；②股份转让受限公司以外的股份公司必须设置董事会；③大公司(非公开公司及设置委员会公司除外)必须设置监事会及会计监查人；非公开公司的大公司,必须设置会计监查人；④设置董事会时,必须设置监事(会)或提名、审计、薪酬等三个委员会中的一个机关；⑤监事(会)与三委员会不得同时设置；⑥不设置董事会时不得设置监事会以及三委员会等；⑦不设置会计监查人时不得设置三委员会。参见王保树：《日本公司法告诉我们什么》,载于王保树主编《最新日本公司法》,法律出版社2006年版,第6-7页
134 [日]相泽哲：《公司法制定的过程和概要》,载于王保树主编《最新日本公司法》,法律出版社2006年版,第14页。
135 [日]松本厚治著、程玲珠等译：《企业主义》,企业管理出版社1997年版,第5页。
136 [日]今井贤一等主编、陈晋等译：《现代日本企业制度》,经济科学出版社1995年版,第43-63页。
137 马俊驹、聂德宗著《公司法人治理结构的比较与重构》,载于王保树主编：《商事法论集》第5卷,法律出版社2000年11月版,第152-153页。
138 [日]布井千博：《日本公司法的美国法化》,载于王保树主编《最新日本公司法》,法律出版社2006年版,第28页。
139 [法]伊夫·居荣著,罗结珍、赵海峰译：《法国商法》,法律出版社2004年版,第395页。
140 参见长孙子筱、安娜·阿波乃尔：《法国公司法更新》,载于史际春主编：《经济法学评论》2003年第4期,中国法制出版社2004年版。
141 [美]埃达·登勃等：《董事会：如何应对错综复杂的经济社会》,第40页。
142 [德]罗伯特·霍恩等著,楚建译：《德国民商法导论》,中国大百科全书出版社1996年版,第307-308页
143 德国《股份法》第84条。
144 德国《有限责任公司法》第52条。
145 [德]克劳斯·霍普特：《欧洲公司治理的共同准则?》,载于克劳斯·霍普特主编,焦津洪、丁丁编译：《比较公司治理——欧洲的理论与实践》,中国友谊出版公司2004年版,第4页。
146 Theodar Baums《德国的银行体制及其对公司融资和公司治理的影响》,载青木昌彦等主编：《日本主银行体制》,第503-543页。
147 包括：《煤炭和钢铁工业职工共同决定法》(1951年)、《雇员代表共同管理法》(1952年)、《煤炭和钢铁工业职工共同决定补充法》(1956年)、《共同决定法》(1976年)。
148 [德]托马斯·莱赛尔、吕迪格·法伊尔著,高旭军等译：《德国资合公司法》,法律出版社2005年版,第134页。
149 朱义坤：《公司治理论》,广东人民出版社1999年6月版,第40-41页。
150 参见赵旭东主编：《公司法学》(第二版),高等教育出版社2006年7月版,第364页。
151 朱义坤：《公司治理论》,广东人民出版社1999年6月版,第43-44页。
152 Jensen.Michael C.,and Meckling,William H.,1976,Theory of the Firm:Managerial Behavior,Agency Costs and Ownership Structure,Journal of Finance and Economics,3 (October):pp.305-60.
153 Fama,Eugene F.,1980,Agency Problems and Theory of the Firm,Journal of Political Economics 88 (April):pp. 288-307.
154 玛格丽特·M·布莱尔：“共同的‘所有权’”,《经济社会体制比较》,1996年第3期,第37页。
155 Magaret M.Blair and Lynn A.Stout,A Team Production Theory of Corporate Law,Virginia Law Review,pp.247-327 (March 1999),pp.250-51.
156 朱义坤：《公司治理论》,广东人民出版社1999年6月版,第47页。
158 王志清：《公司内部监督机制法律构造研究》,2006年中国政法大学博士论文,第68页。
159 赵旭东主编：《公司法学》(第二版),高等教育出版社2006年7月版,第366页。
160 据美国《商业周刊》对250家美国公司的调查,1987年有227家公司总裁的报酬超过500万美元,77家超过1000万美元；1992年有13位总裁报酬达到2000万美元,3位超过6000万美元。英国经营者的报酬为普通职工的35倍,日本为7.8-17倍。
161 英美国家经营者的报酬一般包括基本工资、奖金和股票期权。其中,基本工资占总收入的比重不到1/2;高层管理者的奖金一般为年薪的25%,最高的可达年薪的100%。如：艾柯卡因挽救濒临破产的克莱斯勒公司,1986年年薪达2000万美元,其中基本工资仅几十万美元。
162 英美国家主要通过股票期权激励经营者的长期业绩,德国和日本基本上没有与业绩挂钩的业绩工资,而是侧重于精神激励。美国最大的500家公司中有80%的公司不同程度的采用了各种股票期权,股票期权收入大约占年薪的1/3
163 [美]阿道夫·A·伯利、加纳德·C·米恩斯著,甘华鸣等译：《现代公司与私有财产》,商务印书馆2005年版,第133页。
164 这种多元约束机制包括内部约束机制和外部约束机制。其中,内部约束机制包括：大股东、股东大会、董事会、主银行、机构投资者、工会、雇员、监事会、公众会记师；外部约束机制包括：商品市场、证券市场、金融市场、经营者市场、新闻媒介、政府以及公众、社会舆论。引自朱义坤：《公司治理论》,广东人民出版社1999年6月版,第358页。
167 Eisenberg提出因为股东的无知加上获得信息需要成本,所以要予以强制性规范。参见Melvin Avon Eisenberg,The Structure of Corporate Law,89 Columbia Law Review,pp.1461-1525 (Nov.1989), p.1498.
170 梅慎实：《现代公司治理结构规范运作论》(修订版),中国法制出版社2002年3月版,第244页。
171 江平主编：《新编公司法教程》,法律出版社2003年第2版,第204页。
172 [日]末永敏和著,金洪玉译：《现代日本公司法》,人民法院出版社2000年版,第134页。
173 《日本公司法典》第362条第2款规定：(股份公司)董事会执行下列职务：1、设置董事会公司的业务执行决定;2、 董事职务执行的监督；3、代表董事的选定和解职。
174 《美国示范公司法》第8.01条(b)款规定：公司所有权力应由董事会或者在董事会授权下行使,公司的经营和事务应由董事会管理或者在其指导下管理,除非公司章程或者经第7.32条授权签订的协议另有限制。
175 引自吴志攀：《西方公司治理理论对中国传统价值观的挑战》一文,载于[日]滨田道代、顾功耘主编：《公司治理：国际借鉴与制度设计》,北京大学出版社2005年7月版,第7页。
176 参见张民安：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第1页。
177 V. Michel de Juglart et Benjamin Ipploito, cours de Droit Commercial, septieme edlition Editions Montchrestisn, p12.
178 赵旭东主编：《公司法学》,高等教育出版社2006年7月版,第29页。
179 任静、史宇华编著、刘文华主编：《WTO与中国企业法律制度的冲突与规避》,中国城市出版社2001年11月版,第218页。
180 参加高富平、苏号朋、流智慧著：《合伙企业法原理与实务》,中国法制出版社,1997年第1版,第29页。
181 参见英国《1890年合伙法》第19条规定。
182 赵旭东主编：《公司法学》,高等教育出版社2006年7月版,第30页。
184 张民安：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第2页。
185 有学者认为,1555年英国女皇特许与俄国公司进行贸易产生了第一个现代意义上的股份有限公司。这种公司的集资以每一航程为单位,利益分配和风险承担也以一次航程进行计算,后来集资期限延长至四个航程,最后变成了现今的永久性股份。参见赵旭东主编：《公司法学》,高等教育出版社2006年7月版,第33页。
186 参见梅慎实：《现代公司机关权力机构构造论》(修订本),中国政法大学出版社2000年版,第153页。
187 [日]大隅健一郎著：《股份公司法变迁论》转引自梅慎实：《现代公司机关权力机构构造论》(修订本),中国政法大学出版社2000年版,第185页。
188 卢代富：《公司社会责任与公司治理结构的创新》,载于顾功耘主编：《公司法律评论》2002年卷,上海人民出版社2002年11月版,第35页。
191 有的学者将公司内部管理机构模式总结为股东大会、董事会和高层经理三位一体的权力机构模式。参加马俊驹、聂德宗：《公司法人治理结构的当代发展》,载于《法学研究》2000年第2期。
192 王保树：《现代股份公司发展中的几个趋势性问题》,载于《中国法学》1992年第6期。
193 参见德国《民法》第26条,日本《民法》第53条,我国台湾地区“民法”第27条。
194 我国《公司法》第45条第4款、第68条第4款、第113条第2款规定,有限责任公司、国有独资公司、股份有限公司的董事长为公司的法定代表人。
195 朱义坤著：《公司治理论》,广东人民出版社1999年6月版,第17页。
196 罗照：《寻找公司的源头》一文,载于《中国工商时报》(1995年8月11日)。
197 胡绳：《从鸦片战争到五四运动》,人民出版社1997年5月第2版,第310页。
198 白寿彝：《中国通史纲要》,上海人民出版社,1980年11月第1版,第406-409页。
199 董事长由中方担任体现维护国家主权的观点,参阅余东周：《从立法技术观点评述中外合资经营企业法》,载于《经济研究参考资料》1986年第26期。这种观点受到学者的批评,参见曾华群：《中外合资经营企业法律的理论与实践》,厦门大学出版社1991年版,第108页。
200 参见《民事概论》,中国人民大学出版社1982年版,第45页：《民法原理》,法律出版社1983年版,63页。
201 参见马原主编：《中国民法讲义》(上册),第70-71页。
202 参见方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突》,载于《比较法研究》1999年第3期、第4期。
203 吴敬琏：《现代公司与企业改革》,天津人民出版社,1994年12月第1版,第134-135页。
204 徐菁：《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年4月第1版,第226页。
205 参见柳经纬：《论法定代表人》,载《贵州大学学报(社会科学版)》2002年3月第2期,第14页。
206 参见柳经纬：《论法定代表人》,载《贵州大学学报(社会科学版)》2002年3月第2期,第15页；王进生：《中国公司的法定代表人与交易安全保护》,载《立命馆法学》(日文版)1993年第2号,第228、240也,转引自王作全：《股份公司法定代表人制度探析》,载《青海民族学院学报(社会科学版)》1999年第3期,第62页。
207 参见马原主编：《中国民法教程(上册)》,人民法院出版社1989年版,第70-71页。
208 参见顾功耘主编：《商法教程》,上海人民出版社2001年版,第126.149页：江平主编《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第149页。
209 参见佟柔、赵中孚、郑立主编：《民法概论》,中国人民大学出版社1982年版,第45页；佟柔主编《民法原理》,法律出版社1983年版,第63页。
213 《瑞士民法典》第54条规定：“法人依照法律或章程设立必要的机关后,既具有行为能力。”
214 《瑞士民法典》第55条规定：“法人的意思,由其机关表示。”
215 我国《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。”
216 我国《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”
217 [德]福尔克·博伊庭著,邵建东译：《德国公司法中的代表理论》,载于梁慧星主编：《民商法论丛》第13卷,法律出版社2000年版,第533页。
218 如《德国民法典》第26条第32款规定：“董事会在裁判上或裁判外代表社团；董事会具有法定代表人地位。”
219 如《德国民法典》第31条规定：“董事会、董事会的一名成员或者其他依照章程选任的代表人,已在执行期有权执行的事务中实施的、引起损害赔偿义务的行为加损害与第三人的,社团对该损害负责。”
220 龙卫球：《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第415422页。
221 [德]托马斯·莱赛尔著,张双根译：《德国民法中的法人制度》,载于《中外法学》2001年第1期。
222 Brudney:The Independent Director — Heavenly City Potemkin Village? 95 Harv.597,602 (1982).
223 [澳]吉尼弗·希尔著,程胜译：《股东面面观》(上),载于顾功耘主编：《公司法律评论》2002年卷,上海人民出版社,2002年11月版,第99页。
224 Ferguson v.Wilson (1866) L. R.2Ch.77.
225 龙卫球：《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第412页。
226 [德]福尔克·博伊庭著,邵建东译：《德国公司法中的代表理论》,载于梁慧星主编：《民商法论丛》第13卷,法律出版社2000年版,第533页
227 John C. Gray,The Nature and Sources of the Law 51,2nd ed.(Boston,1938)。引自江平、龙卫球：《法人本质及其基本构造研究》一文,载于《中国法学》1998年第3期,第76页。
228 Robert C. Art and Minkang Gu,China Incorporated:The First Corporation Law of the People's Republic of China,20 Yale J. Int'1 L.294,1995。
229 如美国《示范公司法》第8.01条规定：“公司所有权利应由董事会或者董事会授权下行使,公司的经营和事务应由董事管理或者在其指导下管理,除非公司章程或者经第7.32条授权签订的协议另有限制。”第7.32条规定：(a)符合本条规定的公司股东之间的协议在股东以及公司之间都是有效的,即使该协议在以下方面与本法一条或数条规定存在不一致之处：(1)取消董事会或者限制董事会的自由裁量权或者权利；
230 英国((2006年公司法》第40条规定：善意第三人与公司董事或者其他被授权的人进行交易对公司具有约束力,并且不受章程任何限制的约束。
231 罗伯特·汉密尔顿著：《公司法》,法律出版社1999年版,第1页Paul Davies,Introduction to Company Law,Oxford University Press,2002, p38; Derek French and Christopher L.Ryan, Company Law, Oxford University Press,2007-2008 Edition,p142.
232 The Trustees of Dartmouth College v. Woodward,17 U.S. (4 Wheat.) 518,636 (1819):"A corporation is an artificial being,invisible,intangible,and existing only in contemplation of law. Being a mere creature of law,it possesses only those properties wihich the charter of its creation confers upon it,either expressly,or as incidental to its very existence." ——See. Arthur R. Pinto &Douglas M.Branson,Understanding Corporate
233 [英]施米托付著,赵秀文译：《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社1993年版,第381页。
234 参见赵旭东主编：《新公司法制度设计》,法律出版社2006年版,第384页。
235 蒋学跃：《法人制度法理研究》,法律出版社2007年版,第133页。
236 [德]福尔克·博伊庭著,邵建东译：《德国公司法中的代表理论》,载于梁慧星主编：《民商法论丛》第13卷,法律出版社2000年版,第535-541页。
237 卞耀武主编,《当代外国公司法》,法律出版社1995年版,第293、303页。
238 王书江、殷建平译：《日本商法典》,中国法制出版社,2000年版,第69页。
239 转引自徐彦冰著：《论法定代表人制度的弊端及其完善》一文,载于顾功耘主编,《法学论丛》北京大学出版社,2005年7月版第126页。
240 美国《标准公司法》第35条规定,除本法和公司章程另有规定外,公司的一切权利应由董事会行使或由董事会授权行使。依美国《标准公司法》规定,董事会一般对公司的下列重大问题作出决策：召开股东大会；任免经理等高级职员；代表公司签订各种合同；决定公司股息、公司财务原则和资金的周转；确定分红数额；关于公司的产品和服务价格、工资、劳资关系等。董事在违背公司章程或者个人有欺诈行为时,对公司应付赔偿责任。
241 转引自徐彦冰著《论法定代表人制度的弊端及其完善》一文,载于顾功耘主编,《法学论丛》北京大学出版社,2005年7月版,第127页。
242任静、史宇华编著,刘文华主编：《WTO与中国企业法律制度的冲突与规避》,中国城市出版社2001年11月版,第215页。
243 徐彦冰,《法定代表人制度的弊端及其完善》,《法学》2004年第127页。
244 [韩]李哲松著,吴日焕译：《韩国公司法》,中国政法大学出版社2000年版,第464465页。
245 关于公司代表人由谁担当的问题,各国公司法均有规定,绝大多数国家规定董事作为公司代表人对外代表公司。而法国赋予公司经理以公司代表人职权,属大陆法系的个例。
246 [德]胡佛：《股份法评论》2002年版(第5版),第78页。转引自杨继：《中国股份有限公司法定代表人制度的存废》一文,载于《现代法学》2004年第6期。
247 卞耀武主编：《德国股份公司法》,贾红梅、郑冲译,法律出版社1999年版,第44-45页。
248 德国《股份法》第78条第3款规定：“章程可以规定,董事会的各个成员有权单独或与一名经理人一起代表公司”第81条第1款规定：“对于董事会或一名董事会成员的代表权的任何变更,董事均应申报商业登记”。
249 杨继：《中国股份有限公司法定代表人制度的存废》,载于《现代法学》2004年第6期。
250 我国有个别学者将德国有限责任公司法中的“董事”使用“业务执行人”的名称,本文认为这应是翻译问题上的差异所致。参见卞耀武主编：《当代外国公司法》,法律出版社1995年版,第293、303页。
251 参见卞耀武主编：《当代外国公司法》,法律出版社1995年版,第409-410页。
252 参见Yves Guyon z著《Droit Des Affaires Tomel》,法律出版社2004年12月版,第201-201页。
253 但是按照欧共体1968年3月9日的指令,法国采取三项措施将以弥补：①任何指定公司法定代表的事项只有进行了公告,均视为符合规定；②公司领导人始终有使公司承担义务的全部权利,通过协议限制公司领导人的权利对第三人不具有对抗效力；③由公司代表所缔结的债务,都由公司承担。公司有义务履行这些债务,即使法定代表已停止履行职务。但第三人与法人代表之间存在恶意串通或欺诈行为时则不适用该规则。从法国商法的有关规定看,由于原有规定不利于保护交易安全,因此改革后公司代表人的司法责任仅限于公司内部,主要由公司负责追偿,不对抗第三人。
254 法国《商事公司法》第113条规定：“董事长负责全面领导公司的工作,并对此承担责任。在公司和第三者的关系中,董事长代表公司”。
255 法国《商事公司法》第113条规定：“除法律明确赋予股东会的权力以及法律特别留给董事会的权力外,在公司宗旨范围内,董事长拥有任何情况下以公司名义进行活动的最广泛的权力。”
256 参见卞耀武主编：《当代外国公司法》,法律出版社1995年版,第406页。
257 [法]伊夫·居荣著,罗结珍、赵海峰译：《法国商法》,法律出版社2004年版,第369-370页。
258 长孙子筱、安娜·阿波乃尔：《法国公司法更新》,载于史际春主编：《经济法学评论》,2003年卷第四期,中国法制出版社2004年版。
259 在董事长全面领导模式下,董事长同时兼任总经理,负责公司的日常管理、领导工作和对外履行公司代表人职责,这种模式被简称为PDG模式。法国股份公司强制规定由董事长兼任总经理,是由1943年法律引入法国的,当时规定这种强制规则的目的在于在没一个公司中找到一个从民事和刑事都能对公司管理承担最高责任的人。
260 罗结珍译：《法国公司法典》(上),中国法制出版社2007年版,第119页。
261 [法]伊夫·居荣著,罗结珍、赵海峰译：《法国商法》,法律出版社2004年版,第542页。
262 参见王书江、殷建平译：《日本商法典》,中国法制出版社2000年版,第68页。
263 参见王书江、殷建平译：《日本商法典》,中国法制出版社2000年版,第69页。
264 吴建斌著：《最新日本公司法》,中国人民大学出版社,2003年12月第一版,154页。
265 日本《商法典》第261条规定,股份公司由董事会决议确定应当代表公司的董事,可确定数名代表共同代表公司。
266 日本《商法典》第188条规定,股份公司代表董事、共同代表董事属于公司应登记事项。
267 吴建斌著：《最新日本公司法》,中国人民大学出版社,2003年12月第一版,154页—155页。
268 日本《有限公司法》第27条规定：“①董事代表公司；②有数人为董事时,各自代表公司；③前项规定,不妨碍以章程或股东大会的决议确定代表公司的董事,或确定由数名董事共同代表公司,或以章程之规定由董事之间的互选去顶代表公司的董事。当公司对董事或董事对公司提起诉讼时,对此诉讼,由股东大会确定代表公司。”
269 日本《商法典》规定：“公司对董事、或者董事对公司提出的诉讼,由监察人代表公司,收到公司提出追究董事长责任的诉讼请求时亦同。”
270 日本《商法典》第262条规定,被冠以总经理、副总经理、专务董事、常务董事及其他被认为有代表公司权限的董事对外实施的营业行为,即使其并无代表公司的权限,也视为公司的行为,由公司对外负责。
271 日本法务省大臣官房参事官相泽哲就废止董事共同代表登记制度的原因,解释为：共同代表董事登记制度的主要目的是为了相互牵制董事滥用代表权,并规定为必须向外部公布。但是,现实中公司登记共同代表董事的例子很少。如果该制度只是偶尔被采用,比如就算登记了共同代表,依据商法典第12条,第三人因正当事由不知时,不得对抗以为该公司只有独立代表的善意交易第三人。实际上,发生这样的事故时,根据表见代表董事规定的饿类推适用,交易对方通常被保护可以想见,共同代表董事的登记制度发挥作用的时候很少。因此,公司法中,关于共同代表制度,对于董事的代表权仅仅定位为内部控制,将此从登记事项中去除了。参见[日]相泽哲著：《一问一答新·会社法》,商事法务2005年版,第124页。
272 江平、方流芳主编：《新编公司法教程》,法律出版社2003年1月第2版,第15-16页。
273 参见徐菁著：《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年4月版,第268页。
274 我国台湾《公司法》第108条第1款规定：“有限责任公司应至少置董事一人执行业务并代表公司,最多置董事人,应经三人之二以上股东之同意,就有行为能力之股东中选任之。董事有数人时,得以章程特定一人为董事长,对外代表公司。”
275 台湾《公司法》第208条第3款规定：“董事长对内为股东会、董事会及常务董事会主席,对外代表公司。”
276 台湾《公司法》第213条规定,“公司与董事间诉讼,除法律另有规定外,由监察人代表公司”；第223条规定,“董事为自己或他人与公司为买卖、借贷或其他法律行为时,由监察人为公司之代表。”
277 参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第43-47页。
278 参见卞耀武主编：《当代外国公司法》,法律出版社1995年版,第49页。
279 参见甘培忠：《公司代理制度略论》,载《中国法学》1997年第6期,第72页。
280 美国《示范公司法》第8.02条(b)款规定：“公司所有的权力应由董事会或者在董事会授权下行使,公司的经营和事务应由董事会管理或者在其指导下管理,除非公司章程或者经第7.32节授权签订的协议另有限制。”
281 如《特拉华州公司法》第141条(a)款规定：“根据本法成立的公司的经营和事务,应由董事会管理或者在董事会指导下管理,除非本法或公司章程另有规定。”
282 张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第102页。
283 在1866年的Ferguson v. Wilson一案中,法官指出：“一个公共持股公司的董事在公司中居于何种地位?他们仅仅是公司的代理人。公司本身无法从事活动,因为它没有身体。它仅可通过董事而从事活动,并且就这些董事而言,此种情形也仅仅是本人和代理人的普通情形。只要是代理承担责任的地方,董事就要承担责任：只要是本人承担责任的地方,公司就应承担责任。”转引自张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年版,第30页。
284 美国《示范公司法》第8.41条规定：“每一名高级职员依照内部细则规定享有权利和履行职责,或者在与内部细则规定一致的范围内,履行董事会规定的职责或者由董事会授权可以规定其他职员职责的高级职员所规定的职责。”
285 对于公司高级职员,美国个别州作出了部分列举。如《加利福尼亚州公司法》第312条(a)款规定：“一个公司应当设一名董事长或一名总裁或二者皆有、一名秘书、一名财务总监及其他享有这种职权和义务、依照公司细则规定或董事会决定有权签发正式文件和股票的高级职员。”
286 [美]罗伯特·C·克拉克著,胡平等译：《公司法则》,工商出版社1999年版,第84页;罗伯特·汉密尔顿著,齐东祥等译：《美国公司法》,法律出版社2008年版,第181页。
287 参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第54页。
288 参见英国《2006年公司法》第39条第1款规定。引自[英]保罗·戴维斯著,樊云慧译：《英国公司法精要》,法律出版社2007年版,第41页。
289 [英]保罗·戴维斯著,樊云慧译：《英国公司法精要》,法律出版社2007年版,第44页。
290 张民安：《现代英美董事法律地位研究》
291 Paul L. Davies,Gower's Principles of Modern Company Law,6de. Sweet & Maxwell,1997,p16.
292 [英]R·E·G·佩林斯、A·杰弗里斯著：《英国公司法》,上海翻译出版公司1984年版,第203页。
293 参见英国《2006年公司法》第72条规定。
294 英国1985年《示范公司章程》第70条规定,“在本法条文、章程大纲、章程细则及根据特别决议所作出的任何指示,公司的业务须由董事管理,而董事可以行使公司的一切权力。章程大纲或章程细则的修改以及上述的指示,并不能是董事在该修改或指示作出或给予前所作的本属有效地行为转为时效。本条所给予的权力,不受章程细则给予董事的任何特别权力所局限,而有法定人数出席的董事会议可行使一切可由董事行使的权力”。
295 参见Stephen Judge著《Business Law》,中国政法大学出版社2004年7月版,第251页。
296 英国《2006年公司法》第40条规定,善意第三人与公司董事或者其他被授权的人进行的交易对公司具有约束力,并且不受章程任何限制的约束。
297 参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第54页。
298 英国((2006年公司法》第35条第1款第4项规定,除非董事的越权行为是为了完成因先前行为而产生的法律义务,否则公司各成员都可以提起诉讼禁止该越权行为；第5项规定,除非公司通过普通决议加以免除,否则董事由于越权而对公司承担的责任仍然保留。
299 英国《1985年公司法》第283条规定要求每一公司都必须有秘书：((2006年公司法》将封闭公司和公开公司区分开来分别要求：第271条规定公开公司必须有公司秘书,第270条规定封闭公司不再要求必须有公司秘书。
300 《私营企业暂行条例实施办法》(1951年政务院财经委员会公布)第72条规定,对股份有限公司董事会通过的决议,“得推举一人或数人代表执行。”
301 参见柳经纬：《论法定代表人》,载《贵州大学学报(社会科学版)》2002年3月第2期,第14页。
302 《中外合资经营企业法实施条例》第37条规定：“董事长是合营企业的法定代表人。”
303 《民事诉讼法》(1982试行)第44条第2款规定：“企业事业单位、机关、团体可以作为民事诉讼当事人,由这些单位的主要负责人作为法定代表人”
304 最高人民法院《关于贯彻执行民事诉讼法(试行)若干问题的意见》(1984年)规定：“企业事业单位、机关、团体的法定代表人,应是该单位的正职负责人。没有正职负责人时,可以由副职负责人作为法定代表人。”
305 《民法通则》第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。”事实上,对于法定代表人的规定,《民事诉讼法》早于《民法通则》。
306 参见柳经纬：《论法定代表人》,载《贵州大学学报(社会科学版)》2002年3月第2期,第15页；王进生：《中国公司的法定代表人与交易安全保护》,载《立命馆法学》(日文版)1993年第2号,第228、240也,转引自王作全：《股份公司法定代表人制度探析》,载《青海民族学院学报(社会科学版)》1999年第3期,第62页。
307 如《民事诉讼法》第.49条、110条、148条规定,法人由其法定代表人进行诉讼；《票据法》第7条规定,法人机构签发的票据,在法人签章之外还必须加盖法定代表人或法定代表人授权的代理人的签章,否则该票据不发生效力；《公司法》第22条、79条规定,法定代表人是公司章程的法定必备记载事项。第45条、68条、113条分别对不同类型的公司作出同样规定：“董事长是公司的法定代表人”；第51条规定：“有限责任公司不设董事会的,执行董事为公司的法定代表人。”《中外合资经营企业法实施条例》第34条规定：“董事长是合营企业的法定代表人”；《全面所有制工业企业法》第45条规定：“厂长是企业的法定代表人。”另外在地方法规中对法定代表人也作出了类似的规定。
308 我国《公司法》(1993年)第45条规定,(有限责任公司)董事会设董事长一人,可以设副董事长一至二人；董事长为公司的法定代表人。第51条规定,有限责任公司,股东人数较少和规模较小的,可以设一名执行董事,不设董事会。有限责任公司不设董事会的,执行董事为公司的法定代表人。第68条规定,(国有独资公司)董事会设董事长一人,可以视需要设副董事长。董事长、副董事长,由国家授权投资的机构或者国家授权的部门从董事会成员中指定。董事长为公司的法定代表人。
309 我国《公司法》(1993年)第113条规定,(股份有限公司)董事会设董事长一人,可以设副董事长一至二人；董事长为公司的法定代表人。
310 详见方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突》,载《比较法研究》1999年第3、4期,第426页;涂一鸣：《国企“法定代表人”权力腐败现象的法律透视》,载《河南大学学报(社会科学版)》2001年7月底4期,第63页。
311 参见中国人民银行颁布的《贷款证管理办法》(1996)第6条第(二)项规定。
312 方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突》,载《比较法研究》1999年第3.4期,第426页。
313 参见中国人民银行颁布的《人民币单位存款管理办法》(1997)第10条
314 参见《票据法》第7条,中国人民银行颁布的《票据管理实施办法》(1997)第14、15、17条。
315 《民事诉讼法》第110条规定,起诉状应当记明法人名称、住所和法定代表人；第148条规定,上诉状的内容应当包括法人的名称及其法定代表人的姓名。
316 我国《公司法》第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。”
317 如国家工商行政管理局《关于变更公司法定代表人有关问题的答复》(工商企字[2000]第140号)认为,“不设董事会的有限责任公司更换法定代表人需要由股东会作出决议。原法定代表人(执行董事)’不能或者不履行职责,致使股东会不能依照法定程序召开的,可以由该公司出资最多或者持有最大股份表决权的股东(指单个股东)或其委派的代表召集和主持会议,依法作出决议。”
318 如国家工商行政管理局《关于企业法定代表人是否负有个人责任问题的答复》(工商企字[2002]第123号)认为,“企业逾期不接受年度检验,被工商行政管理机关依法吊销营业执照,该企业的法定代表人作为代表企业行使职权的负责人,未履行法定的职责,应负有个人责任。”
319 Allen v. Hugatt (1914) 30 T. L. R.73.
320 徐菁：《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年4月版,第45-46页。
321 张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版第415页。
322 胡长清：《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第112页。
323 如梁慧星教授指出：“中国民法基于法人本质采法人实在说中的组织体说的立场,则关于法人与其董事的关系,当然持代表说,其当然的结果,就是由法律明文规定法定代表人”。参见梁慧星：《民法总论》,法律出版社2001年版,第155页。
324 Cairns指出：“公共持股公司的董事……也仅仅是公司的代理人。……只要是代理人承担责任的地方,董事就应承担责任；只要是本人承担责任的地方,公司就应承担责任。”参见Ferguson v. Wilson (1866) L. R.2Ch.77.
325 如《联邦德国股份公司法》第78条规定,除非公司章程作相反规定,否则,全体董事会成员以集体代表公司而行为。
326 Henry R. Cheeseman:Business Law,2nd edition,Prentice Hall, Englewood Cliffs, New Jersey,1995,p644.
327 Lord Selborne认为,董事是公司钱财的受信托人,是为公司利益代表公司从事交易活动的代理人。See, G. E. Ry. v. Jurner (1872) L. R.8ch.245.
328 如：英国《1948年公司法》附表A第870条规定：“董事会可以行使公司法或本章程中未规定必须由公司股东大会行使的一切权利”。《美国修正标准商事公司法》第8.01(b)条规定,“公司所有的权利都应当由公司董事会行使,或者在公司董事会授权下行使,公司所有的商事活动和商事事务都应当在董事会的指导下进行管理,但是公司章程和股东的协议对此作出限制规定的除外”。
329 C. M. Schmitthoff,J. H. Thompson:Palmer's Company Law,21st edition,p528,pp574-575转引自张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第441--442页。
330 同上。
331 L. C. Gower Principles of Modern Company Law,4th edition,London Stevens & Sons,1979,pp 181-183.
332 张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第434页。
333 如英国《1985年公司法》第35A(1)规定,为了保护那些与公司善意从事交易的人,公司董事会或任何因为董事会的授权而代表公司行为的人所享有的约束公司的权利,应当被认为是免受公司章程所规定的限制条件影响的权利；第35A(2)规定,就第35A(1)条的目的而言所谓与公司交易的人,是指那些成为与公司所从事交易的一方当事人的人,或所为的任何其他行为；任何人,不应仅仅因为知悉某种行为是超出公司章程对董事的权利的限制而被认为是恶意行为；除非能够证明是恶意行为,否则,与公司董事会从事交易的人应当被认为是善意行为。对公司公共文件的推定通知问题,该法第711A(1)规定,任何人均不应仅仅因为被公司注册机构所保留的公共文件所披露的任何事项或公司将此种文件公开接受他人的查询而被认为已经知悉该文件所规定的内容。
334 如英国1948年《公司法》表A第80条规定,董事会可以行使公司法和本章程中未规定必须由公司股东会行使的一切权利。我国台湾地区《公司法》第202条规定,公司业务之执行,由董事会决定之；除本法或章程的规定,应由股东会决议之事项外,均的由董事会决议行之。
335 张安民：《公司债权人权益保护与我国公司法的完善》,载《中山大学学报》(社会科学版),1996年第2期,第76页。
336 C. M. Schmitthoff, J. H. Thompson:Palmer's Company Law,21st edition,p528.
337 张民安：《现代英美董事法律地位的新特点》,载《中外法学》1995年第4期,第78页。
338 Allen v. Hugatt (1914) 30T. L.R.73.
339 Allen v. Hugatt (1914) 30T. L.R.73.
340 Collen v. Wright (1856) 6E & B Exch. Ch.
341 越权无效原则仍为我国民商法所承认,如我国《民法通则》第42条规定,企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。第58条第一款第(一)项规定,无民事行为能力人实施的民事行为无效。《公司法》(1993)第11条第2款、第3款规定,公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记,可以变更其经营范围。
342 Clive M. Schmitthoff Kay and Georffrey K. Morse:Palmer's Company Law,22nd edition, London Stevens & Sons, p286.
343 Mahony v. East Holyford Mining Co. (1875) LR.7H. L.869.893.
344 Clive M. Schmitthoff,Mauroce Kay and Georffrey K. Morse:Palmer's Company Law, ibid,pp288-289
345 Jessel M. R. in Re Anglo-Danubian,etc,Co,(1875) L. R.20Eq.339.
346 Nacdougall v. Gardiner (1875) 1Ch. D. B.
347 (1843a) 2 Hare 461.
348 如在英国,一些公司“用最广泛的措辞阐述多目的性条款已成为惯例；它不仅包括公司最初组织的目的,还包括预料将来可能会进行的一些业务活动”,参见R.E.C.佩斯林,A.杰弗里斯：《英国公司法》第50页、54页。
349 R.E.C.佩斯林,A.杰弗里斯：《英国公司法》第50页、54页。
350 美国《修正标准商事公司法》第3.04(A)条规定：不得仅仅因为公司欠缺权利能力而对公司之行为提出无效之诉。
351 英国《1985年公司法》也规定,凡是公司董事所为的一切行为,即便已经超越了公司的经营范围,公司也要对善意第三人承担责任。
352 张民安：《论公司法上的越权行为原则》,载《法律科学》1995年第2期,第68页。
353 如德国公司法规定,“董事的行为即使超出了公司的宗旨范围,仍然对公司有约束力。英国《1972年欧洲共同体法案》第91(1)条规定：为了保护一个善意与公司从事交易的人,任何由公司董事会决议的交易,即便超出了公司组建大纲所规定的宗旨范围,对公司也仍有约束力。
358 我国台湾《公司法》第210条。
359 我国台湾《公司法》第213条规定,公司对董事的诉讼,应由公司监察人代表公司提起,股东会再另选代表人作为公司诉讼代表人参见诉讼。
360 K. R. Abbott:Company Law,D. P. Publications,1982,pp243-244.
361 (1843)2Hare 461.
362 Jerkins L. J. in Edward v. Halliwell (1950) 2 All. E. R.1064、1067.
363 张民安：《公司少数股东的法律救济》,载于《法制与社会发展》1995年第3期,第40页。
364 参见《日本商法典》第267条。
365 《加拿大商事公司法》第232条规定：原告可以向法庭申请许可,以公司名义或代表公司或公司的子公司提起诉讼。
366 《日本商法》第267条规定：股东可以为公司提起诉讼。
367 张民安：《公司少数股东的法律救济》,载于《法制与社会发展》1995年第3期,第41页。
368 我国《公司法》第152条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。
369 我国《公司法》第153条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人们法院提起诉讼。”
370 我国《公司法》(2005年)第183条规定,公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权10%以上的股东,可以请求人民法院解散公司。
371 美国《标准商事公司法》(1950年)第97条规定：如果股东提起诉讼并能证明董事的行为是不合法的、不公平的或者欺诈性的,或者公司的资产正在被滥用、浪费,则法庭可以下令解散公司,对公司予以清算。《丹麦公司法》也规定,被授权代表公司行为的人不得从事哪些显然以牺牲别的股东的利益而使某些股东获不当利益的行为,公司股东会也不能通过以牺牲某些人利益的方式而使别的股东获得不当利益的决议。否则,代表公司资本10%的股东可以申请法庭解散公司,法庭如果认为有必要的话,可以做出公司解散的裁决。
372 张民安：《论董事责任之免除》,载于《中山大学学报》(社会科学版)1995年增刊,第47页。
373 如《美国修正标准商事公司法》第8.31条规定,董事之责任可由董事会决议免除,但此种免除须以有利害关系的董事没有参加董事会表决,董事已向董事会就其有关的交易情况作出了完全的说明为发生效力的前提条件。
374 张民安：《现代英美董事法律地位的新特点》,载于《中外法学》,1995年第4期,第49页。
375 (1843a) 2 Hare 461.
376 张民安著：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2000年版第496-518页。
377 C. M. Schmitthoff,J. H. Thompson:Palmer's Company Law,21st edition,p528.
378 Robert.W. Hamittion:the Law of Corporations,West Publishing Company,pp311-312.
379 根据美国法学会《公司治理结构纲要》(The Corporate Government Project of the American Law)第4.01(A)规定,商事判断规则(原则)应具备以下条件：①董事的决议或行为是基于善意作出的；②董事在作出决议时没有违反对公司承担的忠实义务,没有与公司从事财产转移行为或签订其他合同等自我交易行为：③他意识到了他的商事判断所涉及的主旨,而该主旨使他完全有理由相信他依据具体情况所作的商事判断是完全适当的；④他完全相信,他的商事判断是为了公司的最好利益。上述四个条件缺一不可,否则,董事对公司的责任即不得基于该种规则(或原则)而免除。
380 Robert W. Hamittion:The Law of Corporations,West Publishing Company,pp311-312.
381 《美国德拉华州一般公司法》(the Delawre Genral Corporations Act)第102(B)(7)条规定,如果公司董事违反对公司承担的忠实义务,与公司从事自我交易；或者如果公司董事之失职或行为是非善意的,故意的不适行为,成为对法律的故意违反：或者如果公司董事从其行动中获取了任何形式的不当利益,则法官不得适用“商事判断规则(原则)”,董事应当对公司承担损害赔偿责任。
382 如在公司应当破产而由于董事或隐形董事(shadow directors)之缘故而未进入破产清算程序时,如果公司或者股东对公司董事提起诉讼要求公司董事承担责任,法庭在作出是否责令公司董事承担民事责任的决定时,要考虑到“特定的公司和特定的事业”以及公司在有关问题上的管理决议。参见Razeen Sappideen, Fiduciary Obligations to Corporate Creditions, The Journal of Business Law.No.4, July 1991,p388.
383 [加]布莱恩·R.柴芬斯著：《公司法：理论、机构和运作》,法律出版社2001年版,第674页。
384 传统公司法按照合同理论,认为对股东的保护、对董事和经理人的义务应适用以受托人责任为核心的一整套强制性规范,对其他利益相关者的保护可以使用非强制性规范；认为在公司里,股东是剩余请求权人,董事和经理人是剩余控制权人。参见徐菁：《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年4月版,第123页。
385 在普通法中,受托人责任包括代表人的注意义务和忠实义务。
386 Frank Easterbrook and Daniel Fischel, The Corporate Contract,89 Columbia Law Review,pp.1416-48 (Nov. 1989),p.1419.
387 德国学者卡尔·拉伦茨认为：“法律义务是法律制度的规范命令使人承担的一种特定的‘应为’”。参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册),法律出版社2003年版第266页。
388 龙卫球教授认为,“义务是主体须为给付的法律拘束；给付指一定行为,包括作为和不作为”。参见龙卫球：《民.法总论》,中国法制出版社2001年版第163页。史尚宽教授也认为,“义务,谓法律上应受一定作为或不作为之拘束,即不问自己意思如何,不得不履行之”。参见史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版第34页。
389 李永军：《民法总论》,法律出版社2006年版,第115页。
390 Gordon指出：“现在来看,公司法包括了规范公司内部治理结构的州成文法和普通法的受委托人责任。目前看主要是调整公司管理层与资本提供者(主要是股东)之间的关系”。参见Jeffrey N Gordon, The Mandatory Structure of Corporate Law,89 Columbia Law Review,pp.1549-98 (Nov.1989),p.1551转引自徐菁：《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年4月版,第44页。
391 徐菁：《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年4月版,第45页。
392 大陆法系国家公司立法多规定代表人与公司之间的委任关系,如《日本公司法》第330条规定,“股份公司与公司负责人及会记监察人之间的关系从有关委任的规定”；《德国民法典》第27条第3款规定,“对于董事会的业务执行准用第664条至670条关于委托的规定”；我国台湾地区《公司法》第192条也规定,“公司与董事间之关系,除本法另有规定外,依民法关于委任之规定”。英美国家大都通过判例对代理人的地位作出说明如公司机关、受信托人、代理人等,并不通过公司立法规定代理人的义务。
393 伯利与米恩斯研究将公司控制形式分为管理者控制、董事会控制、少数所有者控制、多数所有者控制、私人所有权控制和接管人控制等六类；其中管理者控制是指公司集中投票权不超过20%,以方便管理层征集投票权的公司控制形式。参见Adolf A. Berle and Gardiner C. Means,The Modern Corporation and Private Property,Transaction Publishers,New Brumswick (U.S.A.) and London (U.K.),P.109转引自徐菁：《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年4月版,第45页。
394 二十世纪三十年代,伯利与米恩斯研究发现,在美国管理层控制型公司占所统计的二百家最大非金融公司总数的44%,占总资产的58%。
395 R. Larner, Ownership and Control in 200 Largest Non-financial Corporations American Economic Review,vol.56,1969,pp.781-2.
396 John C. Coffee Jr.,No Exit?:Opting Out,the Contractual Theory of the Corporation,and the Special Case of Remedies,
53 Brooklyn Law Review,pp.919-74(Winter 1988); Lucian Arye Bebchuk,Limiting Contractual Freedom in Corporate Law:The Desirable Comstraint on Charter Amendment,102 Harvard Law Review,pp.1820-60 (1989).
397 Melvin Avon Eisenberg,The Structure of Corporate Law,89 Columbia Law Review,pp.1461-1525 (Nov.1989).
398 Jeffrey N.Gordon,The Mandatory Structure of Corporate Law,89 Columbia Law Review,pp.1549-98 (Nov.1989
399 赵旭东主编：《新公司法制度设计》,法律出版社2006年版第160页。
Kornhause认为信托理论所面临的不足直接源于观念冲突。参见Lewis A. Kornhause,The Nexus of Contracts Approach to Corporations:A Comment on Easterbrook and Fischel,89 Columbia Law Review,pp.1449-60 (Nov.1989).
401 参见Robert C. Clark, Corporate Law, Boston Toronto:Little, Brown & Company,(1986),p.141.
402 徐菁：《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年4月版,第47页。
403 Frank H. Easterbrook,and Daneil R. Fischel.1991. The Economic Structure of Corporate Law.Harvard University Press.P.92.转引自徐菁：《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年4月版,第47页。
404 如Fischel认为“那些为公司提供全部或部分资金的出资人虽然是风险承担者,但没有理由认为他们应当控制公司决策……因为他们可以通过分散投资来分散风险。”参见Daniel R. Fischel, The "Race to the Bottom"Revised: Reflections on Recent Developments in Delaware's Corporation Law,76 Northwesern University Law Review,pp.913-45 (Feb.1982),p.918.
405 纽约证券交易所前董事会主席兼首席执行官Richard Grasso因为薪酬丑闻与2003年9月17日被迫辞职。根据其薪酬计划,Richard Grasso到2007年退休之际,将获得1.88亿美元的收入,而其领导的纽约股票交易所2002年度的盈利仅为2810万元,Richard Grasso的总薪酬超过纽约交易所过去3年的盈利总和。
406 徐菁：《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年4月版,第48页。
407 Frug,"The Ideology of Bureaucracy in American Law ",97 Harv. L.Rev.1277.1305 (1984)转引自[澳]吉尼弗·希尔著,程胜译：《股东面面观》(上),顾功耘主编：《公司法律评论》2002年卷,上海人民出版社2002年11月版,第101页、
408 Charitable Corporation v. Sutton (1742) 2 Atk 400. For use of the trust concept in 19th century U. S. case law,see Smith,supra n.27,at 277.301 ff.
409 See,for example,Ralph K Winter,Government and the Corporation 32-33 (1978); Sealy,supra n.50,at 83,86,89.
410 See,for example,State of South Austualia v. Marcus Clal (1996) 19 ACSR 606,644.
411 “注意义务”设计董事使用期专长的方式；“勤勉义务‘是指积极参与公司事务达到预期程度。See Demetra Arsalidou, "The Liability of Non-executive Directors for Negligent Omissions:A New Approach under Legislation"(2002), Company Lawyer,p.107.
412 “具有一定技能”是指董事用于履行其职能的某一方面的专门技术和特长,如工程技术。See A. L. Mackenzie, " A Company Directors'Obligations of Care and Skill"(1982),J of Business L,pp.460,461.
413 See The Rt Hon Lord Hoffmann, "The Fourth Annual Leonard Sainer Lecture:The Rt Hon Lord Hoffmann"(1997),Company Lawyer,pp.194,195.
414 澳大利亚公司法第232条第4款规定：“公司的职员在行使其权利、履行义务时,应当表现相当于合理人在公司的相似情况下将体现的的注意和勤勉。”
415 新西兰公司法第137条规定：“公司的董事在行使权利和履行义务时,必须尽到合理人在类似情况下将表现的注意、勤勉和能力。同时考虑下列情形(但不限于这些情形)：(a)公司的性质；(b)董事的具体职位及其所承担责任的性质。”
416 加拿大1985年商业公司法第122条(1)(b)款规定：“公司董事或者其他职员在行使权利履行义务时应该尽到一个合理谨慎的人在相似的情况下将行使的注意。勤勉和能力。”
417 参见澳大利亚公司法第232条；新西兰公司法第131、133、137条；加拿大商业公司法第122条。上述脚注29--32转引自林秀芹著：《独立董事过失责任的法律思考——兼评陆家豪案》,一文,载于[日]滨田道代、顾功耘主编：《公司治理：国际借鉴与制度设计》,北京大学出版社2005年7月版第84页。
418 赵旭东主编：《公司法学》(第二版),高等教育出版社2006年7月版,第410页。
419 [英]保罗·戴维斯著,樊云慧译：《英国公司法精要》,法律出版社2007年版,第165页。
420 主观标准的义务是指董事应表现出根据其实际拥有的知识和经验在相应情况下应有的注意程度和水平,并不需要达到一个客观的、合理的、称职的董事的水平。
421 客观标准的义务要求董事应表现出的注意、能力和勤勉应该相当于持有董事职位的“合理人”在相应情况下的水平,即董事的注意程度、技能水平和勤勉程度应相当于虚拟的“合理人”的水平,不论有关董事的实际知识和经验,即使某一董事因其特殊的知识和能力受到任命也是如此。如果董事的表现低于合理正常人可期待的水平,该董事的作为或不作为就构成了违反法定义务。克拉克主张,董事的义务应当适用客观标准。参见Byran Clark, "The Director's Duty of Skill and Care:Subjective,Objective or Both "(1999),Scots L Times,para239.
422 义务的主客观双重标准是指董事的行为同时受主观标准和客观标准的约束,即一方面,董事的行为适当与否必须根据处在相似地位的合理人的客观标准来判断；另一方面董事的行为必须根据其个人的技能、能力和经验来判断。对于主客观标准的理解,一种较为流行的观点认为：董事的客观标准是最低标准,而主管标准体现了最高标准。参见Re Produce Marketing Consortium Ltd (No.2) [19891 BCLC 520.
423 德国《股份法》第93条规定：“董事会成员应在其执行业务时,尽通常及认真的业务执行人之注意。”
425 周友苏著《新公司法论》,法律出版社2006年版第391页。
426 引自张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第450页。
427 如美国《公司治理原则》第4.01条(c)款规定：高级主管或者董事在作出一项商业判断时符合下列条件时,即履行了诚信义务：(1)与该商业判断的有关事项没有利益关系；(2)所知悉的有关商业判断的事项的范围是高级主管或董事在当时的情况下合理相信是恰当的；(3)理性的相信该商业判断时为公司最佳利益作出的。美国《示范公司法》第8.30条规定的董事的行为准则为：(a)董事会的所有成员在履行其职责时应：(1)善意行事；且(2)以合理的认为符合公司最大利益的方式行事。(b)董事会或者委员会成员在行使其决策职能或者监察职能时,应当以一名在类似情况下合理人所应有的谨慎来履行职责。第8.42条对高级职员的行为准则规定为：(a)高级职员在以高级职员的身份行事时应：(1)善意行事；(2)以担任类似职务的人在类似情况下所合理具有的谨慎行事：(3)采取其合理相信的符合公司最大利益的方式行事。
428 如我国证监会发布的《上市公司章程指引》第98条规定,代表人(1)应谨慎、认真、勤勉的行使公司赋予的权利,以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求,商业活动不超过营业执照规定的业务范围；(2)……；(3)及时了解公司业务经营管理状况。
429 张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第450页。
430 赵旭东主编：《公司法学》,高等教育出版社2006年第2版,第408页。
431 《日本公司法》第355条规定,董事必须遵守法令及章程和股东大会的决议,为股份公司忠实的执行其职务。第356条规定,董事在下列情况下,必须在股东大会上就交易披露重要事实,接受其承认：(1)董事拟为自己或第三人与属股份公司事业的部类进行交易时；(2)董事拟为自己或第三人与股份公司进行交易时；(3)股份公司拟保证董事的债务在以外的其他董事之间进行股份公司与该董事利益相反的交易时。
432 张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第465页。
433 L. S. Sealy,Cases and Msterials in Company Law,Butterworths,1985,p250引自张开平著：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第239页。
434 如美国《示范公司法》第8.06条对利益冲突交易范围中“与董事有关的人”界定为：董事的亲属、共同居住的人、一个信托或不动产及其实质受益人等。
435 赵旭东主编：《公司法学》,高等教育出版社2006年7月版,第409页。
436 张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第465页。
437 我国2005年《公司法》第149条规定,董事、高级职员未经股东会或股东大会同意,不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
438 如我国台湾《公司法》第209条规定：董事为自己或他人为属于公司营业范围内之行为,应对股东会说明其行为之重要内容并取得其许可。
439 如美国法律研究院颁布的《公司治理原则：分析与建议》第五部分第5.06条规定：董事或高级主管不得从事与公司相竞争的活动而为自己谋取金钱利益,除非：①这种竞争给公司带来的合理的可以预见的损害,要小于公司从这种竞争中可能获得的合理利益,或者这种竞争不会给公司带来合理的可以预见的损害：②这种竞争已经获得事前授权；或者,进行了有关利益冲突和竞争的披露之后,经过了无利益冲突的董事的批准；或者,对于不担任董事的高级主管而言,经过该高级主管的无利益冲突的上级以满足商业判断规则之标准的方式的授权；③这种竞争已经获得利益冲突的股东的事前授权;或者经披露后批准,而且股东的行为并不构成浪费公司财产。参见楼建波等译：《公司治理原则：分析与建议》,法律出版社2006年版第349页。
440 赵旭东主编：《公司法学》,高等教育出版社2006年7月版,第409页。
441 张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第466页。
442 我国《公司法》第149条规定,董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意,不得利用职务便利为自己或他入谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
443 参见赵旭东主编：《公司法学》,高等教育出版社2006年7月版,第409页。
444 张开平著：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第270--274页。
445 参见张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第466页。
446如果公司代理人从自己的公司所发行的股票中获利,即便此种获利是善意的,他们亦应就其利益对公司承担说明义务。参见Regal (Hasting) Ltd. v. Gulliver (1942)1 AIIE. R.378.
447 See Regal (Hasting) Ltd. v. Gulliver (1942)1 AIIE. R.378.
448 See Parkdr v. lewis (1873) 8Ch. App.1035.
449 See Mayor of Salford v. Lever (1891) 1Q. B.168.
450 有学者认为：“无论是有偿代理人还是无偿代理人,都对被代理人负有技能、注意及勤勉义务”,“英美法系都确认代理人对被代理人负有受托信义义务,”即忠实义务。参见徐海燕著：《英美代理法研究》,法律出版社2000年版,第189页、204页。
451 [日]大偶健一郎：《公司法概论》,第125页。
452 如日本学者认为：“忠实义务就是公司法对抽象的善管义务的具体化。换言之,公司法关于忠实义务的规定是详细说明善管义务的精神。”参见[日]星川长七：《取缔役的善管义务和忠实义务》,载《商法争点》(第2版),有斐阁1983年版,第118一119页。
453 王保树：《股份有限公司的董事和董事会》,载于《外国法译评》,1994年第1期,第10页。
454 See J. G. Shepherd:The Law of Fiduciaries,The Carwell Compairy Limited Torouto Canacla,1981,p49.
455 同71。
456 张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第461-462页。
457 Muir R. G. Duties Arising Outside of Fiduciary Relationship (1964) Aita. L. Rew359,p360转引自张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第462页。
458 [日]末永敏和著：《现代日本公司法》,人民法院出版社2000版,第146-147页。
459 Performing Right Society Ltd v. Ciry Theatrical Syndicate Ltd [1924] IK. B. I. C. A; Mancetter Developments Ltd v. Garmanson Ltd [1986] I All E. R.449.
440 Mentmore Manufacturing Co. v. National Merchandise Manufacturing Co. [1978] 89 D.L. R.195 (Fed.CA).
461 [1964] A. C.465,HL.
462 A.Borrowdale:Liability of Directors in Tort-Developments in New Zealand, The Journal of Business Law,No.1,1998,p96.转引自张民安著：《公司的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第467页。
463 赵旭东主编：《公司法学》(第二版),高等教育出版社2006年7月版第411页。
464 沈宗灵主编：《法理学》,北京大学出版社2000年版,第504-505页。
465 曾世雄著：《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第3页。
466 Dartmouth College v. Woodward 17U. S.518 (1819).
467 英美判例法将董事机关理论作为强加公司对董事的侵权行为负责的首次判例出现在20世纪20年代,即Lennard'sCarrying Carrying Company v.Asiatic Petroleum Company Ltd⑧一案。在此案中,Asiatic Petroleum公司对Lennard'sCarrying公司提起讼诉,要求它承担由于海船汽油着火所导致损失的赔偿责任。Lennard根据《1894年船舶运输法》The Merchant Shinping Art 1894)第502条规定认为自己不承担责任,根据该条,除非某种损害是其实际过失和有关的行为造成的,否则,英国商船不承担赔偿责任。在这案件中,公司认为Lennard先生为公司的管理性董事(managingdirector),应承担赔偿责任,而公司则不应对对方承担责任。法庭认为公司董事会、公司管理性董事以及公司其它高级职员,共同分享公司的主要管理权,是公司的机关,因此,他们的过失即为公司本身的过失,因此,公司应就其董事的过失承担法律责任。在作出此种判决时,J.Viscount指出：“公司是法律抽象的产物。它既没有自己的思维和大脑(mind),也没有自己的身体(body)。它所实际从事的行为的实施和指导也因此而必须通过那些就某些目的而言被称之为代理人而实际上是公司的思维和大脑的人来进行。而这些人实际上就是公司人格的自我(ego)和中心(center)公司管理性董事的过错和因此而造成他人损害之因果关系的相对性并不仅仅是公司对他们的行为承担法律责任的雇员或代理人的过错或相关性,而是那些公司对他们的行为承担法律责任的人的过错或相对性,因为,这些人的行为就是公司本身的行为。”此后,英美判例法将Viscont在Director Of Public Prosecutions v. Sussex Contractors Ltd-一案中,Lord Macnaghten指出：“如果那些在自己的代理权限范围内行为的公司的代理人在代表公司时发布了他知道是虚假的文件,并且意图以此虚假的文件去欺骗他人的话,那么,他对此虚假文件的了解和此欺骗他人的意图必须被看作是公司对此文件的了解和公司以此欺骗他人的意图。”因为,在此种情况下,“公司董事会是公司的大脑,并且也仅仅是公司的大脑,它就是公司本身,公司仅可通过他们来从事活动”。转引自张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版第469-467页。
468 如梁慧星教授认为：所谓法人的侵权行为能力亦称法人的民事责任能力,系指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格。参见梁慧星著：《民法总论》,法律出版社1996年版,第132页。
469 张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版第472页。
470 大陆法系国家民法对法人的侵权行为能力都有明确的规定,如《日本商法典》第44条规定,法人对于其董事或其他代理人因执行职务对他人所加的损害,负赔偿责任。《德国民法典》第31条规定,社团对于董事会、董事会中的某一成员或依章程任命的其他代理人由于执行属于权限内的事务而导致的侵权损害,对第三人负赔偿的责任。我国民法对法人的侵权行为能力亦有规定,即《民法通则》之第43条规定。正如梁慧星教授所指出的“我国民法关于法人本质既采组织体说,当然也应承认法人有民事责任能力。”
471 如《日本商法》第266条规定,董事执行其职务有恶意或重大过失时,对第三人也负连带损害赔偿责任。我国台湾地区《公司法》第23条也规定：公司负责人对于业务之执行,如有违反法令致他人受有损害时,对他人应与公司连带负赔偿责任。
472 参见梁宇贤：《公司法论》,台湾三民书局1981年版,第79页：张国健：《商事法论》,台湾三民书局1981年版,第126页。
473 Clive M. Schmitthoff and James H. Thompson:Palmer's Company Law,21st edition,London Stevens & Sons Limited, 1968,p572.
474 Clive M. Schmitthoff and James H. Thompson,ibid,p572.
475 佟柔主编：《民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第165页。
476 如王卫国认为,民事责任可以分为两大类：即补救性民事责任和惩戒性民事责任。补救性民事责任主要包括损害赔偿、慰藉金、强制行为(如返还原物、恢复原状、停止侵害、恢复名誉等)：惩戒性民事责任包括罚款、民事惩役、具结悔过。参见王卫国著：《过错责任原则：第三次勃兴》,中国法制出版社2000年版,第190-193页。
477 对公司法已有明确规定的,适用公司法而不适用民法。如《日本商法》第266条和我国台湾地区《公司法》第23条对代表人民事责任的承担都有明确规定,不再适用民法。
478 张龙文：《论董事之责任》,载林咏荣主编：《商事法论文选集》(上册),台湾五南图书出版公司1985年版,第144页。
479 过失侵权责任制度之产生同英美普通法的令状制度有很大的关系。由于古老的令状制度(old writs)每时每刻给侵权受害人所提供的损害救济制度反映了英美法对各种不同形式的损害和各种模式的伤害的零碎的认可,在此过程中,某些形式的损害和某些模式的伤害获得了某些特殊的名称,诸如侮辱(assault)、殴打(batte)、欺骗(deceit)等,但大量的侵害行为和伤害行为则没有取得特定的名称。在最初,对他人的无意伤害(careless infliction Of harm)在此种伤害是直接进行的时候,则以侵害之诉(trespass)予以法律上的救济。如果伤害是间接所致,则根据既定判例之诉(actions on thecase)予以救济。到了1833年,一个宣称自己是无意的原告被允许提起诉讼,要求他人对自己承担赔偿责任,即使其损害由侵害人直接导致的。此后,为了归类和方便起见,人们将所有因为无意的侵害行为所导致的侵权损害归类在过失的侵权项下,从而形成了英美普通法中的“过失”侵权责任制度。
480 Derek French,Stephen W. Mayson & Christopher L. Ryan,Company Law,2007-2008 Edition,Oxford University Press,2007,p441.
481 [1992]2N.2L.R.517.
482 Eg:G. H. L. Fridman:Personal Tort Liability of Company? Directors, (1992) 5 Canterbary Law Review 41
483 参见徐海燕著：《英美代理法研究》,法律出版社2000年版,第190页,第216页。
484 如德国《股份法》第88条第2款规定,“一名董事会成员违背此种禁止的(指‘竞业禁止’),公司可以请求损害赔偿”第93条第2款规定,“违背其义务(指‘注意义务’)的董事会成员,作为连带债务人对公司负有赔偿由此发生的损害赔偿的义务。”《日本公司法》第423条第1款规定,“董事、会计参与、监事、执行官或会计监察人懈怠其任务时,对股份公司承担损害赔偿责任。”我国台湾《公司法》第23条规定,“公司负责人应忠实执行业务并尽善良管理人之注意义务,如有违反致公司受有损害者,负损害赔偿责任。”我国《公司法》第150条也明确规定,“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。
485 英美法坚持“没有损害就没有赔偿“的原则,当违约没有造成损失时,即使契约约定的违约金也会被视为惩罚性条款而归于无效。参见李永军著：《合同法》,法律出版社2004年版,第668页。
486 赵旭东主编：《公司法学》(第二版),高等教育出版社2006年7月版,第412页。
487 德国《股份法》第93条第2款规定,“对其是否已尽通常及认真的义务执行人之注意有争议的,其负担举证责任。”德国学者也认为该条款规定的董事的过程推定原则。参见[德]托马斯·莱赛尔。吕迪格·法伊尔著,高旭军等译：《德国资合公司法》,法律出版社2005年版,第158页。
488 《日本公司法》第423条规定,董事执行官懈怠其任务给公司造成损失时,对公司承担赔偿责任。参见[日]江头宪治郎：《株式会社法》,有斐阁2006年版,第421页。
489 我国《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”
490 我国台湾《公司法》第23条规定,代表人董事违反注意义务之归责原则应为无过失责任原则。
491 Donoghuev. Stevenson [1932]A. C.562; Lochgelly Iron and Coal Co. v. M'Mullan [1934] A. C.1,25;Scruttons Ltd v. Midland Silicones Ltd [1962] A. C.446.484.
492 Williams v. Holland (1833) 2L. J. C. P (N. S.) 190.
493 Cleak &. Holland on Torts.,15th edition,London Sweet & Maxwell 1982,p364转引自张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第477页。
494 张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第477页。
495 [英]保罗·W·戴维斯著,樊云慧译：《英国公司法精要》,法律出版社2007年版,第167页。
496 参见王文宇：《公司法论》,中国政法大学出版社2004年版第109-110页。
499 reeman and Lockyer v. Buckburst Park Properties Ltd (1964) 2 QB 480.
500 如《日本民法典》第44条第1款规定,法人对于理事(公司中的董事)及其他代理人因执行其职务给他人造成的损害,负赔偿责任。《德国民法典》第31条规定,“对于董事会、一名董事会成员或者一名合法任命的代理人由于执行属于权限以内的事务,发生应负损害赔偿责任的行为,致使第三人受到损害时,社团应负赔偿责任。”法国民法第1382条,瑞士民法第55条、我国台湾民法第28条的规定与德、日类似。我国《民法通则》第43条规定,“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”,显然也承认了代表入侵权应由公司承担责任。
501 替代责任规则在Heatons Transport (St Helens) Ltd v. TGWU一案中所确定。在该案中上议院主张代理人行为的替代责任原则与雇主对雇工的替代责任一样广泛。在公司法背景下,这个问题没有原本表现的那么重要,因为几乎所有的那些有权代表公司签约的人也是公司的雇工。(1972)All ER 101,109。参见[英]保罗·w·戴维斯著,樊云慧译：《英国公司法精要》,法律出版社2007年版,第52页。
502 [英]保罗·w·戴维斯著,樊云慧译：《英国公司法精要》,法律出版社2007年版,第52页。
503 这些判例包括Lennard's Carrying Co. v Asiatic Petroleum Co. Ltd (1915)A.C.705,H.L(判决公司承担管理性董事引起的损害责任)Moore v I BRESLER Ltd (1944) 2 All ER 515 (公司对总经理的行为承担责任)Dpp v Kent and Contractors (1944) 1KB 146 (公司对销售经理的行为承担责任)Panorma Development v Fideless Furnishing Fabrics All ER 16 CA(公司对公司秘书的行为承担责任)。参见张民安著：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年版第39页。
504 [英]保罗·w·戴维斯著,樊云慧译：《英国公司法精要》,法律出版社2007年版,第53-54页。
505 如果公司代理人从自己的公司所发行的股票中获利,即便此种获利是善意的,他们亦应就其利益对公司承担说明义务。参见Regal (Hasting) Ltd. v. Gulliver (1942)1 AIIE. R.378.
506 法定责任说认为,代表人作为公司的代表机关,其行为效果通常由公司承担,即使代表人的代表行为使第三人收到损害；如果没有法律的特别规定,代表人无须对第三人承担责任。参见王保树：《股份有限公司的董事和董事会》,载于《外国法译评》1994年期第1期。
507 日本多数学者和判例也主张代表人对第三人的责任是为保护第三人而规定的特别法定责任。参见[日]末永敏和著,金洪玉译：《现代日本公司法》,人民法院出版社2000年版,第160页。《日本公司法》第429条第1款规定：公司负责人等就执行期职务有恶意或者重大过失时,该公司负责人等承担赔偿由此给第三人造成损害的责任。
508 我国台湾学者认为基于台湾《公司法》第23条规定,公司代表人对第三人承担的责任为民法第28条规定的法人侵权责任意外的饿特别法定责任。参见柯芳枝著：《公司法论》,中国政法大学出版社2004年版,第267页。我国台湾《公司法》第23条第2款规定,公司负责人对于公司业务之执行,如有违反法令致他人受有损害时,对他人应与公司负连带赔偿之责。
509 对特别侵权说,韩国学者李哲松认为,“将董事责任视为商法特别认可的责任时,可以脱离侵权行为法的束缚,圆满地说明董事与第三人的关系。”[韩]李哲松著,吴日焕译：《韩国公司法》,中国政法大学出版社2000年版,第495页。《韩国商法》第401条第1款规定：董事因恶意或者重大过失有怠于其任务时,该董事应对第三人承担连带损害赔偿责任。
510 张民安著：《董事对公司债权人承担的侵权责任》,载于《法制与社会发展》2000年第4期。
511 与其他国家的法定责任不同,德国《股份法》和《有限责任公司法》没有固定代表人对第三人的损害赔偿责任；而是依据一般法律代表人有下列情形时可能对第三人承担个人赔偿责任：：(1)合同中规定了董事对第三人负有共同清偿的义务或者承担了担保义务；(2)他们的行为符合了法律表象责任的构成要件；(3)在董事签订合同的同时,犯有过失错误；(4)董事必须承担公开信息中的虚假陈述责任。参见[德]托马斯·莱赛尔。吕迪格·法伊尔著,高旭军等译：《德国资合公司法》,法律出版社2005年版,第172页。
512 Clive M. Schmitthoff and James H. Thompson:Palmer's Company Law,21st edition,London Stevens & Sons Limited,1968,p572.
513 Clive M. Schmitthoff and James H. Thompson,ibid,p572转引自张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版第473-474页。
514 [英]保罗·W·戴维斯著,樊云慧译：《英国公司法精要》,法律出版社2007年版,第55页。
515 刘俊海：《股东权法律保护概念》,人民法院出版社1995年版,第191页。
516 张龙文：《论董事之责任》,载林咏荣主编：《商事法论文选集》(上册),台湾五南图书出版公司1985年版,第144页。
517 张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第480页。
518 Der Lord Wright in Lochgelly Iron and Coal Co. v. M'Mullen [1934] A. C.I,25.
519 Clerk &.Lindsell,ibid,p365.转引自张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第480页。
520 张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第480页。
521 但是,英国上议院在Derryv.Peek一案中认为,‘作出导致他人经济损失的过失误述,并不是欺骗；英国上诉法院此后在Le Lievre v.Gould一案中,明确认为,因他人过失误述而遭受经济上的损失者,不能以过失侵权为由而提起赔偿之诉。此后,大部分英美判例均否认过失误述为一种可予起诉的过失侵权。20世纪30年代以后,特别是20世纪60年代以后,为对那些因他人的错误陈述而遭受经济上的损失的人提供保护,英国上议院在Hedley Byrne &Co.Ltd v.Heller and Parher一案中,否决了先前在Derry v.Peek一案中所作的判决,认可了因他人误述而遭受损失的人提起的过失侵权损害赔偿诉讼。自此以后,过失侵权对欺诈和过失陈述均有适用。此种理论适用于公司董事的最近案例是新西兰上诉法院所作的判例即‘Trevor Ivory Ltd v.Pnderson,在该案中,原告与Ivory先生订立契约,规定由Ivory先生为原告的草莓果园的管理提供专家意见。Ivory先生当时正是Trevor Ivory Ltd公司唯一的负责人。法院认为,由于契约是原告与Ivory先生所在公司订立的,因此,原告Ivory个人没有契约关系。然而,原告之所以与Trevor Ivory Ltd公司订立此种服务契约,其重要的和关键的一点是为了得到Ivory本人的专家经验,为原告提供专业服务。在对果园进行杀虫剂喷射问题上,Ivory提供了有过失的意见(negligent advice),结果使草莓全部死亡。原告分别将公司和Ivorv作为第一被告和第二被告而予起诉,对公司之诉讼律立在契约基础上。而对Ivory的诉讼则建立在侵权基础上。初审法院之法官责令公司和Ivory承担法律责任。在Ivory承担责任的情形,其法律责任是建立在侵权注意义务承担的基础上。然而,新西兰上诉法院完全撤销了初审法院让Ivory承担个人责任的判决。法官们认为,Ivory没有预料到他应就其本人提供的意见承担责任,他的意图显然是通过公司的这一媒介而对原告提供服务。然而,新西兰上诉法院在此案中的判决遭到学者的反对。学者认为,新西兰上诉法院在Ivory一案中对公司法原则表现出了过份的尊重。Fridman指出：“因为法律目前以各种方法对同一当事人所为的同一行为强加拓展的责任或多重义务,因此,很难发现为什么在那些一人公司或类似性质的公司仅有1名董事或主要董事的情况下,法律不接受这样的观点所有情形而不仅仅是在某些特殊的情形,那些代表公司履行公司承担的契约性义务的人亦对其履行此种义务的顾客承担注意义务。”在Ivory一案中,虽然新西兰上诉法院的Hardie Boys法官不同意以过失侵权责任制度强制Ivory承担个人责任,但是;他认为,董事或公司雇员如果具体对某种行为或活动实施控制的话,则他可能对因此而造成的损害承担个人责任,在Ivory一案中,如果Ivory本人对果园施药并使果树死去,则他本人应承担个人责任。J.Hardie Boy一指出：“董事对公司行为或活动所施加的控制的程度同董事承担的个人责任是相关的,此种关联性提供了其个人的粗心大意是否是造成第三人损害的原因的检验标准,以便决定他是否要对第三人承担注意义务。在这方面,董事与公司总经理或其他地位更低的雇员是没有什么区别的。他们每个人均承担了注意义务,他们均对他代表公司与之从事交易的人和那些公司在他对之予以控制的交易方面与之从事交易的人承担此种义务。”依照Hardie Boys法官的观点；责令董事与公司一起对董事的过失侵权承担责任,除了要满足损害与过失行为之近因和董事的可预见性要件以外,尚要求董事对导致公司债权人损害的行为或活动现实地加以控制,’否则,董事即不承担个人责任。应当指出,Hardie Boys的观点同英美学者的观点相悖。Clive M.Schimitthoff和James H.Thompson指出：“然而,在公司实施侵权行为时,董事并不仅仪因为他在此时具有公司董事的身份而使他本人承担个人责任。然而,董事本人即便没有实施侵权行为,如果他批准、授权或指导并促使公司实施了某种侵权行为,则即使他没有意识到他所批准授权的行为是侵权行为或不关心其行为是否是侵权行为,他个人亦应对侵权行为的受害人承担法律责任。”转引自张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第481-483页。
522 《法国商法典》第225--251条规定,“公司董事与总经理,对违反适用股份有限公司的法律与法规的规定,违反公司章程以及对其在管理中的出现的过错,视情况向公司或第三人,承担个人或者连带责任。”此外,第225.255条规定,“在适用有关契约裁判重整与裁判清算的第六卷第二编的规定开始实施裁判重整或者裁判清算的情况下,这些规定所指的人得对公司的负债承担责任,并按这些规定所确定的条件,受到有关禁止权利与丧失权利的约束。”有限责任公司部分也作出了类似的规定。
523 韩国学者认为,既然代表人对第三人的责任属于法定责任,只要代表人的故意或重大过失与第三人的损害之间存在因果关系,就无需限制责任范围。参见[韩]李哲松著,吴日焕译：《韩国公司法》,中国政法大学出版社2000年版,第497页。
524 张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第392页。
525 赵旭东主编：《公司法学》,高等教育出版社2006年版,第413页。
526 参见黄辉：《股东派生诉讼制度研究》,载于《商事法论集》(第七卷0,法律出版社2002年12月第1版,第343页。
527 美国1881年制定的公平规则94规定：少数股东在为公司提起派生诉讼时必须首先向公司所有的股东提出正式请求,要求他们对致害人提起诉讼;如果该请求无效,则应对董事会提出正式请求,要求他们代表公司对致害人提起诉讼；如果董事会亦不向法院诉请追究致害人责任的,则少数股东可以为公司提起诉讼。
528 参见德国《民法》第26条,日本《民法》第53条,我国台湾地区“民法”第27条。
529 公司法上所说的“三权分立”是指股东会、董事会各司其职,相互制约,相互监督。参见顾功耘主编：《公司法》,北京大学出版社1999年版,第19页。
530 方流芳：《关于公司行为能力的几个法律问题》,载于《比较法研究》1994年第3/4期。
532 有学者提出我国《合同法》第50条规定的：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”内容,认为属于表见代表的规定。从该规定的内容来看,这条规定主要在于对法定代表人越权行为的效力认定问题,即公司对其法定代表人权限的限制不得对抗善意第三人,而不属于善意第三人将未取得代表权的代表人误认为其拥有代表权并与其发生缔结法律关系的表见代表情形。
533 张民安：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第453页。
534 我国2005年《公司法》第149条第(五)项规定,董事、高级管理人员不得有下列行为：“(一)……；(五)未经股东会或股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务：……”
535 “所谓目前利益标准,是指如果董事面临的机会是公司目前对其享有利益的机会,则该机会为公司机会。所谓经营范围机会,是指如果某一商事机会为公司营业范围所涵盖、所包含或接近营业范围,即为公司的商事机会。所谓公平标准,是指如果董事利用某一商事机会不符合公平原则的要求,则该机会属于公司机会。所谓权力滥用标准,是指如果公司董事利益的机会同公司权力滥用有关,则所利用的公司机会属于公司机会。”参见张民安：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第423-424页。
536 Robert W. Hamilton:The Law of Corporations,West Publishing Company,p334转引自张民安：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第424页。
537 如我国2005年《公司法》第二十三条规定：设立有限责任公司,应当具备下列条件：(一)……：(三)股东共同制定公司章程；……。第二十五条规定：有限责任公司章程应当载明下列事项：(一)公司名称和住所；……；(七)公司法定代表人；第七十七条设立股份有限公司,应当具备下列条件：(一)……：(四)发起人制订公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过；……。第八十二条股份有限公司章程应当载明下列事项：(一)公司名称和住所；……；(七)公司法定代表人：……。
538 我国2005年《公司法》第一百八十四条公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。第一百八十五条清算组在清算期间行使下列职权：(一)清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;(二)通知、公告债权人；(三)处理与清算有关的公司未了结的业务；(四)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；(五)清理债权、债务：(六)处理公司清偿债务后的剩余财产：(七)代表公司参与民事诉讼活动。
539 这方面的典型事例有上海延中饮用水有限公司诉上海延中实业股份有限公司、上海碧纯贸易发展有限公、上海新延中饮料公司案。
542 美国公司专家Genn教授曾指出,董事会制度的价值在于以“商议”(consultation)、“评议”(collaboration)及“集体判断”(collective-judgement)的方式作出有利于公司业务执行的决定。转引自涂一鸣：《国企“法定代表人”权力腐败现象的法律透视》,载《河南大学学报(社会科学版)》2001年7月第4期,第64页。
543 方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权利和利益冲突》,载于《比较法研究》1999年第3期。
544 柳经纬：《论法定代表人——以公司法人为中心》,载于顾功耘主编：《公司法律评论》(2002年卷),上海人民出版社2002年11月版,第68页；
545 徐彦冰：《论法定代表人制度的弊端及其完善》,载于[日]滨田道代、顾功耘主编：《公司治理：国际借鉴与制度设计》,北京大学出版社2005年7月版,第128页。
546 参见顾功耘：《公司法修改应解决若干实际问题》,载郭峰、王坚主编：《公司法修改纵横谈》,法律出版社2000年版,第60页。
547 徐彦冰：《论法定代表人制度的弊端及其完善》,载于[日]滨田道代、顾功耘主编：《公司治理：国际借鉴与制度设计》,北京大学出版社2005年7月版,第129页。
548 如《日本公司法》第386条规定,设置监事公司与董事之间的诉讼中,监事代表公司：第408条规定,设置委员会公司在与追究执行官或者董事责任的诉讼中,监查委员会代表公司。德国《股份法》第112条规定,“监事会在诉讼上和在诉讼外,对董事会的成员代表公司。”我国台湾《公司法》第213条则规定,“公司与董事间诉讼,除法律另有规定外,由监察人代表公司,股东会亦得另选代表公司为诉讼之人。”
549 我国《公司法》第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼：监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
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2 参见徐彦冰《论法定代表人制度的弊端及其完善》,载[日]滨田道代顾功耘主编《公司治理：国际借鉴与制度设计》,北京大学出版社2005版,第111页。
3 朱义坤著：《公司治理论》,广东人民出版社1999年版,第61页、第62页。
4 参见赵万一著：《商法基本问题研究》,法律出版社2002年7月版,第97-107页。
5 参见Robert C. Art and Minkang Gu,China Incorporated:The First Corporation Law of the People's Republic of China,20, Yale J.Int'l L.293,1995.
6 江平主编：《法人制度论》,中国政法大学出版社1994年版,第1页。
7 周枏著：《罗马法原论》(上册),商务印书馆1994年版,第290页。
8 [意]彼得罗彭梵得著,黄风译：《罗马法教科书》,中国政法大学出版社1992年版,第52-53页。
9 周枏著：《罗马法原论》(上册),商务印书馆1994年版,第290页至291页。
10 三个“人”的概念分别是homo、caput、persona。其中,homo指生物学上的人,不一定是权力义务的主体caput原指头颅或书籍的一章,后被转倍之权利义务的主体,表示法律上的人格persona则表示某种身份,用来指权利义务主体的各种身份,如一个人具有的家长、官吏等不同的身份。周著：《罗马法原论》(上册),商务印书馆1994年版,第106页。
11 尹田：《论法人的权利能力》,载于《法制与社会发展》2003年第1期。
12 马俊驹：《法人制度的基本理论和立法问题研究》,载于《法学评论》2004年第4期。
13 参见李永军：《民事主体的法律属性》,载于中国民商法律网,网址http//www.ccelaws.com/int/artpage/2/art-39.htm.
14 参见黄速建：《公司论》,中国人民大学出版社1989年版第15页及以下。
15 方流芳：《中西公司法律地位历史考察》,载中国政法大学民商经济法律网,网址：http//www.ccelaws.com/int/artpage/2/art-39.htm.
16 方流芳：《中西公司法律地位历史考察》,载中国政法大学民商经济法律网,网址：http//www.ccelaws.com/int/artpage/2/art-39.htm.
17 卢代富著：《公司社会责任与公司治理结构的创新》,参见顾功耘主编：《公司法律评论》2002年卷,第35页。
18 这些条件可参见英国1980Actss.3(4),4(6),5(9),7(3),(b),8(10)and 10(5).
19 See 1948Act,s.13(2)对此Lord Sumner在Jubilee Cobton Mills Ltd. V. lewis[(1924)A·C·958,972]一案中作过比较清晰的阐述。他认为设立证书上的公司设立日期应为登记处实际颁发设立证书的日期,但如果设立证书记载了一个比实际颁发日期更早的日期,则这一记载具有决定性意义。转引自王保树主编《商事法论集》第5卷,第175-176页,蒋大兴著《两大法系公司瑕疵设立制度比较研究》一文。
20 See 1948Act,s.15(1),有关中译文材料可参见[英]R·E·G·佩林斯A·杰弗里斯：《英国公司法》,上海翻译出版公司1984年版,第36页。转引自王保树主编《商事法论集》第5卷,第175-176页,蒋大兴著《两大法系公司瑕疵设立制度比较研究》一文。
21 朱慈蕴：《公司法人人格否认法理研究》,法律出版社1998年版,第7页。
22 [德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞著,楚建译：《德国民商法导论》,中国大百科全书出版社1996年版,第267-277页。
23 法学者有时又以特许说(concession或grant theory)替代拟制说,并以此作为与拟制说的区别,实际上这两种学说合在一起构成完整了拟制说。
24 [美]腓特烈·G·坎平著：《盎格鲁一美利坚法律史》(第3版,影印本),法律出版社2001版,第209页。
25 参见Phillip I.Blumberg, The corporate Personality in American Law:A Summary Review,38 Am. J.Comp.L. Supp.49.1990。
26 [英]威廉·布莱克斯通著,游云庭、谬苗译：《英国法释义》第一卷,上海人民出版社2006年版第523页。
27 特许说强调法人仅因法律而存在,这一观点似乎与拟制说相统一。实际上,如果法人仅是法律的创造物,那么它就必然是拟制的。
28 Trustees of Dartmouth College v. Woodward,17U.S.(IWheat.) 518,636(1819).
29 Phillip I. Blumberg,The Corporate Personality in American Law:A summary Review,38Am. J. Comp.L. Supp.50,1990.
30 Michael J. Phillips,Reappraising the Real Entity Theory of the Corporate,21 Fla.St. U.L. Rev.1068,1994。
31 Frederic William Maitland, Moral Personalily and Legal Personalily, in The Collected Papers of Frederic William Maitland 314(1991),转引自Michael J.Phillips.Reappraising the Real Enitity Theory of the Corporate,21 Fla.St.U.L.Rev.1069,1994。
32 其实,在法学理论上,契约有交叉契约和共同契约之分。在交叉契约里,如买卖契约各方的目的是交叉的,及买方需求卖方的货物,卖方需要买方的货币。然而,共同契约的双方当事人目标是一致的,如合资经背合同和合伙合同。交叉契约不会产生一个组织体,而依据共同契约则有可能产生一个组织体。实际上,,成立公司时,股东所签署的章程实质上就是股东间的契约。在美国和德国,法律不称“公司章程”,而直接称其为“公司契约”。
33 Phillip I. Blumberg,The Corporate Personality in American Law:A summary Review,38Am. J. Comp.L. Supp.50,1990。
34 The Railroad Tax Cases,13 F.722,744(C.C.D.Cal.1882).
35 朱义坤：《公司治理论》,广东人民出版社1999年版,第63-64页。
36 罗培新：《公司法的合同解释》,北京大学出版社2004年版,第21-22页。
37 [美]罗伯特·汉密尔顿著,齐东祥等译：《美国公司法》第5版,法律出版社2008年版,第39-40页。
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39 M.C.Jense and W.H.Meckling(1976),"Theory of the Firm:Managerical, Agency Costs and Ownership Structyres ",Journal of Finanial Economic,3.pp.305-360.
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41 [美]弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔著,张建伟、罗培新译：《公司法的经济结构》,北京大学出版社2005年版,第16页。
42 Michael J. Phillips,Reappraising the Real Entity Theory of the Corporate,21 Fla.St. U.L. Rev.1071--1072,1994。
43 [美]罗伯特·汉密尔顿著,齐东祥等译：《美国公司法》第5版,法律出版社2008年版,第37页。
44 参见Michael J. Phillips,Reappraising the Real Entity Theory of the Corporate,21 Fla.St. U.L. Rev.1071,1994。
45 [美]罗伯特·汉密尔顿著,齐东祥等译：《美国公司法》第5版,法律出版社2008年版,第44--45页。
46 [德]托马斯·莱赛尔著,张双银译：《德国民法中的法人制度》,载于《中外法学》2001年第1期。
47 朱义坤：《公司治理论》,广东人民出版社1999年版,第60页。
48 刘得宽著：《法人之本质与其能力》,载于《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第495页。
49 胡长清：《中国民法总论》,中国政法大学出版社 1997年版,第97页注2
50 刘得宽著：《法人之本质与其能力》,载于《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第499--500页。
51 朱义坤：《公司治理论》,广东人民出版社1999年版,第61页。
52 刘得宽著：《法人之本质与其能力》,载于《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第499--500页。
53 [法]米修(Michoud):《道德人格的理论及其对法国法的适用》,1906—1907年版,第112页,转引自[法]莱翁·迪骥《宪法论》第一卷,商务印书馆1962年版,第354页。
54 朱义坤：《公司治理论》,广东人民出版社1999年版,第62页。
55 [日]星野英一：《私法中的人》,载于梁慧星主编《民商法论从》第8卷,法律出版社1999年版,第176页。
56 龙卫球：《民法总则》,中国法制出版社2001年版,第360页。
57 王泽鉴《民法总则》(增订版),中国政法大学出版社2001年版,第149页。
58 朱义坤：《公司治理论》,广东人民出版社1999年版,第62--63页。
59 马俊驹、聂德宗：《公司法人治理结构的比较与重构》,载于王保树主编《商事法论集》第5卷,法律出版社2000年版,第141页。
60 柳经纬：《论法定代表人——以公司法人为中心》,载于顾功耘主编《公司法律评论》2002年卷,上海人民出版社2002年版第60页。
61 施天涛：《公司法论》(第二版),法律出版社2006年版,第357页。
62 如德国《股份法》第78条规定,董事会是公司的对外代表机关,但允许公司章程进行变更。有学者通过对德国股份公司的现状进行调查,发现绝大多数股份公司的章程都对董事会共同代表进行了变更,或者由董事会成员作为公司代表,或者由董事会成员与公司经理作为公司代表。参见杨继：《中国股份公司法定代表人制度的存废》一文,《现代法学》2006年第6期。
63 [奥地利]凯尔森著,沈宗灵译：《法与国家队一般理论》,中国大百科全书出版社1996年第1版,第112页。
64 参见程群爱：《公司代表权制度研究---兼论我国公司代表权制度的完善》。
65 参见赵旭东主编：《公司法》,高等教育出版社2006年版,第205--206页。
66 参见陈甦：《印章的法律意义》,载于2002年8月23日《人民法院报》。
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70 [美]罗伯特·汉密尔顿著,齐东祥等译：《美国公司法》第5版,法律出版社2008年版,第81页。
71 英国2006年《公司法》第45条规定,“公司可以,但不是必须有一枚通用印章(common seal)
72 英国2006年《公司法》第43条规定,公司可以通过加盖普通印章或者经公司明示或者默示授权的人签订合同；第50条规定,拥有普通印章的公司还可以有一枚正式印章(official seal),可加盖于公司发行的证券或者加盖于证明证券发行、创设的文件之上：正式印章上除了刻有通用印章的摹本文字之外,还应刻有“证券”(Securities)字样,并且加盖正式印章的文件与通用印章具有相同的效力。
73 王倩文：《公司印章法律问题研究》,中国政法大学2005年硕士论文,第14-15页。
75 周其仁：《市场里的企业：一个人力资本与非人力资本的特别合约》,载《经济研究》,1996年第6期。
76 物资资本所有者让渡给公司的只是其所有权的部分权能,这一点在我国已经形成了共识。但是,对于人力资本所有者而言,其让渡的是全部所有权还是部分所有权,则在理论上分歧较大。参见王红霞：《试论现代企业中的人力资本所有权问题》,载《经济科学》,1998年第6期。
77 M. Blair《共同的所有权》,载于《经济社会体制比较》1996年第3期。转引自王保树主编：《商事法论集》第5卷,法律出版社2000年版第144-145页。
79 梅慎实：《现代公司权力构造论》,中国政法大学出版社1996年版,第83-84页。
80 这种模式自产生之日起,一直受到学术界的关注,并形成了一个被称为“公司治理结构”的理论问题。
81 A. Sheleifer and R.Vishny(1997), " A Surevy of Corporate Goverance",The Journal Finance,June 1997.
82 我国《民法通则》第38条规定：“依照法人或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。”
83 参见徐彦冰：《论法定代表人制度的弊端及其完善》,载于[日]滨田道代、顾功耘主编：《公司治理：国际借鉴与制度设计》,北京大学出版社2005年版,第112页。
84 江平：《<公司法>中的几个重要问题》,载于[日]滨田道代、顾功耘主编：《公司治理：国际借鉴与制度设计》,北京大学出版社2005年版,第13-14页。
85 参见杨振山、李静冰：《中国民法教程》,山西经济出版社1991年版,第99页。
86 参见徐彦冰：《论法定代表人制度的弊端及其完善》,载于[日]滨田道代、顾功耘主编：《公司治理：国际借鉴与制度设计》,北京大学出版社2005年版,第112页。
87 龙卫球：《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第412页。
88 三种学说的主要观点详见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第43-46页。
89 如日本公司法第10条规定,经理享有代公司实施有关其事业上的一切裁决上合裁判外行为的权限。我国台湾公司法第8条规定,经理人在其职权范围内为公司负责人。德国商法典第49条也作出了类似的规定。我国公司法
90 如《瑞士债法典》第458条规定：“经理人是指一人自一商业、生产或者其他具有商事形式的实体处,获得明示或默示的授权,管理其事务,并经授权单位授权出具其签字；授权单位的负责人应当在商业登记机关处提供其授权登记；并应当对授权以前其代表的行为负责。”德国《商法典》第48条也规定,“经理权只能由营业的所有权或其法定代理人,并且只能以明示的意思表示授予”；我国台湾《民法典》第453条也作出了类似的规定。
91 如日本商法典及公司法、德国商法典、瑞士债法典以及我国台湾民法典的债编中,都有经理人权限范围的规定；我国大陆只在公司法中规定了经理人的职权。英美法系国家一般不在公司法中规定经理人的权限,经理人的权限通常源于公司章程及董事会授权。
92 有学者提出,按照股东主权模式国家法律规定的权利路线为股东大会→董事会→经理人,而实际运作中却颠倒过来,是经理人选择董事,进而选择股东并稳定股东。参见朱义坤著：《公司治理论》,东人民出版社1999年版第73
93 参见朱义坤著：《公司治理论》,广东人民出版社1999年版第31-32页。
94 Jeffrey N. Gordon,The Mandatory Structure of Corporate Law,89 Columbia Law Review,pp.154998 (Nov.1989),p. 1551.
95 伯利和米恩斯的研究进一步把公司控制形式分为管理者控制、董事会控制、少数所有权控制、多数所有权控制、私人所有权控制和接管人控制等六类。其中管理者控制是指公司集中投票权不超过20%,以方便管理层征集投票权的公司控制形式。参见Adolf A. Berle and Gardiner C. Means,The Modem Corporation and Private Property,Transaction Publishers,New Brunswick (U. S. A.) and London (U. K.), p.109转引自徐菁著《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年版,第45页。
96 R. Larner,Ownership and Control in 200 Largest Non-financial Corporations,American Economic Review,vol.56,1969, pp.781-2.
97 约翰·凯、奥伯利·西尔伯斯通：“关于‘利益相关者’的争论——公司的治理机构”,载于《经济社会体制比较》1996年第3期,第41-47页。转引自徐菁著《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年版,第45页。
98 参见John C. Coffee Jr.,No Exit?:Opting Out, the Contractual Theory of the Corporation,and the Special Case of Remedies,53 Brooklyn Law Review,pp.919-74 (Winter 1988); Lucian Arye Bebchuk,Limiting Contractual Freedom in Corporate Law:The Desirable Constraint on Charter Amendments,102 Harvard Law Review,pp.1820-60 (1989).
99 Frank H. Easterbrook,and Daniel R. Fischel.1991. The Economic Structure of Corporate Law.Harvard University Press. P.92.
100 曾世雄：《企业设计法》,中国政法大学出版社2001年版,第1页。
102 参见张文显：《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社201年版,第213页。
103 徐菁：《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年版,第69页。
104 薄燕娜：《股东出资形式法律制度研究》,中国政法大学2004年博士论文,第27页。
105 负外部性是指一方行为对他方产生不良影响。参见[美]曼昆著,梁小民译：《经济法原理》,三联书店、北京大学出版社,2001年12月第1版,第210-224页。
106 由于交易各方认识到获取充分的信息是作出正确决策的前提,因此交易各方代表人都采取一切措施探寻对方的信息,并隐瞒己方已掌握的信息,从而利用信息不对称为己方获取更大利益。还有代表人利用己方占用的信息优势,故意制造虚假信息,并利用与对方的信息不对称通过欺诈获益。
107 搭便车问题,意指“即使没有支付成本,他也自动地享受到团体所提供的服务”。参见[美]R·科斯等著、胡庄军等译：《财产权利与制度变迁》,上海三联书店1994年版,第105页。
108 赵旭东主编：《公司法学》(第二版)高等教育出版社2006年7月版,第362页。
109 罗伯塔·罗曼诺：《公司法基础》,法律出版社2005年版,序言部分。
110 王文宇：《台湾公司法治理法制回顾与前瞻》,载于滨田道代、吴志攀主编：《公司治理与资本市场监管》,北京大学出版社2003年版,第17--17页。
111 张维迎《《企业理论与中国企业改革》,北京大学出版社1999年版,第85页。
112 汤普逊：《中世纪晚期欧洲经济社会史》(中译本),商务印书馆1992年版,第388页。
113 朱义坤：《公司治理论》,广东人民出版社1999年6月版,第114页。
114 梅慎实《现代公司机关权力构造论》(修订本),中国政法大学出版社2000年版,第153页。转引自卢代富《公司社会责任与公司治理结构的创新》,顾功耘主编《公司法律评论》2002年卷,上海人民出版社2002年11月版第35页。
115 卢代富《公司社会责任与公司治理结构的创新》,顾功耘主编《公司法律评论》2002年卷,上海人民出版社2002年11月版第35页。
116 标注同上。
117 有的学者将公司治理的传统结构模式归结为三位一体,即股东大会、董事会、高层经理。见王保树主编：《商事法论集》第5卷,法律出版社2000年11月版,第142页。这是由于各国依据本国的具体情况作了一些现代意义上的改造并据此在各国公司立法上出现差异,加上讨论问题的角度不同所引起的。关于三位一体的公司治理结构论述,参见马俊驹、聂德宗：《公司法人治理结构的当代发展》,载于《法学研究》2000年第2期,第78-90页。
118 王保树：《现代股份公司发展中的几个趋势性问题》,载于《中国法学》1992年第6期。
119 马俊驹、聂德宗：《公司法人治理结构的当代发展》,载于《法学研究》2000年第2期。
120 赵旭东主编：《公司法学》(第二版)高等教育出版社2006年7月版,第362页。
121 阿道夫·伯利、加德纳·米恩斯《现代公司与私有财产》,商务印书馆2005年版,第131页。
122 赵旭东主编：《公司法学》第二版,高等教育出版社2006年版,第362-363页。
123 张开平：《英美公司董事制度研究》,法律出版社1998年版,第36页。
125 [美]R·科斯等著,胡庄君等译：《财产权利与制度变迁》,上海三联书店1994年版,第105页。
126 [美]O·哈特著,费方域等译：《企业、合同与财务结构》,上海三联书店1998年版,第11页。
127 M·C·Jensen (1993), "The Modern Industrial Revolution,Exit,and the Failure of Internal Control System," Journal of Finance,No.3,pp.831-880.
128 20世纪80年代前后,由于公司业绩显著衰退,英美国家对公司治理展开了深入的研究,公司治理研究成为经济学、管理学、法学等学科的一个热点研究领域。美国与英国先后正式发布了崔迪威委员会报告(TreadwayCommissionReport,1987)、卡伯特里报告(CadburyReport,1992)、格林伯瑞报告(Greenbury Report,1995)、蓝带委员会报告(Blue Ribbon Committee Report,1999)等公司治理研究报告。117鉴于1990年代以来大型公司陆续出现的财务丑闻和亚洲金融危机的威胁,经济与合作发展组织(OECD)公司治理特别项目小组,并于1999年发布了((OECD公司治理准则》。CLOt-,1990年代全球几十个国家的机构也在同步进行公司治理研究,并先后发布了各国的公司治理原则报告。在安然、世通丑闻事件发生后,美国发布了萨班斯·奥克斯利法案(The Sarbanes-Oxylev Act of2002),设立了公众公司会计监察委员会,要求加强注册会计师的独立性,加大公司的财务报告责任,加重了违法行为的处罚力度。与此同时,OECD也于2004年发布了新的公司治理准则,指出健全的公司治理必须符合六项原则：(1)有效的公司治理架构的基础；(2)股东的权利和主要的所有者权能；(3)公平对待股东；(4)公司治理中利害关系人的角色：,(5)信息揭露和透明度;(6)董事会职责。上述研究报告及法案对各国的公司治理结构产生了深远的影响,许多国家在不断地修改自己的公司法,以期塑造更为有效的公司治理结构。
129 [美]罗伯特·汉密尔顿著,齐东祥译：《美国公司法》(第5版),法律出版社2008年版,第180-181页。
130 [英]保罗·戴维斯著,樊云慧译：《英国公司法精要》,法律出版社2007年版,第213页。
131 英国1985年《公司法》第384-394条、2006年《公司法》第475-538条对审计员的任命、权利、报酬、接任等做出了详尽的规定。
132 [日]神田秀树：《日本的公司治理》,载于克劳斯·霍普特主编,焦津洪、丁丁编译：《比较公司治理——欧洲的理论与实践》,中国友谊出版公司2004年版,第4页。
133 基本规则包括：①所有的公司都必须设置股东会、董事；②股份转让受限公司以外的股份公司必须设置董事会；③大公司(非公开公司及设置委员会公司除外)必须设置监事会及会计监查人；非公开公司的大公司,必须设置会计监查人；④设置董事会时,必须设置监事(会)或提名、审计、薪酬等三个委员会中的一个机关；⑤监事(会)与三委员会不得同时设置；⑥不设置董事会时不得设置监事会以及三委员会等；⑦不设置会计监查人时不得设置三委员会。参见王保树：《日本公司法告诉我们什么》,载于王保树主编《最新日本公司法》,法律出版社2006年版,第6-7页
134 [日]相泽哲：《公司法制定的过程和概要》,载于王保树主编《最新日本公司法》,法律出版社2006年版,第14页。
135 [日]松本厚治著、程玲珠等译：《企业主义》,企业管理出版社1997年版,第5页。
136 [日]今井贤一等主编、陈晋等译：《现代日本企业制度》,经济科学出版社1995年版,第43-63页。
137 马俊驹、聂德宗著《公司法人治理结构的比较与重构》,载于王保树主编：《商事法论集》第5卷,法律出版社2000年11月版,第152-153页。
138 [日]布井千博：《日本公司法的美国法化》,载于王保树主编《最新日本公司法》,法律出版社2006年版,第28页。
139 [法]伊夫·居荣著,罗结珍、赵海峰译：《法国商法》,法律出版社2004年版,第395页。
140 参见长孙子筱、安娜·阿波乃尔：《法国公司法更新》,载于史际春主编：《经济法学评论》2003年第4期,中国法制出版社2004年版。
141 [美]埃达·登勃等：《董事会：如何应对错综复杂的经济社会》,第40页。
142 [德]罗伯特·霍恩等著,楚建译：《德国民商法导论》,中国大百科全书出版社1996年版,第307-308页
143 德国《股份法》第84条。
144 德国《有限责任公司法》第52条。
145 [德]克劳斯·霍普特：《欧洲公司治理的共同准则?》,载于克劳斯·霍普特主编,焦津洪、丁丁编译：《比较公司治理——欧洲的理论与实践》,中国友谊出版公司2004年版,第4页。
146 Theodar Baums《德国的银行体制及其对公司融资和公司治理的影响》,载青木昌彦等主编：《日本主银行体制》,第503-543页。
147 包括：《煤炭和钢铁工业职工共同决定法》(1951年)、《雇员代表共同管理法》(1952年)、《煤炭和钢铁工业职工共同决定补充法》(1956年)、《共同决定法》(1976年)。
148 [德]托马斯·莱赛尔、吕迪格·法伊尔著,高旭军等译：《德国资合公司法》,法律出版社2005年版,第134页。
149 朱义坤：《公司治理论》,广东人民出版社1999年6月版,第40-41页。
150 参见赵旭东主编：《公司法学》(第二版),高等教育出版社2006年7月版,第364页。
151 朱义坤：《公司治理论》,广东人民出版社1999年6月版,第43-44页。
152 Jensen.Michael C.,and Meckling,William H.,1976,Theory of the Firm:Managerial Behavior,Agency Costs and Ownership Structure,Journal of Finance and Economics,3 (October):pp.305-60.
153 Fama,Eugene F.,1980,Agency Problems and Theory of the Firm,Journal of Political Economics 88 (April):pp. 288-307.
154 玛格丽特·M·布莱尔：“共同的‘所有权’”,《经济社会体制比较》,1996年第3期,第37页。
155 Magaret M.Blair and Lynn A.Stout,A Team Production Theory of Corporate Law,Virginia Law Review,pp.247-327 (March 1999),pp.250-51.
156 朱义坤：《公司治理论》,广东人民出版社1999年6月版,第47页。
158 王志清：《公司内部监督机制法律构造研究》,2006年中国政法大学博士论文,第68页。
159 赵旭东主编：《公司法学》(第二版),高等教育出版社2006年7月版,第366页。
160 据美国《商业周刊》对250家美国公司的调查,1987年有227家公司总裁的报酬超过500万美元,77家超过1000万美元；1992年有13位总裁报酬达到2000万美元,3位超过6000万美元。英国经营者的报酬为普通职工的35倍,日本为7.8-17倍。
161 英美国家经营者的报酬一般包括基本工资、奖金和股票期权。其中,基本工资占总收入的比重不到1/2;高层管理者的奖金一般为年薪的25%,最高的可达年薪的100%。如：艾柯卡因挽救濒临破产的克莱斯勒公司,1986年年薪达2000万美元,其中基本工资仅几十万美元。
162 英美国家主要通过股票期权激励经营者的长期业绩,德国和日本基本上没有与业绩挂钩的业绩工资,而是侧重于精神激励。美国最大的500家公司中有80%的公司不同程度的采用了各种股票期权,股票期权收入大约占年薪的1/3
163 [美]阿道夫·A·伯利、加纳德·C·米恩斯著,甘华鸣等译：《现代公司与私有财产》,商务印书馆2005年版,第133页。
164 这种多元约束机制包括内部约束机制和外部约束机制。其中,内部约束机制包括：大股东、股东大会、董事会、主银行、机构投资者、工会、雇员、监事会、公众会记师；外部约束机制包括：商品市场、证券市场、金融市场、经营者市场、新闻媒介、政府以及公众、社会舆论。引自朱义坤：《公司治理论》,广东人民出版社1999年6月版,第358页。
167 Eisenberg提出因为股东的无知加上获得信息需要成本,所以要予以强制性规范。参见Melvin Avon Eisenberg,The Structure of Corporate Law,89 Columbia Law Review,pp.1461-1525 (Nov.1989), p.1498.
170 梅慎实：《现代公司治理结构规范运作论》(修订版),中国法制出版社2002年3月版,第244页。
171 江平主编：《新编公司法教程》,法律出版社2003年第2版,第204页。
172 [日]末永敏和著,金洪玉译：《现代日本公司法》,人民法院出版社2000年版,第134页。
173 《日本公司法典》第362条第2款规定：(股份公司)董事会执行下列职务：1、设置董事会公司的业务执行决定;2、 董事职务执行的监督；3、代表董事的选定和解职。
174 《美国示范公司法》第8.01条(b)款规定：公司所有权力应由董事会或者在董事会授权下行使,公司的经营和事务应由董事会管理或者在其指导下管理,除非公司章程或者经第7.32条授权签订的协议另有限制。
175 引自吴志攀：《西方公司治理理论对中国传统价值观的挑战》一文,载于[日]滨田道代、顾功耘主编：《公司治理：国际借鉴与制度设计》,北京大学出版社2005年7月版,第7页。
176 参见张民安：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第1页。
177 V. Michel de Juglart et Benjamin Ipploito, cours de Droit Commercial, septieme edlition Editions Montchrestisn, p12.
178 赵旭东主编：《公司法学》,高等教育出版社2006年7月版,第29页。
179 任静、史宇华编著、刘文华主编：《WTO与中国企业法律制度的冲突与规避》,中国城市出版社2001年11月版,第218页。
180 参加高富平、苏号朋、流智慧著：《合伙企业法原理与实务》,中国法制出版社,1997年第1版,第29页。
181 参见英国《1890年合伙法》第19条规定。
182 赵旭东主编：《公司法学》,高等教育出版社2006年7月版,第30页。
184 张民安：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第2页。
185 有学者认为,1555年英国女皇特许与俄国公司进行贸易产生了第一个现代意义上的股份有限公司。这种公司的集资以每一航程为单位,利益分配和风险承担也以一次航程进行计算,后来集资期限延长至四个航程,最后变成了现今的永久性股份。参见赵旭东主编：《公司法学》,高等教育出版社2006年7月版,第33页。
186 参见梅慎实：《现代公司机关权力机构构造论》(修订本),中国政法大学出版社2000年版,第153页。
187 [日]大隅健一郎著：《股份公司法变迁论》转引自梅慎实：《现代公司机关权力机构构造论》(修订本),中国政法大学出版社2000年版,第185页。
188 卢代富：《公司社会责任与公司治理结构的创新》,载于顾功耘主编：《公司法律评论》2002年卷,上海人民出版社2002年11月版,第35页。
191 有的学者将公司内部管理机构模式总结为股东大会、董事会和高层经理三位一体的权力机构模式。参加马俊驹、聂德宗：《公司法人治理结构的当代发展》,载于《法学研究》2000年第2期。
192 王保树：《现代股份公司发展中的几个趋势性问题》,载于《中国法学》1992年第6期。
193 参见德国《民法》第26条,日本《民法》第53条,我国台湾地区“民法”第27条。
194 我国《公司法》第45条第4款、第68条第4款、第113条第2款规定,有限责任公司、国有独资公司、股份有限公司的董事长为公司的法定代表人。
195 朱义坤著：《公司治理论》,广东人民出版社1999年6月版,第17页。
196 罗照：《寻找公司的源头》一文,载于《中国工商时报》(1995年8月11日)。
197 胡绳：《从鸦片战争到五四运动》,人民出版社1997年5月第2版,第310页。
198 白寿彝：《中国通史纲要》,上海人民出版社,1980年11月第1版,第406-409页。
199 董事长由中方担任体现维护国家主权的观点,参阅余东周：《从立法技术观点评述中外合资经营企业法》,载于《经济研究参考资料》1986年第26期。这种观点受到学者的批评,参见曾华群：《中外合资经营企业法律的理论与实践》,厦门大学出版社1991年版,第108页。
200 参见《民事概论》,中国人民大学出版社1982年版,第45页：《民法原理》,法律出版社1983年版,63页。
201 参见马原主编：《中国民法讲义》(上册),第70-71页。
202 参见方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突》,载于《比较法研究》1999年第3期、第4期。
203 吴敬琏：《现代公司与企业改革》,天津人民出版社,1994年12月第1版,第134-135页。
204 徐菁：《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年4月第1版,第226页。
205 参见柳经纬：《论法定代表人》,载《贵州大学学报(社会科学版)》2002年3月第2期,第14页。
206 参见柳经纬：《论法定代表人》,载《贵州大学学报(社会科学版)》2002年3月第2期,第15页；王进生：《中国公司的法定代表人与交易安全保护》,载《立命馆法学》(日文版)1993年第2号,第228、240也,转引自王作全：《股份公司法定代表人制度探析》,载《青海民族学院学报(社会科学版)》1999年第3期,第62页。
207 参见马原主编：《中国民法教程(上册)》,人民法院出版社1989年版,第70-71页。
208 参见顾功耘主编：《商法教程》,上海人民出版社2001年版,第126.149页：江平主编《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第149页。
209 参见佟柔、赵中孚、郑立主编：《民法概论》,中国人民大学出版社1982年版,第45页；佟柔主编《民法原理》,法律出版社1983年版,第63页。
213 《瑞士民法典》第54条规定：“法人依照法律或章程设立必要的机关后,既具有行为能力。”
214 《瑞士民法典》第55条规定：“法人的意思,由其机关表示。”
215 我国《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。”
216 我国《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”
217 [德]福尔克·博伊庭著,邵建东译：《德国公司法中的代表理论》,载于梁慧星主编：《民商法论丛》第13卷,法律出版社2000年版,第533页。
218 如《德国民法典》第26条第32款规定：“董事会在裁判上或裁判外代表社团；董事会具有法定代表人地位。”
219 如《德国民法典》第31条规定：“董事会、董事会的一名成员或者其他依照章程选任的代表人,已在执行期有权执行的事务中实施的、引起损害赔偿义务的行为加损害与第三人的,社团对该损害负责。”
220 龙卫球：《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第415422页。
221 [德]托马斯·莱赛尔著,张双根译：《德国民法中的法人制度》,载于《中外法学》2001年第1期。
222 Brudney:The Independent Director — Heavenly City Potemkin Village? 95 Harv.597,602 (1982).
223 [澳]吉尼弗·希尔著,程胜译：《股东面面观》(上),载于顾功耘主编：《公司法律评论》2002年卷,上海人民出版社,2002年11月版,第99页。
224 Ferguson v.Wilson (1866) L. R.2Ch.77.
225 龙卫球：《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第412页。
226 [德]福尔克·博伊庭著,邵建东译：《德国公司法中的代表理论》,载于梁慧星主编：《民商法论丛》第13卷,法律出版社2000年版,第533页
227 John C. Gray,The Nature and Sources of the Law 51,2nd ed.(Boston,1938)。引自江平、龙卫球：《法人本质及其基本构造研究》一文,载于《中国法学》1998年第3期,第76页。
228 Robert C. Art and Minkang Gu,China Incorporated:The First Corporation Law of the People's Republic of China,20 Yale J. Int'1 L.294,1995。
229 如美国《示范公司法》第8.01条规定：“公司所有权利应由董事会或者董事会授权下行使,公司的经营和事务应由董事管理或者在其指导下管理,除非公司章程或者经第7.32条授权签订的协议另有限制。”第7.32条规定：(a)符合本条规定的公司股东之间的协议在股东以及公司之间都是有效的,即使该协议在以下方面与本法一条或数条规定存在不一致之处：(1)取消董事会或者限制董事会的自由裁量权或者权利；
230 英国((2006年公司法》第40条规定：善意第三人与公司董事或者其他被授权的人进行交易对公司具有约束力,并且不受章程任何限制的约束。
231 罗伯特·汉密尔顿著：《公司法》,法律出版社1999年版,第1页Paul Davies,Introduction to Company Law,Oxford University Press,2002, p38; Derek French and Christopher L.Ryan, Company Law, Oxford University Press,2007-2008 Edition,p142.
232 The Trustees of Dartmouth College v. Woodward,17 U.S. (4 Wheat.) 518,636 (1819):"A corporation is an artificial being,invisible,intangible,and existing only in contemplation of law. Being a mere creature of law,it possesses only those properties wihich the charter of its creation confers upon it,either expressly,or as incidental to its very existence." ——See. Arthur R. Pinto &Douglas M.Branson,Understanding Corporate
233 [英]施米托付著,赵秀文译：《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社1993年版,第381页。
234 参见赵旭东主编：《新公司法制度设计》,法律出版社2006年版,第384页。
235 蒋学跃：《法人制度法理研究》,法律出版社2007年版,第133页。
236 [德]福尔克·博伊庭著,邵建东译：《德国公司法中的代表理论》,载于梁慧星主编：《民商法论丛》第13卷,法律出版社2000年版,第535-541页。
237 卞耀武主编,《当代外国公司法》,法律出版社1995年版,第293、303页。
238 王书江、殷建平译：《日本商法典》,中国法制出版社,2000年版,第69页。
239 转引自徐彦冰著：《论法定代表人制度的弊端及其完善》一文,载于顾功耘主编,《法学论丛》北京大学出版社,2005年7月版第126页。
240 美国《标准公司法》第35条规定,除本法和公司章程另有规定外,公司的一切权利应由董事会行使或由董事会授权行使。依美国《标准公司法》规定,董事会一般对公司的下列重大问题作出决策：召开股东大会；任免经理等高级职员；代表公司签订各种合同；决定公司股息、公司财务原则和资金的周转；确定分红数额；关于公司的产品和服务价格、工资、劳资关系等。董事在违背公司章程或者个人有欺诈行为时,对公司应付赔偿责任。
241 转引自徐彦冰著《论法定代表人制度的弊端及其完善》一文,载于顾功耘主编,《法学论丛》北京大学出版社,2005年7月版,第127页。
242任静、史宇华编著,刘文华主编：《WTO与中国企业法律制度的冲突与规避》,中国城市出版社2001年11月版,第215页。
243 徐彦冰,《法定代表人制度的弊端及其完善》,《法学》2004年第127页。
244 [韩]李哲松著,吴日焕译：《韩国公司法》,中国政法大学出版社2000年版,第464465页。
245 关于公司代表人由谁担当的问题,各国公司法均有规定,绝大多数国家规定董事作为公司代表人对外代表公司。而法国赋予公司经理以公司代表人职权,属大陆法系的个例。
246 [德]胡佛：《股份法评论》2002年版(第5版),第78页。转引自杨继：《中国股份有限公司法定代表人制度的存废》一文,载于《现代法学》2004年第6期。
247 卞耀武主编：《德国股份公司法》,贾红梅、郑冲译,法律出版社1999年版,第44-45页。
248 德国《股份法》第78条第3款规定：“章程可以规定,董事会的各个成员有权单独或与一名经理人一起代表公司”第81条第1款规定：“对于董事会或一名董事会成员的代表权的任何变更,董事均应申报商业登记”。
249 杨继：《中国股份有限公司法定代表人制度的存废》,载于《现代法学》2004年第6期。
250 我国有个别学者将德国有限责任公司法中的“董事”使用“业务执行人”的名称,本文认为这应是翻译问题上的差异所致。参见卞耀武主编：《当代外国公司法》,法律出版社1995年版,第293、303页。
251 参见卞耀武主编：《当代外国公司法》,法律出版社1995年版,第409-410页。
252 参见Yves Guyon z著《Droit Des Affaires Tomel》,法律出版社2004年12月版,第201-201页。
253 但是按照欧共体1968年3月9日的指令,法国采取三项措施将以弥补：①任何指定公司法定代表的事项只有进行了公告,均视为符合规定；②公司领导人始终有使公司承担义务的全部权利,通过协议限制公司领导人的权利对第三人不具有对抗效力；③由公司代表所缔结的债务,都由公司承担。公司有义务履行这些债务,即使法定代表已停止履行职务。但第三人与法人代表之间存在恶意串通或欺诈行为时则不适用该规则。从法国商法的有关规定看,由于原有规定不利于保护交易安全,因此改革后公司代表人的司法责任仅限于公司内部,主要由公司负责追偿,不对抗第三人。
254 法国《商事公司法》第113条规定：“董事长负责全面领导公司的工作,并对此承担责任。在公司和第三者的关系中,董事长代表公司”。
255 法国《商事公司法》第113条规定：“除法律明确赋予股东会的权力以及法律特别留给董事会的权力外,在公司宗旨范围内,董事长拥有任何情况下以公司名义进行活动的最广泛的权力。”
256 参见卞耀武主编：《当代外国公司法》,法律出版社1995年版,第406页。
257 [法]伊夫·居荣著,罗结珍、赵海峰译：《法国商法》,法律出版社2004年版,第369-370页。
258 长孙子筱、安娜·阿波乃尔：《法国公司法更新》,载于史际春主编：《经济法学评论》,2003年卷第四期,中国法制出版社2004年版。
259 在董事长全面领导模式下,董事长同时兼任总经理,负责公司的日常管理、领导工作和对外履行公司代表人职责,这种模式被简称为PDG模式。法国股份公司强制规定由董事长兼任总经理,是由1943年法律引入法国的,当时规定这种强制规则的目的在于在没一个公司中找到一个从民事和刑事都能对公司管理承担最高责任的人。
260 罗结珍译：《法国公司法典》(上),中国法制出版社2007年版,第119页。
261 [法]伊夫·居荣著,罗结珍、赵海峰译：《法国商法》,法律出版社2004年版,第542页。
262 参见王书江、殷建平译：《日本商法典》,中国法制出版社2000年版,第68页。
263 参见王书江、殷建平译：《日本商法典》,中国法制出版社2000年版,第69页。
264 吴建斌著：《最新日本公司法》,中国人民大学出版社,2003年12月第一版,154页。
265 日本《商法典》第261条规定,股份公司由董事会决议确定应当代表公司的董事,可确定数名代表共同代表公司。
266 日本《商法典》第188条规定,股份公司代表董事、共同代表董事属于公司应登记事项。
267 吴建斌著：《最新日本公司法》,中国人民大学出版社,2003年12月第一版,154页—155页。
268 日本《有限公司法》第27条规定：“①董事代表公司；②有数人为董事时,各自代表公司；③前项规定,不妨碍以章程或股东大会的决议确定代表公司的董事,或确定由数名董事共同代表公司,或以章程之规定由董事之间的互选去顶代表公司的董事。当公司对董事或董事对公司提起诉讼时,对此诉讼,由股东大会确定代表公司。”
269 日本《商法典》规定：“公司对董事、或者董事对公司提出的诉讼,由监察人代表公司,收到公司提出追究董事长责任的诉讼请求时亦同。”
270 日本《商法典》第262条规定,被冠以总经理、副总经理、专务董事、常务董事及其他被认为有代表公司权限的董事对外实施的营业行为,即使其并无代表公司的权限,也视为公司的行为,由公司对外负责。
271 日本法务省大臣官房参事官相泽哲就废止董事共同代表登记制度的原因,解释为：共同代表董事登记制度的主要目的是为了相互牵制董事滥用代表权,并规定为必须向外部公布。但是,现实中公司登记共同代表董事的例子很少。如果该制度只是偶尔被采用,比如就算登记了共同代表,依据商法典第12条,第三人因正当事由不知时,不得对抗以为该公司只有独立代表的善意交易第三人。实际上,发生这样的事故时,根据表见代表董事规定的饿类推适用,交易对方通常被保护可以想见,共同代表董事的登记制度发挥作用的时候很少。因此,公司法中,关于共同代表制度,对于董事的代表权仅仅定位为内部控制,将此从登记事项中去除了。参见[日]相泽哲著：《一问一答新·会社法》,商事法务2005年版,第124页。
272 江平、方流芳主编：《新编公司法教程》,法律出版社2003年1月第2版,第15-16页。
273 参见徐菁著：《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年4月版,第268页。
274 我国台湾《公司法》第108条第1款规定：“有限责任公司应至少置董事一人执行业务并代表公司,最多置董事人,应经三人之二以上股东之同意,就有行为能力之股东中选任之。董事有数人时,得以章程特定一人为董事长,对外代表公司。”
275 台湾《公司法》第208条第3款规定：“董事长对内为股东会、董事会及常务董事会主席,对外代表公司。”
276 台湾《公司法》第213条规定,“公司与董事间诉讼,除法律另有规定外,由监察人代表公司”；第223条规定,“董事为自己或他人与公司为买卖、借贷或其他法律行为时,由监察人为公司之代表。”
277 参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第43-47页。
278 参见卞耀武主编：《当代外国公司法》,法律出版社1995年版,第49页。
279 参见甘培忠：《公司代理制度略论》,载《中国法学》1997年第6期,第72页。
280 美国《示范公司法》第8.02条(b)款规定：“公司所有的权力应由董事会或者在董事会授权下行使,公司的经营和事务应由董事会管理或者在其指导下管理,除非公司章程或者经第7.32节授权签订的协议另有限制。”
281 如《特拉华州公司法》第141条(a)款规定：“根据本法成立的公司的经营和事务,应由董事会管理或者在董事会指导下管理,除非本法或公司章程另有规定。”
282 张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第102页。
283 在1866年的Ferguson v. Wilson一案中,法官指出：“一个公共持股公司的董事在公司中居于何种地位?他们仅仅是公司的代理人。公司本身无法从事活动,因为它没有身体。它仅可通过董事而从事活动,并且就这些董事而言,此种情形也仅仅是本人和代理人的普通情形。只要是代理承担责任的地方,董事就要承担责任：只要是本人承担责任的地方,公司就应承担责任。”转引自张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年版,第30页。
284 美国《示范公司法》第8.41条规定：“每一名高级职员依照内部细则规定享有权利和履行职责,或者在与内部细则规定一致的范围内,履行董事会规定的职责或者由董事会授权可以规定其他职员职责的高级职员所规定的职责。”
285 对于公司高级职员,美国个别州作出了部分列举。如《加利福尼亚州公司法》第312条(a)款规定：“一个公司应当设一名董事长或一名总裁或二者皆有、一名秘书、一名财务总监及其他享有这种职权和义务、依照公司细则规定或董事会决定有权签发正式文件和股票的高级职员。”
286 [美]罗伯特·C·克拉克著,胡平等译：《公司法则》,工商出版社1999年版,第84页;罗伯特·汉密尔顿著,齐东祥等译：《美国公司法》,法律出版社2008年版,第181页。
287 参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第54页。
288 参见英国《2006年公司法》第39条第1款规定。引自[英]保罗·戴维斯著,樊云慧译：《英国公司法精要》,法律出版社2007年版,第41页。
289 [英]保罗·戴维斯著,樊云慧译：《英国公司法精要》,法律出版社2007年版,第44页。
290 张民安：《现代英美董事法律地位研究》
291 Paul L. Davies,Gower's Principles of Modern Company Law,6de. Sweet & Maxwell,1997,p16.
292 [英]R·E·G·佩林斯、A·杰弗里斯著：《英国公司法》,上海翻译出版公司1984年版,第203页。
293 参见英国《2006年公司法》第72条规定。
294 英国1985年《示范公司章程》第70条规定,“在本法条文、章程大纲、章程细则及根据特别决议所作出的任何指示,公司的业务须由董事管理,而董事可以行使公司的一切权力。章程大纲或章程细则的修改以及上述的指示,并不能是董事在该修改或指示作出或给予前所作的本属有效地行为转为时效。本条所给予的权力,不受章程细则给予董事的任何特别权力所局限,而有法定人数出席的董事会议可行使一切可由董事行使的权力”。
295 参见Stephen Judge著《Business Law》,中国政法大学出版社2004年7月版,第251页。
296 英国《2006年公司法》第40条规定,善意第三人与公司董事或者其他被授权的人进行的交易对公司具有约束力,并且不受章程任何限制的约束。
297 参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第54页。
298 英国((2006年公司法》第35条第1款第4项规定,除非董事的越权行为是为了完成因先前行为而产生的法律义务,否则公司各成员都可以提起诉讼禁止该越权行为；第5项规定,除非公司通过普通决议加以免除,否则董事由于越权而对公司承担的责任仍然保留。
299 英国《1985年公司法》第283条规定要求每一公司都必须有秘书：((2006年公司法》将封闭公司和公开公司区分开来分别要求：第271条规定公开公司必须有公司秘书,第270条规定封闭公司不再要求必须有公司秘书。
300 《私营企业暂行条例实施办法》(1951年政务院财经委员会公布)第72条规定,对股份有限公司董事会通过的决议,“得推举一人或数人代表执行。”
301 参见柳经纬：《论法定代表人》,载《贵州大学学报(社会科学版)》2002年3月第2期,第14页。
302 《中外合资经营企业法实施条例》第37条规定：“董事长是合营企业的法定代表人。”
303 《民事诉讼法》(1982试行)第44条第2款规定：“企业事业单位、机关、团体可以作为民事诉讼当事人,由这些单位的主要负责人作为法定代表人”
304 最高人民法院《关于贯彻执行民事诉讼法(试行)若干问题的意见》(1984年)规定：“企业事业单位、机关、团体的法定代表人,应是该单位的正职负责人。没有正职负责人时,可以由副职负责人作为法定代表人。”
305 《民法通则》第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。”事实上,对于法定代表人的规定,《民事诉讼法》早于《民法通则》。
306 参见柳经纬：《论法定代表人》,载《贵州大学学报(社会科学版)》2002年3月第2期,第15页；王进生：《中国公司的法定代表人与交易安全保护》,载《立命馆法学》(日文版)1993年第2号,第228、240也,转引自王作全：《股份公司法定代表人制度探析》,载《青海民族学院学报(社会科学版)》1999年第3期,第62页。
307 如《民事诉讼法》第.49条、110条、148条规定,法人由其法定代表人进行诉讼；《票据法》第7条规定,法人机构签发的票据,在法人签章之外还必须加盖法定代表人或法定代表人授权的代理人的签章,否则该票据不发生效力；《公司法》第22条、79条规定,法定代表人是公司章程的法定必备记载事项。第45条、68条、113条分别对不同类型的公司作出同样规定：“董事长是公司的法定代表人”；第51条规定：“有限责任公司不设董事会的,执行董事为公司的法定代表人。”《中外合资经营企业法实施条例》第34条规定：“董事长是合营企业的法定代表人”；《全面所有制工业企业法》第45条规定：“厂长是企业的法定代表人。”另外在地方法规中对法定代表人也作出了类似的规定。
308 我国《公司法》(1993年)第45条规定,(有限责任公司)董事会设董事长一人,可以设副董事长一至二人；董事长为公司的法定代表人。第51条规定,有限责任公司,股东人数较少和规模较小的,可以设一名执行董事,不设董事会。有限责任公司不设董事会的,执行董事为公司的法定代表人。第68条规定,(国有独资公司)董事会设董事长一人,可以视需要设副董事长。董事长、副董事长,由国家授权投资的机构或者国家授权的部门从董事会成员中指定。董事长为公司的法定代表人。
309 我国《公司法》(1993年)第113条规定,(股份有限公司)董事会设董事长一人,可以设副董事长一至二人；董事长为公司的法定代表人。
310 详见方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突》,载《比较法研究》1999年第3、4期,第426页;涂一鸣：《国企“法定代表人”权力腐败现象的法律透视》,载《河南大学学报(社会科学版)》2001年7月底4期,第63页。
311 参见中国人民银行颁布的《贷款证管理办法》(1996)第6条第(二)项规定。
312 方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突》,载《比较法研究》1999年第3.4期,第426页。
313 参见中国人民银行颁布的《人民币单位存款管理办法》(1997)第10条
314 参见《票据法》第7条,中国人民银行颁布的《票据管理实施办法》(1997)第14、15、17条。
315 《民事诉讼法》第110条规定,起诉状应当记明法人名称、住所和法定代表人；第148条规定,上诉状的内容应当包括法人的名称及其法定代表人的姓名。
316 我国《公司法》第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。”
317 如国家工商行政管理局《关于变更公司法定代表人有关问题的答复》(工商企字[2000]第140号)认为,“不设董事会的有限责任公司更换法定代表人需要由股东会作出决议。原法定代表人(执行董事)’不能或者不履行职责,致使股东会不能依照法定程序召开的,可以由该公司出资最多或者持有最大股份表决权的股东(指单个股东)或其委派的代表召集和主持会议,依法作出决议。”
318 如国家工商行政管理局《关于企业法定代表人是否负有个人责任问题的答复》(工商企字[2002]第123号)认为,“企业逾期不接受年度检验,被工商行政管理机关依法吊销营业执照,该企业的法定代表人作为代表企业行使职权的负责人,未履行法定的职责,应负有个人责任。”
319 Allen v. Hugatt (1914) 30 T. L. R.73.
320 徐菁：《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年4月版,第45-46页。
321 张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版第415页。
322 胡长清：《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第112页。
323 如梁慧星教授指出：“中国民法基于法人本质采法人实在说中的组织体说的立场,则关于法人与其董事的关系,当然持代表说,其当然的结果,就是由法律明文规定法定代表人”。参见梁慧星：《民法总论》,法律出版社2001年版,第155页。
324 Cairns指出：“公共持股公司的董事……也仅仅是公司的代理人。……只要是代理人承担责任的地方,董事就应承担责任；只要是本人承担责任的地方,公司就应承担责任。”参见Ferguson v. Wilson (1866) L. R.2Ch.77.
325 如《联邦德国股份公司法》第78条规定,除非公司章程作相反规定,否则,全体董事会成员以集体代表公司而行为。
326 Henry R. Cheeseman:Business Law,2nd edition,Prentice Hall, Englewood Cliffs, New Jersey,1995,p644.
327 Lord Selborne认为,董事是公司钱财的受信托人,是为公司利益代表公司从事交易活动的代理人。See, G. E. Ry. v. Jurner (1872) L. R.8ch.245.
328 如：英国《1948年公司法》附表A第870条规定：“董事会可以行使公司法或本章程中未规定必须由公司股东大会行使的一切权利”。《美国修正标准商事公司法》第8.01(b)条规定,“公司所有的权利都应当由公司董事会行使,或者在公司董事会授权下行使,公司所有的商事活动和商事事务都应当在董事会的指导下进行管理,但是公司章程和股东的协议对此作出限制规定的除外”。
329 C. M. Schmitthoff,J. H. Thompson:Palmer's Company Law,21st edition,p528,pp574-575转引自张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第441--442页。
330 同上。
331 L. C. Gower Principles of Modern Company Law,4th edition,London Stevens & Sons,1979,pp 181-183.
332 张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第434页。
333 如英国《1985年公司法》第35A(1)规定,为了保护那些与公司善意从事交易的人,公司董事会或任何因为董事会的授权而代表公司行为的人所享有的约束公司的权利,应当被认为是免受公司章程所规定的限制条件影响的权利；第35A(2)规定,就第35A(1)条的目的而言所谓与公司交易的人,是指那些成为与公司所从事交易的一方当事人的人,或所为的任何其他行为；任何人,不应仅仅因为知悉某种行为是超出公司章程对董事的权利的限制而被认为是恶意行为；除非能够证明是恶意行为,否则,与公司董事会从事交易的人应当被认为是善意行为。对公司公共文件的推定通知问题,该法第711A(1)规定,任何人均不应仅仅因为被公司注册机构所保留的公共文件所披露的任何事项或公司将此种文件公开接受他人的查询而被认为已经知悉该文件所规定的内容。
334 如英国1948年《公司法》表A第80条规定,董事会可以行使公司法和本章程中未规定必须由公司股东会行使的一切权利。我国台湾地区《公司法》第202条规定,公司业务之执行,由董事会决定之；除本法或章程的规定,应由股东会决议之事项外,均的由董事会决议行之。
335 张安民：《公司债权人权益保护与我国公司法的完善》,载《中山大学学报》(社会科学版),1996年第2期,第76页。
336 C. M. Schmitthoff, J. H. Thompson:Palmer's Company Law,21st edition,p528.
337 张民安：《现代英美董事法律地位的新特点》,载《中外法学》1995年第4期,第78页。
338 Allen v. Hugatt (1914) 30T. L.R.73.
339 Allen v. Hugatt (1914) 30T. L.R.73.
340 Collen v. Wright (1856) 6E & B Exch. Ch.
341 越权无效原则仍为我国民商法所承认,如我国《民法通则》第42条规定,企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。第58条第一款第(一)项规定,无民事行为能力人实施的民事行为无效。《公司法》(1993)第11条第2款、第3款规定,公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记,可以变更其经营范围。
342 Clive M. Schmitthoff Kay and Georffrey K. Morse:Palmer's Company Law,22nd edition, London Stevens & Sons, p286.
343 Mahony v. East Holyford Mining Co. (1875) LR.7H. L.869.893.
344 Clive M. Schmitthoff,Mauroce Kay and Georffrey K. Morse:Palmer's Company Law, ibid,pp288-289
345 Jessel M. R. in Re Anglo-Danubian,etc,Co,(1875) L. R.20Eq.339.
346 Nacdougall v. Gardiner (1875) 1Ch. D. B.
347 (1843a) 2 Hare 461.
348 如在英国,一些公司“用最广泛的措辞阐述多目的性条款已成为惯例；它不仅包括公司最初组织的目的,还包括预料将来可能会进行的一些业务活动”,参见R.E.C.佩斯林,A.杰弗里斯：《英国公司法》第50页、54页。
349 R.E.C.佩斯林,A.杰弗里斯：《英国公司法》第50页、54页。
350 美国《修正标准商事公司法》第3.04(A)条规定：不得仅仅因为公司欠缺权利能力而对公司之行为提出无效之诉。
351 英国《1985年公司法》也规定,凡是公司董事所为的一切行为,即便已经超越了公司的经营范围,公司也要对善意第三人承担责任。
352 张民安：《论公司法上的越权行为原则》,载《法律科学》1995年第2期,第68页。
353 如德国公司法规定,“董事的行为即使超出了公司的宗旨范围,仍然对公司有约束力。英国《1972年欧洲共同体法案》第91(1)条规定：为了保护一个善意与公司从事交易的人,任何由公司董事会决议的交易,即便超出了公司组建大纲所规定的宗旨范围,对公司也仍有约束力。
358 我国台湾《公司法》第210条。
359 我国台湾《公司法》第213条规定,公司对董事的诉讼,应由公司监察人代表公司提起,股东会再另选代表人作为公司诉讼代表人参见诉讼。
360 K. R. Abbott:Company Law,D. P. Publications,1982,pp243-244.
361 (1843)2Hare 461.
362 Jerkins L. J. in Edward v. Halliwell (1950) 2 All. E. R.1064、1067.
363 张民安：《公司少数股东的法律救济》,载于《法制与社会发展》1995年第3期,第40页。
364 参见《日本商法典》第267条。
365 《加拿大商事公司法》第232条规定：原告可以向法庭申请许可,以公司名义或代表公司或公司的子公司提起诉讼。
366 《日本商法》第267条规定：股东可以为公司提起诉讼。
367 张民安：《公司少数股东的法律救济》,载于《法制与社会发展》1995年第3期,第41页。
368 我国《公司法》第152条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。
369 我国《公司法》第153条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人们法院提起诉讼。”
370 我国《公司法》(2005年)第183条规定,公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权10%以上的股东,可以请求人民法院解散公司。
371 美国《标准商事公司法》(1950年)第97条规定：如果股东提起诉讼并能证明董事的行为是不合法的、不公平的或者欺诈性的,或者公司的资产正在被滥用、浪费,则法庭可以下令解散公司,对公司予以清算。《丹麦公司法》也规定,被授权代表公司行为的人不得从事哪些显然以牺牲别的股东的利益而使某些股东获不当利益的行为,公司股东会也不能通过以牺牲某些人利益的方式而使别的股东获得不当利益的决议。否则,代表公司资本10%的股东可以申请法庭解散公司,法庭如果认为有必要的话,可以做出公司解散的裁决。
372 张民安：《论董事责任之免除》,载于《中山大学学报》(社会科学版)1995年增刊,第47页。
373 如《美国修正标准商事公司法》第8.31条规定,董事之责任可由董事会决议免除,但此种免除须以有利害关系的董事没有参加董事会表决,董事已向董事会就其有关的交易情况作出了完全的说明为发生效力的前提条件。
374 张民安：《现代英美董事法律地位的新特点》,载于《中外法学》,1995年第4期,第49页。
375 (1843a) 2 Hare 461.
376 张民安著：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2000年版第496-518页。
377 C. M. Schmitthoff,J. H. Thompson:Palmer's Company Law,21st edition,p528.
378 Robert.W. Hamittion:the Law of Corporations,West Publishing Company,pp311-312.
379 根据美国法学会《公司治理结构纲要》(The Corporate Government Project of the American Law)第4.01(A)规定,商事判断规则(原则)应具备以下条件：①董事的决议或行为是基于善意作出的；②董事在作出决议时没有违反对公司承担的忠实义务,没有与公司从事财产转移行为或签订其他合同等自我交易行为：③他意识到了他的商事判断所涉及的主旨,而该主旨使他完全有理由相信他依据具体情况所作的商事判断是完全适当的；④他完全相信,他的商事判断是为了公司的最好利益。上述四个条件缺一不可,否则,董事对公司的责任即不得基于该种规则(或原则)而免除。
380 Robert W. Hamittion:The Law of Corporations,West Publishing Company,pp311-312.
381 《美国德拉华州一般公司法》(the Delawre Genral Corporations Act)第102(B)(7)条规定,如果公司董事违反对公司承担的忠实义务,与公司从事自我交易；或者如果公司董事之失职或行为是非善意的,故意的不适行为,成为对法律的故意违反：或者如果公司董事从其行动中获取了任何形式的不当利益,则法官不得适用“商事判断规则(原则)”,董事应当对公司承担损害赔偿责任。
382 如在公司应当破产而由于董事或隐形董事(shadow directors)之缘故而未进入破产清算程序时,如果公司或者股东对公司董事提起诉讼要求公司董事承担责任,法庭在作出是否责令公司董事承担民事责任的决定时,要考虑到“特定的公司和特定的事业”以及公司在有关问题上的管理决议。参见Razeen Sappideen, Fiduciary Obligations to Corporate Creditions, The Journal of Business Law.No.4, July 1991,p388.
383 [加]布莱恩·R.柴芬斯著：《公司法：理论、机构和运作》,法律出版社2001年版,第674页。
384 传统公司法按照合同理论,认为对股东的保护、对董事和经理人的义务应适用以受托人责任为核心的一整套强制性规范,对其他利益相关者的保护可以使用非强制性规范；认为在公司里,股东是剩余请求权人,董事和经理人是剩余控制权人。参见徐菁：《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年4月版,第123页。
385 在普通法中,受托人责任包括代表人的注意义务和忠实义务。
386 Frank Easterbrook and Daniel Fischel, The Corporate Contract,89 Columbia Law Review,pp.1416-48 (Nov. 1989),p.1419.
387 德国学者卡尔·拉伦茨认为：“法律义务是法律制度的规范命令使人承担的一种特定的‘应为’”。参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册),法律出版社2003年版第266页。
388 龙卫球教授认为,“义务是主体须为给付的法律拘束；给付指一定行为,包括作为和不作为”。参见龙卫球：《民.法总论》,中国法制出版社2001年版第163页。史尚宽教授也认为,“义务,谓法律上应受一定作为或不作为之拘束,即不问自己意思如何,不得不履行之”。参见史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版第34页。
389 李永军：《民法总论》,法律出版社2006年版,第115页。
390 Gordon指出：“现在来看,公司法包括了规范公司内部治理结构的州成文法和普通法的受委托人责任。目前看主要是调整公司管理层与资本提供者(主要是股东)之间的关系”。参见Jeffrey N Gordon, The Mandatory Structure of Corporate Law,89 Columbia Law Review,pp.1549-98 (Nov.1989),p.1551转引自徐菁：《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年4月版,第44页。
391 徐菁：《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年4月版,第45页。
392 大陆法系国家公司立法多规定代表人与公司之间的委任关系,如《日本公司法》第330条规定,“股份公司与公司负责人及会记监察人之间的关系从有关委任的规定”；《德国民法典》第27条第3款规定,“对于董事会的业务执行准用第664条至670条关于委托的规定”；我国台湾地区《公司法》第192条也规定,“公司与董事间之关系,除本法另有规定外,依民法关于委任之规定”。英美国家大都通过判例对代理人的地位作出说明如公司机关、受信托人、代理人等,并不通过公司立法规定代理人的义务。
393 伯利与米恩斯研究将公司控制形式分为管理者控制、董事会控制、少数所有者控制、多数所有者控制、私人所有权控制和接管人控制等六类；其中管理者控制是指公司集中投票权不超过20%,以方便管理层征集投票权的公司控制形式。参见Adolf A. Berle and Gardiner C. Means,The Modern Corporation and Private Property,Transaction Publishers,New Brumswick (U.S.A.) and London (U.K.),P.109转引自徐菁：《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年4月版,第45页。
394 二十世纪三十年代,伯利与米恩斯研究发现,在美国管理层控制型公司占所统计的二百家最大非金融公司总数的44%,占总资产的58%。
395 R. Larner, Ownership and Control in 200 Largest Non-financial Corporations American Economic Review,vol.56,1969,pp.781-2.
396 John C. Coffee Jr.,No Exit?:Opting Out,the Contractual Theory of the Corporation,and the Special Case of Remedies,
53 Brooklyn Law Review,pp.919-74(Winter 1988); Lucian Arye Bebchuk,Limiting Contractual Freedom in Corporate Law:The Desirable Comstraint on Charter Amendment,102 Harvard Law Review,pp.1820-60 (1989).
397 Melvin Avon Eisenberg,The Structure of Corporate Law,89 Columbia Law Review,pp.1461-1525 (Nov.1989).
398 Jeffrey N.Gordon,The Mandatory Structure of Corporate Law,89 Columbia Law Review,pp.1549-98 (Nov.1989
399 赵旭东主编：《新公司法制度设计》,法律出版社2006年版第160页。
Kornhause认为信托理论所面临的不足直接源于观念冲突。参见Lewis A. Kornhause,The Nexus of Contracts Approach to Corporations:A Comment on Easterbrook and Fischel,89 Columbia Law Review,pp.1449-60 (Nov.1989).
401 参见Robert C. Clark, Corporate Law, Boston Toronto:Little, Brown & Company,(1986),p.141.
402 徐菁：《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年4月版,第47页。
403 Frank H. Easterbrook,and Daneil R. Fischel.1991. The Economic Structure of Corporate Law.Harvard University Press.P.92.转引自徐菁：《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年4月版,第47页。
404 如Fischel认为“那些为公司提供全部或部分资金的出资人虽然是风险承担者,但没有理由认为他们应当控制公司决策……因为他们可以通过分散投资来分散风险。”参见Daniel R. Fischel, The "Race to the Bottom"Revised: Reflections on Recent Developments in Delaware's Corporation Law,76 Northwesern University Law Review,pp.913-45 (Feb.1982),p.918.
405 纽约证券交易所前董事会主席兼首席执行官Richard Grasso因为薪酬丑闻与2003年9月17日被迫辞职。根据其薪酬计划,Richard Grasso到2007年退休之际,将获得1.88亿美元的收入,而其领导的纽约股票交易所2002年度的盈利仅为2810万元,Richard Grasso的总薪酬超过纽约交易所过去3年的盈利总和。
406 徐菁：《公司法的边界》,对外经济贸易大学出版社2006年4月版,第48页。
407 Frug,"The Ideology of Bureaucracy in American Law ",97 Harv. L.Rev.1277.1305 (1984)转引自[澳]吉尼弗·希尔著,程胜译：《股东面面观》(上),顾功耘主编：《公司法律评论》2002年卷,上海人民出版社2002年11月版,第101页、
408 Charitable Corporation v. Sutton (1742) 2 Atk 400. For use of the trust concept in 19th century U. S. case law,see Smith,supra n.27,at 277.301 ff.
409 See,for example,Ralph K Winter,Government and the Corporation 32-33 (1978); Sealy,supra n.50,at 83,86,89.
410 See,for example,State of South Austualia v. Marcus Clal (1996) 19 ACSR 606,644.
411 “注意义务”设计董事使用期专长的方式；“勤勉义务‘是指积极参与公司事务达到预期程度。See Demetra Arsalidou, "The Liability of Non-executive Directors for Negligent Omissions:A New Approach under Legislation"(2002), Company Lawyer,p.107.
412 “具有一定技能”是指董事用于履行其职能的某一方面的专门技术和特长,如工程技术。See A. L. Mackenzie, " A Company Directors'Obligations of Care and Skill"(1982),J of Business L,pp.460,461.
413 See The Rt Hon Lord Hoffmann, "The Fourth Annual Leonard Sainer Lecture:The Rt Hon Lord Hoffmann"(1997),Company Lawyer,pp.194,195.
414 澳大利亚公司法第232条第4款规定：“公司的职员在行使其权利、履行义务时,应当表现相当于合理人在公司的相似情况下将体现的的注意和勤勉。”
415 新西兰公司法第137条规定：“公司的董事在行使权利和履行义务时,必须尽到合理人在类似情况下将表现的注意、勤勉和能力。同时考虑下列情形(但不限于这些情形)：(a)公司的性质；(b)董事的具体职位及其所承担责任的性质。”
416 加拿大1985年商业公司法第122条(1)(b)款规定：“公司董事或者其他职员在行使权利履行义务时应该尽到一个合理谨慎的人在相似的情况下将行使的注意。勤勉和能力。”
417 参见澳大利亚公司法第232条；新西兰公司法第131、133、137条；加拿大商业公司法第122条。上述脚注29--32转引自林秀芹著：《独立董事过失责任的法律思考——兼评陆家豪案》,一文,载于[日]滨田道代、顾功耘主编：《公司治理：国际借鉴与制度设计》,北京大学出版社2005年7月版第84页。
418 赵旭东主编：《公司法学》(第二版),高等教育出版社2006年7月版,第410页。
419 [英]保罗·戴维斯著,樊云慧译：《英国公司法精要》,法律出版社2007年版,第165页。
420 主观标准的义务是指董事应表现出根据其实际拥有的知识和经验在相应情况下应有的注意程度和水平,并不需要达到一个客观的、合理的、称职的董事的水平。
421 客观标准的义务要求董事应表现出的注意、能力和勤勉应该相当于持有董事职位的“合理人”在相应情况下的水平,即董事的注意程度、技能水平和勤勉程度应相当于虚拟的“合理人”的水平,不论有关董事的实际知识和经验,即使某一董事因其特殊的知识和能力受到任命也是如此。如果董事的表现低于合理正常人可期待的水平,该董事的作为或不作为就构成了违反法定义务。克拉克主张,董事的义务应当适用客观标准。参见Byran Clark, "The Director's Duty of Skill and Care:Subjective,Objective or Both "(1999),Scots L Times,para239.
422 义务的主客观双重标准是指董事的行为同时受主观标准和客观标准的约束,即一方面,董事的行为适当与否必须根据处在相似地位的合理人的客观标准来判断；另一方面董事的行为必须根据其个人的技能、能力和经验来判断。对于主客观标准的理解,一种较为流行的观点认为：董事的客观标准是最低标准,而主管标准体现了最高标准。参见Re Produce Marketing Consortium Ltd (No.2) [19891 BCLC 520.
423 德国《股份法》第93条规定：“董事会成员应在其执行业务时,尽通常及认真的业务执行人之注意。”
425 周友苏著《新公司法论》,法律出版社2006年版第391页。
426 引自张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第450页。
427 如美国《公司治理原则》第4.01条(c)款规定：高级主管或者董事在作出一项商业判断时符合下列条件时,即履行了诚信义务：(1)与该商业判断的有关事项没有利益关系；(2)所知悉的有关商业判断的事项的范围是高级主管或董事在当时的情况下合理相信是恰当的；(3)理性的相信该商业判断时为公司最佳利益作出的。美国《示范公司法》第8.30条规定的董事的行为准则为：(a)董事会的所有成员在履行其职责时应：(1)善意行事；且(2)以合理的认为符合公司最大利益的方式行事。(b)董事会或者委员会成员在行使其决策职能或者监察职能时,应当以一名在类似情况下合理人所应有的谨慎来履行职责。第8.42条对高级职员的行为准则规定为：(a)高级职员在以高级职员的身份行事时应：(1)善意行事；(2)以担任类似职务的人在类似情况下所合理具有的谨慎行事：(3)采取其合理相信的符合公司最大利益的方式行事。
428 如我国证监会发布的《上市公司章程指引》第98条规定,代表人(1)应谨慎、认真、勤勉的行使公司赋予的权利,以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求,商业活动不超过营业执照规定的业务范围；(2)……；(3)及时了解公司业务经营管理状况。
429 张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第450页。
430 赵旭东主编：《公司法学》,高等教育出版社2006年第2版,第408页。
431 《日本公司法》第355条规定,董事必须遵守法令及章程和股东大会的决议,为股份公司忠实的执行其职务。第356条规定,董事在下列情况下,必须在股东大会上就交易披露重要事实,接受其承认：(1)董事拟为自己或第三人与属股份公司事业的部类进行交易时；(2)董事拟为自己或第三人与股份公司进行交易时；(3)股份公司拟保证董事的债务在以外的其他董事之间进行股份公司与该董事利益相反的交易时。
432 张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第465页。
433 L. S. Sealy,Cases and Msterials in Company Law,Butterworths,1985,p250引自张开平著：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第239页。
434 如美国《示范公司法》第8.06条对利益冲突交易范围中“与董事有关的人”界定为：董事的亲属、共同居住的人、一个信托或不动产及其实质受益人等。
435 赵旭东主编：《公司法学》,高等教育出版社2006年7月版,第409页。
436 张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第465页。
437 我国2005年《公司法》第149条规定,董事、高级职员未经股东会或股东大会同意,不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
438 如我国台湾《公司法》第209条规定：董事为自己或他人为属于公司营业范围内之行为,应对股东会说明其行为之重要内容并取得其许可。
439 如美国法律研究院颁布的《公司治理原则：分析与建议》第五部分第5.06条规定：董事或高级主管不得从事与公司相竞争的活动而为自己谋取金钱利益,除非：①这种竞争给公司带来的合理的可以预见的损害,要小于公司从这种竞争中可能获得的合理利益,或者这种竞争不会给公司带来合理的可以预见的损害：②这种竞争已经获得事前授权；或者,进行了有关利益冲突和竞争的披露之后,经过了无利益冲突的董事的批准；或者,对于不担任董事的高级主管而言,经过该高级主管的无利益冲突的上级以满足商业判断规则之标准的方式的授权；③这种竞争已经获得利益冲突的股东的事前授权;或者经披露后批准,而且股东的行为并不构成浪费公司财产。参见楼建波等译：《公司治理原则：分析与建议》,法律出版社2006年版第349页。
440 赵旭东主编：《公司法学》,高等教育出版社2006年7月版,第409页。
441 张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第466页。
442 我国《公司法》第149条规定,董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意,不得利用职务便利为自己或他入谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
443 参见赵旭东主编：《公司法学》,高等教育出版社2006年7月版,第409页。
444 张开平著：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第270--274页。
445 参见张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第466页。
446如果公司代理人从自己的公司所发行的股票中获利,即便此种获利是善意的,他们亦应就其利益对公司承担说明义务。参见Regal (Hasting) Ltd. v. Gulliver (1942)1 AIIE. R.378.
447 See Regal (Hasting) Ltd. v. Gulliver (1942)1 AIIE. R.378.
448 See Parkdr v. lewis (1873) 8Ch. App.1035.
449 See Mayor of Salford v. Lever (1891) 1Q. B.168.
450 有学者认为：“无论是有偿代理人还是无偿代理人,都对被代理人负有技能、注意及勤勉义务”,“英美法系都确认代理人对被代理人负有受托信义义务,”即忠实义务。参见徐海燕著：《英美代理法研究》,法律出版社2000年版,第189页、204页。
451 [日]大偶健一郎：《公司法概论》,第125页。
452 如日本学者认为：“忠实义务就是公司法对抽象的善管义务的具体化。换言之,公司法关于忠实义务的规定是详细说明善管义务的精神。”参见[日]星川长七：《取缔役的善管义务和忠实义务》,载《商法争点》(第2版),有斐阁1983年版,第118一119页。
453 王保树：《股份有限公司的董事和董事会》,载于《外国法译评》,1994年第1期,第10页。
454 See J. G. Shepherd:The Law of Fiduciaries,The Carwell Compairy Limited Torouto Canacla,1981,p49.
455 同71。
456 张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第461-462页。
457 Muir R. G. Duties Arising Outside of Fiduciary Relationship (1964) Aita. L. Rew359,p360转引自张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第462页。
458 [日]末永敏和著：《现代日本公司法》,人民法院出版社2000版,第146-147页。
459 Performing Right Society Ltd v. Ciry Theatrical Syndicate Ltd [1924] IK. B. I. C. A; Mancetter Developments Ltd v. Garmanson Ltd [1986] I All E. R.449.
440 Mentmore Manufacturing Co. v. National Merchandise Manufacturing Co. [1978] 89 D.L. R.195 (Fed.CA).
461 [1964] A. C.465,HL.
462 A.Borrowdale:Liability of Directors in Tort-Developments in New Zealand, The Journal of Business Law,No.1,1998,p96.转引自张民安著：《公司的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第467页。
463 赵旭东主编：《公司法学》(第二版),高等教育出版社2006年7月版第411页。
464 沈宗灵主编：《法理学》,北京大学出版社2000年版,第504-505页。
465 曾世雄著：《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第3页。
466 Dartmouth College v. Woodward 17U. S.518 (1819).
467 英美判例法将董事机关理论作为强加公司对董事的侵权行为负责的首次判例出现在20世纪20年代,即Lennard'sCarrying Carrying Company v.Asiatic Petroleum Company Ltd⑧一案。在此案中,Asiatic Petroleum公司对Lennard'sCarrying公司提起讼诉,要求它承担由于海船汽油着火所导致损失的赔偿责任。Lennard根据《1894年船舶运输法》The Merchant Shinping Art 1894)第502条规定认为自己不承担责任,根据该条,除非某种损害是其实际过失和有关的行为造成的,否则,英国商船不承担赔偿责任。在这案件中,公司认为Lennard先生为公司的管理性董事(managingdirector),应承担赔偿责任,而公司则不应对对方承担责任。法庭认为公司董事会、公司管理性董事以及公司其它高级职员,共同分享公司的主要管理权,是公司的机关,因此,他们的过失即为公司本身的过失,因此,公司应就其董事的过失承担法律责任。在作出此种判决时,J.Viscount指出：“公司是法律抽象的产物。它既没有自己的思维和大脑(mind),也没有自己的身体(body)。它所实际从事的行为的实施和指导也因此而必须通过那些就某些目的而言被称之为代理人而实际上是公司的思维和大脑的人来进行。而这些人实际上就是公司人格的自我(ego)和中心(center)公司管理性董事的过错和因此而造成他人损害之因果关系的相对性并不仅仅是公司对他们的行为承担法律责任的雇员或代理人的过错或相关性,而是那些公司对他们的行为承担法律责任的人的过错或相对性,因为,这些人的行为就是公司本身的行为。”此后,英美判例法将Viscont在Director Of Public Prosecutions v. Sussex Contractors Ltd-一案中,Lord Macnaghten指出：“如果那些在自己的代理权限范围内行为的公司的代理人在代表公司时发布了他知道是虚假的文件,并且意图以此虚假的文件去欺骗他人的话,那么,他对此虚假文件的了解和此欺骗他人的意图必须被看作是公司对此文件的了解和公司以此欺骗他人的意图。”因为,在此种情况下,“公司董事会是公司的大脑,并且也仅仅是公司的大脑,它就是公司本身,公司仅可通过他们来从事活动”。转引自张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版第469-467页。
468 如梁慧星教授认为：所谓法人的侵权行为能力亦称法人的民事责任能力,系指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格。参见梁慧星著：《民法总论》,法律出版社1996年版,第132页。
469 张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版第472页。
470 大陆法系国家民法对法人的侵权行为能力都有明确的规定,如《日本商法典》第44条规定,法人对于其董事或其他代理人因执行职务对他人所加的损害,负赔偿责任。《德国民法典》第31条规定,社团对于董事会、董事会中的某一成员或依章程任命的其他代理人由于执行属于权限内的事务而导致的侵权损害,对第三人负赔偿的责任。我国民法对法人的侵权行为能力亦有规定,即《民法通则》之第43条规定。正如梁慧星教授所指出的“我国民法关于法人本质既采组织体说,当然也应承认法人有民事责任能力。”
471 如《日本商法》第266条规定,董事执行其职务有恶意或重大过失时,对第三人也负连带损害赔偿责任。我国台湾地区《公司法》第23条也规定：公司负责人对于业务之执行,如有违反法令致他人受有损害时,对他人应与公司连带负赔偿责任。
472 参见梁宇贤：《公司法论》,台湾三民书局1981年版,第79页：张国健：《商事法论》,台湾三民书局1981年版,第126页。
473 Clive M. Schmitthoff and James H. Thompson:Palmer's Company Law,21st edition,London Stevens & Sons Limited, 1968,p572.
474 Clive M. Schmitthoff and James H. Thompson,ibid,p572.
475 佟柔主编：《民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第165页。
476 如王卫国认为,民事责任可以分为两大类：即补救性民事责任和惩戒性民事责任。补救性民事责任主要包括损害赔偿、慰藉金、强制行为(如返还原物、恢复原状、停止侵害、恢复名誉等)：惩戒性民事责任包括罚款、民事惩役、具结悔过。参见王卫国著：《过错责任原则：第三次勃兴》,中国法制出版社2000年版,第190-193页。
477 对公司法已有明确规定的,适用公司法而不适用民法。如《日本商法》第266条和我国台湾地区《公司法》第23条对代表人民事责任的承担都有明确规定,不再适用民法。
478 张龙文：《论董事之责任》,载林咏荣主编：《商事法论文选集》(上册),台湾五南图书出版公司1985年版,第144页。
479 过失侵权责任制度之产生同英美普通法的令状制度有很大的关系。由于古老的令状制度(old writs)每时每刻给侵权受害人所提供的损害救济制度反映了英美法对各种不同形式的损害和各种模式的伤害的零碎的认可,在此过程中,某些形式的损害和某些模式的伤害获得了某些特殊的名称,诸如侮辱(assault)、殴打(batte)、欺骗(deceit)等,但大量的侵害行为和伤害行为则没有取得特定的名称。在最初,对他人的无意伤害(careless infliction Of harm)在此种伤害是直接进行的时候,则以侵害之诉(trespass)予以法律上的救济。如果伤害是间接所致,则根据既定判例之诉(actions on thecase)予以救济。到了1833年,一个宣称自己是无意的原告被允许提起诉讼,要求他人对自己承担赔偿责任,即使其损害由侵害人直接导致的。此后,为了归类和方便起见,人们将所有因为无意的侵害行为所导致的侵权损害归类在过失的侵权项下,从而形成了英美普通法中的“过失”侵权责任制度。
480 Derek French,Stephen W. Mayson & Christopher L. Ryan,Company Law,2007-2008 Edition,Oxford University Press,2007,p441.
481 [1992]2N.2L.R.517.
482 Eg:G. H. L. Fridman:Personal Tort Liability of Company? Directors, (1992) 5 Canterbary Law Review 41
483 参见徐海燕著：《英美代理法研究》,法律出版社2000年版,第190页,第216页。
484 如德国《股份法》第88条第2款规定,“一名董事会成员违背此种禁止的(指‘竞业禁止’),公司可以请求损害赔偿”第93条第2款规定,“违背其义务(指‘注意义务’)的董事会成员,作为连带债务人对公司负有赔偿由此发生的损害赔偿的义务。”《日本公司法》第423条第1款规定,“董事、会计参与、监事、执行官或会计监察人懈怠其任务时,对股份公司承担损害赔偿责任。”我国台湾《公司法》第23条规定,“公司负责人应忠实执行业务并尽善良管理人之注意义务,如有违反致公司受有损害者,负损害赔偿责任。”我国《公司法》第150条也明确规定,“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。
485 英美法坚持“没有损害就没有赔偿“的原则,当违约没有造成损失时,即使契约约定的违约金也会被视为惩罚性条款而归于无效。参见李永军著：《合同法》,法律出版社2004年版,第668页。
486 赵旭东主编：《公司法学》(第二版),高等教育出版社2006年7月版,第412页。
487 德国《股份法》第93条第2款规定,“对其是否已尽通常及认真的义务执行人之注意有争议的,其负担举证责任。”德国学者也认为该条款规定的董事的过程推定原则。参见[德]托马斯·莱赛尔。吕迪格·法伊尔著,高旭军等译：《德国资合公司法》,法律出版社2005年版,第158页。
488 《日本公司法》第423条规定,董事执行官懈怠其任务给公司造成损失时,对公司承担赔偿责任。参见[日]江头宪治郎：《株式会社法》,有斐阁2006年版,第421页。
489 我国《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”
490 我国台湾《公司法》第23条规定,代表人董事违反注意义务之归责原则应为无过失责任原则。
491 Donoghuev. Stevenson [1932]A. C.562; Lochgelly Iron and Coal Co. v. M'Mullan [1934] A. C.1,25;Scruttons Ltd v. Midland Silicones Ltd [1962] A. C.446.484.
492 Williams v. Holland (1833) 2L. J. C. P (N. S.) 190.
493 Cleak &. Holland on Torts.,15th edition,London Sweet & Maxwell 1982,p364转引自张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第477页。
494 张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第477页。
495 [英]保罗·W·戴维斯著,樊云慧译：《英国公司法精要》,法律出版社2007年版,第167页。
496 参见王文宇：《公司法论》,中国政法大学出版社2004年版第109-110页。
499 reeman and Lockyer v. Buckburst Park Properties Ltd (1964) 2 QB 480.
500 如《日本民法典》第44条第1款规定,法人对于理事(公司中的董事)及其他代理人因执行其职务给他人造成的损害,负赔偿责任。《德国民法典》第31条规定,“对于董事会、一名董事会成员或者一名合法任命的代理人由于执行属于权限以内的事务,发生应负损害赔偿责任的行为,致使第三人受到损害时,社团应负赔偿责任。”法国民法第1382条,瑞士民法第55条、我国台湾民法第28条的规定与德、日类似。我国《民法通则》第43条规定,“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”,显然也承认了代表入侵权应由公司承担责任。
501 替代责任规则在Heatons Transport (St Helens) Ltd v. TGWU一案中所确定。在该案中上议院主张代理人行为的替代责任原则与雇主对雇工的替代责任一样广泛。在公司法背景下,这个问题没有原本表现的那么重要,因为几乎所有的那些有权代表公司签约的人也是公司的雇工。(1972)All ER 101,109。参见[英]保罗·w·戴维斯著,樊云慧译：《英国公司法精要》,法律出版社2007年版,第52页。
502 [英]保罗·w·戴维斯著,樊云慧译：《英国公司法精要》,法律出版社2007年版,第52页。
503 这些判例包括Lennard's Carrying Co. v Asiatic Petroleum Co. Ltd (1915)A.C.705,H.L(判决公司承担管理性董事引起的损害责任)Moore v I BRESLER Ltd (1944) 2 All ER 515 (公司对总经理的行为承担责任)Dpp v Kent and Contractors (1944) 1KB 146 (公司对销售经理的行为承担责任)Panorma Development v Fideless Furnishing Fabrics All ER 16 CA(公司对公司秘书的行为承担责任)。参见张民安著：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年版第39页。
504 [英]保罗·w·戴维斯著,樊云慧译：《英国公司法精要》,法律出版社2007年版,第53-54页。
505 如果公司代理人从自己的公司所发行的股票中获利,即便此种获利是善意的,他们亦应就其利益对公司承担说明义务。参见Regal (Hasting) Ltd. v. Gulliver (1942)1 AIIE. R.378.
506 法定责任说认为,代表人作为公司的代表机关,其行为效果通常由公司承担,即使代表人的代表行为使第三人收到损害；如果没有法律的特别规定,代表人无须对第三人承担责任。参见王保树：《股份有限公司的董事和董事会》,载于《外国法译评》1994年期第1期。
507 日本多数学者和判例也主张代表人对第三人的责任是为保护第三人而规定的特别法定责任。参见[日]末永敏和著,金洪玉译：《现代日本公司法》,人民法院出版社2000年版,第160页。《日本公司法》第429条第1款规定：公司负责人等就执行期职务有恶意或者重大过失时,该公司负责人等承担赔偿由此给第三人造成损害的责任。
508 我国台湾学者认为基于台湾《公司法》第23条规定,公司代表人对第三人承担的责任为民法第28条规定的法人侵权责任意外的饿特别法定责任。参见柯芳枝著：《公司法论》,中国政法大学出版社2004年版,第267页。我国台湾《公司法》第23条第2款规定,公司负责人对于公司业务之执行,如有违反法令致他人受有损害时,对他人应与公司负连带赔偿之责。
509 对特别侵权说,韩国学者李哲松认为,“将董事责任视为商法特别认可的责任时,可以脱离侵权行为法的束缚,圆满地说明董事与第三人的关系。”[韩]李哲松著,吴日焕译：《韩国公司法》,中国政法大学出版社2000年版,第495页。《韩国商法》第401条第1款规定：董事因恶意或者重大过失有怠于其任务时,该董事应对第三人承担连带损害赔偿责任。
510 张民安著：《董事对公司债权人承担的侵权责任》,载于《法制与社会发展》2000年第4期。
511 与其他国家的法定责任不同,德国《股份法》和《有限责任公司法》没有固定代表人对第三人的损害赔偿责任；而是依据一般法律代表人有下列情形时可能对第三人承担个人赔偿责任：：(1)合同中规定了董事对第三人负有共同清偿的义务或者承担了担保义务；(2)他们的行为符合了法律表象责任的构成要件；(3)在董事签订合同的同时,犯有过失错误；(4)董事必须承担公开信息中的虚假陈述责任。参见[德]托马斯·莱赛尔。吕迪格·法伊尔著,高旭军等译：《德国资合公司法》,法律出版社2005年版,第172页。
512 Clive M. Schmitthoff and James H. Thompson:Palmer's Company Law,21st edition,London Stevens & Sons Limited,1968,p572.
513 Clive M. Schmitthoff and James H. Thompson,ibid,p572转引自张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版第473-474页。
514 [英]保罗·W·戴维斯著,樊云慧译：《英国公司法精要》,法律出版社2007年版,第55页。
515 刘俊海：《股东权法律保护概念》,人民法院出版社1995年版,第191页。
516 张龙文：《论董事之责任》,载林咏荣主编：《商事法论文选集》(上册),台湾五南图书出版公司1985年版,第144页。
517 张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第480页。
518 Der Lord Wright in Lochgelly Iron and Coal Co. v. M'Mullen [1934] A. C.I,25.
519 Clerk &.Lindsell,ibid,p365.转引自张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第480页。
520 张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第480页。
521 但是,英国上议院在Derryv.Peek一案中认为,‘作出导致他人经济损失的过失误述,并不是欺骗；英国上诉法院此后在Le Lievre v.Gould一案中,明确认为,因他人过失误述而遭受经济上的损失者,不能以过失侵权为由而提起赔偿之诉。此后,大部分英美判例均否认过失误述为一种可予起诉的过失侵权。20世纪30年代以后,特别是20世纪60年代以后,为对那些因他人的错误陈述而遭受经济上的损失的人提供保护,英国上议院在Hedley Byrne &Co.Ltd v.Heller and Parher一案中,否决了先前在Derry v.Peek一案中所作的判决,认可了因他人误述而遭受损失的人提起的过失侵权损害赔偿诉讼。自此以后,过失侵权对欺诈和过失陈述均有适用。此种理论适用于公司董事的最近案例是新西兰上诉法院所作的判例即‘Trevor Ivory Ltd v.Pnderson,在该案中,原告与Ivory先生订立契约,规定由Ivory先生为原告的草莓果园的管理提供专家意见。Ivory先生当时正是Trevor Ivory Ltd公司唯一的负责人。法院认为,由于契约是原告与Ivory先生所在公司订立的,因此,原告Ivory个人没有契约关系。然而,原告之所以与Trevor Ivory Ltd公司订立此种服务契约,其重要的和关键的一点是为了得到Ivory本人的专家经验,为原告提供专业服务。在对果园进行杀虫剂喷射问题上,Ivory提供了有过失的意见(negligent advice),结果使草莓全部死亡。原告分别将公司和Ivorv作为第一被告和第二被告而予起诉,对公司之诉讼律立在契约基础上。而对Ivory的诉讼则建立在侵权基础上。初审法院之法官责令公司和Ivory承担法律责任。在Ivory承担责任的情形,其法律责任是建立在侵权注意义务承担的基础上。然而,新西兰上诉法院完全撤销了初审法院让Ivory承担个人责任的判决。法官们认为,Ivory没有预料到他应就其本人提供的意见承担责任,他的意图显然是通过公司的这一媒介而对原告提供服务。然而,新西兰上诉法院在此案中的判决遭到学者的反对。学者认为,新西兰上诉法院在Ivory一案中对公司法原则表现出了过份的尊重。Fridman指出：“因为法律目前以各种方法对同一当事人所为的同一行为强加拓展的责任或多重义务,因此,很难发现为什么在那些一人公司或类似性质的公司仅有1名董事或主要董事的情况下,法律不接受这样的观点所有情形而不仅仅是在某些特殊的情形,那些代表公司履行公司承担的契约性义务的人亦对其履行此种义务的顾客承担注意义务。”在Ivory一案中,虽然新西兰上诉法院的Hardie Boys法官不同意以过失侵权责任制度强制Ivory承担个人责任,但是;他认为,董事或公司雇员如果具体对某种行为或活动实施控制的话,则他可能对因此而造成的损害承担个人责任,在Ivory一案中,如果Ivory本人对果园施药并使果树死去,则他本人应承担个人责任。J.Hardie Boy一指出：“董事对公司行为或活动所施加的控制的程度同董事承担的个人责任是相关的,此种关联性提供了其个人的粗心大意是否是造成第三人损害的原因的检验标准,以便决定他是否要对第三人承担注意义务。在这方面,董事与公司总经理或其他地位更低的雇员是没有什么区别的。他们每个人均承担了注意义务,他们均对他代表公司与之从事交易的人和那些公司在他对之予以控制的交易方面与之从事交易的人承担此种义务。”依照Hardie Boys法官的观点；责令董事与公司一起对董事的过失侵权承担责任,除了要满足损害与过失行为之近因和董事的可预见性要件以外,尚要求董事对导致公司债权人损害的行为或活动现实地加以控制,’否则,董事即不承担个人责任。应当指出,Hardie Boys的观点同英美学者的观点相悖。Clive M.Schimitthoff和James H.Thompson指出：“然而,在公司实施侵权行为时,董事并不仅仪因为他在此时具有公司董事的身份而使他本人承担个人责任。然而,董事本人即便没有实施侵权行为,如果他批准、授权或指导并促使公司实施了某种侵权行为,则即使他没有意识到他所批准授权的行为是侵权行为或不关心其行为是否是侵权行为,他个人亦应对侵权行为的受害人承担法律责任。”转引自张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第481-483页。
522 《法国商法典》第225--251条规定,“公司董事与总经理,对违反适用股份有限公司的法律与法规的规定,违反公司章程以及对其在管理中的出现的过错,视情况向公司或第三人,承担个人或者连带责任。”此外,第225.255条规定,“在适用有关契约裁判重整与裁判清算的第六卷第二编的规定开始实施裁判重整或者裁判清算的情况下,这些规定所指的人得对公司的负债承担责任,并按这些规定所确定的条件,受到有关禁止权利与丧失权利的约束。”有限责任公司部分也作出了类似的规定。
523 韩国学者认为,既然代表人对第三人的责任属于法定责任,只要代表人的故意或重大过失与第三人的损害之间存在因果关系,就无需限制责任范围。参见[韩]李哲松著,吴日焕译：《韩国公司法》,中国政法大学出版社2000年版,第497页。
524 张民安著：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第392页。
525 赵旭东主编：《公司法学》,高等教育出版社2006年版,第413页。
526 参见黄辉：《股东派生诉讼制度研究》,载于《商事法论集》(第七卷0,法律出版社2002年12月第1版,第343页。
527 美国1881年制定的公平规则94规定：少数股东在为公司提起派生诉讼时必须首先向公司所有的股东提出正式请求,要求他们对致害人提起诉讼;如果该请求无效,则应对董事会提出正式请求,要求他们代表公司对致害人提起诉讼；如果董事会亦不向法院诉请追究致害人责任的,则少数股东可以为公司提起诉讼。
528 参见德国《民法》第26条,日本《民法》第53条,我国台湾地区“民法”第27条。
529 公司法上所说的“三权分立”是指股东会、董事会各司其职,相互制约,相互监督。参见顾功耘主编：《公司法》,北京大学出版社1999年版,第19页。
530 方流芳：《关于公司行为能力的几个法律问题》,载于《比较法研究》1994年第3/4期。
532 有学者提出我国《合同法》第50条规定的：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”内容,认为属于表见代表的规定。从该规定的内容来看,这条规定主要在于对法定代表人越权行为的效力认定问题,即公司对其法定代表人权限的限制不得对抗善意第三人,而不属于善意第三人将未取得代表权的代表人误认为其拥有代表权并与其发生缔结法律关系的表见代表情形。
533 张民安：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第453页。
534 我国2005年《公司法》第149条第(五)项规定,董事、高级管理人员不得有下列行为：“(一)……；(五)未经股东会或股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务：……”
535 “所谓目前利益标准,是指如果董事面临的机会是公司目前对其享有利益的机会,则该机会为公司机会。所谓经营范围机会,是指如果某一商事机会为公司营业范围所涵盖、所包含或接近营业范围,即为公司的商事机会。所谓公平标准,是指如果董事利用某一商事机会不符合公平原则的要求,则该机会属于公司机会。所谓权力滥用标准,是指如果公司董事利益的机会同公司权力滥用有关,则所利用的公司机会属于公司机会。”参见张民安：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第423-424页。
536 Robert W. Hamilton:The Law of Corporations,West Publishing Company,p334转引自张民安：《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月版,第424页。
537 如我国2005年《公司法》第二十三条规定：设立有限责任公司,应当具备下列条件：(一)……：(三)股东共同制定公司章程；……。第二十五条规定：有限责任公司章程应当载明下列事项：(一)公司名称和住所；……；(七)公司法定代表人；第七十七条设立股份有限公司,应当具备下列条件：(一)……：(四)发起人制订公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过；……。第八十二条股份有限公司章程应当载明下列事项：(一)公司名称和住所；……；(七)公司法定代表人：……。
538 我国2005年《公司法》第一百八十四条公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。第一百八十五条清算组在清算期间行使下列职权：(一)清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;(二)通知、公告债权人；(三)处理与清算有关的公司未了结的业务；(四)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；(五)清理债权、债务：(六)处理公司清偿债务后的剩余财产：(七)代表公司参与民事诉讼活动。
539 这方面的典型事例有上海延中饮用水有限公司诉上海延中实业股份有限公司、上海碧纯贸易发展有限公、上海新延中饮料公司案。
542 美国公司专家Genn教授曾指出,董事会制度的价值在于以“商议”(consultation)、“评议”(collaboration)及“集体判断”(collective-judgement)的方式作出有利于公司业务执行的决定。转引自涂一鸣：《国企“法定代表人”权力腐败现象的法律透视》,载《河南大学学报(社会科学版)》2001年7月第4期,第64页。
543 方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权利和利益冲突》,载于《比较法研究》1999年第3期。
544 柳经纬：《论法定代表人——以公司法人为中心》,载于顾功耘主编：《公司法律评论》(2002年卷),上海人民出版社2002年11月版,第68页；
545 徐彦冰：《论法定代表人制度的弊端及其完善》,载于[日]滨田道代、顾功耘主编：《公司治理：国际借鉴与制度设计》,北京大学出版社2005年7月版,第128页。
546 参见顾功耘：《公司法修改应解决若干实际问题》,载郭峰、王坚主编：《公司法修改纵横谈》,法律出版社2000年版,第60页。
547 徐彦冰：《论法定代表人制度的弊端及其完善》,载于[日]滨田道代、顾功耘主编：《公司治理：国际借鉴与制度设计》,北京大学出版社2005年7月版,第129页。
548 如《日本公司法》第386条规定,设置监事公司与董事之间的诉讼中,监事代表公司：第408条规定,设置委员会公司在与追究执行官或者董事责任的诉讼中,监查委员会代表公司。德国《股份法》第112条规定,“监事会在诉讼上和在诉讼外,对董事会的成员代表公司。”我国台湾《公司法》第213条则规定,“公司与董事间诉讼,除法律另有规定外,由监察人代表公司,股东会亦得另选代表公司为诉讼之人。”
549 我国《公司法》第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼：监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
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