亲属法的伦理性及其限度研究

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英文题名：Research on Ethics and Its Limits of Domestic Relations Law 作者：曹贤信 论文级别：博士 学科专业名称：民商法学 中文关键词：亲属法 ; 伦理性 ; 实质伦理 ; 形式伦理 ; 立法限度 英文关键词：Domestic Relations Law ; Ethical Nature ; Substantive Ethics ; Formal 英文关键词：Ethics ; Legislative Limits 学位年度：2011 导师：陈苇 学科代码：030105 学位授予单位：西南政法大学 论文提交日期：2011-03-31

摘要

法律与道德的关系是法哲学上的永恒主题和难解之谜，其理论魅力和实践价值在中国法治进程中日益凸显。在我国确立法治立国之举和强调法律至上的今天，如何理性审视并严格把握法律与道德的限度关系，充分发挥各自的独特功能，是我国现阶段立法必须谨慎处理的一对重要关系。当然，本文并不拟从宏观上来野心勃勃地论辩这一法哲学问题，而是从亲属法与婚姻家庭伦理的关系问题这一独特视角来加以探讨。应当看到，婚姻家庭是否具有伦理性与亲属法是否具有伦理性是两个不同的命题。但这两个命题所统摄的“伦理性”的交集在哪里？范围和程度又如何？职是之故，我们必须在厘清亲属法与婚姻家庭伦理之关联的基础上，区分法律道德化与道德法律化之间的限度，并针对亲属法所内含的伦理类型提出立法标准及立法规则，以实现对婚姻家庭关系的良法之治。对于亲属法与婚姻家庭伦理关系这一具体法哲学问题的探讨，虽然远不及宏观论辩那么棘手，但法律与道德限度之迷思仍是本文必须面对且必须解决的最大难题。总的来说，对亲属法与婚姻家庭伦理之关系这一具体法哲学问题的探讨，要比宏观上思考法律与道德的关系，更具理论意义和实践价值。
     除导论外，本文分上下两篇，每篇各三章。上篇（第一章至第三章）提出“亲属法伦理性的描述性命题”，拟以“亲属法伦理性之实然面向”为主题，试图对该命题所含的亲属法“是不是”具有伦理性以及如何体现伦理性的问题作出回答，即旨在描述现行亲属法的伦理本质、伦理价值、伦理规范等实存状态。下篇（第四章至第六章）提出“亲属法伦理性的评价性命题”，拟以“亲属法伦理性之应然面向”为主题，试图对该命题所含的亲属法“应当不应当”具有伦理性以及“应当怎样”具有伦理性的问题进行评价和论证，即旨在判断亲属法伦理性的妥当性及评价亲属立法的伦理限度。
     第一章探讨亲属法的伦理基础。本文首先必须回答的问题是：民众为什么要遵守现行亲属法？现行亲属法的效力和权威源于何处？因此，厘清亲属法与婚姻家庭伦理的共同的出发点源于何处是回答这些问题的关键。虽然亲属法的伦理性与婚姻家庭伦理不具有同质性，但二者在价值目标内涵、行为规范等方面存在着某种程度的同构性。如果纯粹以婚姻家庭伦理分析亲属法的伦理性，一般只能很好地说明这些规则是如何维持的，却无法解释这些规则是如何产生的，更无法解释亲属法正当性的根源。而从人性与道德的关系这一伦理学基本范畴着手分析，考察婚姻家庭伦理的产生机理，则有利于厘清亲属法与婚姻家庭伦理二者之间的共同的、原初的出发点和对象。人性乃人生而固有的普遍属性，涵盖“人的动物性”和“人的特性”两重性，统摄人的生理需要和精神需要这两个层次。任何一种可以称为“婚姻”的两性关系形式，总是与某种或某些“禁忌”联系在一起。无禁忌便无婚姻，更无婚姻伦理。婚姻伦理虽以规范人的动物性的性禁忌为基础，以规范体现包括情感、意识在内的人的特性的性禁忌为最终目的，但其内涵已远非性禁忌本身。无论社会如何变迁，只要还存在着由两性构成的人类，就会有人类对“性爱”精神的不懈追求，因而使得这种规范“人的特性”的婚姻伦理才具有文化传承性。对于家庭而言，与人性两重性相对应的是其生物目的和社会目的。家庭伦理是规范人类自身生产的行为的需要，是使夫妻性结合的利益与家庭利益相一致的决定因素。家庭成员的关系全都由一种道德观念组成的义务之网加以严密规定，家庭伦理难免会强加给亲属间一些强制性的道德义务，而这正是道德法则的特征所在。因此，婚姻家庭伦理是规制人性两重性的必然和必要。然而亲属法又在何种程度上体现或蕴涵以人性为基础的婚姻家庭伦理呢？只有基于婚姻家庭伦理上的正当性才是亲属法正当性的本源含义，而提供这种正当性的恰恰是根植于人性深处的一种理性本能。亲属法的正当性来源于婚姻家庭伦理的人性基础。质言之，人性基础是亲属法伦理正当性的逻辑起点。亲属法的伦理正当性深层论证既不能仅从抽象层面寻求实质正义，也不能仅从具体层面诠释形式正义，而是两者的结合。因此，很重要的一点是要处理亲属法自身的及其伦理性中的形式和实质问题。
     第二章探讨亲属法的实质伦理。亲属法的实质伦理是由不同层次的范畴构成的，主要为两大类别：一是亲属法的伦理价值，其又可分为高值价值（伦理价值取向，即正义目标）和低值价值（伦理价值体系，即正义要素）这两个层次；二是亲属法的伦理原则亲属法的伦理价值和伦理原则涉及到的是其存在的真正根据，也就是亲属法的伦理正当性。亲属法的这种真正根据是支撑和确证亲属法是否具有“合理性”与“合法性”的终极性原因。亲属法的正义目标就是在满足个体生理需要和精神需要，满足家庭的生物目的和社会目的的需要的同时，维续婚姻家庭生活所必需并达致个体幸福与家庭和谐的理想状态。亲属法正义目标的实现离不开其本身所具有的实体价值（即实质正义要素）和秩序价值（即形式正义要素）的支撑，而此两大类价值即构成了亲属法的伦理价值体系。亲属法的实质正义体现了一种诉求，即要求亲属法以目的价值来确立一些伦理原则（如平等原则、自由原则和人道原则），经这些伦理原则转化为立法原则，进而调整婚姻家庭关系。亲属法的基本法律原则是亲属法在目的价值上对所有婚姻家庭规范的归纳和提炼。
     第三章探讨亲属法的形式伦理。尽管伦理价值和伦理原则是亲属法的核心和灵魂，但只有通过亲属法的形式伦理才能形成稳固的形态。亲属法的形式伦理是指对亲属法形式方面的道德要求，表现为道德上的对结婚、离婚以及夫妻、亲子等关系的具体行为规范。质言之，亲属法的形式伦理受三大伦理原则的规定和制约，是伦理原则在具体亲属法律制度上的具体化，是评价和判断家庭成员行为善恶美丑的具体标准。亲属法的形式伦理也是一个以“人伦之理”为基础所表达的体现家庭成员间交往习惯、方式、约束、禁忌及其理解与解释等生活规范的总体概念。在具体法律制度上，亲属法的形式伦理表现为为结婚法中的伦理契约、伦理能力、伦理禁忌和伦理公信，夫妻关系法中的人身伦理和财产伦理，亲子法中的权责伦理，以及离婚法中的伦理调适和伦理关怀等内容。
     第四章探讨亲属法的伦理限度模式与立法模式。完善抑或是建构亲属法都应当思考其伦理“含量”的限度，而思考这一问题还是得先从宏观上把握法律与道德的限度以及关联模式。法律与道德之争的背后实际上是哲学与法律之争。法律实证主义研究的是“法之实然”，而自然法则兼顾“法之应然”和“法之实然”。自然法理论和法律实证主义的“最低限度的自然法”有助于确证亲属法的道德命题，但同时也给出了亲属法在立法完善上的伦理限度之难题。亲属法的道德命题只是个前提性的立论，如需证成这则道德命题，则尚要厘定亲属法与婚姻家庭伦理的关系模式。本章根据自然法理论和法律实证主义的有关学说大致划定了亲属法与婚姻家庭伦理之间范围的关联模式，以便为后两章具体限定实质伦理和形式伦理在立法上的“含量”提供一种思考依据。以婚姻、血缘为基础的婚姻家庭伦理规范与以权利义务为架构的亲属法律规定，其实并不必然相称。亲属法的伦理性并不当然等同婚姻家庭的伦理性，亲属立法的伦理是有限度的，更不能因婚姻家庭的独特性而以法律手段强制推行婚姻家庭的伦理建设，以达到所谓的“保存并发扬中华民族优秀传统文化”的目的；同时，婚姻家庭关系的伦理本质并不会因“回归民法”转变成为平等主体之间的契约关系，而民法也不会因其私法属性而不具有伦理性。
     第五章探讨亲属立法的实质伦理限度。亲属法的实质伦理是由不同位阶的范畴构成的，因而对实质伦理的立法限度也应当有所不同。善法作为立法活动的逻辑结果，其创制必须依循一定的伦理之“应然”，但这种立法之“应然”，更为重要的是区分其道德层次。伦理价值取向体现了亲属法理性规制婚姻家庭秩序的终极目标，这种目标是以直接性的道德宣示条款出现还是以一种柔性的立法措施来加以保证，亲属立法应当以道德层次区分论为依据给出合理性的制度安排。以“平等、自由、人道”为表征的亲属法外在道德作为亲属法本身的实体道德目标，还不足以使亲属法与其他法律相区别，还需要对这类实体目标（伦理原则）予以具体化。于是在立法的应然层面上，需要进一步厘清的问题就是“应当怎样”实现平等、自由、人道这三个伦理原则。要正视私人领域内的不正义，就要求对家庭关系进行实质性的法律调整。而如何消除男性在家庭内的支配原因或依据，则是亲属法对性别平等的立法目标。在限制个人自由问题上，将法律与道德截然分开或者将道德等同于立法强制的做法都是不切实际的。可行的做法是区分行为道德性的程度，以伤害原则和立法伦理主义原则为婚姻家庭行为划定自由的边界。亲属法还必须以人为起点和目的，以人伦道德为基础，承认人的自然本性，尊重人的尊严和人格独立，提倡人的自由平等，保障人的权利。以人为本的亲属立法理念强调在个人本位的基础上，更多的是要体现婚姻家庭内部的义务与责任、互助与和谐的精神。
     第六章探讨亲属立法的形式伦理限度。形式伦理之立法“应然”具体地表现为所立之法律形式的合伦理性和法律内容的合伦理性。首先，应当尊重婚姻家庭领域中的自然规律，以此为基点体现社会性的伦理内容。这种需要尊重的自然规律包括：性关系、婚配年龄、血缘联系上的自然规律。其次，应当明确亲属法中道德内容的客观性，应将“感情破裂”、“亲子情”、“婚外情”之类的主观情感客观化为可被法律规制的行为。再次，应当把握亲属法中“义务道德”的可实现性。最后，应当从立法“应然”上对所有与人性、婚姻、家庭有关的形式伦理作出区分，将可以纳入法律视野的形式伦理予以立法规制，不符合的则不予理会。因而如何确定亲属法与其形式伦理的临界点则至关重要。本章分析的这类临界点主要有二：婚姻定义与婚姻伦理的临界点以及家庭功能与家庭伦理的临界点。前者为性自由与婚姻的伦理难题及其立法规制，后者为家庭功能上的伦理难题与立法规制。
The relationship between law and morals is an everlasting motif as well as abstruse problem in philosophical jurisprudence, and its theoretical significance and practical value becomes increasingly prominent in the course of establishing Chinese nomocracy. It must be handled carefully at this stage to take a rational look at the limits between law and morals and to fully develop their own unique features while China is moving to establish nomocracy and to found the importance of the supremacy of law. Of course, this paper will not debate upon the macro problem of philosophical jurisprudence in a grand view, but rather will take a step from discussing the relationship between domestic relations law and ethics of marriage and family. It should be noted that they are two different propositions when we say marriage and family or domestic relations law has an attribute of ethics. However, where is the "ethical" intersection of the two propositions? What is the definite scope? And to what extent? Therefore, we must first of all clarify the ethical nature of domestic relations law and family, and then try to distinguish the limits between moral law and legal ethics, and at last propose legislative standards and norms for the ethical types contained in domestic relations law so as to achieve good rules by Good Law upon marriage and family. It is not more difficult to explore the specific philosophical issues of the relationship between domestic relations law and ethics of marriage and family than discussing the philosophical problems, but what the biggest problem this paper must face and solve is the limits of law and morals. In general, it owns much more theoretical significance and practical merit to explore specific philosophical issues than to reflect macroscopically upon the relationship between law and morals.
     Except the introduction, this paper is divided into two parts, each with three chapters. The first part (chapters Ⅰ to Ⅲ) proposes a "descriptive proposition of ethical nature of domestic relations law" and a theme of "the ethical nature of domestic relations law as it is" which intends to answer the question whether domestic relations law has an ethical nature or not and how it reflects, so as to describe existential states of the existing domestic relations law, including its ethical nature, ethical values, ethical norms and so on. The second part (chapters Ⅳ to Ⅵ) puts forward an "evaluative proposition of ethical nature of domestic relations law" and takes "the ethical nature of domestic relations law as it ought to be" as its theme which intends to answer the question whether domestic relations law ought to have ethical nature and how it would possess the nature, so as to determine the appropriateness of the ethical limits in family legislation.
     The first chapter discusses the ethical basis of domestic relations law. First, questions must be answered are:Why do people have to comply with the existing domestic relations law? What is the origin of the authority of existing domestic relations law? Therefore, the key point is to clarify the springboard where both domestic relations law and ethics of marriage and family start from. Although the ethical nature of domestic relations law and ethics of marriage and family are not homogeneous, there is a certain degree of isomorphism for them in value contents, conduct modes and so on. If we only analyze the ethical nature of domestic relations law from ethics of marriage and family, we generally could give a good illustration upon how these rules are maintained, however, neither could we explain how these rules generated nor could we find out the legitimacy source of domestic relations law. To investigate the generation mechanism of ethics of marriage and family viewed from the relationship between human nature and morals helps a lot to clarify springboard and objects shared between ethics of marriage and family and domestic relations law. Human nature is inherent and universal in human life, covering "human animality" and "human characteristics" and unifying human physical needs and spiritual needs. Any sex relationship called "marriage" always relates to a certain taboo or some taboos. That is to say, there is no marriage ethics without taboos. Marriage ethics contain sexual taboos based on "human animality" and emotions and consciousness based on "human characteristics", whose connotation is far beyond sexual taboos themselves. No matter how society changes, as long as there is human society composed by genders, human beings will persistently pursue the spirit of Eros, which makes marriage ethics governing "human characteristics" become a cultural tradition. The duality of human nature corresponds to familial biological purpose and familial social purpose. Family ethics regulating human production behaviors is a determinant combining interests of marital sex and familial interests. The relationships among family members are all regulated by a strict moral network which will inevitably impose some mandatory moral obligations upon relatives, and this is accurately the characteristics of moral law. Therefore, ethics of marriage and family could necessarily tame the duality of human nature. However, to what extent does domestic relations law reflect and embody ethics of marriage and family based on human nature? Legitimacy origin meaning of domestic relations law must depend upon ethics of marriage and family, and a rational instinct of human nature could accurately explain such legitimacy. The legitimacy of domestic relations law comes from the human basis of ethics of marriage and family. In another word, human nature is the logical start of ethical legitimacy of domestic relations law. For better understand the ethical legitimacy of domestic relations law, neither could we demonstrate real justice abstractly, nor could we interpret formal justice concretely, however, we could choose to combine these two ways. Therefore, it is important for us to deal with both substantive ethics and formal ethics in domestic relations law.
     The second chapter discusses substantive ethics of domestic relations law. Substantive ethics of domestic relations law is composed of two main categories:the first is ethical values which can be divided into high-values (ethical value orientation, which is justice goals) and low-values (ethical value system, which is justice elements); the second is ethical principles. Ethical values and ethical principles of domestic relations law relates to ethical legitimacy of domestic relations law. Domestic relations law is based on "rationality" and "legitimacy" that are ultimate causes to support and confirm. Justice goals of domestic relations law should not only meet individual physical needs and spiritual needs, but also achieve family's biological purposes and social purposes, so as to keep alive the marriage life and to attain an ideal state of individual happiness and family harmony. Justice goals of domestic relations law could not be dissociated from its own substantive values (that is elements of substantive justice) and its own order values (that is elements formal justice), thus these two major categories constitute ethical value system of domestic relations law. Domestic relations law reflects an appeal of enacting ethical principles (such as equality principle, liberty principle and humanism principle), then turns these ethical principles into legal principles for adjusting relations of marriage and family. Basic legal principles of domestic relations law are induction and extraction of norms of marriage and family in objective values.
     The third chapter discusses formal ethics of domestic relations law. Despite ethical values and ethical principles are the heart and soul of domestic relations law, domestic relations law crystallizes into a solid form only through formal ethics referring to moral behavioral norms to marry, divorce and for relationships of husband and wife, parent-child and so on. To put it bluntly, formal ethics of domestic relations law is constrained by three major ethical principles, and it is an embodiment of domestic relations law system, and a specific ethical criterion to evaluate family members' behaviors. Formal ethics of domestic relations law is an overall concept that expresses and explains habits, methods, constraints, taboos and norms among family members based on "reason of human relationships". In the specific legal system, formal ethics of domestic relations law includes many things. For example, there are ethical contract, ethical capacity, ethical taboos and ethical credibility in marriage law, personal ethics and ethics of property in conjugal relation law, responsibilities of ethics in parent-child relationship law, ethical adjustments and ethical concerns in divorce law and so on.
     The fourth chapter discusses the patterns of ethical limits of domestic relations law. To improve and construct domestic relations law, we should think about "contents" of the ethical limits and still have to start thinking about the issue to grasp the associated patterns of limits of law and morals. Differences between law and morals actually hide in a "battle" between philosophy and law. Legal Positivism focuses upon "law as it is", but natural law takes "law as it ought to be" and "law as it is" into account. Natural law theories and "minimum natural law" of legal positivism can help domestic relations law to confirm its own moral proposition; meanwhile, they put forward difficult problems on ethical limits in perfecting legislation of domestic relations law. Moral proposition of domestic relations law is just a premise. To testify the moral proposition, domestic relations law is yet to determine the relationship patterns of ethics and law. Based on natural law theories and Legal Positivism, this chapter generally defines relevant relationship patterns between domestic relations law and ethics of marriage and family so as to qualify "contents" for the substantive ethics and the formal ethics in the following two chapters. Moral norms of marriage and family based upon marriage and consanguinity differ much from provisions of domestic relations law based upon right and obligation. Ethics of domestic relations law is not of course equivalent to ethics of marriage and family. The legislation of family ethics is so limited that we could not enforce the moral construction of marriage and family in light of its unique nature, which could not do any anything to "saving and carrying forward traditional Chinese culture". Meanwhile, the ethical nature of marriage and family will not turn into a contractual relationship between equal entities, even Civil Code would not lack of its morality because of its private nature.
     The fifth chapter discusses the limits of substantive ethics of domestic relations law. Substantive ethics of domestic relations law contains different ranks and therefore its limits of legislation should also be different. Good Law is the logical result of legislative activities that need to follow certain ethical "ought" and it "should be" more important to distinguish its moral levels. Ethical value orientation of domestic relations law reflects its ultimate goal of rational regulation of marriage and family. Domestic relations law should be reasonably based on moral levels, and construct its legal system in a clear manner that demands an ethical declaration or a flexible legislative measure. Characterized by "equality, freedom, and humanity", domestic relations law takes these external ethics as its substantive moral goals. Even so, we also need to crystallize such ethical principles so as to distinguish it from other laws. So the question must be further clarified how we should achieve equality, freedom, and humanity in the legislature as "it should be". In order to look injustice within the private sector in the face, we should adjust domestic relations by law. How to eliminate male-dominance within family is a legislative goal of gender equality in domestic relations law. In limiting personal freedom issues, it is unrealistic that we cut apart the relationship of law and morals or equate moral mandatory to legal mandatory. The feasible approach is to distinguish the moral degree of behaviors and to delimit the boundary of behavior freedom of marriage and family by the Injury Principle and the Principle of Legislative Ethics. Domestic relations law must also be human-oriented, based upon morality, acknowledge human nature, respect human dignity and personal independence, advocate freedom and equality and protect human rights. The legislative idea of the law must manifest internal duties, responsibilities and spirits of mutual assistance and harmony within a family on the basis of equality and mutual benefit.
     The sixth chapter discusses the limits of formal ethics of domestic relations law. The legislation of formal ethics as "it should be" must display specifically for the ethicality of legal forms and legal contents. Firstly, the legislation should respect the order of nature including sex, marriage age, kinship in the field of marriage and family and manifest the sociality of the ethics contents as a basis. Secondly, the legislation should define moral contents to be objectivity and put feelings or emotions of "emotional breakdown","parent-child love","extramarital affairs" into the acts which can be regulated by law. Thirdly, the legislation should make "moral obligation" to be realized. Finally, the legislation should make a distinction upon formal ethics among human nature, marriage and family and should formulate rules that formal ethics can be incorporated into the legal field. Therefore, how to distinguish critical points between domestic relations law and its formal ethics becomes much significant. Such critical points analyzed in this chapter are two:the first is the critical point between the definition of marriage and marriage ethics which enact provisions for sexual freedom and other moral problems; the latter is the critical point between family's functions and family ethics which guide us to solve ethical problems of family functions.

引文

1陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》（第二版），北京：群众出版社，2010年版，第50页。
    2在往昔的和当代的法律、法学中，常在不同的意义上使用亲属法一词。亲属法一词所具有的涵义包括：非纯粹的亲属法和纯粹的亲属法，作为民法组成部分的亲属法和作为独立法律部门的亲属法，形式意义上的亲属法和实质意义上的亲属法。形式意义上的亲属法系指以亲属法命名的法律，实质意义上的亲属法则是指一定国家中调整亲属关系的法律规范的总和。我国和当代绝大数国家所谓的亲属法是就实质意义而言的。当代亲属法的概念可以大致表述如下：亲属法是规定亲属身份关系的发生、变更和终止，以及基于上述身份关系而产生的权利义务的法律规范的总和。（参见杨大文：《亲属法》，北京：法律出版社，1997年版，第22-24页。）在我国，《婚姻法》仅为形式意义上的亲属法；实质意义上的亲属法是调整亲属关系的法律规范的总称，它不仅包括形式意义上的亲属法，还包括法律、法规以及司法解释等中有关调整亲属关系的法律规范，如《收养法》、《妇女权益保护法》、《未成年人保护法》、《婚姻登记条例》等均属于亲属法的范畴。（参见余延满：《亲属法原论》，北京：法律出版社，2007年版，第2页。）大陆法系的国家大多将调整婚姻家庭关系的法律置于民法典中，作为其中的一编，称之为亲属法；而英美法系的国家大多称之为家庭法，采用单行法规的方式，实行名实相符的立法原则，如英国的《婚姻诉讼法》、《家庭赡养法》、《离婚改革法》，美国的《统一结婚离婚法》、《统一父母身份法》、《统一互惠抚养费强制执行法》等。（参见巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论——比较研究与展望》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第48页。）有的英美法系国家，如澳大利亚，则采用综合性家庭法典的方式，统一规定婚姻家庭的权利规则和诉讼规则。（参见《澳大利亚家庭法（2008年修正）》，陈苇等译，北京：群众出版社，2009年版。）
    3例如，在2001年修订《婚姻法》之前，学界曾就“法律与道德”主题展开过激烈的论争，观点和论据不尽相同。参见李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，北京：光明日报出版社，1999年版，第6-112页。
    4万俊人：《寻求普世伦理》，北京：北京大学出版社，2009年版，第22页。
    5《荀子·解蔽》。
    6《荀子·荣辱》。
    7《庄子·知北游》。
    8《吕氏春秋·审应览》。
    9何怀宏：《伦理学是什么》，北京：北京大学出版社，2002年版，第10-11页。
    10万俊人：《寻求普世伦理》，北京：北京大学出版社，2009年版，第22页。
    11《老子》二十五章。
    12《韩非子·解志》。
    13《孟子·尽心下》。
    14《老子》五十一章云：“道生之，德畜之，物形之，势成之。是以万物莫不尊道贵德。道之尊，德之贵，夫莫之命而常自然。”这里的“德”，被庄子解释为“物得以生谓之德”。就是说，凡使别人有所得，并能起到济生、利民的作用，即“德”。
    15《庄子·天地》。
    16《四书集注·论语注》。
    17吴敏英主编：《伦理学教程》，成都：四川大学出版社，2002年版，第9-10页。
    18王明辉主编：《何谓伦理学》，北京：中国戏剧出版社，2005年版，第7页。
    19刘永忠：《伦理学》，西安：西北大学出版社，1995年版，第6页。
    20赵兴宏主编：《伦理学原理》，沈阳：辽宁人民出版社，2005年版，第28-29页。
    21吴敏英主编：《伦理学教程》，成都：四川大学出版社，2002年版，第11页。
    22何怀宏：《伦理学是什么》，北京：北京大学出版社，2002年版，第12页。
    23[英]伯特兰·罗素：《权力论》，吴友三译，北京：商务印书馆，1991年版，第161页。
    25[德]罗伯特·阿列克西：“法哲学的本质”，王凌皞译，郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（八），北京：北京大学出版社，2005年版，第115-116页。
    26魏道履等编著：《伦理学》，厦门：鹭江出版社，1986年版，第1页。
    27万俊人主编：《清华哲学年鉴·2002》，保定：河北大学出版社，2003年版，第399页。
    28李怡轩、李光辉：“伦理与法律：两种规范间的对话——第六次全国应用伦理学研讨会综述”，《哲学动态》，2007年第8期，第69页。
    29夏勇：《人权概念起源》，北京：中国政法大学出版社，1992年版，第199页。
    30休谟问题的提出，是通过这段文字表述出来的：“在我迄今为止所遇到的每一个道德体系中，我总是谈及，作者在某段时间里是以通常的推理方式而进行的，而且确定了上帝的存在，或者对人事做出了各种评论；但是，我突然又惊奇地发现，我所遇见的命题不是通常的系动词‘是’和‘不是’，而是没有一个不是由‘应当’和‘不应当’联系起来的。这种改变是不知不觉的，但却是最终的结论。因为，既然这一‘应当’和‘不应当’表达着某种新的关系和主张，所以就必须对它进行评论和解释；同时，也应当对这一看起来完全无法想象的事情，即这种新的关系怎么能从与之完全不同的其他关系中推论出来，给出一个理由。但是，由于作者们通常并不会预先进行这样的考虑，我就要建议读者这样做；我相信，这种稍稍的注意将会颠覆所有通俗的道德体系，并且使我们看到，恶行和德行的差别并不只是建立在对象的关系上，也不是通过理性而被认识的。”[英]大卫·休谟：《人性论》，石碧球译，北京：中国社会科学出版社，2009年版，第328页。
    31李步云：“法的应然与实然”，《法学研究》，1997年第5期，第69页。
    32李步云：“法的应然与实然”，《法学研究》，1997年第5期，第72页。
    33李步云：“法的应然与实然”，《法学研究》，1997年第5期，第73页。
    34中国法律年鉴社编辑部：《中国法律年鉴·1998》，北京：中国法律年鉴社，1997年版，第1179-1180页。
    35参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，2006年版，第333页。
    36Roscoe Pound, Law and Morals, Chapel Hill, N.C.: The University of North Carolina Press,1924, p.i.
    37[德]海因里希·罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海：上海三联书店，2007年版，第189页。
    38[德]海因里希·罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海：上海三联书店，2007年版，第193页。
    39《马克思恩格斯全集》（第1卷），北京：人民出版社，1956年版，第185页。
    40《马克思恩格斯选集》（第4卷），北京：人民出版社，1972年版，第78-79页。
    41李建华等：《法律伦理学》，长沙：湖南人民出版社，2006年版，第25-30页。
    42参见李桂梅、郑自立：“改革开放30年来婚姻家庭伦理研究的回顾与展望”，《伦理学研究》，2008年第5期，第19页。该文对30年来我国在婚姻家庭伦理研究方面取得的成果进行了归纳，并就研究状况作了三个阶段的划分：1979-1989年是研究的再度兴起阶段。1990-2000年是研究的发展成熟阶段。在这个阶段，我国婚姻家庭伦理研究的主题、方法、视角都进一步丰富化，研究重点表现在两个方面，一是对传统家庭伦理的批判继承及家庭美德的弘扬，二是对市场经济条件下的婚姻家庭伦理问题及应对措施的研究。2001年至今是研究的深化阶段。在这个阶段，研究内容更加丰富，研究手段更加多样，研究重点是社会转型时期的婚姻家庭伦理建构。在此划分基础上，该文着重就30年来有关婚姻伦理、传统家庭伦理道德的扬弃、性伦理、生育伦理、代际伦理、虚拟家庭伦理等问题的研究状况进行了回顾与展望。
    43参见王小锡等：《中国伦理学60年》，上海：上海人民出版社，2009年版，第219-324页。该书将中国法律伦理研究历程大体分为三个阶段。其一是萌芽期（1949-1978年）。这一阶段的法律伦理研究基本上处于“研究的空场”，这主要是因为我国主要的全国性的法律只有两部（《宪法》和《婚姻法》），依法治国的理念尚未确立，而相应地真正意义上的法律伦理研究尚未真正开始。其二是形成期（1979-2000年）。这一阶段伴随着改革开放过程，我国的法制建设也逐步加强，尤其是要建立适应市场经济发展的社会主义法律体系，客观上必须思考法律的伦理道德问题。这一时期我国法律伦理学已经从无到有建立起来了，并且集中探讨了市场经济条件下的众多法律伦理问题。其三是繁荣期（2001年中国加入世界贸易组织之后至今）。这一阶段探讨的问题更加丰富多样，围绕入世后中国的法律体系如何适应世贸组织及其规则的问题，学界进行了广泛而深入的探讨。
    44其中，代表性的期刊论文主要有：何勤华：“法律伦理学体系总论”，《道德与文明》，1993年第5期；李建华：“法律伦理学论纲”，《江西社会科学》，1995年第9期；唐凯麟、曹刚：“论道德的法律支持及其限度”，《哲学研究》，2000年第4期；刘云林：“法律的道德性：依据及其价值”，《南京社会科学》，2001年第9期；刘云林：“法律伦理的时代使命：为法治建设提供道德保障”，《道德与文明》，2007年第4期；许章润：“论法律的实质理性——兼论法律从业者的职业伦理”，《中国社会科学》，2003年第1期，等等。代表性的博士论文主要有：范忠信：“刑法中的亲情：中西法伦理的冲突融合”，中国人民大学1998年博士学位论文；任喜荣：“伦理刑法及其终结”，吉林大学1999年博士学位论文；李爱年：“环境法的伦理审视”，湖南师范大学2003年博士学位论文；戴庆康：“权利秩序的伦理正当性——以精神病人权利及其立法为例证”，东南大学2004年博士学位论文；黄立：“刑罚的伦理审视”，湖南师范大学2004年博士学位论文；傅鹤鸣：“论法律的合法性——德沃金法伦理思想”，复旦大学2005年博士学位论文；孙晓光：“罗马法与近代民法的伦理基础”，中国政法大学2005年博士学位论文；张武举：“刑法的伦理基础”，西南政法大学2005年博士学位论文；强昌文：“契约伦理与权利——一种理想性的诠释”，吉林大学2005年博士学位论文；彭春凝：“论经济法的伦理基础”，西南政法大学2006年博士学位论文；蒋先福：“法治的合理性——社会契约论的伦理诉求”，湖南师范大学2006年博士学位论文；陈秀萍：“论法律的伦理性——变革时期法律与道德的冲突问题研究”，吉林大学2006年博士学位论文；林葆先：“中国婚姻法的伦理审视”，河北师范大学2007年博士学位论文；周慧：“法律的道德之维——德沃金法伦理思想研究”，湖南师范大学2008年博士学位论文；巩固：“环境伦理学的法学批判”，中国海洋大学2008年博士学位论文；胡波：“专利法的伦理基础”，西南政法大学2009年博士学位论文；彭立静：“知识产权伦理研究”，中南大学2009年博士学位论文；吴真文：“法律与道德的界限：哈特的法伦理思想研究”，湖南师范大学2009年博士学位论文；刘娟：“人格尊严及其实现——道德与法的双重考量”，河北师范大学2010年博士学位论文；张伯晋“法家伦理思想体系的最终建构——以韩非与《韩非子》为研究对象”，吉林大学2010年博士学位论文，等等。
    45其中，代表性的学术著作主要有：李幼蒸：《形上逻辑和本体虚无：现代德法伦理学认识论研究》，北京：商务印书馆，2000年版；曹刚：《法律的道德批判》，南昌：江西人民出版社，2001年版；李建华等：《法律伦理学》，长沙：湖南人民出版社，2006年版；胡旭晟：《法的道德历程：法律史的伦理解释》，北京：法律出版社，2006年版；陈长文、罗智强：《法律人，你为什么不争气？——法律伦理与理想的重建》，北京：法律出版社，2007年版；余其营、吴云才：《法律伦理学研究》，成都：西南交通大学出版社，2009年版，等等。
    46林葆先：“中国婚姻法的伦理审视”，河北师范大学2007年博士学位论文。
    47王歌雅：《中国亲属立法的伦理意蕴与制度延展》，哈尔滨：黑龙江大学出版社，2008年版。
    48何俊萍：“论婚姻家庭领域道德调整与法律调整的关系——兼谈对婚外恋的道德调整和法律调整”，《政法论坛》，2000年第3期；李光辉、李勇：“从忠实义务谈道德规范向法律规范的有效转化”，《道德与文明》，2004年第5期。
    49[德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理化》，曹卫东译，上海：上海人民出版社，2004年版，第39页。
    51王启发：“礼的道德意义”，饶宗颐主编：《华学》（第3辑），北京：紫禁城出版社，1998年版，第14页。
    52陈棋炎等：《民法亲属新论》，台北：三民书局，2005年版，第11-12页。
    53樊浩：“法哲学体系中道德—法律生态互动的价值资源难题”，《天津社会科学》，2004年第4期，第30页。
    54[德]黑格尔：《哲学史讲演录》，贺麟、王太庆译，北京：商务印书馆，1983年版，第297页。
    55[法]爱弥尔·涂尔干：《乱伦禁忌及其起源》，汲喆等译，上海：上海人民出版社，2006年版，第3页。
    56中西方有关人性的论述可谓浩如烟海。我国先哲们的人性论宗派与源流主要有：性自然论、性无善恶论、性本善论、性本恶论、性善恶混论、性情一致论、理气二元论、纯粹唯心论、知行合一论、知情欲三分论等；西方哲学关于人性论的学说主要有：希腊哲人派的万物权衡论、苏格拉底的道德自觉论、柏拉图的至善观念论、亚里士多德的中庸主义论、伊壁鸠鲁的消极快乐论、斯托亚派的积极制欲论、基督教的人生有罪论、笛卡儿的心物二元论、斯宾诺沙的泛心论、霍布斯的性恶论、洛克的人心白纸论、卢梭的天赋性善论、英国的功用论、康德的实践理性论、德国的古典唯心论、叔本华的悲观论、马克思的辩证法唯物论、早期人类进化论、尼采的超人论、自然主义的人性论、存在主义的人性论、美国实用主义的人性论、罗素的自由主义人性论等。有关评介，参见邓公玄：《人性论》，台北：中国文化大学出版部，1952年版，第15-55页。
    57王海明：“人性概念辩难”，《人文杂志》，2003年第5期，第1页。
    58《荀子·性恶》。
    59王海明：“人性概念辩难”，《人文杂志》，2003年第5期，第2页；王海明：《人性论》，北京：商务印书馆，2005年版，第9页。
    60《孟子·告子上》。
    61《春秋繁露·深察名号》。
    62《荀子·正名》。
    63《孟子·告子》。
    64冯友兰：《三松堂全集》（第4卷），郑州：河南人民出版社，1986年版，第103页。
    65Charles A. Ellwood, An Introduction to Social Psychology, New York: D. Appleton and Company,1920, p.51.
    66张岱年：《中国哲学大纲》，北京：中国社会科学出版社，1982年版，第197-198页。
    68此处“人所有之性”是指人的动物性。
    69冯友兰：《三松堂全集》（第4卷），郑州：河南人民出版社，1986年版，第92-93页。
    70《孟子·告子上》。译文如下：告子说：“天生的资质叫做性。”孟子说：“天生的资质叫做性，好比一切东西的白色叫做白吗？”答道：“正是如此。”“白羽毛的白犹如白雪的白，白雪的白犹如白玉的白吗？”答道：“正是如此。”“那么，狗性犹如牛性，牛性犹如人性吗？”告子说：“饮食男女，这是本性……”
    71王海明：《人性论》，北京：商务印书馆，2005年版，第17页。
    72[美]穆蒂莫·艾德勒：《六大观念》，郗庆华、薛笙译，北京：生活·读书·新知三联书店，1998年版，第204页。
    73[美]亚伯拉罕·马斯洛：《动机与人格》（第3版），许金声等译，北京：中国人民大学出版社，2007年版，第19页。
    74王海明：《人性论》，北京：商务印书馆，2005年版，第21页。
    75冯友兰：《三松堂全集》（第4卷），郑州：河南人民出版社，1986年版，第115页。
    76例如，父母爱子感情的满足，即为父母的利益，因而伦理要求父母有监护教育子女的义务。
    77崔宜明：《道德哲学引论》，上海：上海人民出版社，2006年版，第85页。
    78[德]费尔巴哈：《费尔巴哈哲学著作选集》（上卷），荣震华等译，北京：商务印书馆，1984年版，第434-435页。
    79[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第388页。
    80[英]伯特兰·罗素：《为什么我不是基督教徒》，沈海康译，北京：商务印书馆，1982年版，第54页。
    81在罗素看来，所谓冲动，无外乎生存动机或需要，包括衣食住行及人种的繁衍，对财富和知识的渴望等等；所谓愿望，与人的理智相联系，是指人有意识地对一定目标的追求。
    82李忠芳：《两性法律的源与流》，北京：群众出版社，2002年版，第4页。
    83《马克思恩格斯选集》（第4卷），北京：人民出版社，1972年版，第30页。
    84[英]伯特兰·罗素：《伦理学和政治学中的人类社会》，肖魏译，石家庄：河北教育出版社，2003年版，第6页。
    85例如，性行为会直接削弱男子的勇气和力气，直接影响了狩猎的成功与否，于是人们的性行为与能否获取食物与氏族的生存利益发生了联系。因此，狩猎前和狩猎中不许与女子发生性关系，就成了原始人最初的性禁忌，亦即性道德。参见安云凤主编：《性伦理学新论》，北京：首都师范大学出版社，2002年版，第61页。
    86涂尔干认为，整个乱伦禁忌体系都紧扣着原始人有关月经或经血的观念。参见[法]爱弥尔·涂尔干：《乱伦禁忌及其起源》，汲喆等译，上海：上海人民出版社，2006年版，第44-52页。
    87大约在170万年前，即人类蒙昧时期的中级阶段，两性关系开始有了限制，主要是在某个小群体（也可称作是最原始的“家庭”）内，限制所有的祖父和祖母，所有的父亲和母亲，所有的子女，他们只能在同一辈份内性交，这样就产生了父母与子女之间的乱伦禁忌，血缘家庭也就随之产生了。与性杂乱相比，这对人类性关系来说无疑是一个极大的进步，由于性关系在血缘家庭中的辈份间有了一定的限制，人类的性活动开始与动物式的群交区分开来。
    88[法]爱弥尔·涂尔干：《乱伦禁忌及其起源》，汲喆等译，上海：上海人民出版社，2006年版，第11页。
    89[法]爱弥尔·涂尔干：《乱伦禁忌及其起源》，汲喆等译，上海：上海人民出版社，2006年版，第6页。
    90王歌雅：《中国婚姻伦理嬗变研究》，北京：中国社会科学出版社，2008年版，第11页。
    91王歌雅：《中国婚姻伦理嬗变研究》，北京：中国社会科学出版社，2008年版，第16页。
    92《马克思恩格斯选集》（第4卷），北京：人民出版社，1972年版，第78-79页。
    93王歌雅：《中国婚姻伦理嬗变研究》，北京：中国社会科学出版社，2008年版，第18页。
    94[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆，2003年版，第5页。
    95《马克思恩格斯全集》（第3卷），北京：人民出版社，1960年版，第32页。
    96唐雄山：《人性平衡论》，广州：中山大学出版社，2007年版，第127页。
    97[法]爱弥尔·涂尔干：《乱伦禁忌及其起源》，汲喆等译，上海：上海人民出版社，2006年版，第11-12页。
    98[英]伯特兰·罗素：《性爱与婚姻》，文良文化译，北京：中央编译出版社，2005年版，第122页。（除本文选择引注的较新中译本外，此书还有其他中译本，如《科学的性道德》，陶季良等译，商务印书馆1931年版；《婚姻革命》，靳建国译，东方出版社1988年版；《婚姻与道德》，谢显宁译，贵州人民出版社1988年版；《婚姻与道德》，李惟远译，上海文艺出版社1989年版；《结婚与道德》，程希亮译，商务印书馆1990年版。）
    99[英]伯特兰·罗素：《性爱与婚姻》，文良文化译，北京：中央编译出版社，2005年版，第130-131页。
    100[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第175页。
    102张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，2006年版，第365页。
    103[德]罗伯特·阿列克西：“法哲学的本质”，王凌皞译，郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（八），北京：北京大学出版社，2005年版，第115页。
    104一般而言，法律实证主义的核心观点是任何法律的有效性都要上溯至一个客观的可确证的渊源，如边沁和奥斯丁的“法律即命令”、H.L.A.哈特的“法律即社会规则”、汉斯·凯尔森的“法律即规范”、约瑟夫·拉兹的“法律即社会事实”等。
    105如马克斯·韦伯的“形式理性法”。韦伯认为，人为制定的形式理性逐渐成为自身的正当性和规范性基础，实在法不再需要诉诸一种“更高级的法”来证明自己的正当性。参见[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，北京：商务印书馆，1997年版，第192、199-216页。
    106刘杨：《法律正当性观念的转变：以近代西方两大法学派为中心的研究》，北京：北京大学出版社，2008年版，第30页。
    107参见[德]于尔根·哈贝马斯：“法的合法性——《事实与规则》要义”，许章润译，郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（三），北京：中国政法大学出版社，2000年版，第4页。
    108许章润指出：“正当性”（实质合法性）相对应的英文是legitimacy，德文为legitimit t；而“合法性”（形式合法性）相对应的英文是legality，德文是legalit t。中文世界亦有以“合理性”与“合法性”，或“道统”与“法统”，以及“正当性”与“合法性”，或“合法性”与“合法律性”对译的，以辨明前者主要强调实质意义上的正当、合理及其道义基础，后者列表明实在法意义上对于形式与程序的奉守无违；前者多诉诸自然之“法”或道德之“法”，后者则依准乎俗世的实在之“法律”。参见[德]于尔根哈贝马斯：“法的合法性——《事实与规则》要义”，许章润译，郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（三），北京：中国政法大学出版社，2000年版，第3页。
    109严存生：“道德性：法律的人性之维——兼论法律与道德的关系”，《法律科学》，2007年第1期，第8-9页。
    110严存生：“探索法的人性基础——西方自然法学的真谛”，《华东政法学院学报》，2005年第5期，第90页。
    111[德]海因里希·罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海：上海三联书店，2007年版，第20页。
    112付子堂：《法之理在法外》，北京：法律出版社，2003年版，第272页。
    113史尚宽：《亲属法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第5页。
    114巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论——比较研究与展望》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第55页。
    115夏吟兰主编：《婚姻家庭继承法》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第20页。
    116陈苇主编：《婚姻家庭继承法学》，北京：群众出版社，2005年版，第10-11页。
    117余延满：《亲属法原论》，北京：法律出版社，2007年版，第2-4页。
    118杨立新：《亲属法专论》，北京：高等教育出版社，2005年版，第4-5页。
    119史尚宽：《亲属法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第5页。
    120巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论——比较研究与展望》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第18页。
    121巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论——比较研究与展望》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第56页。
    122杨大文主编：《亲属法》（第4版），北京：法律出版社，2004年版，第24页。
    123陈苇主编：《婚姻家庭继承法学》，北京：法律出版社，2002年版，第11页。
    124杨立新：《亲属法专论》，北京：高等教育出版社，2005年版，第5页。
    125余延满：《亲属法原论》，北京：法律出版社，2007年版，第4页。
    126郑戈：“韦伯论西方法律的独特性”，李猛主编：《韦伯：法律与价值》，上海：上海人民出版社，2001年版，第61页。
    127[英]伯特兰·罗素：《权力论》，吴友三译，北京：商务印书馆，1991年版，第161页。
    128蒋月：《婚姻家庭法前沿导论》，北京：科学出版社，2007年版，第17页。
    129参见[美]威廉J．欧德耐尔、大卫艾琼斯：《美国婚姻与婚姻法》，顾培东、杨遂全译，重庆：重庆出版社，1986年版，第2-15页；史尚宽：《亲属法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第98-111页；巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论——比较研究与展望》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第29-32页；王丽萍：《婚姻家庭法律制度研究》，济南：山东人民出版社，2004年版，第14-20页；巫昌祯、夏吟兰主编：《婚姻家庭法学》，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第2-5页；蒋月：《婚姻家庭法前沿导论》，北京：科学出版社，2007年版，第32-51页；余延满：《亲属法原论》，北京：法律出版社，2007年版，第134-135页；陈苇（项目负责人）：《改革开放三十年（1978-2008）中国婚姻家庭继承法研究之回顾与展望》，北京：中国政法大学出版社，2010年版，第73-77页。
    130[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年版，第96页。
    131[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年版，第99页。
    132[日]大井正：《性与婚姻的冲突》，张治江译，长春：吉林人民出版社，1988年版，第108页。
    133参见王丽萍：《婚姻家庭法律制度研究》，济南：山东人民出版社，2004年版，第15页。
    134例如《法国民法典》第146条规定：“没有同意，即无婚姻。”（《法国民法典》，罗结珍译，北京：法律出版社，2005年版，第165页。）《葡萄牙民法典》第1591条也明确规定婚姻的契约性质：“男女双方所订立之承诺缔结婚姻之合同……”（《葡萄牙民法典》，唐晓晴等译，北京：北京大学出版社，2009年版，第276页。）
    135参见史尚宽：《亲属法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第99-103页
    136[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第177页。
    137[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第176-177页。
    138黑格尔认为，婚姻不应被降格为按照契约而相互利用的形式。就人的意志说，导致人去缔结契约的是一般需要、表示好感、有利可图等等，但是导致人去缔结契约的毕竟是自在的理性，即自由人格的实在（即仅仅在意志中现存的）定在的理念。参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第80页。
    139[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第177页。
    140[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第177页。
    141《马克思恩格斯全集》（第1卷），北京：人民出版社，1956年版，第185页。
    142有学者将此学说也成为“制度说”。参见余延满：《亲属法原论》，北京：法律出版社，2007年版，第134页
    143杨大文主编：《亲属法》，北京：法律出版社，1997年版，第71页；杨大文主编：《亲属法》（第4版），北京：法律出版社，2004年版，第66页。
    144巫昌祯、夏吟兰主编：《婚姻家庭法学》，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第4页。
    145巫昌祯、夏吟兰主编：《婚姻家庭法学》，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第4页。
    146巫昌祯、夏吟兰主编：《婚姻家庭法学》，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第4-5页。
    147参见王洪：《婚姻家庭法》，北京：法律出版社，2003年版，第62页；杨立新：《亲属法专论》，北京：高等教育出版社，2005年版，第83页；巫昌祯、夏吟兰主编：《婚姻家庭法学》，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第5页；余延满：《亲属法原论》，北京：法律出版社，2007年版，第135页。我国台湾地区学者也早已指出：“婚姻关系之内容如何，效力如何，应依亲属编之规定及其特性以定之，其与为契约与否并无关系，故以认结婚为亲属法上之身份契约为妥。”（史尚宽：《亲属法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第111页。）
    148史尚宽：《亲属法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第3页。
    149蒋月：《婚姻家庭法前沿导论》，北京：科学出版社，2007年版，第42-43页
    150在恩格斯看来，婚姻是以合乎道德的性爱为基础的。同时，恩格斯在对资本主义婚姻进行批判的同时，并没有否认婚姻的契约本质。他认为，“按照资产阶级的理解，婚姻是一种契约……这种契约那时在形式上确是自愿缔结的……不过人人都明白，这一同意是如何取得的，实际上是谁在订立婚约”，“在婚姻关系上，即使是最进步的法律，只要当事人在形式上证明是自愿的，也就十分满足了。”参见《马克思恩格斯选集》（第4卷），北京：人民出版社，1972年版，第78-79、76、69页。
    151[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第179页。
    152[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年版，第96页。
    153[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第180页。
    154[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年版，第98页。
    155在黑格尔那里，“客观精神”是理性的承载者；他认为理性在不同的历史时代有其不同的表现形式。在康德那里，理性、道德、自由是统一的。
    156黑格尔认为，“我的整个人格、我的普遍的意志自由、伦理和宗教”是不可转让的。参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第73页。
    157康德有时干脆把自由称为“一个纯粹理性的概念”。参见[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年版，第23页。
    158[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年版，第26页。
    159[德]康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，北京：人民出版社，2003年版，第119-120页。
    160[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年版，第21页。
    162江山：“广义综合契约论——寻找丢失的秩序”，梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷），北京：法律出版社，1997年版，第258页。
    163梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社，1995年版，第53页。
    164[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，北京：商务印书馆，1997年版，第56页。
    165[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，北京：商务印书馆，1997年版，第42页。
    166这里的“形式”是指对于判决的制作拥有效力的规则和程序；这里的“实质”则是指宗教、伦理、政治价值等外在的尺度或准则。“形式的法律”是指严格根据法律规定运作的法律体系，它意味着在事先制定好的一般规则基础上作出决定。“形式的法律”又可分为两种：一种是外在特征的形式主义，即“具有感觉上直观的性质。对这些外在特征负有连带责任：说过某一句话，签过字，采取某种特定的、其意义永远固定的象征性行动，这意味着最严格方式的法的形式主义”；一种是逻辑抽象的形式主义，即“通过逻辑的意向阐释挖掘法律上重要特征的含义，并据此严格抽象规则的形态，构建和运用固定的法的概念。”参见[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，北京：商务印书馆，1997年版，第17页。
    167“理性”是韦伯社会学理论中的一个核心概念，但他在使用这一概念来表示的含义却不甚统一。根据安东尼·克隆曼的总结，韦伯所称的“理性”大致有四个含义：（1）在许多场合，韦伯用“理性”一词来表示受一般性或原则的约束。（2）“理性”的第二个含义是指法律的体系化特征。（3）“理性”的第三个含义是用来说明“基于抽象阐释意义的法律分析方法”。（4）“理性”的最后一个含义是“可以为人类智力所把握”。韦伯所经常使用的是第一个含义，也是合理性的最基本的含义。参见郑戈：“韦伯论西方法律的独特性”，李猛主编：《韦伯：法律与价值》，上海：上海人民出版社，2001年版，第75-76页；吕世伦主编：《现代西方法学流派》（上卷），北京：中国大百科全书出版社，2000年版，第337页。
    168[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，北京：商务印书馆，1997年版，第16页。
    169[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，北京：商务印书馆，1997年版，第140页。
    170哈贝马斯对此批判韦伯的合理性理论，指出“马克斯·韦伯面临着这样一种选择：要么，淡化他关于没有丝毫道德——实践内涵的‘铜墙铁壁’的观念，要么，把道德和法律归入不同的合理性结构。韦伯选择了后者，缩小了道德发展与法律合理化之间的结构相似性。韦伯认为，法律和物质供给以及正当的权力斗争一样，主要是一个可以获得形式合理化的领域。不过，韦伯在这里又一次把价值模式和有效性要求混淆了起来。……韦伯就是沿着这样一条路径把法律等同于一种目的理性的组织手段，并把法律的合理化与道德——实践的合理性结构脱离开来，进而还原为一种纯粹的目的——手段——关系的合理化。”参见[德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理化》，曹卫东译，上海：上海人民出版社，2004年版，第240、251页。
    171梁治平：《法辨：中国法的过去、现在与未来》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第185页。
    172季卫东：“法律程序的形式性与实质性——以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索”，《北京大学学报（哲学社会科学版）》，2006年第1期，第112页。
    173陈泽环：“论经济伦理中的形式和实质问题”，《上海社会科学院学术季刊》，1998年第4期，第102页。
    174唐凯麟主编：《西方伦理学名著提要》，南昌：江西人民出版社，2000年版，第222页。
    175[德]康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，北京：人民出版社，2003年版，第39页。
    176陈泽环：“论经济伦理中的形式和实质问题”，《上海社会科学院学术季刊》，1998年第4期，第103页。
    177参见[德]马克斯·舍勒：《伦理学中的形式主义与质料的价值伦理学：为一门伦理学人格主义奠基的新尝试》，倪梁康译，北京：生活·读书·新知三联书店，2004年版，第127-134页。
    179刘云生：“中西民法精神文化本源刍论”，《现代法学》，2002年第6期，第48页。
    180詹世友：《公义与公器：正义论视域中的公共伦理学》，北京：人民出版社，2006年版，第12页。
    181樊浩：《中国伦理精神的现代建构》，南京：江苏人民出版社，1997年版，第315页。
    182石亚军主编：《人文素质论》，北京：中国人民大学出版社，2008年版，第272页。
    183[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆，1983年版，第8页。
    184[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，1988年版，第3页。译者在最新翻译修订版的《正义论》中，将原“价值”一词译为“德性”。参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》（修订版），何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，2009年版，第3页。
    185[美]约翰·罗尔斯：《正义论》（修订版），何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，2009年版，第6页。
    186John Rawls: Justice as Fairness: A Restatement, edited by Erin Kelly, Cambridge MA, London: The Belknap Press ofHarvard University Press,2001, p.162.
    187《论语学而》。
    188万俊人主编：《清华哲学年鉴·2004》，保定：河北大学出版社，2006年版，第301页。
    189周辅成编：《西方伦理学名著选辑》（上卷），北京：商务印书馆，1964年版，第72页。
    190北京大学哲学系外国哲学史教研究编译：《古希腊罗马哲学》，北京：商务印书馆，1961年版，第368页。
    191江畅、戴茂堂：《西方价值观念与当代中国》，武汉：湖北人民出版社，1997年版，第531页。
    192Immanuel Kant, Grounding for the Metaphysics of Morals, trans. James W. Ellington, Indianapolis: Hackett PublishingCompany,1993, p.27.
    193Immanuel Kant, Critique of Practical Reason, trans, and ed. Mary Gregor, Cambridge: Cambridge University Press,1997,p.93.
    194王引兰：《伦理学初探》，北京：中国社会出版社，2007年版，第252页。
    195江畅、戴茂堂：《西方价值观念与当代中国》，武汉：湖北人民出版社，1997年版，第533页。
    196宋希仁主编：《中国伦理学百科全书·西方伦理思想史卷》，长春：吉林人民出版社，1993年版，第408页。
    197[德]埃德蒙德·胡塞尔：《伦理学与价值论的基本问题》，艾四林、安仕侗译，北京：中国城市出版社，2002年版，第118-119页。
    198[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，2008年版，第32-33页。
    199徐贲：“正义和社会之善”，《开放时代》，2004年第1期，第127页。
    200[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第273页。
    201[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第261页。
    203[日]今道友信：《关于爱》，徐培、王洪波译，北京：生活·读书·新知三联书店，1987年版，第153页。
    204[日]今道友信：《关于爱》，徐培、王洪波译，北京：生活·读书·新知三联书店，1987年版，第154页。
    205[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第177页。
    206[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第176-177页。
    207[美]W·T·司退斯：《黑格尔哲学》，廖惠和、宋祖良译，北京：中国社会科学出版社，1989年版，第366页。
    208[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第177页。
    209[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第175页。
    210Patrick T. Murray, Hegel’s Philosophy of Mind and Will, Lewiston, N.Y.: Edwin Mellen Press,1991, p.98.
    211《礼记·礼运》。
    212《周易·系辞上》。
    213[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第180页。
    214《马克思恩格斯选集》（第4卷），北京：人民出版社，1972年版，第78-79页。
    215“孝”道这一伦理观念最初始于家庭，是子女对父母的敬奉行为，而后通过“内推”与“外衍”而扩大为兄弟姐妹、伯叔姑舅最后推及为广义的尊老爱幼的社会性道德，并在此基础上上升为忠君爱国的政治性伦理，从而构成了孝道的三个层次，即家庭性伦理、社会性伦理、政治性伦理。也正因为它具有了这些多层次的含义，才使之成为中国传统家庭乃至传统社会的伦理核心。尽管“孝”道始于人类本性，是人类发自自然的道德行为，但由于后世人给它加上了过多的外在内容，因而日益走向了消极、走向了伦理的反面。因此，在现代社会，“孝”之伦理应该“归位”，即从传统社会中那种无限推广转化为回归其应占据的位置，恢复其作为家庭伦理的地位。参见王恒生主编：《家庭伦理道德》，北京：中国财政经济出版社，2001年版，第128-133页。
    216[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第261页。
    217参见[古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译注，北京：商务印书馆，2003年版，第126-164页。
    218[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年版，第122、40页。
    219[美]约翰·罗尔斯：《正义论》（修订版），何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，2009年版，第237页。
    220[美]约翰·罗尔斯：《正义论》（修订版），何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，2009年版，第237页。
    221[英]杰里米·边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，北京：商务印书馆，2000年版，第57页。
    223[美]约翰·罗尔斯：《正义论》（修订版），何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，2009年版，第184、45页。
    224参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年版，第55-111页。
    225[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第240页。
    226[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第392页。
    227[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第338页。
    228[美]穆蒂莫·艾德勒：《六大观念》，郗庆华、薛笙译，北京：生活·读书·新知三联书店，1998年版，第200页。
    229[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第311页。
    230参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》（修订版），何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，2009年版，第11页。
    231沈宗灵：《现代西方法理学》，北京：北京大学出版社，2003年版，第43页。
    232[美]穆蒂莫·艾德勒：《六大观念》，郗庆华、薛笙译，北京：生活·读书·新知三联书店，1998年版，第197页。
    233[美]穆蒂莫·艾德勒：《六大观念》，郗庆华、薛笙译，北京：生活·读书·新知三联书店，1998年版，第213页。
    234《潜书注·备孝》。
    235[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第308页。
    236[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第315页。
    237肖巍：“罗素是女性主义者吗？”，《博览群书》，2002年第5期，第26页。
    238肖巍：“罗素是女性主义者吗？”，《博览群书》，2002年第5期，第27页。
    239[英]玛丽·沃斯通克拉夫特：《女权辩护》，王蓁译，北京：商务印书馆，1996年版，第48页。
    240[英]伯特兰·罗素：《性爱与婚姻》，文良文化译，北京：中央编译出版社，2005年版，第62页。
    241肖巍：“罗素是女性主义者吗？”，《博览群书》，2002年第5期，第27-28页。
    242[英]约翰·斯图尔特·穆勒：《妇女的屈从地位》，汪溪译，北京：商务印书馆，1996年版，第255页。
    243[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第183页。
    244陈苇主编：《婚姻家庭家庭法学》，北京：群众出版社，2005年版，第49页。
    245杨大文主编：《新婚姻法释义》，北京：中国人民大学出版社，2001年版，第10页。
    246[美]约翰罗尔斯：《正义论》（修订版），何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，2009年版，第400页。
    247[美]约翰罗尔斯：《正义论》（修订版），何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，2009年版，第264页。
    248[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海：上海三联书店，2008年版，第242页。
    249《婚姻法》第29条规定：“有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。”
    250《婚姻法》第28条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”
    251[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第308-309页。
    252杨大文主编：《新婚姻法释义》，北京：中国人民大学出版社，2001年版，第12页。
    253胡平仁等：《法律社会学》，长沙：湖南人民出版社，2006年版，第152页。
    254王海明：《公正平等人道：社会治理的道德原则体系》，北京：北京大学出版社，2000年版，第145页。
    255王海明：《公正平等人道：社会治理的道德原则体系》，北京：北京大学出版社，2000年版，第150-151页。
    256[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第301页。
    257[法]埃蒂耶纳·卡贝：《伊加利亚旅行记》（第二卷），李雄飞译，北京：商务印书馆，1982年版，第132页。
    258[美]科利斯·拉蒙特：《人道主义哲学》，贾高建等译，北京：华夏出版社，1990年版，第152页。
    259[美]穆蒂莫·艾德勒：《六大观念》，郗庆华、薛笙译，北京：生活·读书·新知三联书店，1998年版，第171-172页。
    260[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，北京：中国人民公安大学出版社，1990年版，第173-174页。
    261[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第299页。
    262[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆，2005年版，第35页。
    263[美]菲利普·方纳编：《杰斐逊文选》，王华译，北京：商务印书馆，1963年版，第66页。
    264[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆，2003年版，第4页。
    265[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆，2003年版，第26页。
    266[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆，2005年版，第12页。
    267[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年版，第50页。
    268王德禄、蒋世和主编：《人权宣言》，北京：求实出版社，1989年版，第14页。
    269《马克思恩格斯全集》（第1卷），北京：人民出版社，1956年版，第71-72页。
    270[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上卷），许明龙译，北京：商务印书馆，2009年版，第165页。
    271[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第302-303页。
    272[美]穆蒂莫·艾德勒：《六大观念》，郗庆华、薛笙译，北京：生活·读书·新知三联书店，1998年版，第180页。
    273[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第306页。
    274《宪法》第49条第4款规定：“禁止破坏婚姻自由。”《婚姻法》第2条第1款规定：“实行婚姻自由……的婚姻制度。”
    275[英]L·T·霍布豪斯：《形而上学的国家论》，汪淑钧译，北京：商务印书馆，1997年版，第29页。
    276王歌雅：《中国亲属立法的伦理意蕴与制度延展》，哈尔滨：黑龙江大学出版社，2008年版，第151页。
    277《列宁选集》（第2卷），北京：人民出版社，1960年版，第534页。
    278夏吟兰：《离婚自由与限制论》，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第103页。
    279孙慕义等主编：《新生命伦理学》，南京：东南大学出版社，2003年版，第80页。
    280郭卫华：《性自主权研究：兼论对性侵犯之受害人的法律保护》，北京：中国政法大学出版社，2006年版，第90页。
    281在计划生育与人的生育自由或权利的关系问题上目前主要有四种观点：（1）人权主义者认为，生育是个人的私事，政府有意识地控制人口出生的政策违背了基本的人权和伦理法则；（2）女权主义观认为，生育是妇女的权利，应该由妇女本人决定是否生育以及生育的数量等问题，国家不应该对其进行干涉；（3）国家主权的观点认为，在国家与个人的关系上，国家要求与个人愿望之间的矛盾长期其普遍存在，政府的功能之一就是在社会需求和个人利益之间进行有机的调节，各国政府有权制订和实行自己所需要的人口政策，这是各国的内政，他国无权也不应该干涉；（4）多元化的观点认为，对生育的国家控制政策涉及了不同的价值观念，各国的情况不同，难以形成统一的定论。参见何宪平主编：《护理伦理学》，北京：高等教育出版社，2007年版，第109页。
    282何宪平主编：《护理伦理学》，北京：高等教育出版社，2007年版，第108页。
    283[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第106页。
    284参见李伟民主编：《法学辞源》，哈尔滨：黑龙江人民出版社，2002年版，第32页；纪一主编：《中国婚姻家庭词典》，北京：中外文化出版公司，1988年版，第13页。
    285王海明：《伦理学原理》，北京：北京大学出版社，2009年版，第234页。
    286倪愫襄编著：《伦理学简论》，武汉：武汉大学出版社，2007年版，第113页。
    287[古希腊]第欧根尼·拉尔修：《名哲言行录》，马永翔译，长春：吉林人民出版社，2003年版，第588页。
    288[美]梯利：《西方哲学史》（增补修订版），葛力译，北京：商务印书馆，1995年版，第254页。
    289参见罗国杰主编：《人道主义思想论库》，北京：华夏出版社，1993年版，第475-842页。
    290胡适：《中国哲学史大纲》，北京：团结出版社，2006年版，第105页。
    291参见康有为：《实理公法全书》，谢遐龄编选：《变法以致升平——康有为文选》，上海：上海远东出版社，1997年版，第101-113页。
    292康有为：《实理公法全书》，谢遐龄编选：《变法以致升平——康有为文选》，上海：上海远东出版社，1997年版，第103-104页。
    293王若水：《为人道主义辩护》，北京：生活·读书·新知三联书店，1986年版，第245页。
    294王海明：《公正平等人道：社会治理的道德原则体系》，北京：北京大学出版社，2000年版，第124-166页。
    295[美]科利斯拉蒙特：《人道主义哲学》，贾高建等译，北京：华夏出版社，1990年版，第13-14页。
    296[美]科利斯拉蒙特：《人道主义哲学》，贾高建等译，北京：华夏出版社，1990年版，第45-46页。
    297[美]约翰罗尔斯：《正义论》（修订版），何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，2009年版，第463页。
    298[美]科利斯拉蒙特：《人道主义哲学》，贾高建等译，北京：华夏出版社，1990年版，第14页。
    299《管子五辅》。
    300《孟子·梁惠王上》。
    301《孝经开宗明义章第一》。
    302马忆南：“婚姻家庭法的弱者保护功能”，《法商研究》，1999年第4期，第14页。
    303如《宪法》第44、45、46、48、49条；《妇女权益保障法》第2、9、15、16、22、23、24、25、26、27、30、31、34、37、38、39、40、43、44、45、46、47、48、50、52、56条；《未成年人保护法》第5、8、9、13、14、15、29、38、42、45、46、47条；《老年人权益保障法》第3、4、11、12、15、18、19、20、39、46、47、48条。
    304马忆南：“婚姻家庭法的弱者保护功能”，《法商研究》，1999年第4期，第15页。
    305[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第108页。
    306张传有：《伦理学引论》，北京：人民出版社，2006年版，第324页。
    307[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年版，第95-96页。
    308[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年版，第98页。
    309[德]费尔巴哈：《费尔巴哈哲学著作选集》（上卷），荣震华等译，北京：商务印书馆，1984年版，第434页。
    310[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆，2003年版，第12页。
    311我国关于结婚年龄，先后有不同规定。旧中国关于结婚年龄的规定，各个朝代不一。唐朝先为男20岁，女15岁，后改为男15岁，女13岁；宋、明、清朝规定为男16岁，女14岁。国民党1930年颁布的“民法”亲属编规定男18岁、女16岁。解放后，我国《婚姻法》关于结婚年龄，先后也有不同规定。1950年的《婚姻法》规定结婚的年龄是：
    314宋希仁：《不朽的寿律——人生的真善美》，北京：中国人民大学出版社，1989年版，第261-262页。
    315[法]爱弥尔·涂尔干：《乱伦禁忌及其起源》，汲喆等译，上海：上海人民出版社，2006年版，第60-62页。
    316《礼记·坊记》。
    317《左传·僖公二十三年》。
    318王歌雅：《中国亲属立法的伦理意蕴与制度延展》，哈尔滨：黑龙江大学出版社，2008年版，第109页。
    319[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下卷），许明龙译，北京：商务印书馆，2009年版，第515-516页。
    320[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下卷），许明龙译，北京：商务印书馆，2009年版，第517页。
    321[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下卷），许明龙译，北京：商务印书馆，2009年版，第517页。
    322[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下卷），许明龙译，北京：商务印书馆，2009年版，第517页。
    323[英]坎南编：《亚当·斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲》，陈福生、陈振骅译，北京：商务印书馆，1962年版，第107-108页。
    324[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第184页。
    325[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第184页。
    326[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第184-185页。
    327陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》（第二版），北京：群众出版社，2010年版，第108页。
    328患有医学上认为不应当结婚的疾病可分为两类：严重的精神方面的疾病和重大不治且有传染性的身体方面的疾病。然而，禁止精神病者结婚与禁止艾滋病等非精神病者结婚的根据并不相同。我国有关立法应依其根据将其分开加以规定，即将精神状态作为判断自然人结婚行为能力的例外标准置于结婚能力中加以规定，而将艾滋病者等禁止结婚的内容置于“婚姻障碍”中加以规定。参见余延满：《亲属法原论》，北京：法律出版社，2007年版，第162页。
    329夏吟兰、蒋月、薛宁兰：《21世纪婚姻家庭关系新规制—新婚姻法解说与研究》，北京：中国检察出版社，2001年版，第42页。
    330余延满：《亲属法原论》，北京：法律出版社，2007年版，第155页。
    331张怀承：《中国的家庭与伦理》，北京：中国人民大学出版社，1993年版，第165页。
    332[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第180页。
    333[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年版，第98页。
    334黑格尔认为，按照自在自为地自由的意志这一理念的发展阶段，意志是直接的，从而它的概念是抽象的，即人格，而它的定在就是直接的、外在的事物（参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第41页）。康德说：“道德的人格不是别的，它是受道德法则约束的一个有理性的人的自由”（参见[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年版，第26页）。我国学者则说：“道德人格，就是具体个人的人格的道德性规定，是个人的脾气习性与后天道德实践活动所形成的道德品质和情操的统一”（参见罗国杰主编：《伦理学》，北京：人民出版社，1989年版，第440页）。
    335[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第63页。
    336马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，北京：法律出版社，2009年版，第47-48页。
    337马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，北京：法律出版社，2009年版，第50页。
    338马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，北京：法律出版社，2009年版，第71页。
    339陈棋炎等：《民法亲属新论》，台北：三民书局，2005年版，第135页。
    340《德国民法典》第1355条规定：“配偶双方应该确定共同的家族姓氏（婚姻姓氏）”；《瑞士民法典》第160条规定：“夫的姓氏为配偶双方之姓氏”；《法国民法典》对夫妻姓氏虽没有明文规定，但其第300条规定：“已经与丈夫分居的妻子得保留使用夫姓；但是，分居判决或此后作出的判决得禁止其使用夫姓。”
    341《左传·僖公二十三年》曾指出：“男女同姓，其生不蕃。”可见当时的人已知近亲结合不利后代繁殖。
    342我国台湾地区“民法”第1000条原规定：“妻以其本姓冠以夫姓。赘夫以其本姓冠以妻姓。但当事人另有订立者，不在此限。”该条文于1998年6月被修订为：“夫妻各保有其本姓。但得书面约定以其本姓冠以配偶之姓，并向户政机关登记。”“冠姓之一方得随时回复其本姓。但于同一婚姻关系存续中以一次为限。”
    343陈晓枫主编：《中国法律文化研究》，郑州：河南人民出版社，1993年版，第401页。
    344相应地，在罗马法的三种人格中，第一种是法律和公民地位，称为自由身份；第二种是政治地位，称为市民身份；第三种家庭中的地位，称为家族身份。参见[美]罗斯科·庞德：《法理学》（第4卷），王保民、王玉译，北京：法律出版社，2007年版，第203页。
    345[美]哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，北京：法律出版社，2008年版，第224页。
    346[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第108页。
    347在大陆法系国家，配偶权一词纯粹是一个学理上的概念。参见王洪：《从身份到契约》，北京：法律出版社，2009年版，第44页。
    348陈棋炎等：《民法亲属新论》，台北：三民书局，2005年版，第137页。
    349陈棋炎等：《民法亲属新论》，台北：三民书局，2005年版，第137页。
    350马忆南：“婚姻家庭法的弱者保护功能”，《法商研究》，1999年第4期，第15页。
    351罗能生：《产权的伦理维度》，北京：人民出版社，2004年版，第35页。
    352[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第49页。
    353[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第59页。
    354[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第48页。
    355在黑格尔看来，人格是自由的，它具有作为或不作为的能力，即权利能力；人格要作为理念而存在，就必须扬弃人格自身中普遍性、无限性与主观性限制，而使自己成为实在的东西，它最初的定在形式就是所有权、契约、不法和犯罪。
    356人格的要义在于完全是被规定了的和有限的，个人只是纯粹的和唯一的自我关系，在有限中知道自己是某种无限的、普遍的、自由的东西。正是在反思中，主体对自身（即作为完全抽象的自我）具有了自我意识，即有了人格，或者说正是在自为自在地存在的精神以抽象的和自由的自我为其对象和目的，精神才成为人格。参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第45-46页。
    357人格一般包含着权利能力，并且构成抽象的从而是形式的法的概念、和这种法的其本身也是抽象的基础。所以法的命令是：“成为一个人，并尊敬他人为人”。参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第46页。
    358张翔：《自然人格的法律构造》，北京：法律出版社，2008年版，第167页。
    359刘云生：《民法与人性》，北京：中国检察出版社，2005年版，第224页。
    360[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第179页。
    361[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第187页。
    362[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第186页。
    363余延满：《亲属法原论》，北京：法律出版社，2007年版，第265页。
    364[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第185页。
    365[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第187页。
    366[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第194页。
    367[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第194页。
    368费孝通：《生育制度》，北京：商务印书馆，2008年版，第70页。
    369[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年版，第99页。
    370[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第187页。
    371[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第187页。
    372[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第188页。
    373[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第187页。
    374[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第188页。
    375[美]成中英：《文化、伦理与管理——中国现代化的哲学省思》，贵阳：贵州人民出版社，1991年版，第167页。
    376[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年版，第101-102页。
    377[日]福泽谕吉：《劝学篇》，群力译，北京：商务印书馆，1984年版，第49页。
    378《诗经·小雅·蓼莪》。
    379[德]黑格尔：《精神现象学》（下卷），贺麟、王玖兴译，北京：商务印书馆，1979年版，第14页。
    380《孟子·万章上》：“万章问曰：‘舜往于田，号泣于旻天，何为其号泣也？’孟子曰：‘怨慕也。’”朱熹集注：“怨慕，怨己之不得其亲而思慕也。”后泛指因不得相见而思慕。
    381[日]今道友信：《关于爱》，徐培、王洪波译，北京：生活·读书·新知三联书店，1987年版，第155页。
    382[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第179-180页。
    383[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第190页。
    384[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第180页。
    385[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第180页。
    386[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第190页。
    387[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第180页。
    388《马克思恩格斯全集》（第1卷），北京：人民出版社，1956年版，第183页。
    389《马克思恩格斯全集》（第1卷），北京：人民出版社，1956年版，第183页。
    390《马克思恩格斯全集》（第1卷），北京：人民出版社，1956年版，第184页。
    391《马克思恩格斯全集》（第1卷），北京：人民出版社，1956年版，第184页。
    392《马克思恩格斯全集》（第37卷），北京：人民出版社，1971年版，第108页。
    393《列宁选集》（第2卷），北京：人民出版社，1960年版，第534页。
    394《列宁全集》（第23卷），北京：人民出版社，1958年版，第67页。
    395《马克思恩格斯全集》（第1卷），北京：人民出版社，1956年版，第185页。
    396《马克思恩格斯全集》（第1卷），北京：人民出版社，1956年版，第185页。
    397《马克思恩格斯全集》（第1卷），北京：人民出版社，1956年版，第185页。
    398在《婚姻法》尚未被纳入立法修订计划之前，我国学者就这一问题展开了论争。巫昌祯、夏吟兰在《中国法学》1989年第2期发表《离婚新探》文章认为，在社会主义初级阶段，一方面对因一方过错而导致的离婚，夫妻感情确已破裂无和好可能的，应准予离婚，限制有过错方的诉讼权利，强行维持死亡婚姻，对子女对社会均无益处；另一方面，对于有过错的一方法律应明确规定出制裁的办法，以正视听。杨大文、刘素萍、龙翼飞在《中国法学》1989年第2期发表《完善我国社会主义初级阶段的婚姻家庭制度》的文章认为，现行婚姻法规定的法定离婚条件不尽科学。实际上感情作为人们的一种心理状态，属于精神生活的范畴，不是法律调整的对象。因此，认为“感情确已破裂”改为“婚姻关系确已破裂”更为妥当。为了更好地把握离婚的尺度，可以借鉴外国婚姻之法例，在规定离婚的概括性法定条件时，适当地列举性规定准予离婚的若干情况，如因一方有通奸、遗弃、虐待、重婚等行为的，另一方不予宽恕，可准予离婚。李忠芳在《吉林大学学报》1990年第2期撰文《论我国法定离婚理由的依据及领先性》指出，我国法定的离婚理由是有充分的理论和实践依据的，既合国情民意，也不落陈规陋习，具有世界领先性，不同意将“感情确已破裂”的法定离婚理由修改为“婚姻关系确已破裂”的观点。张贤钰在《中国法学》1991年第3期发表《当代外国离婚法的改革与评介》一文中认为，“夫妻感情确已破裂”这是一个复杂而难度较大的问题，今后在我国离婚诉讼中，应将当事人的非过错行为以及夫妻分居达一定期限与“感情确已破裂”的认定之间加以必要的联系，在法律上有一个比较具体的规定和解释，避免目前那种过大的灵活性和过于抽象的概括性的规定，使司法人员便于执法。在《婚姻法》被纳入立法修订计划之后，我国学者就这一问题展开了更加激烈的论争（参见李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，北京：光明日报出版社，1999年版，第113-229页）。
    399必须指出，婚姻的基础和婚姻的性质也是两个不同的概念。
    400陈苇（项目负责人）：《改革开放三十年（1978-2008）中国婚姻家庭继承法研究之回顾与展望》，北京：中国政法大学出版社，2010年版，第70页。
    401《马克思恩格斯选集》（第4卷），北京：人民出版社，1972年版，第75页。
    402陈苇（项目负责人）：《改革开放三十年（1978-2008）中国婚姻家庭继承法研究之回顾与展望》，北京：中国政法大学出版社，2010年版，第70-72页。
    403《马克思恩格斯选集》（第4卷），北京：人民出版社，1972年版，第78-79页。
    404[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下卷），许明龙译，北京：商务印书馆，2009年版，第505页。
    405如前所述，有关配偶的姓氏权、人身自由权之所以由现行《婚姻法》重复规定，原因在于这些人格权易于与身份权混同，至少在历史上是如此的。因此，配偶各自人格权即不受结婚影响，同样也不因离婚而受到影响。
    406杨遂全：《新婚姻家庭法总论》，北京：法律出版社，2001年版，第234页。
    407萧家炳主编：《家庭伦理》，北京：中国环境科学出版社，1996年版，第179页。
    408我国《婚姻法》第40条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”
    409龙卫球：《民法总论》，北京：中国法制出版社，2001年版，第277页。
    410曹诗权：《未成年人监护制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第146页。
    411[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第319页。
    412王歌雅：《中国亲属立法的伦理意蕴与制度延展》，哈尔滨：黑龙江大学出版社，2008年版，第299页。
    413对此制度，各国和地区称谓不一。现代英美法国家称为“扶养”或“配偶间的扶养”等；德国法称为“离婚配偶的扶养”；法国法分别称为“补偿性的给付”和“扶养金”；我国台湾地区“民法”称为“赡养费之给予”；日本法上没有独立的称谓，将其包括在“财产分与”一词中。参见张学军：《论离婚后的扶养立法》，北京：法律出版社，2004年版，第3-4页。
    414陈苇主编：《婚姻家庭继承法学》，北京：群众出版社，2005年版，第264-265页。
    415蒋月：“改革开放三十年中国离婚法研究回顾与展望”，陈苇主编：《家事法研究》（2008年卷），北京：群众出版社，2009年版，第212页。
    416夏吟兰：《离婚自由与限制论》，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第239-240页。
    417《大清民律草案·民国民律草案》，杨立新点校，长春：吉林人民出版社，2002年版，第357-358页。
    418夏吟兰、郑广淼：“离婚经济帮助制度之比较研究”，夏吟兰、龙翼飞主编：《和谐社会中婚姻家庭关系的法律重构》，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第297页。
    419第1362条规定：“夫妇之一造，以下列情事为限，得提起离婚之诉：重婚者；妻与人通奸者；夫因奸非罪被处刑者；彼造故谋杀害自己者；夫妇之一造受彼造不堪同居之虐待或重大之侮辱者；妻虐待夫之直系尊属或重大侮辱者；受夫直系尊属之虐待或重大侮辱者；夫妇之一造以恶意遗弃彼造者；夫妇之一造逾三年以上生死不明者。”
    420《大清民律草案·民国民律草案》，杨立新点校，长春：吉林人民出版社，2002年版，第175页。
    421《大清民律草案·民国民律草案》，杨立新点校，长春：吉林人民出版社，2002年版，第357页。
    422我国台湾地区现行“民法”第1056条仍保留这一规定。
    423林秀雄：《婚姻家庭法之研究》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第114-115页。林秀雄指出，将“离婚损害”定性为侵权损害赔偿，“在法的构成上，尚属不足，因此不如将其解释为，为救济因离婚所生之不利益而设之法的保护政策为妥当。”他在评价日本学者为了承认离婚损害而借用侵权理论分析时，指出“日本民法或借用侵权行为的法的构成，或使其寄生于财产分与之规定，都是时代的落伍者。”（参见林秀雄：《婚姻家庭法之研究》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第118页。）他的观点得到了我国大陆地区学者的呼应。如王洪教授认为，我国婚姻法上的离婚损害赔偿既不是侵权责任，也不属于合同责任，而是婚姻法新创设的一种民事责任。“如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的婚姻法保护政策则较为妥当。”（参见王洪：《婚姻家庭法》，北京：法律出版社，2003年版，第197页。）
    424王歌雅：“关于离婚损害赔偿制度的若干思考”，《求是学刊》，2004年第4期，第83页。
    425王歌雅：“离婚损害赔偿的伦理内涵与制度完善”，《北方论丛》，2005年第5期，第152页。
    428李建华等：《法律伦理学》，长沙：湖南人民出版社，2006年版，第25页。
    429《论语·子路》。
    430《论语·季氏》。
    431《论语·为政》。
    432《荀子·王霸》。
    433《韩非子·六反》。
    434《慎子·威德》。
    435杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第10-11页
    436Edwin W. Patterson, Jurisprudence: Men and Ideas of Law, Brooklyn, N. Y.: Foundation Press,1953, p.333.
    437马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，北京：法律出版社，2009年版，第51页。
    438[古罗马]西塞罗：《国家篇法律篇》，沈叔平、苏力译，北京：商务印书馆，2002年版，第104页。
    439休谟在《人性论》中试图说明，关于这个世界或人性的事实不能用来决定什么应当做或者什么不应当做。
    441[美]马丁·P·戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，北京：生活·读书·新知三联书店，1987年版，第96页。
    442[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年版，第113、124-125、143、146、152页。
    443参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年版，第55-107页。
    444富勒将第八项标准作为一项重要的法治原则提出来，他写道：“法治的精髓在于，在对公民采取行动的时候（比如将其投入监狱或者宣布他据以主张其财产权的一份契据无效），政府将忠实地适用规则，这些规则是作为公民应当遵循、并且对他的权利和义务有决定作用的规则而事先公布的。如果法治不意味着这个，它就没有什么意思。”[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年版，第242页。
    445[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年版，第177页。
    447强世功：《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》，北京：法律出版社，2006年版，第20页。
    448[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，北京：中国大百科全书出版社，1998年版，第294页。
    449[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，北京：中国法制出版社，2002年版，第13页。
    450“如果在制定和不制定法律的问题上，法律与道德之间存在着如此紧密的互动关系，那么我们到哪儿去寻找那种坚持将这两种社会控制力量区分开来的学说的突破口呢？约翰奥斯丁为什么要批评曼斯菲尔德勋爵将道德考虑纳入他的某些司法意见呢？当霍姆斯法官说‘如果能够把所有具有道德含义的语词从法律中清除出去’，那么这将是一种收获，但是他这样说的理由又是什么呢？显而易见，上述观点乃是旨在反对那种在实施与执行（与制定相区别）实在法时把法律标准与道德标准混为一谈的作法。”参见[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第397-398页。
    451强世功：《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》，北京：法律出版社，2006年版，第35页。
    452[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，北京：中国法制出版社，2008年版，第275页。
    453强世功：《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》，北京：法律出版社，2006年版，第39页。
    454Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law, Harvard Law Review, Vol.10, No.8,1897, p.459.
    455“由于法律上的理性主义和现代知识界的怀疑主义，自然法的原理已难以被用于证明法律制度的基础。与法律规范含有的宗教信仰或古老传统的神圣性相比，那些通过抽象获得的，最具说服力的规范，也难以充作法律制度的基础。于是，如今法律实证主义大有压倒一切之势。旧的自然法理论之消失使得以形而上学的内在品质充实法律的可能性不复存在。作为协调相互冲突的利益之技术手段或产物，法律的绝大多数重要领域已脱离了形而上学。”[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，北京：中国大百科全书出版社，1998年版，第294-295页。
    456强世功：《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》，北京：法律出版社，2006年版，第55页。
    457Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law, Harvard Law Review, Vol.10, No.8,1897, p.459.
    458[英]H. L. A.哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，北京：法律出版社，2005年版，第61-62页。
    459[英]H. L. A.哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，北京：法律出版社，2005年版，第62页。
    460庞德认为在法律与道德的关系上，有三种研究方法：历史的角度、分析的角度和哲学的角度。（See Roscoe Pound,Law and Morals, Chapel Hill, N.C.: The University of North Carolina Press,1924.）法律实证主义的这种研究方法即为庞德所谓的“分析的角度”，或称分析法学方法论。
    461强世功：《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》，北京：法律出版社，2006年版，第29页。
    462[英]H. L. A.哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京市：法律出版社，2006年版，第181-183页。
    463[英]H. L. A.哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2006年版，第179页。
    464强世功：《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》，北京：法律出版社，2006年版，第57页。
    465[英]H. L. A.哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，北京：法律出版社，2005年版，第64-65页。
    466[英]H. L. A.哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，北京：法律出版社，2005年版，第57-58页。
    467强世功：《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》，北京：法律出版社，2006年版，第61-62页。
    469张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，2006年版，第334页。
    470[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年版，第14页。
    471[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第388页。
    472[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第390页。
    473[德]海因里希·罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海：上海三联书店，2007年版，第186页。
    474[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，北京：商务印书馆，1986年版，第207-208页。
    475樊浩：“法哲学体系中道德—法律生态互动的价值资源难题”，《天津社会科学》，2004年第4期，第30页。
    476Marijan Pavcnid and Louis E. Wolcher, A Dialogue on Legal Theory Between a European Legal Philosopher and HisAmerican Friend, Texas International Law Journal, Vol.35, No.3,2000, p.378.
    477Mark Tebbit, Philosophy of Law: An Introduction, London: Routledge,2000, p.3.
    478严存生：“法与道德关系模式的历史反思”，《法律科学》，2001年第5期，第37-39页。
    479严存生：“法与道德关系模式的历史反思”，《法律科学》，2001年第5期，第40页。
    480原文中的此处图形不能反映“相互包容而范围相同”之意，故笔者修改了此图形。
    481[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第400页。
    482[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第108页。
    483[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第102页。
    484[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第112、114页。
    485李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，北京：光明日报出版社，1999年版，第15-17页。
    486王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，北京：清华大学出版社，2004年版，第54-55页。
    487赵庆杰：《家庭与伦理》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第235页。
    488张伟：《转型期婚姻家庭法律问题研究》，北京：法律出版社，2010年版，第355页。
    489[英]伯特兰·罗素：《性爱与婚姻》，文良文化译，北京：中央编译出版社，2005年版，第127页。
    490王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，北京：清华大学出版社，2004年版，第55页。
    491王伯琦指出，“西洋法律由义务本位进至权利本位，再由权利本位进至社会本位”，“所谓社会本位的法律，不过是权利本位法律的调整。它的基础还是权利，仅是有目的的予以限制而已”。王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，北京：清华大学出版社，2004年版，第63、65页。
    493王利明：《民法典体系研究》，北京：中国人民大学出版社，2008年版，第468页。
    494曹诗权：“完善我国婚姻法的立法选择”，《法律科学》，1994年第2期，第78页。
    495曹诗权：“中国婚姻法的基础性重构”，《法学研究》，1996年第3期，第103页。http://www.900law.com/news/200711/05/0480_0000015235.html
    496江平：“制订民法典的几点宏观思考”，《政法论坛》，1997年第3期，第27页。
    497曹诗权：“中国婚姻法的基础性重构”，《法学研究》，1996年第3期，第102页。http://www.900law.com/news/200711/05/0480_0000015235.html
    498曹诗权：“中国婚姻法的基础性重构”，《法学研究》，1996年第3期，第103页。http://www.900law.com/news/200711/05/0480_0000015235.html
    499杨大文、马忆南：“新中国婚姻家庭法学的发展及我们的思考”，《中国法学》，1998年第6期，第37页。
    500巫若枝：“三十年来中国婚姻法‘回归民法’的反思——兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统”，《法制与社会发展》，2009年第4期，第68页。
    501巫若枝：“三十年来中国婚姻法‘回归民法’的反思——兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统”，《法制与社会发展》，2009年第4期，第68-69页。
    502该论者指出，“儒家伦理是传统文化的重要组成部分，在传统中国起到了维系社会稳定与秩序的信仰作用，其重点在于五伦关系的调整，家庭伦理的巩固和发扬被视为‘治国平天下’的重要基础。家庭是传统的载体，是传承文化的重要场所。保持并巩固婚姻家庭法的独立地位,也有助于当前中华优秀民族文化的复兴和重建。”巫若枝：“三十年来中国婚姻法‘回归民法’的反思——兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统”，《法制与社会发展》，2009年第4期，第82页。
    503巫若枝：“三十年来中国婚姻法‘回归民法’的反思——兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统”，《法制与社会发展》，2009年第4期，第81页。
    504巫若枝：“三十年来中国婚姻法‘回归民法’的反思——兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统”，《法制与社会发展》，2009年第4期，第74页。
    505有学者专门撰文评判独立论者，参见雷春红：“婚姻家庭法的定位：‘独立’抑或‘回归’——与巫若枝博士商榷”，《学术论坛》，2010年第5期，第142-147页。该文认为，婚姻家庭关系的伦理性并不意味着婚姻家庭法不是私法、权利法，婚姻家庭关系法律调整方法的特殊性，不改变家事纠纷是民事纠纷的性质。独立部门法的定位不能实现婚姻家庭法研究和立法的基本目标。今后婚姻家庭法归位民法的研究，应着重于婚姻家庭法与民法总则、其他民事法律的关系，以消除对“回归论”意图在婚姻家庭法领域推进私法自治的“误解”。
    506赵万一：《民法的伦理分析》，北京：法律出版社，2003年版，第304页。
    507巫若枝：“三十年来中国婚姻法‘回归民法’的反思——兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统”，《法制与社会发展》，2009年第4期，第82页。
    508[美]麦克尼尔：《新社会契约论——关于现代契约关系的探讨》，雷喜宁、潘勤译，北京：中国政法大学出版社，1994年版，第12-13页。
    509参见赵万一：《民法的伦理分析》，北京：法律出版社，2003年版。
    510胡旭晟：《解释性的法史学：以中国传统法律文化的研究为侧重点》，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第76-77页。
    511[法]阿·布瓦斯泰尔：“法国民法典与法哲学”，钟继军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（第2卷），北京：中国法制出版社，2001年版，第290页。
    512马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，北京：法律出版社，2009年版，第53页。
    513[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年版，第123页。
    514Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law, Harvard Law Review, Vol.10, No.8,1897, p.459.
    515马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，北京：法律出版社，2009年版，第86页。
    516[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上卷），许明龙译，北京：商务印书馆，2009年版，第11页。
    518[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年版，第52页。
    519[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年版，第122页。
    521[美]约翰·罗尔斯：《正义论》（修订版），何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，2009年版，第236页。
    522《婚姻法》第40条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”
    524学界对于婚内侵权民事责任制度存在争议的根源在于最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第29条的不同理解。该司法解释规定：在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据婚姻法第46条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。
    525参见[美]汤姆·L.彼彻姆：《哲学的伦理学》，雷克勤等译，北京：中国社会科学出版社，1990年版，第402页。
    526[英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，北京：商务印书馆，1998年版，第10页。
    527参见[英]H.L.A.哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，北京：法律出版社，2006年版，第8-47页。
    528周国平：《安静》，太原：北岳文艺出版社，2002年版，第342-343页。
    529[美]约翰·罗尔斯：《正义论》（修订版），何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，2009年版，第46页。
    530[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第337页。
    531邓伟志、徐榕：《家庭社会学》，北京：中国社会科学出版社，2001年版，第32页。
    532Richard Dien Winfied, Reason and Justice, Albany, N.Y.: State University of New York Press,1988, p.187.
    534[古希腊]亚里士多德：《政治学》，颜一、秦典华译，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第262页。
    535陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》（第二版），北京：群众出版社，2010年版，第108页。
    536陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》（第二版），北京：群众出版社，2010年版，第108页。
    537陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》（第二版），北京：群众出版社，2010年版，第109页。
    538陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》（第二版），北京：群众出版社，2010年版，第117页。
    539[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第391页。
    540[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第391-392页。
    541张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，2006年版，第335页。
    542[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年版，第177页。
    543《马克思恩格斯选集》（第4卷），北京：人民出版社，1972年版，第79页。
    544[德]海因里希·罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海：上海三联书店，2007年版，第189页。
    545《马克思恩格斯全集》（第1卷），北京：人民出版社，1956年版，第16-17页。
    546[英]伯特兰·罗素：《性爱与婚姻》，文良文化译，北京：中央编译出版社，2005年版，第160页。
    547杨大文主编：《新婚姻法释义》，北京：中国人民大学出版社，2001年版，第131页。
    548王歌雅、刘滨：“伦理与法律的介入：当代国人的婚姻关系”，夏吟兰、龙翼飞主编：《和谐社会中婚姻家庭关系的法律重构》，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第13页。
    549[英]伯特兰·罗素：《性爱与婚姻》，文良文化译，北京：中央编译出版社，2005年版，第161页。
    550陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》（第二版），北京：群众出版社，2010年版，第211页。
    551我国司法解释曾将“通奸”作为诉请离婚的理由。例如，1989年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第8条规定：“一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的。”
    552[德]海因里希·罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海：上海三联书店，2007年版，第188页。
    553一种主张人的行为由外在事物所决定的理论。该理论认为伦理学的陈述与原理是通过经验或逻辑对外界的认识，由这种认识而转化为人的行为，产生善与恶、正确与错误，对社会发生影响。（参见冯契、徐孝通主编：《外国哲学大辞典》，上海：上海辞书出版社，2000年版，第293页。）目前西方伦理学较为流行的看法，认为伦理学中的逻辑主义“道德感”理论、各种神学理论以及客观自然主义等，都是较典型的伦理客观主义。（参见《简明伦理学辞典》，兰州：甘肃人民出版社，1987年版，第262页。）
    554[德]海因里希·罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海：上海三联书店，2007年版，第191页。
    555[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年版，第6页。
    556[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年版，第11页。
    557门从国：《中国当代性伦理构建》，成都：四川科学技术出版社，2006年版，第203页。
    558陈庆德等：《人类学的理论预设与建构》，北京：社会科学文献出版社，2006年版，第325页。
    559[英]伯特兰·罗素：《性爱与婚姻》，文良文化译，北京：中央编译出版社，2005年版，第74页。
    560卢乐山主编：《中国女性百科全书·婚姻家庭卷》，沈阳：东北大学出版社，1995年版，第159页。
    561[英]伯特兰·罗素：《性爱与婚姻》，文良文化译，北京：中央编译出版社，2005年版，第121页。
    562罗素指出：“夫妻双方就必须明白，既然婚姻有实现它的可能性，那么，无论法律是怎样规定的，他们在各自的私生活中都必须是自由的。”[英]伯特兰·罗素：《性爱与婚姻》，文良文化译，北京：中央编译出版社，2005年版，第104页。
    563余延满：《亲属法原论》，北京：法律出版社，2007年版，第15页。
    564[英]伯特兰·罗素：《性爱与婚姻》，文良文化译，北京：中央编译出版社，2005年版，第119页。
    565余延满：《亲属法原论》，北京：法律出版社，2007年版，第16页。
    566陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》（第二版），北京：群众出版社，2010年版，第143页。
    567陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》（第二版），北京：群众出版社，2010年版，第74页。
    568参见陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》（第二版），北京：群众出版社，2010年版，第145页。
    569陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》（第二版），北京：群众出版社，2010年版，第145页。
    570案情大致如下：原告曾明离婚后通过征婚，与也曾离异的贾雨虹相识（均为化名）。经过短暂的接触，几个月后双方登记结婚。由于两人均系再婚，为慎重起见，2000年6月，夫妻俩经过“友好协商”，签署了一份“忠诚协议书”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。协议签订后，在婚姻存续期间，贾雨虹发现曾明与其他异性有不正当关系。2002年5月，曾明向法院提出离婚诉讼，与此同时，贾雨虹以曾明违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令曾明支付违约金30万元。法院经过审理，依据双方达成的忠诚协议，判决曾明支付对方“违约金”30万元。上海市闵行区法院的理由如下：夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否，很大程度上有赖于此。正因此，新修订的婚姻法第４条规定“夫妻应当相互忠实”，并在第46条规定，重婚、有配偶者与他人同居等情形之一而导致离婚的，“无过错方有权请求损害赔偿”。虽然，对违反夫妻“忠诚”义务、情节尚未达到“重婚”、“与人非法同居”等严重程度的一方如何承担相应责任，法律未做具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行约定。而贾雨虹与曾明约定30万元违约责任的“忠诚协议”，实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，“完全符合婚姻法的原则和精神”。也正是这一具体的协议，使得婚姻法上原则性的夫妻“忠实”义务具有了可诉性。所以，主审法官得出了这样的结论：既然协议没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。上海市闵行区的这个判例公布后，在全国法学理论界引起轩然大波，支持的声音和反对的观点都不绝于耳。本案被反诉人曾明虽然对一审不服向上海市二中院提起了上诉，但在上诉期间，上诉人与被上诉人达成了调解协议，曾明向贾虹雨支付25万元，双方握手言和。因此，本案中的忠诚协议是否有效并没有得到上海更高一级法院的认可或否定，就使得忠诚协议是否有效在法院系统的观点具有模糊性。贾明军、杨晓林：《再议夫妻忠诚协议是否有效》，http://www.iamlawyer.com/hjxw/20060903193905.aspx，2010年12月3日登录访问。
    571最初的婚姻法司法解释（三）草案规定，只要协议是双方自愿签订并且不违反法律规定，法院应当支持。后来，起草人的态度发生逆转，又规定，法院对这类协议不予受理、已经受理的应该驳回起诉。最新消息是，这一条将被删除，最高法打算干脆什么都不说。参见赵蕾：“夫妻‘忠诚协议’，难倒最高法院”，《南方周末》第1388期，2010年9月23日。
    572腾琪：“公序良俗原则功能研究”，清华大学2007年硕士学位论文，第53页。
    573由于是否违反善良风俗之判断涉及的对象是法律行为，因此，即使当事人的行为是应该受到指责的，但其从事的法律行为却可能是有效的。反之，即使当事人是善意的，只要法律行为的后果表现为不可忍受，该法律行为也可能违反善良风俗。兹举帝国法院的一项判例为例说明。在本案中，一位妻子提起离婚诉讼。在其（显然是有过错的）丈夫作出了下列承诺以后，妻子撤回了她的诉讼：“丈夫承担在今后不单独进行业务旅行或娱乐旅行的义务”。此项承诺（当然这一表述是极其笨拙的，因为妻子恰恰是担心丈夫会与其他女人在一起！），旨在防止丈夫实施有害婚姻的进一步行为，以维护婚姻。这即是说，双方当事人的意图在道德上是无可厚非的。尽管如此，帝国法院正确地认为，这一承诺是违反善良风俗的。帝国法院认为，对丈夫的行动自由作出这样的限制，违背了婚姻的道德本质。[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2000年版，第515页。
    574刘白驹：《性犯罪：精神病理与控制》，北京：社会科学文献出版社，2006年版，第340页。
    575陈苇主编：《外国婚姻家庭法比较研究》，北京：群众出版社，2006年版，第89页。
    576[美]约翰·菲尼斯：《自然法与自然权利》，董娇娇等译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第73页。德的（永久）制度。”（[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆，1983年版，第138页。）尽管从古希腊开始，男性的同性恋一直是西方贵族社会中的流行时尚，并获得法律的肯定，但至近代，同性恋开始受到严厉的惩罚。从上世纪50年代初期，伴随着同性恋人数的增加，同性恋者开展了争取“合法权利”并要求去罪化的斗争。1954年，英国议会决定以议员沃尔芬登为首组成“同性恋犯罪和卖淫调查委员会”，以调查研究同性恋和卖淫问题，并就此提出法律改革意见。1957年，沃尔芬登委员会提交了一份报告：The Report of the Committee on Homo-sexual Offences and Prostitution（即《沃尔芬登报告》）。该报告建议改革有关同性恋和卖淫的刑法：（1）废除制裁同性恋的刑法规定；（2）不把卖淫作为犯罪惩罚，但应通过立法，禁止公开卖淫。随着《沃尔芬登报告》的出台，英国法律也出现了相应的改变，对一些不正常的性行为表现出了宽容，如成年人之间私下自愿的同性恋行为不再被认为是犯罪。但这引起了激烈的辩论，如德富林勋爵与H. L.A.哈特之间展开的论争。德富林勋爵围绕社会是否存在公共道德、社会是否有权使用法律武器强制实行它的判断、国家在何种情况下应当行使它的权力镇压不道德行为这三个问题，阐释了他的道德强制理论。针对德富林的观点，哈特先后以“Immorality and Treason”、“Law, Liberty andMorality”为题展开了批判，他试图阐明一个中心问题：我们的社会对于法律介入道德问题的经验显示，它的确是关于个人道德的法律管制，但对于应该如何做的这个问题，却未提供任何答案。哈特与德富林之间围绕沃尔芬登报告而展开的论战，是关于道德的法律强制问题上的实证主义法学派和自然法学派之间的争论。尽管德富林的观点以及哈特的攻击本身是否成立都是可以争论的，这场论战似乎并没有一个很明显的胜利者，双方似乎都没有被对方的论证所折服，但该报告显然深刻地影响了英国立法和司法实践，而且也对美国和欧洲大陆的司法实践产生了重要影响。
    578丹麦在1989年颁布登记伴侣法案（Danish Registered Partnership），成为第一个为同性伴侣制定伴侣法的国家。继丹麦之后，承认同性伴侣关系的国家有挪威（1993年）、瑞典（1994年）、冰岛（1996年）、美国（1996年起，目前有38个州）、荷兰（1998年）、西班牙（1998年）、法国（2000年）、德国（2000年）、芬兰（2001年）、瑞士（2002年）、葡萄牙（2002年）、比利时（2003年）、新西兰（2004年）、英国（2005年）、巴西（2005年）、加拿大（2005年）、澳大利亚（2005年）、捷克（2006年）、南非（2006年）、墨西哥（2007年）、阿根廷（2009年）等。此外，奥地利、匈牙利、斯洛伐克、爱尔兰等国也陆续承认同性伴侣关系。参见：http://www.csssm.org/，http://baike.baidu.com/view/939000.htm，2010年12月4日登录访问。
    579目前荷兰（2001年）、比利时（2003年）、西班牙（2005年）、加拿大（2005年）、南非（2006年）、挪威（2009年）、瑞典（2009年）、葡萄牙（2010年）、冰岛（2010年）、阿根廷（2010年）等国已经将同性婚姻合法化，即直接承认同性婚姻和一般的异性婚姻有着一样的法律地位。
    580依据1979年《刑法》，我国司法实践存在将同性恋按流氓处理的现象，有关司法解释对“鸡奸”作出了明确规定。如：1984年1月9日最高人民检察院《关于在严厉打击刑事犯罪斗争中具体应用法律的若干问题的答复》规定：罪犯和劳教人员在服刑和劳教期间鸡奸、通奸的，情节恶劣，后果严重，屡教不改的，可按流氓罪提起公诉。1984年11月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定：“鸡奸幼童的；强行鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的。”182
    581李银河曾经两次试图向人大提交同性婚姻立法，但由于收集不到足够的签名而失败。2006年李银河又向中国人民政治协商会议提案。全国政协新闻发言人吴建民表示，同性婚姻在中国仍太超前。据信，李银河教授的努力正在继续，仍然继续向人大提交“同性婚姻法”提案。参见：http://baike.baidu.com/view/939000.htm；http://www.gxce.cn/Article-/ShowArticle.asp?ArticleID=12549。
    582李银河：《李银河性学心得》，长春：时代文艺出版社，2008年版，第6-7页。
    583陈轶珺：《妻子同性恋丈夫如愿离婚》，http://www.why.com.cn/epublish/node4/node7308/node7311/userobject7ai65818.html；陈轶珺：《同性恋妻子要离婚丈夫不愿法院判离》，http://www.why.com.cn/epublish/node4/node10520/node10523/userobject7ai87672.html；冯霞周建文：《因同性恋离婚难获损害赔偿》，http://bjyouth.ynet.com/article.jsp?oid=25794
    584美国1996年的《婚姻保护法》（Defense of Marriage Act）从联邦利益出发，将同性结合排除在“婚姻”之外。近年来，随着此问题的公开争论加剧，已有至少40个州颁布了制定法或修订了州宪法，明确禁止同性伴侣结婚。（[美]哈里·D.格劳斯、大卫·D.梅耶：《美国家庭法精要》（第5版），陈苇译，北京：中国政法大学出版社，2010年版，第10、26页。）波斯纳指出，“美国不仅敌视同性恋（特别是男同性恋）还有强烈的残余，而且同性恋者也为一系列法律权利的限制而苦恼。……联邦以及许多州的反歧视法律也都不保护同性恋者不受基于性偏好的歧视。”（[美]理查德·A.波斯纳：《性与理性》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第389-390页。）
    585蒋月：《婚姻家庭法前沿导论》，北京：科学出版社，2007年版，第312页。
    586[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第396页。
    587陈苇主编：《外国婚姻家庭法比较研究》，北京：群众出版社，2006年版，第94页。
    588费孝通：《生育制度》，北京：商务印书馆，2008年版，第71页。
    589我国台湾地区仍有此种规定，其“民法”第995条规定，当事人一方于结婚时不能人道而不能治者，他方得请求法院撤销之。
    590冯建妹：“生殖技术的法律问题研究”，梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），北京：法律出版社，1997年版，第67页。
    591辅助生殖技术，是指替代自然生殖过程的某一步骤或全部步骤的医学技术，其大致包括以下三类：（1）人工授精（Artificial Insemination）。人工授精，主要解决丈夫不孕症引起的生殖障碍，具体是指人工收集丈夫或自愿捐精者的精液，由医生注入女性体内以达到受孕目的的生殖方式。根据精子来源者的不同，可分为同质人工授精或称夫精人工授精（Artificial Insemination Using Husband's Semen,简称AIH）和异质人工授精或称供精人工授精（ArtificialInsemination Using Semen from Donor,简称AID）。后者，顾名思义，其供精人是丈夫之外的第三人，既可以是精子
    592赵万一：《民法的伦理分析》，北京：法律出版社，2003年版，第305页。
    594陈小君、曹诗权：“浅论人工生殖管理的法律调控原则”，《法律科学》，1996年第1期，第46页。
    595英美昔日判例都认为在异质体外授精构成通奸罪，而将出生子女解为私生子。例如，1921年加拿大安大略省最高法院Orford v. Orford案件；1944年英国上议院之Russel v. Russel案件；1954年美国芝加哥最高法院Marcy Doornbosv. George Doornbos案件中，法官判决认为，借第三人之精液为人工授精成立通奸罪。黄丁全：《医疗法律与生命伦理》（第2版），北京：法律出版社，2007年版，第432页。
    596王霞（化名）与丈夫李机勇结婚三年来一直没有体孕，后经医院诊断为双侧输卵管不通。为了能如愿以偿养育孩子，2003年6月他们到某保健院“集爱”中心进行了人工辅助生育治疗，次年2月“集爱”中心用她的卵子和丈夫的精子成功培育了16个胚胎，并进行冻存。2月28日，应他们要求，医院为他们进行了第一次胚胎移植手术。由于第一个胚胎质量不好被别除，后又动用了两个胚胎均失败。当时总共剩下13个胚胎，准备选好时机再做第二次胚胎移植。不幸的是，5月12日，丈夫在过马路时被一辆载人摩托车撞倒，当场死亡。由于王霞的丈夫车祸身亡，医院以违反《人类辅助生殖技术规范》及《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》为由，终止了其第二次胚胎移植。为此，王霞先后多次向省卫生厅、卫生部发出申请函。省卫生厅未予批准。10月13日，经过卫生部专家组的讨论，她终于获准进行第二次胚胎移植。这一国内首例单身女性胚胎移植案例，由于向社会伦理和生育权提出了前所未有的挑战，至今仍然是人们关注的一个热点话题。参见http://news.sina.com.cn/c/2004-10-30/15264089242s.shtml；http://n-ews.qq.com/a/20041029/000109.htm，2010年12月11日登录访问。
    597黄丁全：《医疗法律与生命伦理》（第2版），北京：法律出版社，2007年版，第450页。
    598[美]理查德·A.波斯纳：《性与理性》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第568-569页。
    599巴西、芬兰、希腊、印度、匈牙利、以色列、韩国、南非、委内瑞拉目前都允许代理孕母；法国、意大利、丹麦、埃及、日本、约旦、挪威、葡萄牙、沙特阿拉伯、西班牙、瑞典、瑞士、土耳其等国禁止代理孕母。参见黄丁全：《医疗法律与生命伦理》（第2版），北京：法律出版社，2007年版，第450页。
    601费孝通：《生育制度》，北京：商务印书馆，2008年版，第73页。
    602外国有关法制规定互有不同，如法国，《生物伦理法律草案》明确规定人工生殖仅限于不能生育的已婚夫妇，同性恋者、单身女子禁止使用。在瑞典，仅限于已婚夫妇或处于同居状况之妇女始得为之。在德国依据1990年颁布之《胚胎保护法》的规定，人工生殖需在婚姻关系存续中始得施行。在英国，依据1991年生育与胚胎管理局颁布的法规，允许任何人包括单身妇女都可施行人工生殖。但单身妇女施行人工授精应由不育中心审核决定，决定时应充分考虑未来孩子的幸福以及孩子未来是否需要承认父亲。我国台湾地区2007年3月5日通过“相关人工生殖法”，也明确规范夫妻为实施人工生殖的主体，排除单亲、单身及同性恋等。显然立法例上，多数国家或地区的法律规定得实施人工生殖技术者仅限于已婚的夫妻，排除所有非夫妻关系对象，未婚男女以人工授精方法生育并不受允许。不过，社会对家庭和婚姻的看法一直受现代物质的冲击而产生变化，在欧美国家，社会价值观不再是倾向贬低单亲家庭，且自单亲家庭日益增多，在社会上所处的地位也日渐受到重视，单亲能否借助人工生殖技术生养子女确实是值得考虑的问题。虽然如此，但婚姻仍是社会的基本单元，家庭和繁殖后代对社会的重要性依然无可置疑，而人工生育早期也是以帮助不育夫妇为目的，不育之未婚者自然不能适用。参见黄丁全：《医疗法律与生命伦理》（第2版），北京：法律出版社，2007年版，第422页。
    603费孝通：《生育制度》，北京：商务印书馆，2008年版，第75页。
    604美国2000年修订后的《统一亲子法》规定：丈夫书面同意即为子女的法律父亲，如果丈夫在子女出生前或出生后均无同意之意思表示，那么在其知道子女出生之日起2年内有权提起否认之诉。参见郑净方：“外国AID子女亲子身份认定之比较研究”，陈苇主编：《家事法研究》（2009年卷），北京：群众出版社，2010年版，第386页。
    605这里主要涉及的是AID所生子女的知情权问题。如果法律准予AID所生子女享有知情权，则势必导致AID这种技术毫无意义，且会造成父亲身份竞合后的不利后果，影响家庭和社会的问题，因此此时子女的利益居于次要位置，法律应倾向保护父母的生育权。
    606冯建妹：“生殖技术的法律问题研究”，梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），北京：法律出版社，1997年版，第93-94页。
    607戴东雄：《亲属法论文集》，台北：三民书局，1988年版，第588-589页。
    608黄丁全：《医疗法律与生命伦理》（第2版），北京：法律出版社，2007年版，第428页。
    610蒋月：《婚姻家庭法前沿导论》，北京：科学出版社，2007年版，第97页。
    611陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》（第二版），北京：群众出版社，2010年版，第26页。
    612陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》（第二版），北京：群众出版社，2010年版，第24页。
    613彭世忠编著：《国际民商事诉讼法原理》，北京：中国法制出版社，2000年版，第67页。
    614首先，离婚时折价分割知识产权期待利益在实务中很难行得通。由于知识产权的审查制度等方面的原因（比如，对实用新型和外观设计专利申请仅采取形式审查），知识产权的权利有不稳定因素，价值也很不确定，折价补偿后可能面临许多问题。比如：离婚时，一项专利经评估为10万元，享有专利权的一方给另一方折价补偿5万元，但不久，该专利被宣告无效。那么，已进行的财产分割该如何处理呢？（参见衣庆云：“夫妻财产制与知识产权”，《中国知识产权报》，2001年3月16日第3版。）因此，一次性折价分割会导致利益失衡。其次，离婚后“待其今后实际取得经济利益后再行分割”的做法也是行不通的。离婚后知识产权期待利益的实现可能是一个漫长的过程，实现的次数有可能是一次，两次或多次。如存在这么个无期限的利益分割机制，势必会导致原夫妻双方漫长的争夺之路，有可能到死时仍存在分割问题，也会影响创造方再婚后的婚姻关系的稳定，当然也存在着非创造方的时间成本和维权成本太高的现象。因此，这种分割方法不利于纠纷的及时解决及离婚时夫妻财产权利义务的确定性。
    615参见吴金水：“浅谈夫妻共同财产的无形化及其分割”，《政治与法律》，1995年第4期；夏吟兰：“对中国夫妻共同财产范围的社会性别分析——兼论家务劳动的价值”，《法学杂志》，2005年第2期；夏吟兰：“在国际人权框架下审视中国离婚财产分割方法”，《环球法律评论》，2005年第1期；蒋月：“试论学历学位和职业资格在离婚时视为‘财产’予以分割”，《法令月刊》，2007年第8期；曾广誉：“夫妻共同无形财产论——兼论文凭的夫妻共同无形财产性”，夏吟兰、龙翼飞主编：《和谐社会中婚姻家庭关系的法律重构》，中国政法大学出版社，2007年版，第180-187页；胡苷用：“婚姻合伙视野下的夫妻共同财产制度研究”，西南政法大学2009年博士学位论文，第132-146页。
    616有学者指出：“行政职务或级别通常代表着拥有者的职业经验和水平，从某种程度上说，也是‘职业资格’”。参见蒋月：“试论学历学位和职业资格在离婚时视为‘财产’予以分割”，《法令月刊》，2007年第8期，第101页。
    617有关对学历文凭及职业资格证书之“无形财产分割说”的商榷理由，请参见笔者与导师合作的论文：“论婚内夫妻一方家务劳动价值及职业机会利益损失的补偿之道——与学历文凭及职业资格证书之‘无形财产分割说’商榷”，《甘肃社会科学》，2010年第4期，第30-32页。
    618陈苇、曹贤信：“论婚内夫妻一方家务劳动价值及职业机会利益损失的补偿之道——与学历文凭及职业资格证书之‘无形财产分割说’商榷”，《甘肃社会科学》，2010年第4期，第32-33页。
    619陈苇：“完善我国夫妻财产制的立法构想”，《中国法学》，2000年第1期，第91页。
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