论关联企业中从属公司小股东的权益保护
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摘要
关联企业是随着世界范围内公司组织形式和治理结构的演变,伴随着上市公司和跨国公司的发展而日益壮大的。其对于促进企业规模经营、降低交易费用、提高企业市场竞争力,有着巨大的作用。然而关联企业中的各种关联关系和利益牵扯,会不可避免的产生控制公司滥用权利,损害从属公司及其小股东权益的事实,从而背离市场经济的基本原则,客观上给市场造成负面的影响。因此,规范关联企业,保护从属公司及其小股东的权益就成为维护市场运转的公平与效率的重要手段之一。
本文在揭示了关联企业从属公司小股东权益受损的现状后,比较分析各国相关立法的基础上,重点讨论了从属公司小股东权利保护的法理基础与完善我国相关立法的途径,旨在构建我国从属公司小股东权益保护的完整法律框架。全文除了导言和结语之外,共分为三个部分。
文章的导言部分,笔者简要介绍了关联企业发展的历史,以及从属公司小股东权益受损的事实,提出了从属公司小股东权益保护的现实性要求,确定了本文的研究思路和研究范围。
文章的第一章阐述了从属公司小股东权益诉求,讨论了从属公司小股东权益保护之必要性所在。第一节为关联企业的概述,阐明了关联企业的概念,为全文的论述打下基础;第二节运用案例分析的方法,描述了从属公司小股东权利受损的现状。
文章的第二章为各国关于从属公司及其小股东法律保护的制度进行比较,归纳两大法系对于从属公司及其小股东权益法律保护之相同点与不同点,并分析其形成的原因。本章中的两节,分别为英美法系和大陆法系对于从属公司及其小股东法律保护的概述以及主要制度的评析,包括英美法系的股东诚信义务、派生诉讼以及大陆法系的联合报告与损害赔偿制度、合同型关联企业的特殊规制等。
文章的第三章为我国关联企业从属公司小股东之法律保护,重点在于通过对前述各国立法之比较分析,得出适合于我国的法律构架。本章第一节为从属公司小股东权利保护之法理基础,分析了给予从属公司小股东特殊保护的法理依据所在;第二节为我国从属公司小股东法律保护之完善,从现有公司法的相关规定及其漏洞与缺陷入手,分析了我国法律对从属公司小股东保护的不足,提出了完善我国相关法律制度的若干建议;第三节为相关法律制度的构架,为我国从属公司小股东权益保护搭建了一个完整的制度构架。
文章的结语部分强调了相关立法的紧迫性,并对未来的立法展开了良好的期待。
The affiliated companies have been developed when the listed companies and the multinational corporations obtained the widespread utilization. It has the huge function with the promotion of the companies’large-scale management, reduces the transaction expense, and enhances market competitive power. However, because of the incidence relation and the benefit involve, the control companies will abuses the right, and harm the subsidiaries and its minority shareholders rights. This departs from the basic principle of the market, brings the negative influence to the market. Therefore, the protections of the subsidiaries and its minority shareholder's become more and more important.
After analyzing various countries relation legislation, the thesis researches on the legal principle theory of law of the protection, and the way to protect. The purpose is to construct the relation legislation of our country.
The thesis includes three chapters.
In the first chapter, we discusses the necessity of the protection of the minority shareholders rights in subsidiaries. The first section introduces the concept of the affiliated companies. And the Second section analyzes the present situation which the minority shareholder in subsidiaries suffered injury, using the case analysis method.
The second chapter is the legislation of the various countries about the protection of the minority shareholders in subsidiaries, for the purpose of analyzing the same and the different ways to protect the rights of the minority shareholders in subsidiaries in the different legal systems. In the two sections, we researches on the different legislation of common law system and the civil law system, including fiduciary duty of the common law system, union report of the civil law system and so on.
The third chapter is the protection of the minority shareholders rights in subsidiaries of our country. The first section researches on the legal principle theory of law of the protection. The second section analyzes the flaw of our company law about the protection of the minority shareholders in subsidiaries, proposes certain ways to consummation our legislation. The third section talks about how to build a complete legel skeleton of the protection of the minority shareholders rights in subsidiaries.
本文在揭示了关联企业从属公司小股东权益受损的现状后,比较分析各国相关立法的基础上,重点讨论了从属公司小股东权利保护的法理基础与完善我国相关立法的途径,旨在构建我国从属公司小股东权益保护的完整法律框架。全文除了导言和结语之外,共分为三个部分。
文章的导言部分,笔者简要介绍了关联企业发展的历史,以及从属公司小股东权益受损的事实,提出了从属公司小股东权益保护的现实性要求,确定了本文的研究思路和研究范围。
文章的第一章阐述了从属公司小股东权益诉求,讨论了从属公司小股东权益保护之必要性所在。第一节为关联企业的概述,阐明了关联企业的概念,为全文的论述打下基础;第二节运用案例分析的方法,描述了从属公司小股东权利受损的现状。
文章的第二章为各国关于从属公司及其小股东法律保护的制度进行比较,归纳两大法系对于从属公司及其小股东权益法律保护之相同点与不同点,并分析其形成的原因。本章中的两节,分别为英美法系和大陆法系对于从属公司及其小股东法律保护的概述以及主要制度的评析,包括英美法系的股东诚信义务、派生诉讼以及大陆法系的联合报告与损害赔偿制度、合同型关联企业的特殊规制等。
文章的第三章为我国关联企业从属公司小股东之法律保护,重点在于通过对前述各国立法之比较分析,得出适合于我国的法律构架。本章第一节为从属公司小股东权利保护之法理基础,分析了给予从属公司小股东特殊保护的法理依据所在;第二节为我国从属公司小股东法律保护之完善,从现有公司法的相关规定及其漏洞与缺陷入手,分析了我国法律对从属公司小股东保护的不足,提出了完善我国相关法律制度的若干建议;第三节为相关法律制度的构架,为我国从属公司小股东权益保护搭建了一个完整的制度构架。
文章的结语部分强调了相关立法的紧迫性,并对未来的立法展开了良好的期待。
The affiliated companies have been developed when the listed companies and the multinational corporations obtained the widespread utilization. It has the huge function with the promotion of the companies’large-scale management, reduces the transaction expense, and enhances market competitive power. However, because of the incidence relation and the benefit involve, the control companies will abuses the right, and harm the subsidiaries and its minority shareholders rights. This departs from the basic principle of the market, brings the negative influence to the market. Therefore, the protections of the subsidiaries and its minority shareholder's become more and more important.
After analyzing various countries relation legislation, the thesis researches on the legal principle theory of law of the protection, and the way to protect. The purpose is to construct the relation legislation of our country.
The thesis includes three chapters.
In the first chapter, we discusses the necessity of the protection of the minority shareholders rights in subsidiaries. The first section introduces the concept of the affiliated companies. And the Second section analyzes the present situation which the minority shareholder in subsidiaries suffered injury, using the case analysis method.
The second chapter is the legislation of the various countries about the protection of the minority shareholders in subsidiaries, for the purpose of analyzing the same and the different ways to protect the rights of the minority shareholders in subsidiaries in the different legal systems. In the two sections, we researches on the different legislation of common law system and the civil law system, including fiduciary duty of the common law system, union report of the civil law system and so on.
The third chapter is the protection of the minority shareholders rights in subsidiaries of our country. The first section researches on the legal principle theory of law of the protection. The second section analyzes the flaw of our company law about the protection of the minority shareholders in subsidiaries, proposes certain ways to consummation our legislation. The third section talks about how to build a complete legel skeleton of the protection of the minority shareholders rights in subsidiaries.
引文
1 该案主要涉及控制公司以不公平的方式强制收购从属小股东的股份。容后详述。
2 赵志钢:《公司集团基本法律问题研究》,北京大学出版社 2006 年版,第 24 页。
3 林国:《关联公司的规制与债权人的保护》, http://www.hicourt.gov.cn/homepage/show2_content.asp?id=7506&h_name=thinker816(访问日期2007 年 3 月 4 日)。
4 甘培忠:《论对母子公司关系的法律调控》,载《中外法学》1997 年第 4 期。
5 就关联企业的形式而言,不仅仅局限于公司,还包括公司与其它经济组织或其它经济组织之间构成的企业之间的联合。当然,由于公司间的企业联合是关联企业的主要形式,也是法律规制的主要对象,故本文仅就我国《公司法》上相关制度的完善展开讨论。无特别说明,本文所有关联企业中的企业成员仅指公司,即控制公司与从属公司。
6 所谓多数股份,过去多数国家采用数量上的标准,即拥有另一公司超过 50%的已发行有表决权的股份,即为母公司。几年来,随着关联企业的不断发展,许多公司仅拥有 30%甚至更少的股份,就能够左右股东会的决议,故而数量标准逐渐被事实控制标准所代替,如果一个公司能够在事实上通过其所持有的股份左右股东会的决议,那么他就可以称为母公司。参见甘培忠:《论对母子公司关系的法律调控》,载《中外法学》1997 年第 4 期。容后详述。
7 相互参股的关联企业,为我国台湾地区所规定的一种关联企业的形式,主要是指,公司之间相互拥有对方一定数额的股份,虽然该数额的股份未能达到控制对方的比例,但是公司股东之间可以通过达成某种一致,确定对方公司以某种方式行使其持有自己公司之股份的表决权,从而影响自己公司股东会的决议。这种情况下,易造成虚增公司资本、损害公司小股东或债权人的权益等弊病,故而本文所论述之从属公司小股东实则包括相互参股公司的小股东。
8 赵志钢:《公司集团基本法律问题研究》,北京大学出版社 2006 年版,第 2 页。
9 施天涛:《关联企业法律问题研究》,法律出版社 1998 年版,第 3 页。
10 See Investment Company Act of 1940, Sec 2(a), ‘Any person who owns beneficially, either directly or through one or more controlled companies, more than 25 per centum of the voting securities of a company shall be resumed to control such company.’
11 王慧:《对跨国公司管辖权冲突的分析》,载《法学杂志》1998 年第 1 期。
12 刘俊海译《欧盟公司法指令全译》,法律出版社 2000 版,第 158 页。
13 卞耀武主编《当代外国公司法》,法律出版社 1995 年版,第 882 页。
14 康采恩是德国法规定的主要关联企业形式,即若干个法律上独立的企业接受统一领导而形成的一种经济整体。而广义的康采恩也即关联企业,包括关联企业的各种形式。
15 卞耀武主编《德国股份公司法》,法律出版社 1999 年版,第 7 页。
16 张仲福:《联邦德国企业制度》,中国法制出版社 1990 年版,第 117 页。
17 施天涛:《关联企业法律问题研究》,法律出版社 1998 年版,第 4 页。
18 殷召良:《公司控制权法律问题研究》,法律出版社 2001 年版,第 31 页。
19 赖英照:《公司法论文集》,证券市场发展基金会 1998 年编印,第 112-113 页。
20 如前所述,台湾地区相互参股的关联企业是通过相互参股公司的股东间达成一致,确定对方公司以某种方式行使其持有自己公司之股份的表决权,来达到控制公司的目的的。这与英国与欧盟法上规定的股东之间的协议不同,英国与欧盟法上的协议是指,公司的股东通过与本公司的其它股东达成协议来控制股东会的决议,这种协议通常采用表决权信托等方式。
21 即我国企业集团组建过程中,许多集团实行“多级法人制”,不仅集团公司的成员具有法人地位,集团本身也具有法人或准法人的地位。
22 丁俊峰、张媛媛:《关联企业中公司法人格否认法理的适用》,载《湖北社会科学》2004 年第 1 期。
24 施天涛:《关联企业法律问题研究》,法律出版社 1998 年版,第 180 页。
25 Foss V. Harbottle (1843) 2 Hare 461.
26 Robert W Hamilton,The Law of Corporations, the Director as a ‘Fiduciary’, West Nutshell Series,1996, p378.
27 美国法的规定见前引 Robert W Hamilton 书,第 379 页。德国股份法在第 317 条“控制企业及其法定代理人的责任”中,规定了控制企业的行为对股东造成损害时,对该股东的赔偿责任。见杜景林、卢谌译《德国股份法、德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法》,中国政法大学出版社 2000年版,第 154 页。韩国 1998 年修正商法在第 402 条之 2 中新设了向董事指示业务执行者追究责任的制度,主要是为了追究控制股东滥用自己地位的责任。见[韩]李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社 2000 年版,第 498 页。
28 Southern Pacific Co. v. Bogert, 250 u.s.483(1919).
29 赵志钢:《公司集团基本法律问题研究》,北京大学出版社 2006 年版,第 190 页。
30 日本学者末川博指出,权利禁止滥用是自罗马法以来,“传统上以法律除去权利内容有不当结果之具体化表现”。我国台湾学者林诚二认为,权利禁止滥用的机能主要有:侵权行为机能,即使某种权利之行使构成不法侵权行为而承担损害赔偿责任;权利范围明确化机能,即当制定法有缺陷时,使欠缺的权利内容及范围明确化;权利行使范围缩小机能;强制调停机能。见林诚二:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 10 页。
31 何美欢:《公众公司与股权证券》,北京大学出版社 1999 年版,第 823 页。
32 冯果、艾传涛:《控制股东诚信义务及民事责任制度研究》,载王保树主编《商事法论集》第六卷,法律出版社 2006 年版,第 65 页。
33 冯果:《论控制股的转让》,载《法律科学》1999 年第 3 期。
34 K. R Abbott: Company Law, D.P. Publications, 1982, pp243-244.
35 Hawes V. City of Oakland, 104 U.S.450 (1882).
36 加拿大《商事公司法》第 232 条规定:原告可以向法庭申请,可以公司名义或代表公司或公司的子公司提起诉讼。《日本商法》第 267 条规定:“……股东……可以为公司提起诉讼。”
37 Shaw & Sons (Salford) Ltd V. Shaw(1935) 2K.B.113,C.A.
38 Pender V. Lushington (1877) 6 Ch.D.70.
39 美国联邦程序法第 231 条规定:起诉者尤其要宣称,他已经作出了努力,去获得公司董事会或其他类似的权力机构对此种诉讼的许可以及他没有获得此种许可或没有努力获得此种许可的理由。美国《修正标准商事公司法》也作出了类似的要求。See Section 7.42 of the Revised Model Business Corporation Act.
40 在大陆法系国家,公司法并未规定同时所有权规则,董事责任发生的当时是否为公司的股东在所不问。在英美法系国家,美国一些州和英国、澳大利亚,并不要求股东在不适行为产生时具有公司股东的身份,而美国《修正标准商事公司法》和绝大部分州的公司法仍然要求起诉股东具备同时所有权规则。参见柯菊 :《股份有限公司股东之代表诉讼》,载林咏荣主编《商事法论文选集》(上),五南图书出版公司 1984年版,第 112 页。
41 根据英美判例法,当股东了解到董事违反其义务时,他必须采取积极的行动去维护公司的利益并对董事之行为提出异议,否则,他因疏忽或因没有对此予以反对而对不适行为予以默认时,他因为欠缺“纯洁的手”而被禁止起诉。See W. L. Cary M.A. Elsberry, Case sand Materials on Corporations, 6thed, The Foundation Press Loc. New York, 1988, p223.
42 为了自己的狭隘利益,意图通过该种诉讼之提起而达到与董事会私下和解的目的,会因为欠缺“善意”而被法庭禁止提起或进行派生诉讼。而事实上“善意”问题属于原告主观上的动机问题,其本质上并无确切的内容。See Palmer E.E & Welling B. L., Canadian Company Law-Cases, Notes and Materials, Bred, pp7-65.
43 它是由日本《商法》和我国台湾《公司法》所规定的要件,英美法系国家一般无此种要件之规定。根据我国台湾《公司法》第 214 条之规定,只有继续一年以上持有已发行股份总数 10%以上之股东始可提起代位诉讼。日本商法对代位诉讼股东只作时间上的要求即自 6 个月前持续拥有公司股份者,而无占有份额之要求。
44 O. C. S. heifer, the shareholders Derivative Action: A Comparative Study of Procedures, South African L. J., 1979, p224.
45 M.A. Maloney, Whether the Statutory Derivative Action (1986) 64 Can. B. R., p320.
46 Section 49 of the Model Business Corporation Act.
47《日本商法》第 267 条。
48 滨田道代、顾功耘主编《公司治理:国际借鉴与制度设计》,北京大学出版社 2005 年,第 126 页。
49 施天涛:《关联企业法律问题研究》,法律出版社 1998 年版,第 186 页。
50 《德国股份公司法》第 312 条第 1 款。
51 《德国股份公司法》第 316 条第 1 款。
52 《德国股份公司法》第 312 条第 1、3 款。
53 《德国股份公司法》第 315 条。
54 《德国股份公司法》第 314 条。
55 《德国股份公司法》第 304 条。
56 《德国股份公司法》第 305 条。
57 所谓“适格的事实康采恩”,就是指在不承认自己是企业集团的事实型企业集团当中,如果在这些企业集团内部同样形成了统一的管理关系或者说事实上的控制关系,那么法院将认为,该集团中的控制企业同样要对其从属企业中的少数投资人的利益承担补偿责任,以及对从属企业的债权承担连带责任。因此,“适格的事实康采恩”,其实就是德国联邦法院所推定的事实型关联企业。
58 梁慧星:《从近代民法到现代民法法学思潮》,载梁慧星主编《从近代民法到现代民法法学思潮——梁慧星先生主编之中国大陆法学思潮集》,中国法制出版社、金桥文化出版社(香港)有限公司 2000 年版。
59 刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社 2004 年版,第 279 页。
60 江平等:《论新合同法的合同自由与诚实信用原则》,载《政法论坛》1999 年第 1 期。
61 [德]耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,载《民商法论丛》第二卷,法律出版社 1995 年版,第 35 页。
62 蒋大兴:《公司法的展开与评判:方法、判例、制度》,法律出版社 2001 年版,第 766 页。
63 Siegel, Back to the Future: Appraisal Rights in the Twenty-first Century, Harvard Journal on Legislation, 1995, p87.
64 刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社 2004 年版,第 300 页。
65 参见 1994 国家体改委等部门起草的《企业集团组建与管理暂行办法》(征求意见稿)。
66 参见《深圳经济特区企业集团暂行规定》第 2、3 条;《企业集团组建与管理暂行办法》(征求意见稿)第 2、3、6 条。
67 参见《深圳经济特区企业集团暂行规定》第 2、3 条;《企业集团组建与管理暂行办法》(征求意见稿)第 2、3、6 条。
68 参见《深圳经济特区企业集团暂行规定》第 8-15 条;《企业集团组建与管理暂行办法》(征求意见稿)第 7、8、9 条。
69 刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社 2004 年版,第 314 页。
70 代越:《强制性公司收购要约的若干法律问题》,载《法学评论》1998 年第 2 期。
71 西方国家公司法对子公司持有母公司股份的限制很严,大体有三种立法体例:第―种是严格禁止母子公司相互持股。典型的如美国公司法、瑞典公司法、日本公司法和韩国公司法;第二种是在母公司持有子公司一定比例以上股份时,子公司便不能再从母公司中取得股份。如法国股份公司法即有此种规定。第三种是原则上允许母子公司之间双向自由持股。但对相互持股的公司规定了一些特别义务,如通知或告知义务,信息公开义务等。典型的如德国公司法的规定。参见赵万一、孟继超:《股东表决权的限制与排除》, http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=22218(访问日期:2006 年 3 月 4 日)。
72 江平主编《新编公司法教程》,法律出版社 1994 年版,第 201 页。
73 施天涛:《关联企业法律问题研究》,法律出版社 1998 年版,第 218 页。
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2、赵万一、孟继超:《股东表决权的限制与排除》, http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=22218(访问日期:2006 年 3 月 4 日)。
1. Foss V. Harbottle (1843) 2 Hare 461.
2. Southern Pacific Co. v. Bogert, 250 u.s.483 (1919).
3. Hawes V. City of Oakland, 104 U.S.450 (1882).
3. Pender V. Lushington (1877) 6 Ch.D70.
4. Shaw & Sons (Salford) Ltd V. Shaw (1935) 2K.B.113, C.A.
1. Robert W Hamilton, the Law of Corporations, the Director as a ‘Fiduciary’, West Nutshell Series, 1996.
2. K. R Abbott: Company Law, D.P. Publications, 1982.
3. O. C. S. heifer, The shareholders Derivative Action: A Comparative Study of Procedures, South African L, J. 1979.
4. Siegel , Back to the Future, Appraisal Rights in the Twenty-first Century , Harvard Journal on Legislation , 1995.
2 赵志钢:《公司集团基本法律问题研究》,北京大学出版社 2006 年版,第 24 页。
3 林国:《关联公司的规制与债权人的保护》, http://www.hicourt.gov.cn/homepage/show2_content.asp?id=7506&h_name=thinker816(访问日期2007 年 3 月 4 日)。
4 甘培忠:《论对母子公司关系的法律调控》,载《中外法学》1997 年第 4 期。
5 就关联企业的形式而言,不仅仅局限于公司,还包括公司与其它经济组织或其它经济组织之间构成的企业之间的联合。当然,由于公司间的企业联合是关联企业的主要形式,也是法律规制的主要对象,故本文仅就我国《公司法》上相关制度的完善展开讨论。无特别说明,本文所有关联企业中的企业成员仅指公司,即控制公司与从属公司。
6 所谓多数股份,过去多数国家采用数量上的标准,即拥有另一公司超过 50%的已发行有表决权的股份,即为母公司。几年来,随着关联企业的不断发展,许多公司仅拥有 30%甚至更少的股份,就能够左右股东会的决议,故而数量标准逐渐被事实控制标准所代替,如果一个公司能够在事实上通过其所持有的股份左右股东会的决议,那么他就可以称为母公司。参见甘培忠:《论对母子公司关系的法律调控》,载《中外法学》1997 年第 4 期。容后详述。
7 相互参股的关联企业,为我国台湾地区所规定的一种关联企业的形式,主要是指,公司之间相互拥有对方一定数额的股份,虽然该数额的股份未能达到控制对方的比例,但是公司股东之间可以通过达成某种一致,确定对方公司以某种方式行使其持有自己公司之股份的表决权,从而影响自己公司股东会的决议。这种情况下,易造成虚增公司资本、损害公司小股东或债权人的权益等弊病,故而本文所论述之从属公司小股东实则包括相互参股公司的小股东。
8 赵志钢:《公司集团基本法律问题研究》,北京大学出版社 2006 年版,第 2 页。
9 施天涛:《关联企业法律问题研究》,法律出版社 1998 年版,第 3 页。
10 See Investment Company Act of 1940, Sec 2(a), ‘Any person who owns beneficially, either directly or through one or more controlled companies, more than 25 per centum of the voting securities of a company shall be resumed to control such company.’
11 王慧:《对跨国公司管辖权冲突的分析》,载《法学杂志》1998 年第 1 期。
12 刘俊海译《欧盟公司法指令全译》,法律出版社 2000 版,第 158 页。
13 卞耀武主编《当代外国公司法》,法律出版社 1995 年版,第 882 页。
14 康采恩是德国法规定的主要关联企业形式,即若干个法律上独立的企业接受统一领导而形成的一种经济整体。而广义的康采恩也即关联企业,包括关联企业的各种形式。
15 卞耀武主编《德国股份公司法》,法律出版社 1999 年版,第 7 页。
16 张仲福:《联邦德国企业制度》,中国法制出版社 1990 年版,第 117 页。
17 施天涛:《关联企业法律问题研究》,法律出版社 1998 年版,第 4 页。
18 殷召良:《公司控制权法律问题研究》,法律出版社 2001 年版,第 31 页。
19 赖英照:《公司法论文集》,证券市场发展基金会 1998 年编印,第 112-113 页。
20 如前所述,台湾地区相互参股的关联企业是通过相互参股公司的股东间达成一致,确定对方公司以某种方式行使其持有自己公司之股份的表决权,来达到控制公司的目的的。这与英国与欧盟法上规定的股东之间的协议不同,英国与欧盟法上的协议是指,公司的股东通过与本公司的其它股东达成协议来控制股东会的决议,这种协议通常采用表决权信托等方式。
21 即我国企业集团组建过程中,许多集团实行“多级法人制”,不仅集团公司的成员具有法人地位,集团本身也具有法人或准法人的地位。
22 丁俊峰、张媛媛:《关联企业中公司法人格否认法理的适用》,载《湖北社会科学》2004 年第 1 期。
24 施天涛:《关联企业法律问题研究》,法律出版社 1998 年版,第 180 页。
25 Foss V. Harbottle (1843) 2 Hare 461.
26 Robert W Hamilton,The Law of Corporations, the Director as a ‘Fiduciary’, West Nutshell Series,1996, p378.
27 美国法的规定见前引 Robert W Hamilton 书,第 379 页。德国股份法在第 317 条“控制企业及其法定代理人的责任”中,规定了控制企业的行为对股东造成损害时,对该股东的赔偿责任。见杜景林、卢谌译《德国股份法、德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法》,中国政法大学出版社 2000年版,第 154 页。韩国 1998 年修正商法在第 402 条之 2 中新设了向董事指示业务执行者追究责任的制度,主要是为了追究控制股东滥用自己地位的责任。见[韩]李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社 2000 年版,第 498 页。
28 Southern Pacific Co. v. Bogert, 250 u.s.483(1919).
29 赵志钢:《公司集团基本法律问题研究》,北京大学出版社 2006 年版,第 190 页。
30 日本学者末川博指出,权利禁止滥用是自罗马法以来,“传统上以法律除去权利内容有不当结果之具体化表现”。我国台湾学者林诚二认为,权利禁止滥用的机能主要有:侵权行为机能,即使某种权利之行使构成不法侵权行为而承担损害赔偿责任;权利范围明确化机能,即当制定法有缺陷时,使欠缺的权利内容及范围明确化;权利行使范围缩小机能;强制调停机能。见林诚二:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 10 页。
31 何美欢:《公众公司与股权证券》,北京大学出版社 1999 年版,第 823 页。
32 冯果、艾传涛:《控制股东诚信义务及民事责任制度研究》,载王保树主编《商事法论集》第六卷,法律出版社 2006 年版,第 65 页。
33 冯果:《论控制股的转让》,载《法律科学》1999 年第 3 期。
34 K. R Abbott: Company Law, D.P. Publications, 1982, pp243-244.
35 Hawes V. City of Oakland, 104 U.S.450 (1882).
36 加拿大《商事公司法》第 232 条规定:原告可以向法庭申请,可以公司名义或代表公司或公司的子公司提起诉讼。《日本商法》第 267 条规定:“……股东……可以为公司提起诉讼。”
37 Shaw & Sons (Salford) Ltd V. Shaw(1935) 2K.B.113,C.A.
38 Pender V. Lushington (1877) 6 Ch.D.70.
39 美国联邦程序法第 231 条规定:起诉者尤其要宣称,他已经作出了努力,去获得公司董事会或其他类似的权力机构对此种诉讼的许可以及他没有获得此种许可或没有努力获得此种许可的理由。美国《修正标准商事公司法》也作出了类似的要求。See Section 7.42 of the Revised Model Business Corporation Act.
40 在大陆法系国家,公司法并未规定同时所有权规则,董事责任发生的当时是否为公司的股东在所不问。在英美法系国家,美国一些州和英国、澳大利亚,并不要求股东在不适行为产生时具有公司股东的身份,而美国《修正标准商事公司法》和绝大部分州的公司法仍然要求起诉股东具备同时所有权规则。参见柯菊 :《股份有限公司股东之代表诉讼》,载林咏荣主编《商事法论文选集》(上),五南图书出版公司 1984年版,第 112 页。
41 根据英美判例法,当股东了解到董事违反其义务时,他必须采取积极的行动去维护公司的利益并对董事之行为提出异议,否则,他因疏忽或因没有对此予以反对而对不适行为予以默认时,他因为欠缺“纯洁的手”而被禁止起诉。See W. L. Cary M.A. Elsberry, Case sand Materials on Corporations, 6thed, The Foundation Press Loc. New York, 1988, p223.
42 为了自己的狭隘利益,意图通过该种诉讼之提起而达到与董事会私下和解的目的,会因为欠缺“善意”而被法庭禁止提起或进行派生诉讼。而事实上“善意”问题属于原告主观上的动机问题,其本质上并无确切的内容。See Palmer E.E & Welling B. L., Canadian Company Law-Cases, Notes and Materials, Bred, pp7-65.
43 它是由日本《商法》和我国台湾《公司法》所规定的要件,英美法系国家一般无此种要件之规定。根据我国台湾《公司法》第 214 条之规定,只有继续一年以上持有已发行股份总数 10%以上之股东始可提起代位诉讼。日本商法对代位诉讼股东只作时间上的要求即自 6 个月前持续拥有公司股份者,而无占有份额之要求。
44 O. C. S. heifer, the shareholders Derivative Action: A Comparative Study of Procedures, South African L. J., 1979, p224.
45 M.A. Maloney, Whether the Statutory Derivative Action (1986) 64 Can. B. R., p320.
46 Section 49 of the Model Business Corporation Act.
47《日本商法》第 267 条。
48 滨田道代、顾功耘主编《公司治理:国际借鉴与制度设计》,北京大学出版社 2005 年,第 126 页。
49 施天涛:《关联企业法律问题研究》,法律出版社 1998 年版,第 186 页。
50 《德国股份公司法》第 312 条第 1 款。
51 《德国股份公司法》第 316 条第 1 款。
52 《德国股份公司法》第 312 条第 1、3 款。
53 《德国股份公司法》第 315 条。
54 《德国股份公司法》第 314 条。
55 《德国股份公司法》第 304 条。
56 《德国股份公司法》第 305 条。
57 所谓“适格的事实康采恩”,就是指在不承认自己是企业集团的事实型企业集团当中,如果在这些企业集团内部同样形成了统一的管理关系或者说事实上的控制关系,那么法院将认为,该集团中的控制企业同样要对其从属企业中的少数投资人的利益承担补偿责任,以及对从属企业的债权承担连带责任。因此,“适格的事实康采恩”,其实就是德国联邦法院所推定的事实型关联企业。
58 梁慧星:《从近代民法到现代民法法学思潮》,载梁慧星主编《从近代民法到现代民法法学思潮——梁慧星先生主编之中国大陆法学思潮集》,中国法制出版社、金桥文化出版社(香港)有限公司 2000 年版。
59 刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社 2004 年版,第 279 页。
60 江平等:《论新合同法的合同自由与诚实信用原则》,载《政法论坛》1999 年第 1 期。
61 [德]耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,载《民商法论丛》第二卷,法律出版社 1995 年版,第 35 页。
62 蒋大兴:《公司法的展开与评判:方法、判例、制度》,法律出版社 2001 年版,第 766 页。
63 Siegel, Back to the Future: Appraisal Rights in the Twenty-first Century, Harvard Journal on Legislation, 1995, p87.
64 刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社 2004 年版,第 300 页。
65 参见 1994 国家体改委等部门起草的《企业集团组建与管理暂行办法》(征求意见稿)。
66 参见《深圳经济特区企业集团暂行规定》第 2、3 条;《企业集团组建与管理暂行办法》(征求意见稿)第 2、3、6 条。
67 参见《深圳经济特区企业集团暂行规定》第 2、3 条;《企业集团组建与管理暂行办法》(征求意见稿)第 2、3、6 条。
68 参见《深圳经济特区企业集团暂行规定》第 8-15 条;《企业集团组建与管理暂行办法》(征求意见稿)第 7、8、9 条。
69 刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社 2004 年版,第 314 页。
70 代越:《强制性公司收购要约的若干法律问题》,载《法学评论》1998 年第 2 期。
71 西方国家公司法对子公司持有母公司股份的限制很严,大体有三种立法体例:第―种是严格禁止母子公司相互持股。典型的如美国公司法、瑞典公司法、日本公司法和韩国公司法;第二种是在母公司持有子公司一定比例以上股份时,子公司便不能再从母公司中取得股份。如法国股份公司法即有此种规定。第三种是原则上允许母子公司之间双向自由持股。但对相互持股的公司规定了一些特别义务,如通知或告知义务,信息公开义务等。典型的如德国公司法的规定。参见赵万一、孟继超:《股东表决权的限制与排除》, http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=22218(访问日期:2006 年 3 月 4 日)。
72 江平主编《新编公司法教程》,法律出版社 1994 年版,第 201 页。
73 施天涛:《关联企业法律问题研究》,法律出版社 1998 年版,第 218 页。
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2、施天涛:《关联企业法律问题研究》,法律出版社 1998 年版。
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