论代孕的合法化与制度构建
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摘要
代孕即根据约定,将委托方丈夫的精子注入自愿的代孕母亲的体内进行人工授精,或将人工培育成功的受精卵或胚胎植入代孕母亲的体内,在代孕母亲怀孕、生产后,由委托方夫妻以法定父母的身份抚养子女的情形。根据代孕子女与代孕母亲是否存在基因关系,代孕可以分为局部代孕和完全代孕;根据代孕是否有偿性可以分为有偿代孕和无偿代孕。
     我国目前关于代孕仅有《人类辅助生殖技术管理办法》中对代孕做出了明确的规定,禁止医疗机构及医护人员从事代孕行为。可以从此看出我国目前立法对于代孕的态度。但是笔者认为禁止代孕是不符合人道主义精神的,满足不了当今社会对于代孕的迫切需求。同时,科学技术的发展需要法律的同步跟进,只有通过法律对如人工生殖技术等科学技术的发展过程予以相应的法律规制,才能保证科学技术不被予以滥用,从而保障其有利于人类社会发展的初衷。而在我国,对代孕予以简单的禁止并不能直接防止代孕在现实中的频频发生,相反导致代孕地下化,委托夫妻和代孕母往往不得己在一些不具备相应医疗条件的地方进行代孕,代孕协议的约定不规范明确,等等这些问题往往导致代孕纠纷的频频出现,反而危害到代孕双方的利益,甚至造成可怕的后果。所以我国应承认代孕的合法性,并通过具体法律制度的建立对代孕行为加以管理规制,使得代孕行为更加规范化,从而有利于社会的安定和谐。
     代孕是以委托方夫妻的生育权和代孕母亲对自己身体权的自由处分为权利基础的。一些反对代孕的学者认为代孕违背了公序良俗,导致妇女人格受损,沦为生殖工具,甚至不利于家庭稳定和社会和谐。笔者认为,科学技术的发展犹如一把双刃剑,不能因为其有负面影响就因噎废食,只要通过法律对其加以合理的限制,是可以避免其不利的影响。对于代孕,应该深入分析其不同类型的社会效果,通过法律有条件的将其合法化,可以避免上述问题的发生,相反,子女是家庭纽带,如果那些不孕不育夫妻可以通过合理的代孕方式实现孕育子女的梦想,无疑会促进家庭的稳定,从而促进社会的和谐发展。笔者又通过对一些其他国家或地区关于代孕合法化的立法比较,对各国关于代孕合法化的立法的一些不足与优点进行分析,对于我国目前代孕的相关立法,从实证主义的视野再次论证了代孕行为的合法化,为我国代孕合法化及相关法律制度的建立进行制度考察。
     最后,笔者仅根据目前对代孕有限的理解,对我国代孕的制度构建从允许代孕的类型、代孕主体的限制、代孕管理机构的设立等方面提出一些建议,以期促进我国未来有关于代孕立法的完善,并有助于相关实践问题的解决。
The act of surrogate refers to the mutually agreed upon process in which, firstly,the sperm of the intended father is artificially fertilized with the germ cell of thesurrogate mother, and secondly, the intended parents then acquire the parenthood afterthe delivery. The act of surrogate could be categorized by the existence of the geneticrelationship as partial surrogate and complete surrogate, meanwhile by the existenceof the payment as paid surrogate and voluntary surrogate.
     So insufficient and vague is the domestic legislation on the act of surrogate, theonly one of which explicitly prohibits the medical workers from assisting the act ofsurrogate, that most of the acts of surrogate are left unregulated and then form theorigins of disputes and chaos. As far as I’m concerned, current situation is far frombeing acceptable according to the humanitarian causes and modern urgentcircumstances. To simply ignore the reality is of course not an option of thedevelopment of law, which on the contrary calls for the corresponding legislativeprogress due to its very nature of caring for the real world. Especially when it comesto the relatively high frequency of the act of surrogate in China, the direct prohibitionis too simple and powerless to balance the interest of involved parties, whichstimulates the current situation deteriorate to the worse instead of what the legislatorsintended. To be specific, intended parents may turn to unauthorized agency, whosecapability and professional moral are never guaranteed. As a result, the legalization ofthe act of surrogate may not only contributes tremendously to the greater happiness ofthe involved parties, namely, the intended parents, surrogate mother and medicalworkers, but also benefits the harmony and welfare of the whole society, in whichcase well answer back the continually reiterated criticism such as the contrary to thepublic policy, the depreciation of women’s dignity and the sabotage of traditionalfamily relationship.
     Through my extensive comparison of the legislation on the act of surrogate fromdifferent countries or areas, I’m going to construct the complete system regulating thetype of the act of surrogate, the limitation on the actors as well as the administrativemethods required, as a result of which hopefully the legislation on the concept andapplication of the act of surrogate is well estabilished.community garage
引文
1参见胡梯:《论代孕的合理使用和法律调控原则》,中国政法大学2010年硕士学位论文,第2页。
    2参见袁玮:《妊娠代理孕母的伦理问题研究》,中国协和医科大学、中国医学科学院2007年硕士学位论文,第5页。
    3参见罗满景:《中国代孕制度之立法重构——以无偿的完全代孕为对象》,载于《时代法学》2009年第8期,第7页。
    1参见杨芳、姜柏生:《辅助生育权——基于夫妻身份的考量》,载于《医学与哲学(人文社会医学版)》2006年7月第27卷第7期,第28页。
    1参见何蓓:《由“借腹生子”引发的关于人工生殖立法的几点思考》,咸宁学院学报2004年10月第24卷第5期,第63页。
    2参见简明:《代孕母亲与子女的法律保护》,载于《湖北师范学院学报(哲学社会科学版)》2012年第1期,第82页。
    3参见余佳:《代孕合法化及其法律规制的探讨》,华南师范大学2007年硕士学位论文,第26页。
    1参见陈蕾、耿宾涛:《论科学技术与法律的关系》,载于《科学与社会》2008年10月第29期,第381页。
    1参见李志强:《代孕协议法律规制之我见——以代孕双方权利义务为中心》,载于《医学与哲学人文社会医学版》2011年32卷8期,第51页。
    1参见高艳莉:《对代孕行为的法律思考》,载于《广西教育学院学报》2011年第4期总第102期,第101页。
    2参见李璐:《论代孕合同的效力》,载于《法制与社会旬刊》2011年第7期,第70页。
    1参见杨国斌、王大勇、张艳梅、崔英霞、姚兵在《辅助生殖技术中伦理问题的探讨》一文中阐述:由于精子捐献操作过程中严格保密,供精者、受精者及后代均互盲,一个供精者的精子可以给多个妇女进行体外受精,这样因精子捐献而出生的后代之间具有近亲结婚的隐患,从而可增加其后代患有身体缺陷的可能性,也有悖于伦理道德。载于《医学研究生学报》2009年10月第22卷第10期。
    2参见台湾学者陈美华在《物化或解放—女性主义者关于代理孕母的争论》一文中,将代理孕母比拟为“生殖娼妓”,代孕者好比妓女,医生及科学家则有如皮条客,并指是男性霸权控制女性生殖的结果,将造成女人的人间炼狱。原刊载于《月旦法学杂志》第52期(台湾)。转引自:杨军:《代孕法律问题研究》,西南政法大学2007年硕士学位论文。
    1参见朱晨静:《关于辅助生殖技术发展及应有的伦理思考》,载于《中国医学伦理学》2009年2月第22卷第1期,第29页。
    1参见王晶晶,罗满景:《代孕行为合法性问题研究》,载于《中国商界》2009年第6期,280页。
    2参见陈昭姿:《翘首企盼代理孕母合法化一一等待生命的转折点》网络链接:http://wenku.baidu.com/view/c4458132b90d6c85ec3ac65d.html。
    3参见徐继响、杨文心:《试析代孕的合理使用及其法律调控》,载于《研究生法学》2001年第3期,第78页。
    1参见许莉:《供精人工受精的若干法律问题》,载于《华东政法学院学报》1999年第4期,第32页。
    2参见张影:《我国婚姻法中亟待完善的制度及其法理研究》,载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》2001第1期,第26页。
    3参见徐建昭:《关于“婚姻家庭法”立法的几点建议》,载于《理论观察》2000年第3期,第35页。
    4参见胡冠军:《论生育权》,四川大学2004硕士学位论文,第22-23页。
    1参见罗满景:《代孕合同合法性研究》,湖南师范大学2007年硕士学位论文,第9页。
    2参见罗满景:《代孕合同合法性研究》,湖南师范大学2007年硕士学位论文,第10页。
    3参见陈桂、贺海波:《生育权法律问题探析——从婚姻法的角度》,载于《法学研究》2009年第2期第42页。
    1参见姜玉梅著:《中国生育制度研究》,西南财经大学出版社2006年10月第1版,第83页。
    2参见高波:《伦理与法律对冲下的代孕思考》,载于《医学与哲学(人文社会医学版)》2008年7月第29卷第7期总第360期,第40页。
    1杨立新:《论公民身体权及其民法保护》,载于《法律科学》1994年第6期,第26页。
    2卢亚欣:《代孕法律问题初探》,中国政法大学2011年硕士学位论文,第13页。
    1参见徐国栋:《体外受精胚胎的法律地位研究》,载于《法制与社会发展》2005年第5期,第29页。
    2参见罗满景:《代孕合同合法性研究》,湖南师范大学2007年硕士学位论文,第70页。
    1参见罗满景:《代孕合同合法性研究》,湖南师范大学2007年硕士学位论文,第77页。
    2参见See Arthur Serratelli.Surrogate Motherhood Contraets:Should the Britishor Canadian Model Fillthe U.S. Legislative Vaeuum.26Geo.Wash.J.Int’1L.&Econ.633(1993).转引自罗满景:《代孕合同合法性研究》,湖南师范大学2007年硕士学位论文,第88页。
    3参见潘荣华、杨芳:《英国“代孕”合法化二十年历史回顾》,载于《医学与哲学(人文社会医学版)》2006年11月第27卷第11期,总第320期,第50页
    1参见杨芳:《人工生殖模式下亲子法的反思与重建——从英国修订〈人类受精与胚胎学法案〉谈起》,载于《河北法学》2009年10月第27卷第10期,第118页。
    2参见杨芳:《人工生殖模式下亲子法的反思与重建——从英国修订〈人类受精与胚胎学法案〉谈起》,载于《河北法学》2009年10月第27卷第10期,第119页。
    3参见袁玮:《妊娠代理孕母的伦理问题研究》,中国协和医科大学、中国医学科学院2007年硕士学位论文,第19页。
    4参见Uniform Parentage Act2002, http://www.law.upenn.edu/bll/arthives/ulc/upa/final2002htm.2006-12-06,转引自:杨芳:《人工生殖模式下亲子法的反思与重建——从英国修订〈人类受精与胚胎学法案〉谈起》,载于《河北法学》2009年10月第27卷第10期,第119页。
    1参见罗满景:《代孕合同合法性研究》,湖南师范大学2007年硕士论文,第91页。
    2参见苏永鹏:《代孕协议法律问题研究》,华中师范大学2011年硕士学位论文,第13页。
    3参见罗满景:《代孕合同合法性研究》,湖南师范大学2007年硕士论文,第90页。
    1《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》中人类辅助生殖技术原则包括:有利于患者的原则;知情同意的原则;保护后代的原则;社会公益原则;保密原则;严防商业化的原则;伦理监督的原则。
    1参见颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,第330页。
    1参见苏永鹏:《代孕协议法律问题研究》,华中师范大学2011年硕士学位论文,第19页。
    2参见苏永鹏:《代孕协议法律问题研究》,华中师范大学2011年硕士学位论文,第16页。
    1参见于双双:《代孕生育的法律规制与研究》,华中师范大学2011年硕士学位论文,第19页。
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    1.滕艳军:《代孕合法化研究——以民法为视角》,广西大学2011年硕士学位论文。
    2.闫晓辉:《代孕中的法律问题研究》,大连理工大学2011年硕士学位论文。
    3.苏永鹏:《代孕协议法律问题研究》,华中师范大学2011年硕士学位论文。
    4.于双双:《代孕生育的法律规制研究》,华中师范大学2011年硕士学位论文。
    5.王彪:《伦理和法理视角下的代孕问题研究》,吉林大学2011年硕士学文论文。
    6.卢亚欣:《代孕法律问题初探》,中国政法大学2011年硕士学文论文。
    7.张欢:《淤泥中白鹤》,中国政法大学2011年硕士学文论文。
    8.刘姣丽:《代孕的伦理审视》,湖南师范大学2010年硕士学文论文。
    9.李等等:《代孕的伦理问题及评价》,广州中医药大学2010年硕士学文论文。
    10.翟宁:《论人工生殖子女亲子身份的认定规制》,吉林大学2008年硕士学位论文。
    11.周乃宁:《辅助生殖的伦理困境——一项社会学考察》,复旦大学2008年硕士学位论文。
    12.倪水雄:《辅助生殖技术与生育文化——一个生命哲学的视角》,广西师范大学2008年硕士学位论文。
    13.毛心宇:《人工生殖子女亲子关系的认定规则研究》,南昌大学2008年硕士学位论文。
    14.牛晓霞:《人工生殖子女亲子身份认定之研究》,中国政法大学2007年硕士学位论文。
    15.杨军:《代孕法律问题研究》,西南政法大学2007年硕士学位论文。
    16.包郝斯巴雅尔:《代孕父母子女关系的法律规制研究》,内蒙古大学2007年硕士学位论文。
    17.佘佳:《代孕合法化及法律规制的探讨》,华南师范大学2007年硕士学位论文。
    18.王薇:《代孕生育法律问题研究》,西南大学2007年硕士学位论文。
    19.张水红:《论人工生殖亲子身份的认定》,中国政法大学2006年硕士学位论文。
    20.张燕玲:《人工生殖法律问题研究》,山东大学2006年博士学位论文。
    21.黄春歌:《人工辅助生殖技术若干法律问题研究》,广西示范大学2006年硕士学位论文。
    22.鲁蔚:《代理母亲的伦理审视》,苏州大学2005年硕士学位论文。
    1.《中华人民共和国宪法》
    2.《中华人民共和国民法通则》
    3.《中华人民共和国婚姻法》
    4.《中华人民共和国妇女权益保障法》
    5.《中华人民共和国合同法》

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