论我国刑法“违背妇女意志”之司法适用与立法完善
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摘要
尽管“违背妇女意志”是强奸罪的本质已经成为通说，但现行刑法强奸罪的立法模式并未有妇女意志的体现，而更偏向于行为人的行为，对行为的解释也过于原则和简化，司法解释相对陈旧，已经不能满足客观形势的发展。在司法实践中对如何认定女性意志存在不同认识，对同一性质案件存在着截然相反的判决，立法者与司法者对于社会的性观念把握略显不足。因此，对强奸罪的理论研究急需进一步加强。笔者虽立足于女性主义的立场，但并不一味主张将妇女意志作为唯一标准，而应以客观行为与妇女意志相结合做判断。无论在司法还是立法中，我们都应立足于保护女性性自主权的立场，这样在对强奸罪的客观行为进行解释和适用时，才不至于让保护个人权利的愿望落空。如果不理清妇女意志在强奸罪中的地位，对强奸罪的判断也难免会有差池。本文将围绕强奸罪的本质择要探讨理论启示，并借鉴美国刑法辅以相关案例，对强奸案件尤其是行为手段方面所存在的问题进行了梳理并提出了自己的理论倾向，以期对强奸犯罪的理论研究和司法实践有所裨益。
Although the saying "violation of women's will" is the nature of the crime of rape hasbecome a common theory, the legislative mode of rape crime of existing criminal law isnot the manifestation of women's will, and is more partial to the perpetrator's behavior,what’s more, the interpretation of the behavior is usually of excessive principle andsimplified and the judicial interpretation is relatively old which can not meet thedevelopment of objective situation. There are different understandings of how to identifywomen’s will, and there are diametrically opposite judgments in terms of cases of samenature, with insufficient grasp of sexual attitudes in society by both of the legislator andjudicature. Therefore, to further strengthen the theoretical study of rape crime has becomean urgent need. Although the author stands on the feminist position but do not blindlyadvocate take the women's will as the sole criterion, and shall judge from a combination ofobjective behavior and women’s will. We shall base on the standpoint of defending femalesexual autonomy whether in judiciary or legislation, so that the will to protect the rights ofindividuals would not come to nothing when we interpret and apply to the objectivebehavior of rape, and the judgment for rape would never fails to make mistake beforeclarifying the position of women’s will in rape. This thesis will focus on the nature of rapecrime, explore the theoretical implication selectively, furthermore, learn from the UnitedStates criminal law and supplemented by relevant cases, to comb the problems that existedin rape cases especially in the aspect of means behavior and put forward own theorytendency, thus expect to benefit the theoretical research and judicial practice of rape crime.
Although the saying "violation of women's will" is the nature of the crime of rape hasbecome a common theory, the legislative mode of rape crime of existing criminal law isnot the manifestation of women's will, and is more partial to the perpetrator's behavior,what’s more, the interpretation of the behavior is usually of excessive principle andsimplified and the judicial interpretation is relatively old which can not meet thedevelopment of objective situation. There are different understandings of how to identifywomen’s will, and there are diametrically opposite judgments in terms of cases of samenature, with insufficient grasp of sexual attitudes in society by both of the legislator andjudicature. Therefore, to further strengthen the theoretical study of rape crime has becomean urgent need. Although the author stands on the feminist position but do not blindlyadvocate take the women's will as the sole criterion, and shall judge from a combination ofobjective behavior and women’s will. We shall base on the standpoint of defending femalesexual autonomy whether in judiciary or legislation, so that the will to protect the rights ofindividuals would not come to nothing when we interpret and apply to the objectivebehavior of rape, and the judgment for rape would never fails to make mistake beforeclarifying the position of women’s will in rape. This thesis will focus on the nature of rapecrime, explore the theoretical implication selectively, furthermore, learn from the UnitedStates criminal law and supplemented by relevant cases, to comb the problems that existedin rape cases especially in the aspect of means behavior and put forward own theorytendency, thus expect to benefit the theoretical research and judicial practice of rape crime.
引文
1参见金孟华．从女性主义法学观察性侵害法律改革之演进[D]．新竹：国立交通大学，2010中国学术期刊（光盘版）电子杂志社编者注：文中以及脚注和参考文献中所谓台湾（新竹）的“国立交通大学”均应加双引号。
2参见许福生．刑法妨害性自主罪章修正之评论[J]．刑事法杂志，2000,44（04）
3金孟华．从女性主义法学观察性侵害法律改革之演进[D]．新竹：国立交通大学，2010：37
4苏力．法治及其本土资源[M]．北京：中国政法大学出版社，1996：46
5同上注
6陈又宁．美国性侵害证据法则之研究—以破除性侵害迷思为中心[D]．新竹：国立交通大学，2010
7苏珊.布朗米勒．违背我们的意愿[M]．南京：江苏人民出版社，2006：411
8郭卫华．性自主权研究—兼论对性侵害之受害人的法律保护[M]．北京：中国政法大学出版社，2006：4
9参见郑大群．强奸罪的基本特征和适用范围．政治与法律[J]．1985，（01）．转引自梁健．强奸犯罪研究比较[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2010：68
10张明楷．刑法学(第3版)[M]．北京：法律出版社，2009：653
11赵秉志．香港刑法[M]．北京：北京大学出版社，1996：137
12罗文波，冯凡英译．加拿大刑事法典[M]．北京：北京大学出版社，2008：114
13罗翔．论对同意的认识错误—以性侵犯罪中的假想同意切入[J]．清华法学，2010，（1）
14J.C史密斯，B.霍根．英国刑法[M]．北京：法律出版社，2000：511
15赵秉志．香港刑法[M]．北京：北京大学出版社，1996：137
16参见金孟华．从女性主义法学观察性侵害法律改革之演进[D]．新竹：国立交通大学，2010：37
17林志洁，金孟华．美国女性主义法学发展与性侵害防制法之改革[J]．月旦法学杂志，2010，182（07）
18金孟华．从女性主义法学观察性侵害法律改革之演进[D]．新竹：国立交通大学，2010：51-52
19林志洁，金孟华．美国女性主义法学发展与性侵害防制法之改革[J]．月旦法学杂志，2010，182（07）
20同上注
21叶永尧．近年来美国刑事法律政策改革之评析—一种激进女性主义的进路[J]．中华女子学院学报，2006（05）
22金孟华．从女性主义法学观察性侵害法律改革之演进[D]．新竹：国立交通大学，2010：64-65
23同上注，67-69页
24参见：Richard G.Singer，John Q.La Fond．刑法[M]．王秀梅，杜晓君，周云彩译．北京：中国方正出版社，2003：190-196
25刘仁文，王玮译．美国模范刑法典及其评注[M]．北京：法律出版社，2005：141
26参见Richard G.Singer，John Q.La Fond．刑法[M]．王秀梅，杜晓君，周云彩译．北京：中国方正出版社，2003：201
27金孟华．从女性主义法学观察性侵害法律改革之演进[D]．新竹：国立交通大学，2010：64
28金孟华．从女性主义法学观察性侵害法律改革之演进[D]．新竹：国立交通大学，2010：51
29同上注，第64页
30罗翔．论欺诈型强奸[J]．中南大学学报，2007（08）
31谢杰，潘琳琳．论美国刑法中强奸罪的若干疑难问题及其启示[J]．江西公安专科学院学报，2006，103（03）
32罗翔．论对同意的认识错误—以性侵犯罪中的假想同意切入[J]．清华法学，2010，（01）
33同上注
34Forcible Rape:A National Survey of the Response by Prosecutors,Nationaljustice,Law Enforcement AssistanceAdministration，March1997.pl4转引自邱玉梅，陈如春．美国刑法强奸罪之研究[J]．河南省政法管理干部学院学报，2004，（06）．
35邱玉梅，陈如春．美国刑法强奸罪之研究[J]．河南省政法管理干部学院学报，2004，（06）．
36该案中，被害人遇到被告人被其拦住，被害人表示要离开时，被告人要求实施口交并承诺不伤害，在过程中，被告人证实被害人曾问他“够了吧”，被告人回答说是，被害人随后报警。
37罗翔．论对同意的认识错误—以性侵犯罪中的假想同意切入[J]．清华法学，2010，（1）
38邱玉梅，陈如春．美国刑法强奸罪之研究[J]．河南省政法管理干部学院学报，2004，（06）．
39约书亚德雷斯勒．美国刑法精解[M]．王秀梅等译．北京：北京大学出版社，2009：545
40该案基本事实：被害人证实两人曾有亲昵举动，在案发当晚被害人上完洗手间后便又回房陷入沉睡，当再次醒来时发现被告正对其进行强奸，待到被害人意识到所发生的事后，她并没有尖叫或哭喊，她也不知道究竟被告在她醒之前性侵了她多久。但是被告的说法与其截然相反，被告说当被害人上洗手间时他正进入她的房间，之后两人开始接吻亲昵并脱掉对方衣物，待到被告插入后，被害人才把被告推开，并指责被告，当被害人叫他离开他也立刻离开了。参见金孟华．从女性主义法学观察性侵害法律改革之演进[D]．新竹：国立交通大学，2010：51
41金孟华．从女性主义法学观察性侵害法律改革之演进[D]．新竹：国立交通大学，2010：51
43参见前田雅英．刑法各论讲义（第3版）[M]．东京：东京大学出版会，1999：98，转引自张明楷，黎宏，周光权．刑法新问题探究[M]．北京：清华大学出版社，2003：248
44张明楷．刑法学（第3版）[M]．北京：法律出版社，2007：653
45同上注
46梁健．强奸犯罪比较研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2010：44
47赵秉志．当代刑法学[M]．北京：中国政法大学出版社，2009：587
48吴耀宗．强制性交罪与利用权势性交罪[J]．月旦法学教室，2008，63（01）
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51张明楷．刑法学（第3版）[M]．北京：法律出版社，2007：653
52参见江任天．对强奸罪中“违背妇女意志”问题的再认识[J]．法学研究，1984，（05），转引自张明楷．刑法学
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56苏珊·布朗米勒．违背我们的意愿[M]．南京：江苏人民出版社，2006：423
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20同上注
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28金孟华．从女性主义法学观察性侵害法律改革之演进[D]．新竹：国立交通大学，2010：51
29同上注，第64页
30罗翔．论欺诈型强奸[J]．中南大学学报，2007（08）
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