救济权及其在当代中国实现的制度研究
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摘要
救济权是人权研究不可回避的课题。救济权于人权保障具有重要意义。作为权利的救济总是与人的生存安全和生活质量的连续性状态相关联,它隐含着对人的自身生命和生活持久不被外界中断、扭曲、破坏或毁灭的一种最低限度的生存保障方式,它所所针对的不仅在于权利,更在于作为权利主体的“人”本身,它使得人可以作为有尊严的个体,保持基本的生存或生活样态。
与救济权在人权体系中如此重要的地位不相称的是,目前关于救济权的全面系统的研究在相关学科内并未真正展开。即使在明确以救济权为基本术语的法学领域,对于救济权的专门研究方面也少有作为,目前为止,除林喆教授在其《公民基本人权法律制度研究》中对救济权作了全面的阐释之外,其他关于救济权的研究大多在基本的概念界定上具有浓重的部门法色彩,对于救济权缺乏基本理论角度的概念认知。而政治学领域对救济权的系统研究也同样匮乏,鲜有对于救济权之于人权保障的意义的认识及宏观的制度性探讨。此外,救济权的“对受损权利的补救”的意义被无限突出,许多学者更是否认其作为一种独立权利的存在,而将其作为权利的延展性功能。由此,救济权本身应当具有的获得国家及社会的物质或其他资源帮助的意义被有意无意地从救济权中剥离出来,以福利权、社会保障权、获得物质帮助权、救助权等其他不特定、不清晰甚至不规范的权利形式出现。而基础理论研究的先天不足,带来了在救济权的实现方面的系统研究也主要局限于程序上的实现探索,而名称各异、内容又有诸多交叉的救济权中的实体部分的研究也较为混乱。缺乏整体的制度设计自不必说,已有的零散的制度存在空白、模糊、矛盾之处也属多见,而我们的公民就是在这样一种相对混乱的体制下寻求救济的。因此,或是之于国家缔造太平的意义,或是基于个人保护权利的意义,对于救济权及其在当代中国的实现制度的研究都是必要的。
什么是救济权?从政治学基础理论的视角,借助于一定的法学理论,将其置于人权体系中,应对救济权作出如下界定:救济权是指公民在其权利受到损害或有关生存的基本权利的实现存在阻碍,请求国家和社会为其提供帮助以弥补损害、实现权利的权利。简而言之,救济权就是程序性救济权和物质性救济权,这也是从广义上对于救济权的概念界定。程序性救济权,也可称其为获得程序帮助权,是指为公民权利的保障提供立法、行政或司法上的救济途径,也即恢复受损权利的权利。物质性救济权,也可称其为获得物质帮助和相关服务权,是指公民在基本生活无法得到保障的情况下,有从国家和社会获得作为生存基础的物质、经济资源帮助或其他有助于获取物质、经济资源的服务(如提供劳动培训)的权利。为了明晰救济权的确切所指,必须厘清救济权与相关概念,如福利权、社会保障权、社会权和请求权、救助权等权利的界限。此外,救济权的权利属性和价值分析也是深刻理解救济权所必须涉及的问题。由此,救济权是一种消极权利还是积极权利;是一种道德权利还是法律权利;是否应为宪法明确的公民基本权利;是否具备权利应当具有的可诉性从而获得司法的支持等关于救济权的权利属性问题在文中予以详解。就救济权的价值而言,主要以下几个方面:一是对主体独立性的保障;二是对主体权利的受损补救;三是对主体的生存安全和生活质量的保障。
对于救济权的现有实现模式的总结概括是展开制度研究的基础。就目前世界范围内的相关制度和具体实践,根据所借助的主体和力量的性质,程序性救济权的实现模式主要有以下几种:自力救济模式(复仇、决斗、和解、自决、自卫、自损、回避);法律救济模式(司法救济、宪法救济、行政救济、立法救济、国家赔偿救济);政治救济模式(包括向政府和执政党申诉、告诉或以其他政治表达形式求助于政府,如集会游行示威、信访及政府主动采取的救济措施如赦免);社会救济模式(仲裁、调解)。物质性救济权的实现模式主要有以下几种:自力救济模式(个人的自救、家庭成员的扶助、穷人组织的自救);法律救济模式(立法救济、行政救济、司法救济);政治救济模式(以政策来规范救济行为、非制度化的作为政治性任务的济困活动、开展扶贫工作);社会救济模式(非政府组织的救济;社会互助)。
回到当代中国的具体语境下,考察其救济权实现制度的得与失可以从四个方面进行:一是正当性考察,即作为公民权利书的宪法中是否有救济权的一席之地,救济权是否有相关法律和政策的制度形式;二是完整性考察,即公民在其权利受到损害后或需要获得权利实现所需资源时,是否有相应的制度化救济渠道;三是有效性考察,即每一种救济渠道是否最大限度地发挥了其制度功能;四是协调性考察,即针对同一种权利受损情况或权利自始不能实现所设置的各项救济机制中,相关主体的配合和相关机制的衔接是否积极有效。
在对当代中国救济权实现制度作出全面考察之后,其中的利弊之处均显而易见。由此需要对症下药,提出相关的制度完善构想:司法救济权入宪,物质性救济权应作为法律权利;为物质性救济权立法;完善作为救济权实现核心机制的司法救济;等等。
The right of relief is an issue of human rights, which can not be ignored. The right of relief is very important to the human rights: as the almsgiving to the right, it closely relates to the continuous situation of the living safety and quality with persons, which is also the defending method for the persons’life and permanence from intermit, distortion, destroy or extermination. The right of relief is devoted not only to the right, moreover it can make the people to be the respectable individual and make them keep the existence as the principal body of“human being”.
Incompatible to the importance of the right of relief in the human rights system, at the moment the systematic, complicated research about the right of relief has not developed. Although in the scope for explaining the definition of the right of relief, the specific research about it is not effective. The fundamental definition has strong feature of the department of law, which lacks the cogitation for the definition, also lacks extrusive the meaning for the defense of human rights, even no discussion about institution from the macroscopically angel. Furthermore, the purport of the right of relief is extruded in the reign of procedure, also as the outstretched function of the right, not as the absolute one. The meaning of itself as the help for the national and social resources is palled off intentionally or inadvertently, making it show as the right of benefit, social defense, substantial help, saving and etc., which are not specific, unclear even nonstandard style of right, so the meaning is ignored as the preliminary human rights. But the congenital deficiency of fundamental theoretical research brings the research of the right of relief only in the completion of procedure; the research in the concrete departments of the right of relief makes people confused. It is lack of the systematic designs, moreover the contemporary institutions have many points which are pain, unclear and contradictory. The common public seeks relief under such disordered system. Therefore, thinking about the right of relief would be necessary for the national peace and tranquility, or for the meaning to protect the personal rights.
What is the definition for the right of relief? The contemporary definitions for it probably could not give the satisfactory answers to us, because those ones nearly blur the values of the right of relief, which as one of the human rights and explanations on the basis of fundamental theory. In use of the political theory and the science of law, then putting it in the system of human rights, we should give such definition as follows: the right of relief means that the right for the petitionary state and society would give help to compensate the suffer and implementation, when the rights of common civilians have the hindrances to complete the rights of existences and when the rights of public get harmed. In simple words, the right of relief means the rights of relief in procedural and material, which also gives the definition from the broad field of view. The procedural right of relief also namely the right to get help procedurally, which means to provide the relief channels to the individual rights from legislation, administration or justice. Material right of relief also can be called the right to acquire the material help and relevant services, which is the right for the citizens who can get the material and economic services if they cannot get the fundamental life protections. In order to make the right of economy clear, the circumscription among the right of belief, benefit, society and petition and the others should be clarified. Except that, the attribution and the value analysis of the right of relief is the question that refers to how to understand the right of relief. Therefore, this article will give the detailed explanations about the following points: the right of relief is a negative or active right? does the constitution gives the clear definition for it? Does it has the nature of litigation? and some other points. As to the value of the right of relief, it has the following main aspects: firstly about defending the nature of independence; secondly compensating the harm for the main body of the right; thirdly safeguarding the existence safety and living quality of the main body. The summarizing of the implementation style for the right of relief is the basis to develop the research for the institutions. As to the relevant system and concrete practices, the implementations for the procedural right of relief mainly has the following methods on the basis of the natures for main body and strength: the methods for self-saving, including vengeance, duel, conciliation, self-decision, self-defense self-harm, evading; the methods for legal saving, including judicial saving, constitutional saving, administrative saving, legislative saving, national compensational saving; the methods for political saving, including appeal for the government and the leading party, telling or other methods to get help from the government, such as the parade, letters and visits from people or absolvent. For the material right of relief, we have the following methods: personal self-saving, including self-saving, family members saving, the poor saving; legal saving methods, including legislation saving, administrative saving and judicial saving; social saving methods, including non-governmental saving and social saving.
Back to the concrete language situations of modern China, we will do research about the implementation system of the right of relief from the following four aspects: firstly the sense of legitimacy, namely as the rights of civilians in constitution; secondly the research about integrity, namely as the channels for the compensation when the rights for citizens are harmed; thirdly the research about the efficiency, namely that each relief channel exerts the functions; fourthly the research about the harmonies, namely as the relevant systems are efficient or not to the same right harmed or among the systems which are not used at the beginning.
After across-the-board reviewing the complementation for the right of relief in China, the benefits and shortcomings are obvious. Therefore, we should suit the remedy to the case and bring forward the related conceive for the system, such as judicial right of relief into the constitution, the material right of relief to be the legal right, material right of relief to be legislated, to consummating the core system of the right of relief and etc.
与救济权在人权体系中如此重要的地位不相称的是,目前关于救济权的全面系统的研究在相关学科内并未真正展开。即使在明确以救济权为基本术语的法学领域,对于救济权的专门研究方面也少有作为,目前为止,除林喆教授在其《公民基本人权法律制度研究》中对救济权作了全面的阐释之外,其他关于救济权的研究大多在基本的概念界定上具有浓重的部门法色彩,对于救济权缺乏基本理论角度的概念认知。而政治学领域对救济权的系统研究也同样匮乏,鲜有对于救济权之于人权保障的意义的认识及宏观的制度性探讨。此外,救济权的“对受损权利的补救”的意义被无限突出,许多学者更是否认其作为一种独立权利的存在,而将其作为权利的延展性功能。由此,救济权本身应当具有的获得国家及社会的物质或其他资源帮助的意义被有意无意地从救济权中剥离出来,以福利权、社会保障权、获得物质帮助权、救助权等其他不特定、不清晰甚至不规范的权利形式出现。而基础理论研究的先天不足,带来了在救济权的实现方面的系统研究也主要局限于程序上的实现探索,而名称各异、内容又有诸多交叉的救济权中的实体部分的研究也较为混乱。缺乏整体的制度设计自不必说,已有的零散的制度存在空白、模糊、矛盾之处也属多见,而我们的公民就是在这样一种相对混乱的体制下寻求救济的。因此,或是之于国家缔造太平的意义,或是基于个人保护权利的意义,对于救济权及其在当代中国的实现制度的研究都是必要的。
什么是救济权?从政治学基础理论的视角,借助于一定的法学理论,将其置于人权体系中,应对救济权作出如下界定:救济权是指公民在其权利受到损害或有关生存的基本权利的实现存在阻碍,请求国家和社会为其提供帮助以弥补损害、实现权利的权利。简而言之,救济权就是程序性救济权和物质性救济权,这也是从广义上对于救济权的概念界定。程序性救济权,也可称其为获得程序帮助权,是指为公民权利的保障提供立法、行政或司法上的救济途径,也即恢复受损权利的权利。物质性救济权,也可称其为获得物质帮助和相关服务权,是指公民在基本生活无法得到保障的情况下,有从国家和社会获得作为生存基础的物质、经济资源帮助或其他有助于获取物质、经济资源的服务(如提供劳动培训)的权利。为了明晰救济权的确切所指,必须厘清救济权与相关概念,如福利权、社会保障权、社会权和请求权、救助权等权利的界限。此外,救济权的权利属性和价值分析也是深刻理解救济权所必须涉及的问题。由此,救济权是一种消极权利还是积极权利;是一种道德权利还是法律权利;是否应为宪法明确的公民基本权利;是否具备权利应当具有的可诉性从而获得司法的支持等关于救济权的权利属性问题在文中予以详解。就救济权的价值而言,主要以下几个方面:一是对主体独立性的保障;二是对主体权利的受损补救;三是对主体的生存安全和生活质量的保障。
对于救济权的现有实现模式的总结概括是展开制度研究的基础。就目前世界范围内的相关制度和具体实践,根据所借助的主体和力量的性质,程序性救济权的实现模式主要有以下几种:自力救济模式(复仇、决斗、和解、自决、自卫、自损、回避);法律救济模式(司法救济、宪法救济、行政救济、立法救济、国家赔偿救济);政治救济模式(包括向政府和执政党申诉、告诉或以其他政治表达形式求助于政府,如集会游行示威、信访及政府主动采取的救济措施如赦免);社会救济模式(仲裁、调解)。物质性救济权的实现模式主要有以下几种:自力救济模式(个人的自救、家庭成员的扶助、穷人组织的自救);法律救济模式(立法救济、行政救济、司法救济);政治救济模式(以政策来规范救济行为、非制度化的作为政治性任务的济困活动、开展扶贫工作);社会救济模式(非政府组织的救济;社会互助)。
回到当代中国的具体语境下,考察其救济权实现制度的得与失可以从四个方面进行:一是正当性考察,即作为公民权利书的宪法中是否有救济权的一席之地,救济权是否有相关法律和政策的制度形式;二是完整性考察,即公民在其权利受到损害后或需要获得权利实现所需资源时,是否有相应的制度化救济渠道;三是有效性考察,即每一种救济渠道是否最大限度地发挥了其制度功能;四是协调性考察,即针对同一种权利受损情况或权利自始不能实现所设置的各项救济机制中,相关主体的配合和相关机制的衔接是否积极有效。
在对当代中国救济权实现制度作出全面考察之后,其中的利弊之处均显而易见。由此需要对症下药,提出相关的制度完善构想:司法救济权入宪,物质性救济权应作为法律权利;为物质性救济权立法;完善作为救济权实现核心机制的司法救济;等等。
The right of relief is an issue of human rights, which can not be ignored. The right of relief is very important to the human rights: as the almsgiving to the right, it closely relates to the continuous situation of the living safety and quality with persons, which is also the defending method for the persons’life and permanence from intermit, distortion, destroy or extermination. The right of relief is devoted not only to the right, moreover it can make the people to be the respectable individual and make them keep the existence as the principal body of“human being”.
Incompatible to the importance of the right of relief in the human rights system, at the moment the systematic, complicated research about the right of relief has not developed. Although in the scope for explaining the definition of the right of relief, the specific research about it is not effective. The fundamental definition has strong feature of the department of law, which lacks the cogitation for the definition, also lacks extrusive the meaning for the defense of human rights, even no discussion about institution from the macroscopically angel. Furthermore, the purport of the right of relief is extruded in the reign of procedure, also as the outstretched function of the right, not as the absolute one. The meaning of itself as the help for the national and social resources is palled off intentionally or inadvertently, making it show as the right of benefit, social defense, substantial help, saving and etc., which are not specific, unclear even nonstandard style of right, so the meaning is ignored as the preliminary human rights. But the congenital deficiency of fundamental theoretical research brings the research of the right of relief only in the completion of procedure; the research in the concrete departments of the right of relief makes people confused. It is lack of the systematic designs, moreover the contemporary institutions have many points which are pain, unclear and contradictory. The common public seeks relief under such disordered system. Therefore, thinking about the right of relief would be necessary for the national peace and tranquility, or for the meaning to protect the personal rights.
What is the definition for the right of relief? The contemporary definitions for it probably could not give the satisfactory answers to us, because those ones nearly blur the values of the right of relief, which as one of the human rights and explanations on the basis of fundamental theory. In use of the political theory and the science of law, then putting it in the system of human rights, we should give such definition as follows: the right of relief means that the right for the petitionary state and society would give help to compensate the suffer and implementation, when the rights of common civilians have the hindrances to complete the rights of existences and when the rights of public get harmed. In simple words, the right of relief means the rights of relief in procedural and material, which also gives the definition from the broad field of view. The procedural right of relief also namely the right to get help procedurally, which means to provide the relief channels to the individual rights from legislation, administration or justice. Material right of relief also can be called the right to acquire the material help and relevant services, which is the right for the citizens who can get the material and economic services if they cannot get the fundamental life protections. In order to make the right of economy clear, the circumscription among the right of belief, benefit, society and petition and the others should be clarified. Except that, the attribution and the value analysis of the right of relief is the question that refers to how to understand the right of relief. Therefore, this article will give the detailed explanations about the following points: the right of relief is a negative or active right? does the constitution gives the clear definition for it? Does it has the nature of litigation? and some other points. As to the value of the right of relief, it has the following main aspects: firstly about defending the nature of independence; secondly compensating the harm for the main body of the right; thirdly safeguarding the existence safety and living quality of the main body. The summarizing of the implementation style for the right of relief is the basis to develop the research for the institutions. As to the relevant system and concrete practices, the implementations for the procedural right of relief mainly has the following methods on the basis of the natures for main body and strength: the methods for self-saving, including vengeance, duel, conciliation, self-decision, self-defense self-harm, evading; the methods for legal saving, including judicial saving, constitutional saving, administrative saving, legislative saving, national compensational saving; the methods for political saving, including appeal for the government and the leading party, telling or other methods to get help from the government, such as the parade, letters and visits from people or absolvent. For the material right of relief, we have the following methods: personal self-saving, including self-saving, family members saving, the poor saving; legal saving methods, including legislation saving, administrative saving and judicial saving; social saving methods, including non-governmental saving and social saving.
Back to the concrete language situations of modern China, we will do research about the implementation system of the right of relief from the following four aspects: firstly the sense of legitimacy, namely as the rights of civilians in constitution; secondly the research about integrity, namely as the channels for the compensation when the rights for citizens are harmed; thirdly the research about the efficiency, namely that each relief channel exerts the functions; fourthly the research about the harmonies, namely as the relevant systems are efficient or not to the same right harmed or among the systems which are not used at the beginning.
After across-the-board reviewing the complementation for the right of relief in China, the benefits and shortcomings are obvious. Therefore, we should suit the remedy to the case and bring forward the related conceive for the system, such as judicial right of relief into the constitution, the material right of relief to be the legal right, material right of relief to be legislated, to consummating the core system of the right of relief and etc.
引文
①夏勇:《人权概念起源——权利的历史哲学》(修订本),中国政法大学出版社2001年版,第3页。.
①苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第Ⅶ页。
②[美]文森特:《人权与国际关系》,凌迪、黄列译,知识出版社1998年版,第14页。
③贺海仁:“自我救济的权利”,载《法学研究》2005年第4期。
①苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第13页。
①[美]玛丽·安·格伦顿:《权利话语——穷途末路的政治言辞》,周威译,北京大学出版社2006年版,第136页。
②钟明钊、许明月:《社会保障法律制度研究》,法律出版社2000年版,第14页。
③《马克思恩格斯全集》第5卷,人民出版社1958年版,第4页。
①[美]玛丽·安·格伦顿:《权利话语——穷途末路的政治言辞》,周威译,北京大学出版社2006年版,第133页。
②[荷兰]M.爱纳汉德等:《欧洲七国失业救济与社会援助制度》,陈绵水等译,中国财经经济出版社1999年版,第35-36页。
①依据不同标准,可将贫困划分成不同的类型。我国香港地区学者莫泰基将贫困分为绝对性贫困、基本型贫困和相对性贫困。绝对性贫困是指缺乏维持生存所需的最低物质条件。基本性贫困是指物质条件已经可以满足生理上的基本需求,但是这种状况不具有稳定性,常常捉襟见肘。并且这种贫困不一定能因为经济发展而获得较大的改善。相对性贫困是与国民收入和工资水平相关联的,是与整个社会的经济发展状况相联系的。详见莫泰基:《香港贫穷和社会保障》,香港中华书局1993年版,第36页。贫困从发展阶段上看,还可分为生存型贫困、温饱型贫困和发展型贫困。生存型贫困主要表现为生活资料匮乏,满足不了生存需要,生存受到威胁。温饱型贫困表现为生活水平仍然很低,抗拒突发事件的能力较差,温饱还没有稳定的保证,进一步的发展受到收入水平的限制。发展型贫困表现为发展所导致的结构性贫困,如经济发达国家的贫困人口主要集中在城镇,而经济不发达国家的贫困主要集中于乡村。详见李斌:《中国社会保障制度模式及运行问题研究》,吉林大学2004年政治经济学专业博士论文,第165页。
①李强:《当代中国社会分层与流动》,中国经济出版社1993年版,第2页。
②李强:《当代中国社会分层与流动》,中国经济出版社1993年版,第1页。
③参见景跃军、张景荣:“社会分层研究与中国社会分层现状”,载《人口学刊》1999年第5期。
①参见陆学艺主编:《当代中国社会阶层研究报告》,社会科学文献出版社2002年版,第8-9页。
②吴鹏森:“论弱势群体的‘社会报复’”,载《江苏行政学院学报》2003年第1期。
①[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,曹玉堂、杨知译,华夏出版社1989年版,第157页。
①[英]安德鲁·海伍德:《政治学核心概念》,吴勇译,天津人民出版社2008年版,第133页。
②邱本:《市场法治论》,中国检察出版社2002年版,第314页。
①[英]戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所译,光明日报出版社1988年版,第764页。
①林喆：《公民基本人权法律制度研究》，北京大学出版社2006年版,第91-92页。
②《现代汉语词典》,商务印书馆2005年版,第733页。
③Black’s Law Dictionary , West Publishing Comporation , 1999 , p . 1163.
④[英]戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所译,光明日报出版社1988年版,第764页。
①Gabriela Echeverria, The Draft Basic Principle and Guidelines on the Right to Remedy and Repartition: An effort to develop a coherent theory and consistent practice of reparation for victims, article 2 published by the Asian Legal Resource Centre(ALRC), December 2002 Vol.1, No.6, p.12.
②关于草案的起草和形成过程参见Gabriela Echeverria, The Draft Basic Principle and Guidelines on the Right to Remedy and Reparation: An effort to develop a coherent theory and consistent practice of reparation for victims, article 2 published by the Asian Legal Resource Centre(ALRC), December 2002 Vol.1, No.6, pp.20-21.
①贺海仁:《谁是纠纷的最终裁决者》,社会科学文献出版社2007年版,第209页。
①林喆：《公民基本人权法律制度研究》，北京大学出版社2006年版,第10页。
①用“物质性救济权”而不用过去经常使用的与此意义相近的“获得社会救济权”,是因为该权利所对应
②Matthew Diller, Poverty Lawyering in the Golden Age, 93 Mich. L. Rev. 1401, 1428 (1995).
①温辉:《受教育权入宪研究》,北京大学出版社2003年版,第102页。
①参见许志雄等:《现代宪法论》,台湾元照出版公司2000年版,第211页。
②参见胡敏洁、宋华琳:“美国宪法上的福利权论争——学理与实践”,载《政治与法律》2004年第2期;余军:“宪法权利的逻辑构造:分析法学路径的诠释”,载《法学》2005年第3期。
③Cf. Karl Loewenstein,“Reflexions on the Value of Constitution in Our revolutionary Age”,in Anold J.Zurcher(hrg.),Constitutions and Constitutional Trends after World WarⅡ(New York 1959),S.191ff(203ff.)
①余军:“宪法权利的逻辑构造:分析法学路径的诠释”,载《法学》2005年第3期。
②参见[日]阿部照哉池田政典等编著:《宪法的基本人权》,许志雄翻订,周宗宪译,台湾元照出版公司2001年版,第322-325页。
③郑功成:《论中国特色的社会保障道路》,武汉大学出版社1997年版,第222页。
④钟明钊、许明月:《社会保障法律制度研究》,法律出版社2000年版,第340页。
①[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.森斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竟悦译,北京大学出版社2004年版,第26页。
②参见陈爱娥:“自由—平等—博爱社会国原则与法治国原则的交互作用”,载《台大法学论从》1996年第26卷第2期,第5-6页。
③[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R·森斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竟悦译,北京大学出版社2004年版,第64页。
④Susan Bandes, The Negative Constitution: A Critique, 88 Mich. L. Rev. 2271 (1990).
①[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第182页。
①[美]伯尔曼:《法律和宗教》,梁治平译,生活·读书·新知三联书店1991年版,第108页。
②张千帆主编:《宪法学》,法律出版社2004年版,第238页。
①明杰穗:“析宪法权利的救济权”,载《怀化学院学报》2006年第6期。
②详见江伟、王铁玲:“论救济权的救济——诉权的宪法保障研究”,载《甘肃政法学院学报》2006年第4期。
③姜文赞、段荣奎主编:《人权民主自由纵横谈》,中国人民公安大学出版社1991年出版,第40页。
①[美]霍尔姆斯、桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社2004年版,第23页。
②[美]杰克·唐纳利:《普遍人权的理论与实践》,王浦劬等译,中国社会科学出版社2001年版,第84页。
①约翰·罗尔斯在《万民法》一书中提出了八项正义原则,其中第八项是“人民要有义务帮助其他生活于不利条件下的人民,这些条件妨碍了该人民建立正义或合宜的政治及社会体制”。并详细阐述了“组织良好的社会”要将“负担不利条件”的社会带入“组织良好人民的社会”的援助义务。详见[美]约翰·罗尔斯:《万民法》,张晓辉等译,吉林人民出版社2003年版,第40页、第112-121页。
②Albert M. Bendich, Privacy, Poverty, and the Constitution, 54 Cal. L. Rev. 407 (1966); Archibald Cox, The Supreme Court, 1965 Term - Foreword: Constitutional Adjudication and the Promotion of Human Rights, 80 Harv. L. Rev. 91 (1966); Arthur Selwyn Miller, Toward a Concept of Constitutional Duty, Sup. Ct. Rev. 199 (1968) .
①一般认为,权利由三大要件构成:一是行为的可能性,即一项权利意味着权利主体享有作为或不作为的能力;二是请求履行与权利相对应的义务的能力;三是权利受到侵犯时,请求予以保护并追究侵权人法律责任的能力,即诉权。
②[美]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李长青译,中国大百科全书出版社1996年版,第356页。
①Dandridge v. Williams, 397 U.S. 471, 487 (1970).
①参见郑贤君:“社会权利的司法救济”,载《法制与社会发展》2003年第2期。
②《马克思恩格斯全集》第19卷,人民出版社1963年版,第406页。
③卓泽渊:《法的价值论》,法律出版社2006年版,第12页。
④[匈]雅赛:《重申自由主义》,陈茅等译,中国社会科学出版社1997年版,第55页。
①[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第50页。
②[德]哈贝马斯:《后民族结构》,曹卫东译,上海人民出版社2002年版,第180页。
③贺海仁:“自我救济的权利”,载《法学研究》2005年第4期。
④[法]霍尔巴赫:《自然政治论》,陈太先、眭茂译,商务印书馆1994年版,第28页。
①[英] G.D.詹姆斯:《法律原理》,关贵森等译,中国金融出版社1990年版,第28-29页。
②Bryan S. Turner and Peter Hamilton (eds. ) , Citizenship : critical concepts, Routledge, Vol. 1,“General commentary”,1994, pp.1-7.
③J . M. Barbalet ,“Citizenship rights”, in Bryan S. Turner and Peter Hamilton ( eds. ) , Citizenship : critical concepts ,Routledge , Vol . 1 , p. 229.
④[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年,中文版序言,第21页。
①[美] L.亨金:《权利的时代》,信春鹰、吴玉章、李林译,知识出版社1997年版,第3页。
②Matthew Diller, Poverty Lawyering in the Golden Age, 93 Mich. L. Rev. 1401, 1428 (1995).
①[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢译,中国社会科学出版社1988年版,第292页。
②[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版,第151页。
①[英]戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所译,光明日报出版社1988年版,第764页。
②[英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第234页。
①[英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第250页。
①[法]霍尔巴赫:《自然政治论》,陈太先、眭茂译,商务印书馆1994年版,第28页。
②[英] G.D.詹姆斯著:《法律原理》,关贵森等译,中国金融出版社1990年9月第1版,第28-29页。
③蒋耀祖:《中美司法制度比较》,台湾商务印书馆1976年版,第349页。
④[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第414页。
⑤比如,在澳大利亚人的部落,当一个人冒犯了另一个人的时候,公众舆论就允许被冒犯的人向前者投掷若干鱼叉或飞去来器,或是从某个方向刺向他的大腿。在他得到一定的满足以后,他就不再对冒犯者抱有怀恨的情绪。在许多前文明社会,杀死个人的做法使得他所属的群体可以通过杀死群体中的冒犯者或某些成员以获得满足感。在这种有控制的复仇中,冒犯群体必须服从这些被认为是公正的行为,并不能再进行报复。而那些得到满足的人也会感到没有理由继续抱有敌意。参见[美]L.科塞:《社会冲突的功能》,孙立平等译,华夏出版社1989年版,第27页。
①复仇观念直到今天仍然根深蒂固。以复仇为主题的故事仍一如既往地感动着今日的受众。从西方古希腊的《安提戈涅》、《赫库帕》,到莎士比亚的《哈姆雷特》乃至近代名篇《墓督山伯爵》,都牵涉到复仇这一经典题材。可见,复仇的观念依然存在。遭到否定的只是制度化的复仇。
②例如,一个人在法官面前控告另一个人犯了某种罪行,侵犯了自己的利益,在对方坚决不承认的时候,法官就会让两人决斗,谁在决斗中获胜就能赢得官司。而输的一方就算侥幸不死,也要受到法律的制裁。有时候,如果当事人不服法官的判决,还可以向法官提出决斗,如果赢了就可以推翻判决。因为人们相信:在这种由上帝来裁断的决斗中,正义的一方是不会被打败的。
③在耶林看来,“通过所谓私刑法,中世纪的自力救济权、私斗法及其在现代的遗物--决斗的形式,私权不稳定地行使。采取正当防卫形式进行自我保护,最终依靠民事诉讼形式合法地主张权利。所有这一切尽管斗争标的物和保障、斗争形式和层次各种各样,但只不过同样是为权利而斗争的不同形式和场面而已。”参见[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,引自梁慧星主编《民商法论丛》(第二卷),法律出版社1994年版,第19页。
①《意大利民法典》,费安玲、丁玫译,中国政法大学出版社1997年版,第493-494页。
①柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991年版,第19页。
②[美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,三联书店1990年版,第156页。
③《意大利民法典》,费安玲、丁玫译,中国政法大学出版社1997年版,第494页。
①柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991年版,第17-18页。
②王政勋:《正当行为论》,法律出版社2000年版,第100-102页。
①参见[美]布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,北京,中国政法大学出版社1994年版,第149页、第151-152页。
②[英]马林诺夫斯基:《原始社会的犯罪与习俗》,原江译,云南人民出版社2002年版,第64页。关于自杀德案例描写和分析参见该书第61-64页。
①柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991版,第175页。
②参见周枏、吴文翰、谢邦宇:《罗马法》,群众出版社1983年版,第331页。
③关于司法与社会正义、权利保护的关系,参见贺卫方:“通过司法实现社会正义”,载夏勇主编:《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》(修订本),中国政法大学出版社2000年版,第180-181页。
④柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991版,第43页。
⑤[美]约翰·麦·赞恩:《法律的故事》,刘昕、胡凝译,江苏人民出版社1998年版,第79页。
⑥龚祥瑞主编:《西方国家司法制度》,北京大学出版社1993年版,第124页。
①方立新:“司法独立原则评析”,载信春鹰、李林主编:《依法治国与司法改革》,中国法制出版社1999年版,第142-143页。
②[英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松译,华夏出版社1989年版,第245-246页。
①[法]托克维尔:《论美国的民主》上卷,董果良译,商务印书馆1991年版,第113页。
①王名扬:《美国行政法》(下),中国法制出版社1995年版。第26页。
②陈新民:《德国公法学基础理论》(上),山东人民出版社2001年版,第642页。
①柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991版,第596-597页。
②Gerald E·Caiden. International Handbook of the Ombudsman :Evolution and Present Function. Greenwood Press ,1983. p13.
①[美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,三联书店1990年版,第246页。
②龚祥瑞主编:《西方国家司法制度》,北京大学出版社1993年版,第243页。
①参见龚祥瑞主编:《西方国家司法制度》,北京大学出版社1993年版,第245页。
②龚祥瑞:《西方国家司法制度》,北京大学出版社1993年版,第246页。
①很多人认为,国家赔偿救济在我国不是一种独立存在的救济途径,理由是我国立法并未设立一种专门的赔偿救济机关,且赔偿救济的取得可以通过行政复议或诉讼途径。
②1946年的亚当斯诉内勒案和1947年的罗伊斯特诉卡维案是《王权诉讼法》出台的直接起因。在亚当斯诉内勒案中,两个小孩在被废弃的海岸布雷区被炸伤,国防部指定事件发生时负责该地区事务的军官内勒作报告,尽管他本人对于引起伤害的地雷埋设没有丝毫责任。由于不能证明军官本人存在的过失,法院拒绝对军官作判决。上议院判决中批评了指定被告的办法,案子被驳回,原告未能取得赔偿救济。此案的真正责任者得到豁免。罗伊斯特卡维案的案由与亚当斯案相似,上议院裁定驳回两案,舆论哗然,最终促成《王权诉讼法》出台。
①我国1954年《宪法》中就有关于国家赔偿的规定,其第97条规定:“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有取得赔偿的权利。
①斯特凡·冯·森格、埃特林:“欧洲地区比较宪政研讨会讨论摘要”,苹苹译,载宪法比较研究课题组编译:《宪法比较研究文集》(3),山东人民出版社1993年版,第140页。
②[美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,三联书店1990年版,第153页。
①参见于志刚:《刑罚消灭制度研究》,法律出版社2002年版,第481页。
②林纪东:《中华民国宪法释论》,大中国图书公司1981年版,第201页。
③思里科·菲利:《犯罪社会学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社1993年版,第125页。
①参见[美]迈克尔·D.贝勒斯:《法律的原则》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第24页。
①参见[日]大塚仁:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第502页。
②[美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,三联书店1990年版,第230-231页。
①柴发邦主编:《诉讼体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991年版,第22-23页。
②[美]L.科塞:《社会冲突的功能》,孙立平等译,华夏出版社1989年版,第46页。
③柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991年版,第22页。
①[美]约翰·麦·赞恩:《法律的故事》,刘昕、胡凝译,江苏人民出版社1998年版,第109页。
②[美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,三联书店1990年版,第237页。
③柴发邦主编:《诉讼体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991年版,第22页。
①John Ditch, et al, Comparative Social Assistance: Localisation and Discretion, Aldershot, Brookfield USA, Singapore, Sydney: Ashgate,1997,p.3.
②陈凌云:《现代各国社会救济》,商务印书馆1937年版,“序”第1页。
①1941年,贝弗里奇受战时内阁的委托,负责起草有关战后福利制度重建的基本框架的报告。1942年11月正式出版《社会保障及有关服务》的报告,也称贝弗里奇报告。
①[日]成田赖明、荒秀、南博方等:《现代行政法》,有斐阁双书1982年版,第251-252。转引自杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第329页。
②姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第189页。
①柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991版,第68页。
②柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991版,第69页。
③蒋耀祖:《中美司法制度比较》,台湾商务印书馆1976年3月第1版,第261页。
①柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991版,第152-153页。
②李昌平:《我向总理说实话》,光明日报出版社2002年版,第86页。
③邱联恭:《司法之现代化与程序法》,自印本1992年版,第268页。
④恩格斯:《英国状况英国宪法》,《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第697页。
⑤列宁:《对工厂工人罚款法的解释》,《列宁全集》第2卷,人民出版社1984年版,第46-47页。
①列宁:《论工业法庭》,《列宁全集》第4卷,人民出版社1984年版,第242页。
②柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991版,第69页。
③[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第145页。
④D.G.黑奇纳,C.莱文:《比较政府与政治》,1981年英文版,第216页。
⑤[古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1995年版,第18页。
⑥周永坤:《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第228-229页。
⑦[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第157页。
①[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢译,中国社会科学出版社1988年版,第56页以下。
②[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社2002年版,第300页。
③[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社2002年版,第243页。
④胡伟:《司法政治》,三联书店(香港)有限公司1994年版,第47页。
⑤李步云:“论人权的三种存在形态”,载《法学研究》1991年第4期。
①翁岳生:《行政法与现代法治国家》,台湾祥新印刷有限公司1985年版,第411页。
②[英]丹宁勋爵:《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社1999年版,前言第2页。
③[美]詹姆斯·M.伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第231页。
④[美]詹姆斯·M.伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第720页。
⑤林喆：《公民基本人权法律制度研究》，北京大学出版社2006年版,第10页。
⑥既梅因的“从身份到契约”运动完成后,各国法律在强调抽象人格,主张法律面前人人平等的大潮之下,还出现了一股强调区分人们的社会属性,对其中的弱者给予特殊保护的所谓“由契约到身份”的暗流。就弱势群体的权利保护而言,一方面使其和社会其他成员一样享有普通权利,另一方面由社会和国家通过“反向歧视”等政策,对弱势群体权利加以特别保护。
⑦[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,曹玉堂、杨知译,华夏出版社1989年版,第157页。
①吴鹏森:“论弱势群体的‘社会报复’”,载《江苏行政学院学报》2003年第1期。
②王亚新:“民事诉讼中的依法审判原则和程序保障”,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第150页。
①斯特凡·冯·森格、埃特林:“欧洲地区比较宪政研讨会讨论摘要”,苹苹译,载宪法比较研究课题组编译:《宪法比较研究文集》(3),山东人民出版社1993年版,第142页。
①[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第403页。
①《孟子·公孙丑上》。
①若再往前追溯的话,中国在1931年就有救济权入宪的先例。1931年国民政府公布的《中华民国训政时期临时约法》第46条就规定:“现役军人因服务而致残废者,国家应施以相当救济。”其后的1936年《中华民国宪法》第127条将这一救济权的主体范围扩大到“因服兵役、工役或公务,而致残废或死亡者”。其第128条还规定:“老弱残废无力生活者,国家应给予适当之救济。”这些规定都明确了救济权作为宪法基本权利的属性,具有进步意义,只是在当时的社会性质和背景之下,这些规定无异于一纸空文。而同一时期的中国共产党领导的陕甘宁边区参议会分别于1939年和1941年将“抚恤老弱孤寡”和“救济外来的灾民难民”纳入其《施政纲领》。而这些规定正是后来物质帮助权入宪的法律渊源。
①江伟、王铁玲:“论救济权的救济——诉权的宪法保障研究”,载《甘肃政法学院学报》2006年第4期。
②周伟:“宪法基本权利案例的法理分析”,载《云南法学》2000年第4期。
①钟明钊、许明月主编:《社会保障法律制度研究》,法律出版社2000年版,第352页。
①参见王伟奇:《最低生活保障制度的实践》,法律出版社2008年版,第46页。
②[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第465页。
③[印]阿马蒂亚·森:《集体选择与社会福利》,胡毓达等译,上海科学技术出版社2004年版,第204页。
①费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第54页。
②王琦:“‘厌讼’与‘好讼’”,载《海南日报》2007年3月26日。
①“案件疯涨穗向外地借法官应对‘诉讼爆炸’”,载《广州日报》2005年9月20日。
①这里所要求的法定条件多为形式上的,对于公民来说不难做到,即(1)有明确的申请人和符合规定的被申请人;(2)申请人与具体行政行为有利害关系;(3)有具体的行政复议请求和理由;(4)在法定申请期限内提出;(5)属于行政复议法规定的行政复议范围;(6)属于收到行政复议申请的行政复议机构的职责范围;(7)其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请,人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼。
②行政复议机关依照行政复议法规定责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人应当在法律、法规、规章规定的期限内重新作出具体行政行为;法律、法规、规章未规定期限的,重新作出具体行政行为的期限为60日。对于被申请人在规定期限内未按照行政复议决定的要求重新作出具体行政行为,或者违反规定重新作出具体行政行为的,条例规定依照行政复议法,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分;经责令履行仍拒不履行的,依法给予降级、撤职、开除的行政处分。
①王振耀:“城市居民最低生活保障制度的历史性发展”,载中国社会科学院公共政策研究中心、香港城市大学亚洲管治研究中心编:《中国公共政策分析》(2003年卷),中国社会科学出版社2003年版,第105页。
①在我国,之所以会有拒绝宪法进入司法领域的传统,追本溯源要归于1955年年7月30日《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》的影响。该司法解释内容为:“新疆省高级人民法院:你院(55)刑二字第336号报告收悉。中华人民共和国宪法是我国国家的根本法,也是一切法律的‘母法’。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出:‘它在我国国家生活的最重要的问题上,规定了什么样的事是合法的,或者是法定必须执行的,又规定了什么样的事是非法的,必须禁止的。’对刑事方面,,它并不规定如何论罪科刑的问题,据此,我们同意你院的意见,在刑事判决中,宪法不宜引为论罪科刑的依据。”这一司法解释尽管是就刑事案件而言,但事实上它的影响已经及于民事案件和行政案件。此外,1986年10月28日最高人民法院给江苏省高级人民法院“关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复”也涉及这一问题。该批复首先详述了我国立法权的划分和法律体系,确认了哪些可以称为“法律”,从而可以在制作法律文书中被引用。“法律”包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例。可见,宪法并不包含在可以引用的“法律”范围之内,也即是不能作为裁判依据的。
①据学者统计,我国宪法规定的公民基本权利有18项之多,但时至今日,只有9项基本权利制定了基本的法律加以保障,而其他9项则长期停留在宪法字面上,缺少成为法律权利的必要渠道。参见郑贤君:“基本权利的宪法构成及其‘实际化’”,载《法学研究》2002年第2期。这不仅使公民的基本权利无法得到完全实现,也极大损害了宪法的权威和尊严,宪法成为事实上的政治纲领,基本权利成为国家努力的方向和目标,而不是本应为最低标准的现实的义务。
①当然,立法救济与违宪审查密切相关,因为在中国,违宪审查权是由作为立法主体的人大机关行使的。而违宪审查同时又是宪法救济的主要形式,这就使得宪法救济与立法救济在中国语境下存在诸多交叉。本文对于二者的使用是基于以下区别原则的:宪法救济专门指由司法部门执行的违宪审查,而立法救济则指由立法机关执行的违宪审查。也正是因为这一点,本文把被许多人视为宪法救济的标志性案件的孙志刚案放在立法救济部分而作为其典型案例。
②“佘祥林‘杀妻’冤案引出国家赔偿法三大修改重点”,载《中国青年报》2005年5月12日。
①焦红艳、陈虹伟:“数字解读2008中国信访”,载《法制日报周末》2009年1月1日第4版。
②焦红艳、陈虹伟:“数字解读2008中国信访”,载《法制日报周末》2009年1月1日第4版。
③焦红艳、陈虹伟:“数字解读2008中国信访”,载《法制日报周末》2009年1月1日第4版。
①魏兴华主编:《中国社会保障制度研究》,中国人民大学出版社1994年版,第277、278页。
①官府接到诉状后,认为情节轻微或事关亲族伦理关系及当地风俗习惯不便公开传讯,便将诉状交予族长、乡保进行解决的一种调解制度。调解成功,上报官府销案;调解不成,则需说明理由,然后交予官府处理。官批民调是一种具有半官方性质的调解。
②柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991年版,第23页。
③中国古代社会是典型的乡土社会,这是一种以村落为单位、以土地为依附、以群体为本位、以熟人社会为模式的社会;是一种并没有具体目的,只是因为在一起生长而发生的社会,也有人称为是一个“反诉讼的社会”(anti—litigation—societies);因为一切以和为贵,即使是表面上的和谐,也胜过公开实际存在的冲突。著名法学家博登海默也认为,儒家伦理对法律的僵化性持有一种更为极端的反感,而这种反感则主要反映在它对调解争议的强烈赞同。儒家思想并不一定鼓励好讼的态度,这种好讼态度是以欲求在最大程度上维护法律制度所赋予的权利为特征的。而这与自愿妥协和迁就对手的那种友好克制的精神截然不同。
①我国的劳动仲裁有例外规定。根据劳动法,劳动争议要先经过劳动仲裁委员会仲裁,对劳动争议仲裁裁决不服的,才可以向人民法院提起诉讼。
①作者于2008年7月至8月间在江苏省扬州市中级人民法院调研时,就发现了这一现象。据扬州市中级人民法院立案庭法官介绍,扬州中院所受理的经济纠纷类案件数量要低于扬州仲裁委员会的受案数量。
②“逐步赢得当事人认可我国仲裁事业缘何发展迅速?”,新华网2003年11月19日。
③周秋光、曾桂林:《中国慈善简史》,人民出版社2006年版,第6页。
①史玉芹:《中国全史(简读本)·救灾史》,经济日报出版社1999年版,第451页。
②参见邓拓:《中国救荒史》,北京出版社1998年版,第307页。
①夏勇:“法治是什么?——渊源、规诫与价值”,载夏勇主编:《公法》第二卷,法律出版社2000年版,第11-13页。
①洪大用、刘仲翔:“我国城市居民最低生活保障制度的实践与反思”,载《社会科学研究》2002年第2期。
①陈旭清:“试论非营利组织在社会保障中的作用”,载《中共中央党校学报》2006年第4期。
①贺海仁:“上访救济的功能转化及其命运”,载《法律适用》2006年第6期。
②详见《国家机关处理人民来信和接待人民来访工作条例(草案)》第23条,《信访条例》第5条第3款重申了这一原则,即“各级人民政府、县级以上人民政府各工作部门的负责人应当阅批重要来信、接待重要来访、听取信访工作汇报,研究解决信访工作中的突出问题”。
①曹明睿:《社会救助法律制度研究》,厦门大学出版社2005年版,第167-168页。
①John Ditch, et al, Comparative Social Assistance: Localisation and Discretion, Aldershot, Brookfield USA, Singapore, Sydney :Ashgate, 1997, p.79.
②曹明睿:《社会救助法律制度研究》,厦门大学出版社2005年版,第202页。
①陈凌云:《现代各国社会救济》,商务印刷馆1937年版,序第1页。
②张文:《宋朝社会救济研究》,西南师范大学出版社2001年版,第375页。
③王振耀:“城市居民最低生活保障政策的历史性发展”,载中国社会科学院公共政策研究中心和香港城市大学亚洲管治研究中心编:《中国公共政策分析》(2003年卷),中国社会科学出版社2003年版,第101-102页。
①详见[日]大须贺明:“作为具体权利的生存权”,林浩译,载《外国法译评》1999年第4期和2000年第1期。
①马克思:《哥达纲领批判》,载《马克思恩格斯选集》(第3卷),人民出版社1972年版,第12页。
②陈凌云:《现代各国社会救济》,商务印刷馆1937年版,序第1页。
①[美]A.奥肯:《平等与效率:重大的抉择》,王奔洲译,华夏出版社1999年版,第114页。
①详见国家统计局综合司:《大改革大开放大发展——改革开放30年我国经济社会发展成就系列报告之一》。
①吴忠民:《社会公正论》,山东人民出版社2004年,第32页。
②参见[美]皮特·G.斯蒂尔曼:“黑格尔的宪政思想”,载[美]阿兰·S.罗森鲍姆:《宪政的哲学之维》,郑戈、刘茂林译,生活·读书·新知三联书店2001年版,第124-125页。
③陈凌云:《现代各国社会救济》,商务印书馆1937年版,许世英序第1页。
④陈凌云:《现代各国社会救济》,商务印书馆1937年版,序第1-2页。
①周永坤:《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第343页。
②王振耀:“城市居民最低生活保障政策的历史性发展”,载中国社会科学院公共政策研究中心和香港城市大学亚洲管治研究中心编:《中国公共政策分析》(2003年卷),中国社会科学出版社2003年版,第195页。
①详见林莉红、孔繁华:《社会救助法研究》,法律出版社2008年版,第76页。
①[英]齐格蒙特·鲍曼:《个体化社会》,范祥涛译,上海三联书店2002年版,第86页。
②[美]A.奥肯:《平等与效率:重大的抉择》,王奔洲译,华夏出版社1999年版,第78页。
③世界银行编:《2000/2001年世界发展报告:与贫困作斗争》,翻译组译,中国财政经济出版社2001年版,第1页。
④曹明睿:《社会救助法律制度研究》,厦门大学出版社2005年版,第224页。
⑤参见唐钧:“确定中国城镇贫困线方法的探讨”,载《社会学研究》1997年第2期;童星、林闵钢:“我国农村贫困标准线研究”,载《中国社会科学》1993年第3期;刘建平:“贫困线测定方法研究”,载《山西财经大学学报》2003年第4期。
⑥详见陈恕祥主编:《美国贫困问题研究》,武汉大学出版社2000年版,第104-105页。
①长期以来,我国把人均年收入低于786元的人口称之为“绝对贫困人口”,到2007年底,绝对贫困人口的数量为1497万;人均年收入位于786元至1067元之间的称之为“相对贫困人口”,又称为“低收入人口”,到2007年底,低收入人口的数量为2841万。详见“明年"贫困线"提至1067元”,载《南京日报》2008年12月31日B2版。
②参见陈恕祥主编:《美国贫困问题研究》,武汉大学出版社2000年版,第108页。
③参见王大超:《转型期中国城乡反贫困问题研究》,人民出版社2004年版,第84-85页。
①Zastrow, Charles, Introduction to Social Work & Social Welfare, 5th editon (CA: Brooks/Cole, 1993), p.80. Bureau of Census, U.S. Department of Commerce, CB95-185, Oct5, 1995.
②参见王大超:《转型期中国城乡反贫困问题研究》,人民出版社2004年版,第84-85页。
①[美]夏洛特·托尔:《社会救助学》,郗庆华、王慧荣译,生活·读书·新知三联书店1992年版,引言第3-4页。
①曹明睿:《社会救助法律制度研究》,厦门大学出版社2005年版,第235页。
①古利克:“行政的原则”,载《美国市政评论》第14卷(1925年7月号),第401页。
②详见唐钧:“社会保障领域实行‘大部制’须慎之又慎”,载《理论前沿》2008年第11期。
①以上关于日本生活保护制度程序的资料来源于林莉红、孔繁华:《社会救助法研究》,法律出版社2008年版,第76页。
①国际劳工局:《2000年世界劳动报告——变化世界中的收入保障和社会保护》,中国劳动和社会保障部国际劳工与信息研究所译,中国劳动社会保障出版社2001年版,第117页。
①参见国际劳工局:《2000年世界劳动报告——变化世界中的收入保障和社会保护》,中国劳动和社会保障部国际劳工与信息研究所译,中国劳动社会保障出版社2001年版,第121页。
①参见顾俊礼:《福利国家论析:以欧洲为背景的比较研究》,经济管理出版社2002年版,第30-31页;史探径:《社会保障法研究》,法律出版社2000年版,第472页。
①陈成文:“论社会慈善事业”,载《理论与改革》2000年第3期。
②郑秉文:“OECD国家社会保障制度改革及其比较”,载《经济社会体制比较》2004年第5期。
①贺海仁:《谁是纠纷的最终裁决者》,社会科学文献出版社2007年版,第177页。
②[古希腊]亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国社会科学出版社1999年版,第103页。
③罗兰·扬:《美国法律和政治》,1967年英文版,第194页。
①柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991年版,第63-64页。
①[英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第257页。
①蔡定剑:“冤假错案与人权保护”,载北京大学法学院人权研究中心编:《司法公正与权利保障》,中国法制出版社2001年版,第237页。
②[法]托克维尔:《论美国的民主(上卷)》,董果良译,商务印书馆1996年版,第310页。
①翁岳生:《行政法与现代法治国家》,台湾祥新印刷有限公司1985年版,第411页。
②卓泽渊:《法的价值论》,法律出版社2006年版,第384页。
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①柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991年版,第3页。
②龚祥瑞:《西方国家司法制度》,北京大学出版社1993年版,第124页。
③[美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年版,第6页。
①转引自[澳]维拉曼特:《法律导引》,张智仁等译,上海人民出版社2003年版,第235页。
②[美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,三联书店1990年版,第156页。
③[美]唐·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社2002年版,第5页。
④参见[美]伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第28页。
⑤贺海仁:“自我救济的权利”,载《法学研究》2005年第4期。
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①苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第Ⅶ页。
②[美]文森特:《人权与国际关系》,凌迪、黄列译,知识出版社1998年版,第14页。
③贺海仁:“自我救济的权利”,载《法学研究》2005年第4期。
①苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第13页。
①[美]玛丽·安·格伦顿:《权利话语——穷途末路的政治言辞》,周威译,北京大学出版社2006年版,第136页。
②钟明钊、许明月:《社会保障法律制度研究》,法律出版社2000年版,第14页。
③《马克思恩格斯全集》第5卷,人民出版社1958年版,第4页。
①[美]玛丽·安·格伦顿:《权利话语——穷途末路的政治言辞》,周威译,北京大学出版社2006年版,第133页。
②[荷兰]M.爱纳汉德等:《欧洲七国失业救济与社会援助制度》,陈绵水等译,中国财经经济出版社1999年版,第35-36页。
①依据不同标准,可将贫困划分成不同的类型。我国香港地区学者莫泰基将贫困分为绝对性贫困、基本型贫困和相对性贫困。绝对性贫困是指缺乏维持生存所需的最低物质条件。基本性贫困是指物质条件已经可以满足生理上的基本需求,但是这种状况不具有稳定性,常常捉襟见肘。并且这种贫困不一定能因为经济发展而获得较大的改善。相对性贫困是与国民收入和工资水平相关联的,是与整个社会的经济发展状况相联系的。详见莫泰基:《香港贫穷和社会保障》,香港中华书局1993年版,第36页。贫困从发展阶段上看,还可分为生存型贫困、温饱型贫困和发展型贫困。生存型贫困主要表现为生活资料匮乏,满足不了生存需要,生存受到威胁。温饱型贫困表现为生活水平仍然很低,抗拒突发事件的能力较差,温饱还没有稳定的保证,进一步的发展受到收入水平的限制。发展型贫困表现为发展所导致的结构性贫困,如经济发达国家的贫困人口主要集中在城镇,而经济不发达国家的贫困主要集中于乡村。详见李斌:《中国社会保障制度模式及运行问题研究》,吉林大学2004年政治经济学专业博士论文,第165页。
①李强:《当代中国社会分层与流动》,中国经济出版社1993年版,第2页。
②李强:《当代中国社会分层与流动》,中国经济出版社1993年版,第1页。
③参见景跃军、张景荣:“社会分层研究与中国社会分层现状”,载《人口学刊》1999年第5期。
①参见陆学艺主编:《当代中国社会阶层研究报告》,社会科学文献出版社2002年版,第8-9页。
②吴鹏森:“论弱势群体的‘社会报复’”,载《江苏行政学院学报》2003年第1期。
①[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,曹玉堂、杨知译,华夏出版社1989年版,第157页。
①[英]安德鲁·海伍德:《政治学核心概念》,吴勇译,天津人民出版社2008年版,第133页。
②邱本:《市场法治论》,中国检察出版社2002年版,第314页。
①[英]戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所译,光明日报出版社1988年版,第764页。
①林喆：《公民基本人权法律制度研究》，北京大学出版社2006年版,第91-92页。
②《现代汉语词典》,商务印书馆2005年版,第733页。
③Black’s Law Dictionary , West Publishing Comporation , 1999 , p . 1163.
④[英]戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所译,光明日报出版社1988年版,第764页。
①Gabriela Echeverria, The Draft Basic Principle and Guidelines on the Right to Remedy and Repartition: An effort to develop a coherent theory and consistent practice of reparation for victims, article 2 published by the Asian Legal Resource Centre(ALRC), December 2002 Vol.1, No.6, p.12.
②关于草案的起草和形成过程参见Gabriela Echeverria, The Draft Basic Principle and Guidelines on the Right to Remedy and Reparation: An effort to develop a coherent theory and consistent practice of reparation for victims, article 2 published by the Asian Legal Resource Centre(ALRC), December 2002 Vol.1, No.6, pp.20-21.
①贺海仁:《谁是纠纷的最终裁决者》,社会科学文献出版社2007年版,第209页。
①林喆：《公民基本人权法律制度研究》，北京大学出版社2006年版,第10页。
①用“物质性救济权”而不用过去经常使用的与此意义相近的“获得社会救济权”,是因为该权利所对应
②Matthew Diller, Poverty Lawyering in the Golden Age, 93 Mich. L. Rev. 1401, 1428 (1995).
①温辉:《受教育权入宪研究》,北京大学出版社2003年版,第102页。
①参见许志雄等:《现代宪法论》,台湾元照出版公司2000年版,第211页。
②参见胡敏洁、宋华琳:“美国宪法上的福利权论争——学理与实践”,载《政治与法律》2004年第2期;余军:“宪法权利的逻辑构造:分析法学路径的诠释”,载《法学》2005年第3期。
③Cf. Karl Loewenstein,“Reflexions on the Value of Constitution in Our revolutionary Age”,in Anold J.Zurcher(hrg.),Constitutions and Constitutional Trends after World WarⅡ(New York 1959),S.191ff(203ff.)
①余军:“宪法权利的逻辑构造:分析法学路径的诠释”,载《法学》2005年第3期。
②参见[日]阿部照哉池田政典等编著:《宪法的基本人权》,许志雄翻订,周宗宪译,台湾元照出版公司2001年版,第322-325页。
③郑功成:《论中国特色的社会保障道路》,武汉大学出版社1997年版,第222页。
④钟明钊、许明月:《社会保障法律制度研究》,法律出版社2000年版,第340页。
①[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.森斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竟悦译,北京大学出版社2004年版,第26页。
②参见陈爱娥:“自由—平等—博爱社会国原则与法治国原则的交互作用”,载《台大法学论从》1996年第26卷第2期,第5-6页。
③[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R·森斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竟悦译,北京大学出版社2004年版,第64页。
④Susan Bandes, The Negative Constitution: A Critique, 88 Mich. L. Rev. 2271 (1990).
①[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第182页。
①[美]伯尔曼:《法律和宗教》,梁治平译,生活·读书·新知三联书店1991年版,第108页。
②张千帆主编:《宪法学》,法律出版社2004年版,第238页。
①明杰穗:“析宪法权利的救济权”,载《怀化学院学报》2006年第6期。
②详见江伟、王铁玲:“论救济权的救济——诉权的宪法保障研究”,载《甘肃政法学院学报》2006年第4期。
③姜文赞、段荣奎主编:《人权民主自由纵横谈》,中国人民公安大学出版社1991年出版,第40页。
①[美]霍尔姆斯、桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社2004年版,第23页。
②[美]杰克·唐纳利:《普遍人权的理论与实践》,王浦劬等译,中国社会科学出版社2001年版,第84页。
①约翰·罗尔斯在《万民法》一书中提出了八项正义原则,其中第八项是“人民要有义务帮助其他生活于不利条件下的人民,这些条件妨碍了该人民建立正义或合宜的政治及社会体制”。并详细阐述了“组织良好的社会”要将“负担不利条件”的社会带入“组织良好人民的社会”的援助义务。详见[美]约翰·罗尔斯:《万民法》,张晓辉等译,吉林人民出版社2003年版,第40页、第112-121页。
②Albert M. Bendich, Privacy, Poverty, and the Constitution, 54 Cal. L. Rev. 407 (1966); Archibald Cox, The Supreme Court, 1965 Term - Foreword: Constitutional Adjudication and the Promotion of Human Rights, 80 Harv. L. Rev. 91 (1966); Arthur Selwyn Miller, Toward a Concept of Constitutional Duty, Sup. Ct. Rev. 199 (1968) .
①一般认为,权利由三大要件构成:一是行为的可能性,即一项权利意味着权利主体享有作为或不作为的能力;二是请求履行与权利相对应的义务的能力;三是权利受到侵犯时,请求予以保护并追究侵权人法律责任的能力,即诉权。
②[美]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李长青译,中国大百科全书出版社1996年版,第356页。
①Dandridge v. Williams, 397 U.S. 471, 487 (1970).
①参见郑贤君:“社会权利的司法救济”,载《法制与社会发展》2003年第2期。
②《马克思恩格斯全集》第19卷,人民出版社1963年版,第406页。
③卓泽渊:《法的价值论》,法律出版社2006年版,第12页。
④[匈]雅赛:《重申自由主义》,陈茅等译,中国社会科学出版社1997年版,第55页。
①[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第50页。
②[德]哈贝马斯:《后民族结构》,曹卫东译,上海人民出版社2002年版,第180页。
③贺海仁:“自我救济的权利”,载《法学研究》2005年第4期。
④[法]霍尔巴赫:《自然政治论》,陈太先、眭茂译,商务印书馆1994年版,第28页。
①[英] G.D.詹姆斯:《法律原理》,关贵森等译,中国金融出版社1990年版,第28-29页。
②Bryan S. Turner and Peter Hamilton (eds. ) , Citizenship : critical concepts, Routledge, Vol. 1,“General commentary”,1994, pp.1-7.
③J . M. Barbalet ,“Citizenship rights”, in Bryan S. Turner and Peter Hamilton ( eds. ) , Citizenship : critical concepts ,Routledge , Vol . 1 , p. 229.
④[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年,中文版序言,第21页。
①[美] L.亨金:《权利的时代》,信春鹰、吴玉章、李林译,知识出版社1997年版,第3页。
②Matthew Diller, Poverty Lawyering in the Golden Age, 93 Mich. L. Rev. 1401, 1428 (1995).
①[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢译,中国社会科学出版社1988年版,第292页。
②[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科全书出版社2000年版,第151页。
①[英]戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所译,光明日报出版社1988年版,第764页。
②[英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第234页。
①[英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第250页。
①[法]霍尔巴赫:《自然政治论》,陈太先、眭茂译,商务印书馆1994年版,第28页。
②[英] G.D.詹姆斯著:《法律原理》,关贵森等译,中国金融出版社1990年9月第1版,第28-29页。
③蒋耀祖:《中美司法制度比较》,台湾商务印书馆1976年版,第349页。
④[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第414页。
⑤比如,在澳大利亚人的部落,当一个人冒犯了另一个人的时候,公众舆论就允许被冒犯的人向前者投掷若干鱼叉或飞去来器,或是从某个方向刺向他的大腿。在他得到一定的满足以后,他就不再对冒犯者抱有怀恨的情绪。在许多前文明社会,杀死个人的做法使得他所属的群体可以通过杀死群体中的冒犯者或某些成员以获得满足感。在这种有控制的复仇中,冒犯群体必须服从这些被认为是公正的行为,并不能再进行报复。而那些得到满足的人也会感到没有理由继续抱有敌意。参见[美]L.科塞:《社会冲突的功能》,孙立平等译,华夏出版社1989年版,第27页。
①复仇观念直到今天仍然根深蒂固。以复仇为主题的故事仍一如既往地感动着今日的受众。从西方古希腊的《安提戈涅》、《赫库帕》,到莎士比亚的《哈姆雷特》乃至近代名篇《墓督山伯爵》,都牵涉到复仇这一经典题材。可见,复仇的观念依然存在。遭到否定的只是制度化的复仇。
②例如,一个人在法官面前控告另一个人犯了某种罪行,侵犯了自己的利益,在对方坚决不承认的时候,法官就会让两人决斗,谁在决斗中获胜就能赢得官司。而输的一方就算侥幸不死,也要受到法律的制裁。有时候,如果当事人不服法官的判决,还可以向法官提出决斗,如果赢了就可以推翻判决。因为人们相信:在这种由上帝来裁断的决斗中,正义的一方是不会被打败的。
③在耶林看来,“通过所谓私刑法,中世纪的自力救济权、私斗法及其在现代的遗物--决斗的形式,私权不稳定地行使。采取正当防卫形式进行自我保护,最终依靠民事诉讼形式合法地主张权利。所有这一切尽管斗争标的物和保障、斗争形式和层次各种各样,但只不过同样是为权利而斗争的不同形式和场面而已。”参见[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,引自梁慧星主编《民商法论丛》(第二卷),法律出版社1994年版,第19页。
①《意大利民法典》,费安玲、丁玫译,中国政法大学出版社1997年版,第493-494页。
①柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991年版,第19页。
②[美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,三联书店1990年版,第156页。
③《意大利民法典》,费安玲、丁玫译,中国政法大学出版社1997年版,第494页。
①柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991年版,第17-18页。
②王政勋:《正当行为论》,法律出版社2000年版,第100-102页。
①参见[美]布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,北京,中国政法大学出版社1994年版,第149页、第151-152页。
②[英]马林诺夫斯基:《原始社会的犯罪与习俗》,原江译,云南人民出版社2002年版,第64页。关于自杀德案例描写和分析参见该书第61-64页。
①柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991版,第175页。
②参见周枏、吴文翰、谢邦宇:《罗马法》,群众出版社1983年版,第331页。
③关于司法与社会正义、权利保护的关系,参见贺卫方:“通过司法实现社会正义”,载夏勇主编:《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》(修订本),中国政法大学出版社2000年版,第180-181页。
④柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991版,第43页。
⑤[美]约翰·麦·赞恩:《法律的故事》,刘昕、胡凝译,江苏人民出版社1998年版,第79页。
⑥龚祥瑞主编:《西方国家司法制度》,北京大学出版社1993年版,第124页。
①方立新:“司法独立原则评析”,载信春鹰、李林主编:《依法治国与司法改革》,中国法制出版社1999年版,第142-143页。
②[英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松译,华夏出版社1989年版,第245-246页。
①[法]托克维尔:《论美国的民主》上卷,董果良译,商务印书馆1991年版,第113页。
①王名扬:《美国行政法》(下),中国法制出版社1995年版。第26页。
②陈新民:《德国公法学基础理论》(上),山东人民出版社2001年版,第642页。
①柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991版,第596-597页。
②Gerald E·Caiden. International Handbook of the Ombudsman :Evolution and Present Function. Greenwood Press ,1983. p13.
①[美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,三联书店1990年版,第246页。
②龚祥瑞主编:《西方国家司法制度》,北京大学出版社1993年版,第243页。
①参见龚祥瑞主编:《西方国家司法制度》,北京大学出版社1993年版,第245页。
②龚祥瑞:《西方国家司法制度》,北京大学出版社1993年版,第246页。
①很多人认为,国家赔偿救济在我国不是一种独立存在的救济途径,理由是我国立法并未设立一种专门的赔偿救济机关,且赔偿救济的取得可以通过行政复议或诉讼途径。
②1946年的亚当斯诉内勒案和1947年的罗伊斯特诉卡维案是《王权诉讼法》出台的直接起因。在亚当斯诉内勒案中,两个小孩在被废弃的海岸布雷区被炸伤,国防部指定事件发生时负责该地区事务的军官内勒作报告,尽管他本人对于引起伤害的地雷埋设没有丝毫责任。由于不能证明军官本人存在的过失,法院拒绝对军官作判决。上议院判决中批评了指定被告的办法,案子被驳回,原告未能取得赔偿救济。此案的真正责任者得到豁免。罗伊斯特卡维案的案由与亚当斯案相似,上议院裁定驳回两案,舆论哗然,最终促成《王权诉讼法》出台。
①我国1954年《宪法》中就有关于国家赔偿的规定,其第97条规定:“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有取得赔偿的权利。
①斯特凡·冯·森格、埃特林:“欧洲地区比较宪政研讨会讨论摘要”,苹苹译,载宪法比较研究课题组编译:《宪法比较研究文集》(3),山东人民出版社1993年版,第140页。
②[美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,三联书店1990年版,第153页。
①参见于志刚:《刑罚消灭制度研究》,法律出版社2002年版,第481页。
②林纪东:《中华民国宪法释论》,大中国图书公司1981年版,第201页。
③思里科·菲利:《犯罪社会学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社1993年版,第125页。
①参见[美]迈克尔·D.贝勒斯:《法律的原则》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第24页。
①参见[日]大塚仁:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第502页。
②[美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,三联书店1990年版,第230-231页。
①柴发邦主编:《诉讼体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991年版,第22-23页。
②[美]L.科塞:《社会冲突的功能》,孙立平等译,华夏出版社1989年版,第46页。
③柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991年版,第22页。
①[美]约翰·麦·赞恩:《法律的故事》,刘昕、胡凝译,江苏人民出版社1998年版,第109页。
②[美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,三联书店1990年版,第237页。
③柴发邦主编:《诉讼体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991年版,第22页。
①John Ditch, et al, Comparative Social Assistance: Localisation and Discretion, Aldershot, Brookfield USA, Singapore, Sydney: Ashgate,1997,p.3.
②陈凌云:《现代各国社会救济》,商务印书馆1937年版,“序”第1页。
①1941年,贝弗里奇受战时内阁的委托,负责起草有关战后福利制度重建的基本框架的报告。1942年11月正式出版《社会保障及有关服务》的报告,也称贝弗里奇报告。
①[日]成田赖明、荒秀、南博方等:《现代行政法》,有斐阁双书1982年版,第251-252。转引自杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第329页。
②姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第189页。
①柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991版,第68页。
②柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991版,第69页。
③蒋耀祖:《中美司法制度比较》,台湾商务印书馆1976年3月第1版,第261页。
①柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991版,第152-153页。
②李昌平:《我向总理说实话》,光明日报出版社2002年版,第86页。
③邱联恭:《司法之现代化与程序法》,自印本1992年版,第268页。
④恩格斯:《英国状况英国宪法》,《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第697页。
⑤列宁:《对工厂工人罚款法的解释》,《列宁全集》第2卷,人民出版社1984年版,第46-47页。
①列宁:《论工业法庭》,《列宁全集》第4卷,人民出版社1984年版,第242页。
②柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991版,第69页。
③[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第145页。
④D.G.黑奇纳,C.莱文:《比较政府与政治》,1981年英文版,第216页。
⑤[古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1995年版,第18页。
⑥周永坤:《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第228-229页。
⑦[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第157页。
①[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢译,中国社会科学出版社1988年版,第56页以下。
②[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社2002年版,第300页。
③[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社2002年版,第243页。
④胡伟:《司法政治》,三联书店(香港)有限公司1994年版,第47页。
⑤李步云:“论人权的三种存在形态”,载《法学研究》1991年第4期。
①翁岳生:《行政法与现代法治国家》,台湾祥新印刷有限公司1985年版,第411页。
②[英]丹宁勋爵:《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社1999年版,前言第2页。
③[美]詹姆斯·M.伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第231页。
④[美]詹姆斯·M.伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第720页。
⑤林喆：《公民基本人权法律制度研究》，北京大学出版社2006年版,第10页。
⑥既梅因的“从身份到契约”运动完成后,各国法律在强调抽象人格,主张法律面前人人平等的大潮之下,还出现了一股强调区分人们的社会属性,对其中的弱者给予特殊保护的所谓“由契约到身份”的暗流。就弱势群体的权利保护而言,一方面使其和社会其他成员一样享有普通权利,另一方面由社会和国家通过“反向歧视”等政策,对弱势群体权利加以特别保护。
⑦[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,曹玉堂、杨知译,华夏出版社1989年版,第157页。
①吴鹏森:“论弱势群体的‘社会报复’”,载《江苏行政学院学报》2003年第1期。
②王亚新:“民事诉讼中的依法审判原则和程序保障”,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第150页。
①斯特凡·冯·森格、埃特林:“欧洲地区比较宪政研讨会讨论摘要”,苹苹译,载宪法比较研究课题组编译:《宪法比较研究文集》(3),山东人民出版社1993年版,第142页。
①[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第403页。
①《孟子·公孙丑上》。
①若再往前追溯的话,中国在1931年就有救济权入宪的先例。1931年国民政府公布的《中华民国训政时期临时约法》第46条就规定:“现役军人因服务而致残废者,国家应施以相当救济。”其后的1936年《中华民国宪法》第127条将这一救济权的主体范围扩大到“因服兵役、工役或公务,而致残废或死亡者”。其第128条还规定:“老弱残废无力生活者,国家应给予适当之救济。”这些规定都明确了救济权作为宪法基本权利的属性,具有进步意义,只是在当时的社会性质和背景之下,这些规定无异于一纸空文。而同一时期的中国共产党领导的陕甘宁边区参议会分别于1939年和1941年将“抚恤老弱孤寡”和“救济外来的灾民难民”纳入其《施政纲领》。而这些规定正是后来物质帮助权入宪的法律渊源。
①江伟、王铁玲:“论救济权的救济——诉权的宪法保障研究”,载《甘肃政法学院学报》2006年第4期。
②周伟:“宪法基本权利案例的法理分析”,载《云南法学》2000年第4期。
①钟明钊、许明月主编:《社会保障法律制度研究》,法律出版社2000年版,第352页。
①参见王伟奇:《最低生活保障制度的实践》,法律出版社2008年版,第46页。
②[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第465页。
③[印]阿马蒂亚·森:《集体选择与社会福利》,胡毓达等译,上海科学技术出版社2004年版,第204页。
①费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第54页。
②王琦:“‘厌讼’与‘好讼’”,载《海南日报》2007年3月26日。
①“案件疯涨穗向外地借法官应对‘诉讼爆炸’”,载《广州日报》2005年9月20日。
①这里所要求的法定条件多为形式上的,对于公民来说不难做到,即(1)有明确的申请人和符合规定的被申请人;(2)申请人与具体行政行为有利害关系;(3)有具体的行政复议请求和理由;(4)在法定申请期限内提出;(5)属于行政复议法规定的行政复议范围;(6)属于收到行政复议申请的行政复议机构的职责范围;(7)其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请,人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼。
②行政复议机关依照行政复议法规定责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人应当在法律、法规、规章规定的期限内重新作出具体行政行为;法律、法规、规章未规定期限的,重新作出具体行政行为的期限为60日。对于被申请人在规定期限内未按照行政复议决定的要求重新作出具体行政行为,或者违反规定重新作出具体行政行为的,条例规定依照行政复议法,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分;经责令履行仍拒不履行的,依法给予降级、撤职、开除的行政处分。
①王振耀:“城市居民最低生活保障制度的历史性发展”,载中国社会科学院公共政策研究中心、香港城市大学亚洲管治研究中心编:《中国公共政策分析》(2003年卷),中国社会科学出版社2003年版,第105页。
①在我国,之所以会有拒绝宪法进入司法领域的传统,追本溯源要归于1955年年7月30日《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》的影响。该司法解释内容为:“新疆省高级人民法院:你院(55)刑二字第336号报告收悉。中华人民共和国宪法是我国国家的根本法,也是一切法律的‘母法’。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出:‘它在我国国家生活的最重要的问题上,规定了什么样的事是合法的,或者是法定必须执行的,又规定了什么样的事是非法的,必须禁止的。’对刑事方面,,它并不规定如何论罪科刑的问题,据此,我们同意你院的意见,在刑事判决中,宪法不宜引为论罪科刑的依据。”这一司法解释尽管是就刑事案件而言,但事实上它的影响已经及于民事案件和行政案件。此外,1986年10月28日最高人民法院给江苏省高级人民法院“关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复”也涉及这一问题。该批复首先详述了我国立法权的划分和法律体系,确认了哪些可以称为“法律”,从而可以在制作法律文书中被引用。“法律”包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例。可见,宪法并不包含在可以引用的“法律”范围之内,也即是不能作为裁判依据的。
①据学者统计,我国宪法规定的公民基本权利有18项之多,但时至今日,只有9项基本权利制定了基本的法律加以保障,而其他9项则长期停留在宪法字面上,缺少成为法律权利的必要渠道。参见郑贤君:“基本权利的宪法构成及其‘实际化’”,载《法学研究》2002年第2期。这不仅使公民的基本权利无法得到完全实现,也极大损害了宪法的权威和尊严,宪法成为事实上的政治纲领,基本权利成为国家努力的方向和目标,而不是本应为最低标准的现实的义务。
①当然,立法救济与违宪审查密切相关,因为在中国,违宪审查权是由作为立法主体的人大机关行使的。而违宪审查同时又是宪法救济的主要形式,这就使得宪法救济与立法救济在中国语境下存在诸多交叉。本文对于二者的使用是基于以下区别原则的:宪法救济专门指由司法部门执行的违宪审查,而立法救济则指由立法机关执行的违宪审查。也正是因为这一点,本文把被许多人视为宪法救济的标志性案件的孙志刚案放在立法救济部分而作为其典型案例。
②“佘祥林‘杀妻’冤案引出国家赔偿法三大修改重点”,载《中国青年报》2005年5月12日。
①焦红艳、陈虹伟:“数字解读2008中国信访”,载《法制日报周末》2009年1月1日第4版。
②焦红艳、陈虹伟:“数字解读2008中国信访”,载《法制日报周末》2009年1月1日第4版。
③焦红艳、陈虹伟:“数字解读2008中国信访”,载《法制日报周末》2009年1月1日第4版。
①魏兴华主编:《中国社会保障制度研究》,中国人民大学出版社1994年版,第277、278页。
①官府接到诉状后,认为情节轻微或事关亲族伦理关系及当地风俗习惯不便公开传讯,便将诉状交予族长、乡保进行解决的一种调解制度。调解成功,上报官府销案;调解不成,则需说明理由,然后交予官府处理。官批民调是一种具有半官方性质的调解。
②柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991年版,第23页。
③中国古代社会是典型的乡土社会,这是一种以村落为单位、以土地为依附、以群体为本位、以熟人社会为模式的社会;是一种并没有具体目的,只是因为在一起生长而发生的社会,也有人称为是一个“反诉讼的社会”(anti—litigation—societies);因为一切以和为贵,即使是表面上的和谐,也胜过公开实际存在的冲突。著名法学家博登海默也认为,儒家伦理对法律的僵化性持有一种更为极端的反感,而这种反感则主要反映在它对调解争议的强烈赞同。儒家思想并不一定鼓励好讼的态度,这种好讼态度是以欲求在最大程度上维护法律制度所赋予的权利为特征的。而这与自愿妥协和迁就对手的那种友好克制的精神截然不同。
①我国的劳动仲裁有例外规定。根据劳动法,劳动争议要先经过劳动仲裁委员会仲裁,对劳动争议仲裁裁决不服的,才可以向人民法院提起诉讼。
①作者于2008年7月至8月间在江苏省扬州市中级人民法院调研时,就发现了这一现象。据扬州市中级人民法院立案庭法官介绍,扬州中院所受理的经济纠纷类案件数量要低于扬州仲裁委员会的受案数量。
②“逐步赢得当事人认可我国仲裁事业缘何发展迅速?”,新华网2003年11月19日。
③周秋光、曾桂林:《中国慈善简史》,人民出版社2006年版,第6页。
①史玉芹:《中国全史(简读本)·救灾史》,经济日报出版社1999年版,第451页。
②参见邓拓:《中国救荒史》,北京出版社1998年版,第307页。
①夏勇:“法治是什么?——渊源、规诫与价值”,载夏勇主编:《公法》第二卷,法律出版社2000年版,第11-13页。
①洪大用、刘仲翔:“我国城市居民最低生活保障制度的实践与反思”,载《社会科学研究》2002年第2期。
①陈旭清:“试论非营利组织在社会保障中的作用”,载《中共中央党校学报》2006年第4期。
①贺海仁:“上访救济的功能转化及其命运”,载《法律适用》2006年第6期。
②详见《国家机关处理人民来信和接待人民来访工作条例(草案)》第23条,《信访条例》第5条第3款重申了这一原则,即“各级人民政府、县级以上人民政府各工作部门的负责人应当阅批重要来信、接待重要来访、听取信访工作汇报,研究解决信访工作中的突出问题”。
①曹明睿:《社会救助法律制度研究》,厦门大学出版社2005年版,第167-168页。
①John Ditch, et al, Comparative Social Assistance: Localisation and Discretion, Aldershot, Brookfield USA, Singapore, Sydney :Ashgate, 1997, p.79.
②曹明睿:《社会救助法律制度研究》,厦门大学出版社2005年版,第202页。
①陈凌云:《现代各国社会救济》,商务印刷馆1937年版,序第1页。
②张文:《宋朝社会救济研究》,西南师范大学出版社2001年版,第375页。
③王振耀:“城市居民最低生活保障政策的历史性发展”,载中国社会科学院公共政策研究中心和香港城市大学亚洲管治研究中心编:《中国公共政策分析》(2003年卷),中国社会科学出版社2003年版,第101-102页。
①详见[日]大须贺明:“作为具体权利的生存权”,林浩译,载《外国法译评》1999年第4期和2000年第1期。
①马克思:《哥达纲领批判》,载《马克思恩格斯选集》(第3卷),人民出版社1972年版,第12页。
②陈凌云:《现代各国社会救济》,商务印刷馆1937年版,序第1页。
①[美]A.奥肯:《平等与效率:重大的抉择》,王奔洲译,华夏出版社1999年版,第114页。
①详见国家统计局综合司:《大改革大开放大发展——改革开放30年我国经济社会发展成就系列报告之一》。
①吴忠民:《社会公正论》,山东人民出版社2004年,第32页。
②参见[美]皮特·G.斯蒂尔曼:“黑格尔的宪政思想”,载[美]阿兰·S.罗森鲍姆:《宪政的哲学之维》,郑戈、刘茂林译,生活·读书·新知三联书店2001年版,第124-125页。
③陈凌云:《现代各国社会救济》,商务印书馆1937年版,许世英序第1页。
④陈凌云:《现代各国社会救济》,商务印书馆1937年版,序第1-2页。
①周永坤:《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第343页。
②王振耀:“城市居民最低生活保障政策的历史性发展”,载中国社会科学院公共政策研究中心和香港城市大学亚洲管治研究中心编:《中国公共政策分析》(2003年卷),中国社会科学出版社2003年版,第195页。
①详见林莉红、孔繁华:《社会救助法研究》,法律出版社2008年版,第76页。
①[英]齐格蒙特·鲍曼:《个体化社会》,范祥涛译,上海三联书店2002年版,第86页。
②[美]A.奥肯:《平等与效率:重大的抉择》,王奔洲译,华夏出版社1999年版,第78页。
③世界银行编:《2000/2001年世界发展报告:与贫困作斗争》,翻译组译,中国财政经济出版社2001年版,第1页。
④曹明睿:《社会救助法律制度研究》,厦门大学出版社2005年版,第224页。
⑤参见唐钧:“确定中国城镇贫困线方法的探讨”,载《社会学研究》1997年第2期;童星、林闵钢:“我国农村贫困标准线研究”,载《中国社会科学》1993年第3期;刘建平:“贫困线测定方法研究”,载《山西财经大学学报》2003年第4期。
⑥详见陈恕祥主编:《美国贫困问题研究》,武汉大学出版社2000年版,第104-105页。
①长期以来,我国把人均年收入低于786元的人口称之为“绝对贫困人口”,到2007年底,绝对贫困人口的数量为1497万;人均年收入位于786元至1067元之间的称之为“相对贫困人口”,又称为“低收入人口”,到2007年底,低收入人口的数量为2841万。详见“明年"贫困线"提至1067元”,载《南京日报》2008年12月31日B2版。
②参见陈恕祥主编:《美国贫困问题研究》,武汉大学出版社2000年版,第108页。
③参见王大超:《转型期中国城乡反贫困问题研究》,人民出版社2004年版,第84-85页。
①Zastrow, Charles, Introduction to Social Work & Social Welfare, 5th editon (CA: Brooks/Cole, 1993), p.80. Bureau of Census, U.S. Department of Commerce, CB95-185, Oct5, 1995.
②参见王大超:《转型期中国城乡反贫困问题研究》,人民出版社2004年版,第84-85页。
①[美]夏洛特·托尔:《社会救助学》,郗庆华、王慧荣译,生活·读书·新知三联书店1992年版,引言第3-4页。
①曹明睿:《社会救助法律制度研究》,厦门大学出版社2005年版,第235页。
①古利克:“行政的原则”,载《美国市政评论》第14卷(1925年7月号),第401页。
②详见唐钧:“社会保障领域实行‘大部制’须慎之又慎”,载《理论前沿》2008年第11期。
①以上关于日本生活保护制度程序的资料来源于林莉红、孔繁华:《社会救助法研究》,法律出版社2008年版,第76页。
①国际劳工局:《2000年世界劳动报告——变化世界中的收入保障和社会保护》,中国劳动和社会保障部国际劳工与信息研究所译,中国劳动社会保障出版社2001年版,第117页。
①参见国际劳工局:《2000年世界劳动报告——变化世界中的收入保障和社会保护》,中国劳动和社会保障部国际劳工与信息研究所译,中国劳动社会保障出版社2001年版,第121页。
①参见顾俊礼:《福利国家论析:以欧洲为背景的比较研究》,经济管理出版社2002年版,第30-31页;史探径:《社会保障法研究》,法律出版社2000年版,第472页。
①陈成文:“论社会慈善事业”,载《理论与改革》2000年第3期。
②郑秉文:“OECD国家社会保障制度改革及其比较”,载《经济社会体制比较》2004年第5期。
①贺海仁:《谁是纠纷的最终裁决者》,社会科学文献出版社2007年版,第177页。
②[古希腊]亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国社会科学出版社1999年版,第103页。
③罗兰·扬:《美国法律和政治》,1967年英文版,第194页。
①柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991年版,第63-64页。
①[英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第257页。
①蔡定剑:“冤假错案与人权保护”,载北京大学法学院人权研究中心编:《司法公正与权利保障》,中国法制出版社2001年版,第237页。
②[法]托克维尔:《论美国的民主(上卷)》,董果良译,商务印书馆1996年版,第310页。
①翁岳生:《行政法与现代法治国家》,台湾祥新印刷有限公司1985年版,第411页。
②卓泽渊:《法的价值论》,法律出版社2006年版,第384页。
①王立峰:“接近正义:理念与现实”,载《学习时报》2006年11月23日第5版。
①贺海仁:“上访救济的功能转化及其命运”,载《法律适用》2006年第6期。
①柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991年版,第3页。
②龚祥瑞:《西方国家司法制度》,北京大学出版社1993年版,第124页。
③[美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年版,第6页。
①转引自[澳]维拉曼特:《法律导引》,张智仁等译,上海人民出版社2003年版,第235页。
②[美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,三联书店1990年版,第156页。
③[美]唐·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社2002年版,第5页。
④参见[美]伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第28页。
⑤贺海仁:“自我救济的权利”,载《法学研究》2005年第4期。
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