中断交涉之缔约上的过失研究
摘要
本文研究的是合同法上的一个重要理论问题——中断交涉之缔约上过失。
按照传统契约自由原则的理念，当事人有决定是否缔结契约的自由，因此中断交涉乃为缔约当事人所享有的一项权利。只要契约尚未成立，缔约当事人就可以不负任何责任地退出谈判，当事人双方在缔约谈判中所发生的费用，原则上由各自承担。这种理念固然有利于维护契约自由，体现私法自治的理念，但发展到极致，却有可能膨胀个人之私欲，放纵经济交往中个人为追逐高额利润所采用的一些不正当的行为，从而影响到交易安全，造成社会利益的损害。如法律不对此加以规制，谈判自由则有可能为当事人所利用而成为其风险转嫁的工具。鉴于此，大陆法系的一些国家开始采用缔约上的过失制度来解决中断交涉的问题，英美法系虽无缔约上过失的概念，但允诺禁反言制度发挥了与缔约上过失制度类似的功能，其主要被用来解决中断交涉的合同前责任问题。我国新颁布的《合同法》确立了缔约上的过失制度，为解决中断交涉问题提供了制度基础。但有关规定并不清晰，需要进行必要的梳理及研究，以完善缔约上过失的理论，为立法完善及司法实践提供必要的理论支持。
由于中断交涉原则上是缔约当事人所享有的一项权利，因此，有必要区分属于缔约自由范围内的中断交涉与属于缔约上过失范围内的中断交涉。笔者认为，将中断交涉纳入缔约上过失的范畴，既有利于平衡缔约当事人之间的利益，体现法律公平正义的精神，也有利于保护交易安全及节省交易成本，从而保护社会整体的利益。本文的目的就在于研究以下问题：中断交涉在何种条件下方可构成缔约上的过失责任?属于缔约上过失范围之内的中断交涉的法律后果为何?我国民法对此是否有所规定?如果有规定，那么该规定是否需要进一步的完善?笔者认为，对此一问题进行系统的研究，对于债法理论的完备、立法规定的完善及司法实践的指导均有重要之意义。首先，由于中断交涉是缔约上过失的一种较为成熟的类型，对其进行系统的理论分析，有助于进一步地完善缔约上的过失的理论，继而完备债法理论。原因在于：一方面，依据传统的合同法理论，合同责任产生于有效成立的合同。只
要合同尚未成立，当事人对其中断交涉就无须承担责任，也就是说，传统的
合同法无法解决中断交涉的问题：另一方面，法律对中断交涉进行控制的目
的在于保护缔约人的信赖利益，以维护交易安全及节省交易成本。而侵权行
为法所保护的合法权益不包括信赖利益，也就是说，侵权行为法也无法解决
中断交涉的问题。可见，传统的债法规范不足以调整因中断交涉所产生的损
害赔偿关系。因此，对中断交涉之缔约上过失问题进行体系化研究，拓宽了
债之发生的根据，对于完善债之制度有重要意义。其次，我国目前已经加入
了世贸组织，在很多方面尤其是在立法方面需要同世界各国接轨。而不论是
大陆法系的国家，还是英美法系国家，很多都对中断交涉作出了法律控制。
我国的《合同法》虽已经确立了缔约的上过失制度，为解决中断交涉提供了
前提，但相关规定并不完善，故仍需要对此问题作进一步地探讨。研究中断
交涉的缔约上过失问题，对现有的立法规定加以完善，这不仅是各国进行法
律交流的需要，也符合各国顺利进行贸易往来的迫切要求。最后，随着我国
改革开放地不断深入，社会主义市场经济的日益繁荣和发展，交易活动也日
益复杂。在这种社会背景下，在我国司法实践中，中断缔约所引起的纠纷也
日渐出现。此时，如果法律对此没有相应的规定，则司法活动必然陷入无法
可依的僵局。因此，当事人在合同磋商缔结阶段的行为急需受到法律的调
整，以保护当事人在缔约阶段的信赖利益，正确处理因中断交涉之缔约过失
所引发的纠纷。而这一切最终要建立于对中断交涉之缔约上过失问题的理论
研究之上。
本文分为引言、正文及结语三部分。
引言部分阐述了法律控制中断交涉的理论意义、有关国家通过缔约上过
失来解决中断交涉问题的立法例及我国合同法相关规定的缺陷。
正文分为三大部分：第一部分在对中断交涉进行定义后、分析了中断交
涉与缔约过程的关系，阐述了法律控制中断交涉的价值基础及大陆法系与英
美法系对中断交涉所为的不同的法律规制：第二部分在介绍缔约上过失理论
的基础上，分析了中断交涉之缔约上过失的含义、其责任构成要件及法律后
果，认为中断交涉是缔约上过失的一种重要类型。第三部分主要分析了我国
台湾债编修正案245条之一的规定、我国大陆《合同法》第42条的规定及其
相关的司法解释，认为我国《合同法》有关缔约上过失的规定虽然涉及到了
中断交涉的部分问题，但仍存在较大的缺陷，有进一步完善之必要。在此立
论基础上，笔者参考了关于中断交涉的外国立法例，提出了完善我国相应立
法规定的途径。
结语部分是笔者对中断交涉之缔约上过失理论的反思。
在对中断交涉之缔约上过失这一问题进行研究时，笔者运用了历史考
察、语意分析、逻辑分析、比较分析、经济分析及社会分析的方法，力求对
所研究的问题作出较为全面的分析。
按照传统契约自由原则的理念，当事人有决定是否缔结契约的自由，因此中断交涉乃为缔约当事人所享有的一项权利。只要契约尚未成立，缔约当事人就可以不负任何责任地退出谈判，当事人双方在缔约谈判中所发生的费用，原则上由各自承担。这种理念固然有利于维护契约自由，体现私法自治的理念，但发展到极致，却有可能膨胀个人之私欲，放纵经济交往中个人为追逐高额利润所采用的一些不正当的行为，从而影响到交易安全，造成社会利益的损害。如法律不对此加以规制，谈判自由则有可能为当事人所利用而成为其风险转嫁的工具。鉴于此，大陆法系的一些国家开始采用缔约上的过失制度来解决中断交涉的问题，英美法系虽无缔约上过失的概念，但允诺禁反言制度发挥了与缔约上过失制度类似的功能，其主要被用来解决中断交涉的合同前责任问题。我国新颁布的《合同法》确立了缔约上的过失制度，为解决中断交涉问题提供了制度基础。但有关规定并不清晰，需要进行必要的梳理及研究，以完善缔约上过失的理论，为立法完善及司法实践提供必要的理论支持。
由于中断交涉原则上是缔约当事人所享有的一项权利，因此，有必要区分属于缔约自由范围内的中断交涉与属于缔约上过失范围内的中断交涉。笔者认为，将中断交涉纳入缔约上过失的范畴，既有利于平衡缔约当事人之间的利益，体现法律公平正义的精神，也有利于保护交易安全及节省交易成本，从而保护社会整体的利益。本文的目的就在于研究以下问题：中断交涉在何种条件下方可构成缔约上的过失责任?属于缔约上过失范围之内的中断交涉的法律后果为何?我国民法对此是否有所规定?如果有规定，那么该规定是否需要进一步的完善?笔者认为，对此一问题进行系统的研究，对于债法理论的完备、立法规定的完善及司法实践的指导均有重要之意义。首先，由于中断交涉是缔约上过失的一种较为成熟的类型，对其进行系统的理论分析，有助于进一步地完善缔约上的过失的理论，继而完备债法理论。原因在于：一方面，依据传统的合同法理论，合同责任产生于有效成立的合同。只
要合同尚未成立，当事人对其中断交涉就无须承担责任，也就是说，传统的
合同法无法解决中断交涉的问题：另一方面，法律对中断交涉进行控制的目
的在于保护缔约人的信赖利益，以维护交易安全及节省交易成本。而侵权行
为法所保护的合法权益不包括信赖利益，也就是说，侵权行为法也无法解决
中断交涉的问题。可见，传统的债法规范不足以调整因中断交涉所产生的损
害赔偿关系。因此，对中断交涉之缔约上过失问题进行体系化研究，拓宽了
债之发生的根据，对于完善债之制度有重要意义。其次，我国目前已经加入
了世贸组织，在很多方面尤其是在立法方面需要同世界各国接轨。而不论是
大陆法系的国家，还是英美法系国家，很多都对中断交涉作出了法律控制。
我国的《合同法》虽已经确立了缔约的上过失制度，为解决中断交涉提供了
前提，但相关规定并不完善，故仍需要对此问题作进一步地探讨。研究中断
交涉的缔约上过失问题，对现有的立法规定加以完善，这不仅是各国进行法
律交流的需要，也符合各国顺利进行贸易往来的迫切要求。最后，随着我国
改革开放地不断深入，社会主义市场经济的日益繁荣和发展，交易活动也日
益复杂。在这种社会背景下，在我国司法实践中，中断缔约所引起的纠纷也
日渐出现。此时，如果法律对此没有相应的规定，则司法活动必然陷入无法
可依的僵局。因此，当事人在合同磋商缔结阶段的行为急需受到法律的调
整，以保护当事人在缔约阶段的信赖利益，正确处理因中断交涉之缔约过失
所引发的纠纷。而这一切最终要建立于对中断交涉之缔约上过失问题的理论
研究之上。
本文分为引言、正文及结语三部分。
引言部分阐述了法律控制中断交涉的理论意义、有关国家通过缔约上过
失来解决中断交涉问题的立法例及我国合同法相关规定的缺陷。
正文分为三大部分：第一部分在对中断交涉进行定义后、分析了中断交
涉与缔约过程的关系，阐述了法律控制中断交涉的价值基础及大陆法系与英
美法系对中断交涉所为的不同的法律规制：第二部分在介绍缔约上过失理论
的基础上，分析了中断交涉之缔约上过失的含义、其责任构成要件及法律后
果，认为中断交涉是缔约上过失的一种重要类型。第三部分主要分析了我国
台湾债编修正案245条之一的规定、我国大陆《合同法》第42条的规定及其
相关的司法解释，认为我国《合同法》有关缔约上过失的规定虽然涉及到了
中断交涉的部分问题，但仍存在较大的缺陷，有进一步完善之必要。在此立
论基础上，笔者参考了关于中断交涉的外国立法例，提出了完善我国相应立
法规定的途径。
结语部分是笔者对中断交涉之缔约上过失理论的反思。
在对中断交涉之缔约上过失这一问题进行研究时，笔者运用了历史考
察、语意分析、逻辑分析、比较分析、经济分析及社会分析的方法，力求对
所研究的问题作出较为全面的分析。
引文
1．张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版
2．李永军著：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1997年版
3．刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版
4．佟柔著：《中国民法》，法律出版社1992年版
5．梁彗星主编：《民商法论丛》，第5卷，法律出版社1996年版
6．梁彗星主编：《民商法论丛》，第6卷，法律出版社1997年版
7．梁彗星主编：《民商法论丛》，第17卷，金桥文化出版有限公司2000年版
8．梁彗星主编：《民商法论丛》，第19卷，金桥文化出版有限公司2001年版
9．梁彗星主编：《民法学说与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版
10．王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版
11．王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年
12．孔祥俊著：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版
13．崔建远著：《合同法》，法律出版社1998年版
14．傅静坤著：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版
15．郭明瑞等著：《民事责任论》，中国社会科学出版社1991年版
16．王泽鉴著：《民法债编总论》第一册，(台)三民书局1996年版
17．王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第1卷，中国政法大学出版社1997年版
18．王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第4卷，中国政法大学出版社1997年版
19．王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第5卷，中国政法大学出版社1997年版
20．王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第8卷，中国政法大学出版社1997年版
21．杨桢著：《英美契约法论》，北京大学出版社2000年版
22．史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版
23．梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版
24．刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，(台)三民书局1980年版
25．林诚二著：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版
26．黄立著：《民法债编总论》，(台)三民书局1996年版
27．刘春堂著：《判例民法债编通则》，(台)三民书局1986年版
28．曾世雄著：《损害赔偿法原理》，(台)三民书局1996年版
29．高尔森著：《英美合同法纲要》，南开大学出版1997年版
30．[德国]海因·克茨著，周忠海李居迁宫立云译《欧洲合同法》(上)，法律出版社2001年版
31．哈特著张文显译《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版
32．[美]理查德·A·波斯纳著蒋兆康译《法律的经济分析》(上)，中国大百科全书出版社1997年版
33．科斯等著 李风圣主译《契约经济学》，经济科学出版社1999年版
34．迪特尔梅迪库斯著，邵建东译《德国民法总论》，法律出版社2000年版
35．[德]罗伯特·霍恩海因·科茨汉斯·G·莱塞著楚建译《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版
36．[日]我妻荣著 王书江 张雷译：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版
37．[美]克劳德·D·柔沃乔登·D·沙博著：《合同法》，法律出版社1999年版
38．[美]P．S．阿蒂亚著赵旭东等译《合同法导论》法律出版社2002年版
39．郑冲家红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版
40．罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版
41．费安玲 丁玫译：《意大利民法典》中国政法大学出版社1997年版
42．殷生根 王燕译：《瑞士民法典》中国政法大学出版社1999年版
43．王书江译：《日本民法典》中国法制出版社2000年版
44．对外贸易经济合作部条约法律司译：《国际商事合同通则》，法律出版社1996年版
1．严存生著：《近代西方法与道德关系之争》，载于《比较法研究》2002年第2期
2．姚新华著：《契约自由论》，载于《比较法研究》1997年第1期
3．李永军著：《契约效力的根源及其正当化说明理由》，载于《比较法研究》1998年第3期
4．尹鲁先著：《缔约上过失责任初探》，载于《法学研究》1990年第1期
5．钱玉林著：《缔约过失责任与诚实信用原则的适用》，载于《法律科学》1999年第4期
6．江平、程合红、申卫星著：《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》，载于《政法论坛》1999年第1期
7．王利民著：《合同法的目标与鼓励交易》，载于《法学研究》第18卷第3期
8．林诚二著：《民法上的信赖利益赔偿之研究》三，载于《法学丛刊》(台)第72期
9．刘得宽著：《德国民法上的若干新观念》，载于《民法诸问题与新展望》(台)三民书局1980年版
10．陈光岳等：《[中断交涉]与缔约上过失责任的序论研究》，载于法学业刊(台)第176期
11．[美]L．L．富勒 小威廉 R．帕迪尤著 韩世远译《合同损害赔偿中的信赖利益》，载于梁彗星主编《民商法论丛》第7卷，第11卷。
12．[美]罗纳德·波斯顿著 张礼洪译《美国合同法当前的发展趋势》，载于《外国法译评》1995年第1期
13．[日本]本田纯一著：《关于契约缔结上的过失理论》，载于《现代契约法大系》第1卷，有斐阁
14．刘春堂著：《缔约上过失研究》(台)台湾大学法学所博士论文
15．王洪亮著：《缔约上过失制度研究》，2001年中国政法大学民商法博士论文
16．李静《中断交涉与缔约上的过失研究》2000年中国政法大学民商法硕士论文
17. Wendell H. Holmes, the Freedom Not to Contract, Tulane Law Review (1980),Vol.60
18. Friedrich Kessler & Edith fine, "culpa in contrahendo, bargaining in good faith and freedom of contract: a comparative study" Harvard Law Review (1964),Vol.77
19. Farnsworth, Precontractual Liability: Fair Dealing and Negotiation Failure, Columbia Law Review(1987), Vol.87
20. L. L. Fuller & William R. Perdue, The Reliance Interest in Contract Damages, the Yale Law Journal(1936), Vol.46,52
2．李永军著：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1997年版
3．刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版
4．佟柔著：《中国民法》，法律出版社1992年版
5．梁彗星主编：《民商法论丛》，第5卷，法律出版社1996年版
6．梁彗星主编：《民商法论丛》，第6卷，法律出版社1997年版
7．梁彗星主编：《民商法论丛》，第17卷，金桥文化出版有限公司2000年版
8．梁彗星主编：《民商法论丛》，第19卷，金桥文化出版有限公司2001年版
9．梁彗星主编：《民法学说与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版
10．王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版
11．王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年
12．孔祥俊著：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版
13．崔建远著：《合同法》，法律出版社1998年版
14．傅静坤著：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版
15．郭明瑞等著：《民事责任论》，中国社会科学出版社1991年版
16．王泽鉴著：《民法债编总论》第一册，(台)三民书局1996年版
17．王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第1卷，中国政法大学出版社1997年版
18．王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第4卷，中国政法大学出版社1997年版
19．王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第5卷，中国政法大学出版社1997年版
20．王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第8卷，中国政法大学出版社1997年版
21．杨桢著：《英美契约法论》，北京大学出版社2000年版
22．史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版
23．梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版
24．刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，(台)三民书局1980年版
25．林诚二著：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版
26．黄立著：《民法债编总论》，(台)三民书局1996年版
27．刘春堂著：《判例民法债编通则》，(台)三民书局1986年版
28．曾世雄著：《损害赔偿法原理》，(台)三民书局1996年版
29．高尔森著：《英美合同法纲要》，南开大学出版1997年版
30．[德国]海因·克茨著，周忠海李居迁宫立云译《欧洲合同法》(上)，法律出版社2001年版
31．哈特著张文显译《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版
32．[美]理查德·A·波斯纳著蒋兆康译《法律的经济分析》(上)，中国大百科全书出版社1997年版
33．科斯等著 李风圣主译《契约经济学》，经济科学出版社1999年版
34．迪特尔梅迪库斯著，邵建东译《德国民法总论》，法律出版社2000年版
35．[德]罗伯特·霍恩海因·科茨汉斯·G·莱塞著楚建译《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版
36．[日]我妻荣著 王书江 张雷译：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版
37．[美]克劳德·D·柔沃乔登·D·沙博著：《合同法》，法律出版社1999年版
38．[美]P．S．阿蒂亚著赵旭东等译《合同法导论》法律出版社2002年版
39．郑冲家红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版
40．罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版
41．费安玲 丁玫译：《意大利民法典》中国政法大学出版社1997年版
42．殷生根 王燕译：《瑞士民法典》中国政法大学出版社1999年版
43．王书江译：《日本民法典》中国法制出版社2000年版
44．对外贸易经济合作部条约法律司译：《国际商事合同通则》，法律出版社1996年版
1．严存生著：《近代西方法与道德关系之争》，载于《比较法研究》2002年第2期
2．姚新华著：《契约自由论》，载于《比较法研究》1997年第1期
3．李永军著：《契约效力的根源及其正当化说明理由》，载于《比较法研究》1998年第3期
4．尹鲁先著：《缔约上过失责任初探》，载于《法学研究》1990年第1期
5．钱玉林著：《缔约过失责任与诚实信用原则的适用》，载于《法律科学》1999年第4期
6．江平、程合红、申卫星著：《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》，载于《政法论坛》1999年第1期
7．王利民著：《合同法的目标与鼓励交易》，载于《法学研究》第18卷第3期
8．林诚二著：《民法上的信赖利益赔偿之研究》三，载于《法学丛刊》(台)第72期
9．刘得宽著：《德国民法上的若干新观念》，载于《民法诸问题与新展望》(台)三民书局1980年版
10．陈光岳等：《[中断交涉]与缔约上过失责任的序论研究》，载于法学业刊(台)第176期
11．[美]L．L．富勒 小威廉 R．帕迪尤著 韩世远译《合同损害赔偿中的信赖利益》，载于梁彗星主编《民商法论丛》第7卷，第11卷。
12．[美]罗纳德·波斯顿著 张礼洪译《美国合同法当前的发展趋势》，载于《外国法译评》1995年第1期
13．[日本]本田纯一著：《关于契约缔结上的过失理论》，载于《现代契约法大系》第1卷，有斐阁
14．刘春堂著：《缔约上过失研究》(台)台湾大学法学所博士论文
15．王洪亮著：《缔约上过失制度研究》，2001年中国政法大学民商法博士论文
16．李静《中断交涉与缔约上的过失研究》2000年中国政法大学民商法硕士论文
17. Wendell H. Holmes, the Freedom Not to Contract, Tulane Law Review (1980),Vol.60
18. Friedrich Kessler & Edith fine, "culpa in contrahendo, bargaining in good faith and freedom of contract: a comparative study" Harvard Law Review (1964),Vol.77
19. Farnsworth, Precontractual Liability: Fair Dealing and Negotiation Failure, Columbia Law Review(1987), Vol.87
20. L. L. Fuller & William R. Perdue, The Reliance Interest in Contract Damages, the Yale Law Journal(1936), Vol.46,52