经济法利益理论研究
摘要
“法学利益理论”是法学理论的核心之一。它主要从两个向度展开:一是利益决定法的产生并推动法的发展,二是法调整和保护各种利益。正是在这一理论框架下,不同的部门法结合自身的特点发展出了各具特色的利益理论,这些利益理论对于部门法的理论建设和法律实践都具有重要的意义。从理论的角度看,经济法利益理论的研究,不仅会影响到对经济法的应有功能和价值追求的认识,而且还会直接影响到经济法的宗旨和原则等重大理论问题,所以经济法利益理论研究具有重要的理论意义。从实践的角度看,中国已经进入到一个利益分化的时代,利益博弈成为一种常态,如果利益格局严重失衡,就会阻碍社会的和谐与发展,因此经济法如何来回应这一社会现实,也需要利益理论的指引。然而当前的经济法利益理论研究,只是停留在一种价值宣示的层面,至于如何来实现对利益的保护则鲜有涉及。因此,基于对经济法自身理论发展的需要以及社会实践对经济法提出的要求,本文尝试对经济法利益理论展开系统的研究,希望回答应当怎样认识经济法利益,经济法在保护利益时应当遵循什么样的价值标准以及究竟如何来保护?从而对建构经济法利益理论做出积极的努力。
本文的结构分为三个大的部分,首先是基础篇(第一章),即对经济法利益理论研究的基础进行分析,这是全文研究的理论基础,主要探讨经济法利益理论建构的逻辑起点、理论框架和学术谱系。其次是反思篇(第二章),即对当下经济法利益理论研究进行梳理与反思,目的是总结当下研究的特点和可能存在的问题,从而找到经济法利益理论建构的路径。最后是建构篇(第三到第七章),即对经济法利益理论的建构,包括本体论、价值论和方法论三个部分。而其中方法论的研究,则遵循利益保护的机制而展开,即立法环节的利益确认、执法环节的利益实现和司法环节的利益维护。根据上述逻辑,本文的写作分为七章。
第一章是“经济法利益理论研究的基础”。本章是全文的基础篇,主要是为经济法利益理论研究寻求逻辑起点、理论框架和学术谱系,从而为全文研究奠定理论基础。本章重点探讨了三个问题:第一,如何认识利益,这是对经济法利益理论建构的逻辑起点的分析。本文通过对利益的词源学和思想史的考察,从现象学的“生活世界”角度将利益回归到最质朴的理解——利益是人的需要的一种满足,从而将经济法利益理论建构的逻辑起点定位于生活利益,不再去纠缠于所谓精确概念的界定。第二,利益与法的内在结构,这是对经济法利益理论建构的理论框架的探析。从逻辑上讲,利益与经济法的关联,实际上是利益与法这一关系在部门法中反映,是一种个别与普遍的关系,那么如何来勾连利益与经济法的关联,就需要回到利益与法的关系这一更为基本的结构之中去。这个基本结构就是:利益是法的基础,法是利益的保障。这是一个互动的结构,它构成了经济法利益理论的基本框架。第三,关于利益与法所形成的“法学利益理论”,这是对经济法利益理论研究所作的学术谱系的说明。具体的分析从纵向和横向两个角度展开,就纵向而言,梳理了“法学利益理论”的内在逻辑关联,归纳出了从“起源的利益理论”到“生产的利益理论”,再到“方法的利益理论”这一发展路径,从而使经济法利益理论的研究回归到“法学利益理论”传统之中;就横向而言,对“法学利益理论”在部门法中的体现进行了简要分析,重点探讨了该理论在我国刑法、民法和行政法学领域的表现方式,说明了经济法利益理论的建构,应当是根据其法律自身的特点来展开,因而具有其个性。
第二章是“当下经济法利益理论研究的反思”。本章首先对当下的研究进行了全面的梳理和归纳,总结了当下两种主要的利益学说:“社会本位论”和“利益均衡论”。经过仔细的研究,本文认为“社会本位论”可以分为“广义社会本位论”和“狭义社会本位论”。“广义社会本位论”与“利益均衡论”实际上有很大的相似性,二者都强调对各种利益的综合保护,只是二者采用的语言表达方式不同而已。而“狭义社会本位论”则从社会实体的理论出发,认为经济法只保护社会这个有机体的利益,即所谓社会利益,而且这种社会利益在价值上具有最优性。其次,本章对当下经济法利益理论的研究进行了审慎的反思。通过知识考古学的研究,本文认为经济法是社会本位法的判断是准确的,是学者们敏锐把握法律发展规律对经济法所作的正确定位。但需要指出的是,社会本位是一个纵向的概念,它是对所有法律发展的一个阶段性描述,所以社会本位不能成为经济法独有的概念。此外,本文还针对“狭义社会本位论”的观点进行了反思,论证了经济法不是只保护社会有机体所具有的社会利益,独立的社会利益在价值上并不绝对优先于其他利益,经济法调整利益的价值基准也不是社会利益。本章最后在分析当下研究的特点基础上,确定了经济法利益理论建构的范围,包括经济法保护的利益是什么,经济法保护利益的价值基准是什么,经济法保护利益的方法是什么。并由此确立经济法利益理论建构的路径,即从本体论、价值论和方法论三个维度来建构经济法的利益理论。
第三章是“经济法利益的基本认知”。本章是经济法利益理论的本体论研究,主要回答经济法利益是什么,它有哪些分类、在现实的法律中有哪些表现,其内在构造是什么。就经济法利益的内涵而言,本文从生活利益的角度来进行界定,遵循从“生活利益”到“法律利益”的分析路径,得出经济法利益的内涵就是“经济法保护的生活利益”。并且指出这种利益虽然产生于经济领域,但并非一定具有经济性,经济法利益的内容也可能受到其他法律的保护,它的独特之处在于经济法对利益提供的保护方式。就经济法的分类而言,本文除了从常见的“主体角度”把经济法利益分为个人利益、社会利益和国家利益之外,还从“利益内容的角度”将其分为经济性利益和非经济性利益,从“法律规范对利益的体现角度”将其分为权利和法益,从“利益主体获取利益的行为方式角度”将其分为追求利益、接受利益、获得利益、保有利益、免责利益和救济利益,从而有助于更全面的理解经济法利益。就当下经济法所保护的利益究竟有哪些而言,本文对重要的经济法文本作了细致的梳理,从而使我们对经济法利益的理解不只停留在理论层面,而是可以实实在在的感受到其法律的表现。就经济法利益的内部结构而言,本文从两个层次展开了具体分析,一是个人利益、社会利益和国家利益这三种利益之间的矛盾冲突;二是个人利益、社会利益和国家利益各自内部的利益冲突,从而可以使我们进一步深入到经济法利益的内在构造之中。
第四章是“经济法调整利益的价值基准”。本章是经济法利益理论的价值论研究,但不是探讨所有价值问题,而是集中分析价值基准问题,也就是经济法在对利益进行立法确认、执法保障和司法维护的各个阶段都必须予以坚守的基本尺度。本文认为法的价值基准不同于价值目标和价值内容,它是特定主体对各种法律事项所作评价的标准,而我们当前的研究并没有对此进行严格的区分。就当下经济法调整利益的价值基准而言,由于其深层结构存在着“功利主义”与“正义原则”两种理念的对峙,因此存在冲突并难以形成体系。而解决这个问题的方法,则可能要在功利主义与正义原则之间寻求突破。本文正是在参考功利主义原则与罗尔斯正义理论的基础上,提出了一个新的价值基准的序列。具体而言,它包括三个原则:第一,基本自由与权利具有优先性,即当经济法调整利益时,应当首先保护的是个人的基本自由和权利,个人基本自由和权利不能基于多数人利益的需要而进行干预。第二,符合沟通正义,即在保障基本自由与权利的前提下,遵循利益交换的原则,通过充分对话,彼此妥协来达成利益协商,它主要表现为经济自由和经济民主。第三,利益综合最大化,这一原则是指当沟通不能达成一致时,就以社会整体利益最大化为标准来调整利益。它可以分为两个子标准,一是当利益存在冲突必然使一方主体利益受损时,就以“最大利益净余额”为标准来调整,但必须对利益受损者给与补偿;二是当利益不发生冲突时,以“不损害一人的增加总量”为标准。总的来讲,这是一个字典式的秩序,只有在先的原则得以满足的条件下,才适用后一个原则。
第五章是“经济法利益的确认——立法分配”。本章是经济法利益理论的方法论之一,探讨的是立法对经济法利益的确认,主要从确认的基本观念、主要程序和规范设置三个角度进行分析。就经济法利益确认的基本观念而言,本文认为与传统的立法理念不同,利益分化是经济法利益确认的背景,公共选择是确认的过程,集团博弈是确认的关键。就经济法利益确认的主要程序而言,其内在逻辑是利益识别→利益选择→利益整合→利益表达。具体来讲,在利益识别阶段除了常规方法外,要高度关注利益集团的利益表达;在利益选择阶段要遵循三个标准,一是应当符合特定文明的要求、二是利益必须能被经济法所保护、三是利益选择时须注意平衡;在利益整合阶段则主要采用价值评估、利益交换和比例分析的方法;而在利益表述阶段,要注意经济法利益的表达是一种“符号——直观的”的模式,其法律语言往往直接来源于生活世界的日常语言。就规范设置而言,经济法的“主体设置”呈现出了“从契约到身份”的特点;经济法的“权义结构”呈现出不均衡性的特征;经济法的“责任规定”也有许多不同于传统法的特点,从而体现出了立法对利益分配的态度。
第六章是“经济法利益的实现——多方联动”。本章是经济法利益理论的方法论之二,研究经济法利益确认以后如何来实现,即通过什么样的方式将法律文本意义上的经济法利益转变为实际的利益。本文认为经济法传统的利益实现模式是行政执法,这一模式表现为行政主导、强制性和单方性,是一种“命令——服从”的模式。然而在利益分化的时代背景和国家干预手段市场化的条件下,这一模式遭到了困境,因此经济法应当采用“多方联动”的模式,即由多元主体通过商谈博弈的方式来实现利益,这是一个开放立体的结构,不同的利益主体被允许进入其中充分的表达其利益诉求。从利益实现的主体来看,已经不再是只有行政主体,而是一个多元的结构,包括政府、第四部门、行业协会、中介组织、企业和个人等等。从利益实现的进路来看,商谈和博弈成为利益实现的重要方式。而且,在多方联动模式的运行中,政府的经济政策起到了关键的作用,因为不同于传统法,政策成为了经济法利益实现的重要手段。
第七章是“经济法利益的维护——法律论证。”本章是经济法利益理论的方法论之三,研究经济法利益发生冲突进入到司法保障程序后如何维护。本章认为在利益维护中,传统的利益衡量论有不可克服的缺陷,因此需要引入了法律方法论的最新成果——法律论证,来对经济法利益维护机制进行重构。本文认为当下法律方法论发生了转向,即从注重形式逻辑推理转向了解释学的路径,正是在这个背景下,法律论证这一具体的解释学法律方法得以迅速的发展,而这种法律方法对于经济法利益维护有重要的意义。依据法律论证理论,经济法的利益维护机制出现了与传统司法适用模式不同的面相。在这一机制里,利益维护的场域是一个敞开的体系;利益维护的主体不是只有法官,而是一个多元的结构;利益维护的结论也不是追求唯一正确的答案,而是听众的可接受性;利益维护的推理也不再是只遵循三段论的形式法律推理,而主要是采用实质法律推理的方式,具体包括法律阐释、经济分析、社会后果分析和政策分析等等方法;而且利益维护还必须遵循严格的程序,这种程序不是广义的诉讼程序,而是狭义的法律论证程序,它参考了阿列克西的论证规则。
"Theory of interest and law", as one of cores in legal theory, includes a content of two aspects, one is that interest gives rise to law and then pushes the development thereof, the other is that law regulates and protects interests of various kinds. Theory of interest of different branch laws with different characteristics, formed by combining with such legal system of "Theory of Interest and Law" with their own natures, are of great significance for not only theory development but practice of respective branch laws. A research on theory of interest and economic law , from the perspective of theory, is of great theoretical sense because such research will exert influence on recognition of functions and value of economic law, and will exert influence on important legal issues of purposes and principles of economic law.Theory of interests, from the perspective of practice, is also needed to direct economic law how to respond to the fact that the serious imbalance of interests' allocation will hinder the social development in China in an era when interests are split off and game for interests has been commonplace. Considering that the current research on theory of interests and economic law mentions much on advocate for values but little on protection of interests, driven by the demand for development of theory of economic law and the requirement made by social practice on economic law, this paper, through systematic research of theory of interest and economic law, attempts to answer such questions that, how to define interest from the perspective of economic law, what criteria shall economic law take for interests protection and how to protect such interests, to make efforts for improvement of theory of interest and economic law.
This paper is roughly divided into three main parts. First comes Part of Basic Theory (Chapter One), which approaches basic theory of interest and economic law, and focus on logical starting point of theory of interest and economic law, its theoretical frame and academic pedigree. Second comes Part of Reflection (Chapter Two), which reflects on current theory of interest and economic law in order to sum up characteristics and possible problems of current research and further find out access to construct theory system of interest and economic law. The Part of Construction comes finally (Chapter Three- Chapter Seven), aiming to construct theory system of interest and economic law that consists of ontology, value and methodology. Part of ontology gives answer to definition and classification of interest of economic law, its legal expression and inner structure. Part of value mainly analyzes the criteria economic law shall follow for protection of interests. Part of methodology, pursuant to protection mechanism of interests, attempts to figure out how to protect interests in stages of legislation, law enforcement and judicature. This Paper, based on aforesaid logic, is divided into seven chapters as follows.
Titled "Basic Theory of Interest and Economic Law", Chapter One is the theoretical basis of this paper, which aims to analyse logical starting point of theory of interest and economic law, its theoretical frame and academic pedigree. This dissertation focuses on three problems: recognition of interest, relationship between interest and law, and manifestation of theory of interest and law. As for recognition of interest, this paper, through analysis of etymology of interest and concerning theory, makes the plainest definition of interest from the perspective of 'life world" in phenomenology, i.e. the satisfaction of human demand, hence no need for so called accurate definition thereof, which eventually bases the logical starting point of theory of interest and economic law on the interest of real life. Second to the aforesaid is the inner frame of interest and law which analyzes how to construct theoretical frame of the theory of interest and economic law. From perspective of logic, the relationship between interest and economic law is a reflection of the relationship between interest and law in branch laws, i.e. a relationship between individuality and universe. Thus how to connect the interest and economic law needs going back to the fundamental structure of relationship between interests and law which indicates that interest is the basis of law and vice versa law safeguards interest The inner structure of relationship between interest and law constitutes the theoretical frame of theory of interest and economic law. In the end comes the theory of interest and law which accounts for the academic pedigree of the theory of interest and economic law. This part starts with vertical and vertical horizontal analysis. As for the former perspective, this paper sums up a research route from "origin of theory of interest" to "theory of interest in production", then to "theory of interest in methodology", so that the research on theory of interest and economic law follows the tradition of "theory of interest and law", which is of sense of passing on traditional knowledge and enriches the theory resources for the study of the dissertation. As for the latter perspective, this paper makes a brief analysis of expression of "theory of interest and law" in branch laws and attaches more importance to, its expression in criminal law, civil law and administrative law, in order to indicate that theory of interest of economic law shall be constructed according to natures of economic law and hence be of characteristic.
Titled "Reflection on Current Research on Theory of Interest and Economic Law", Chapter Two first makes an all-round analysis and subsequent summary of current research and then sums up two dominant doctrines of interest "doctrine of social interest orientation" and "doctrine of equilibrium of interest". This paper, through thorough research, concludes that "doctrine of social interest orientation " may be divided into "doctrine of social interest orientation in broad sense" and "doctrine of social interest orientation in narrow sense", and that the former, although different from " doctrine of equilibrium of interest" in exact form of expression, is similar in comprehensive protection of interests of various kinds. The "doctrine of social interest orientation in narrow sense", from the perspective of theory of social entity, takes the society as an organic part and protects its interest only, i.e. social interest, which is considered having prevailing value. This chapter then makes careful reflection on current research on theory of interest and economic law. This paper, through a research on archaeology of knowledge, concludes that the judgment, made by scholars finding out the regular pattern of development of law, that economic law is orientated as the law of social interest orientation is a proper location of economic law in legal system. Social interest orientation, however, is a vertical concept to describe law of different stages of development hence not a unique concept of economic law. Furthermore, this paper makes reflection on the viewpoint of "doctrine of social interest orientation in narrow sense", attempts to expound and prove that economic law does not protects only social interest of organic society, social interest independently exists neither prevails over other interests nor serves as the criteria of interest regulation of economic law. In the end, this paper, on the basis of analysis of characteristics of current research, settles the scope of theory system of interest and economic law, i.e. what interest economic law protects, what interest standard economic law follows for interest protection and what method economic law adopts to protect interest, and determine the access to theory system of interest of economic law, which will be constructed from the perspective of ontology, value and methodology.
Chapter Three: Basic Recognition of Interest of Economic Law. This chapter, as the part of research on ontology of theory of interest and economic law, is to answer what interest of economic law is, its classification, exact forms of expression in present laws and inner structure. This paper, from the perspective of interest in life and according to the analysis route from "interest in life" to "interest in law", concludes that the intensive meaning of interest of economic law is the "interest in life economic law protects", and that such interest, although arising out of economic aspect, does not always own economy-related characteristics and is not the unique content of economic law except the way economic law protects it. When classifying interest from the perspective of economic law, apart from traditional classification of personal interest, social interest and state interest pursuant to common " subject standard", this paper also divides interest of economic law into economic interest and non-economic interest pursuant to " standard of interest content", divides it into right and legal interest pursuant to "standard of expression of interest in law, and pursuit of interest, receipt of interest, procurement of interest, possession of interest, interest from exemption and interest from relief pursuant to " standard of the way interest subject obtain interest", which helps in understanding more profoundly interest of economic law. As for the scope of interest economic law protects, this paper makes us have a clear idea of the legal expression of interest of economic law through careful analysis of important woks of economic law so that the understanding thereof will no longer limited to the theory aspect. This paper analyses the inner structure of interest of economic law from two perspectives i.e. conflict among personal interest, social interest and state interest, and inner conflict respectively in personal interest, social interest and state interest, so that we may go further into the inner structure of interest of economic law.
As the part of research on issue of value of interest and economic law, Chapter Four, "Value Criteria for Protection of Interest of Economic Law", does not going into all value issues but focuses on the issue of value criteria, which shall be follow strictly by economic law in stages of acknowledgement by legislation, guarantee by law enforcement and maintenance by judicature of interest. This paper holds that, unlike value target and value content, value criteria serves as a standard for comments by certain subject on various legal issues, among which current research fails to make strict discrimination. As there exists in value criteria for protection of interest of economic law a confrontation of principles between "utilitarianism" and "justice", a system of value criteria is so difficult to be constructed that a solution to this problem shall entail a break-through in the conflict between "utilitarianism" and "justice". This paper, by reference to principle of utilitarianism and "Roles' Justice Theory", bring about a new order of value criteria including three exact principles as follows: Basic freedom and right as a first priority, which implies that the top priority of economic law when it regulates interest is to protect basic freedom and right, which shall not be interfered out of demand of interest of majority of people; realization of justice in communication, reflecting economic freedom and democracy, which is achieved by interest negotiation through adequate talk and consequent mutual compromise on the premise of guaranty of basic freedom and right and of interest exchange; comprehensive maximum of interest, which means that maximum of social interest as a whole shall be the standard for interest regulation in case of failure to achieve settlement through communication. Such standard includes two subsidiary ones: one is that " maximum of net balance of interest" shall be adopted as standard when the conflict of interest results in detriment to the interest of one party in conflict such party shall be compensated therefor, the other is standard of " increased total sum without detriment to any party" should there be no conflict of interest. Only where the former stand cannot be satisfied, the latter one shall be adopted.
Chapter Five, "Acknowledgement of Interest of Economic Law: Distribution by Legislation", is the first part of methodology in theory of interest and economic law. This chapter analyses the issue of acknowledgement of interest of economic law by legislation from three perspectives: basic idea of acknowledgement, main procedure of acknowledgement and creation of norms therefor. As for basic idea of acknowledgement, this paper holds that, unlike tradition legislation idea, split-off of interest is the background of acknowledgement of interest of economic law, public choice is the procedure of such acknowledgement, and game among groups is the core of acknowledgement. On main procedure of acknowledgement of interest of economic law, its inner logic follows the route from recognition to choice, then integration and gradually expression of interest In detail, besides common issues, the expression of interest from interest groups shall be given great attention at the stage of recognition of interest; at the stage of choice of interest, three standards shall be adopted that specific requirement of civilization shall be met; interests shall not beyond the protection scope of economic law; and balance shall be achieved when interests are chosen; methods of assessment of value, exchange of interest and proportional analysis shall be adopted at the stage of integration of interest; at the stage of expression of interest, attention shall be given to the fact that expression of interest of economic law falls into the mode of " symbol-object" and the legal language of economic law is usually derived from daily language. As for creation of norms for acknowledgement of interest, the fact that "creation of subject of economic law" reflects characteristics of "from contract to identity"; the structure of "right -obligation" of economic law features imbalance; and the "regulation of legal responsibility " also has many characters different from those of traditional branch laws reflects the attitude of legislation to distribution of interest
Chapter Six, "Realization of Interest of Economic Law: Multipartite Participation", as the second part of methodology in theory of interest and economic law, researches how to realize interest of economic law, in other words, which means shall be adopted to transform interest of economic law regulated from legal documents to real world. This paper holds that the traditional way of economic law to realize interest is administrative enforcement of law, which is a "order-obedience" mode featuring leading role of administration, enforceability and unilateral act, and encountered difficulties in the circumstances that interests have been split off nowadays and interference means of state features marketability. Economic law, therefore, shall adopt the mode of "multipartite participation" in which multiple parties realize interests through negotiation. Such mode is a structure with characteristics of openness and multi-level, which allows different interest subjects to participate and express their claims for interest From the perspective of the subject who realizes interest, interest may be realized by government, the forth sector, trade union, enterprise and individual instead of only by administration subject As for the way to realize interest, negotiation and game has become important access to interest. Compared with its role in traditional branch laws, policy is such an important means to realization of interest of economic law that it plays a key role in the running of multipartite participation mode.
Chapter Seven, "Protection of Interest of Economic Law: Legal Argumentation", as the third part of methodology in theory of interest and economic law, researches how to protect interest of economic law in procedure of judicial safeguard in case of conflict thereof. This chapter holds that the newest research result of legal methodology—legal argumentation shall be introduced to reconstruct the mechanism of protection of interest of economic law for traditional theory of balance of interest has defect unable to overcome. This chapter points out that it is the change of legal methodology in direction from reasoning by formal logic to hermeneutics that pushes rapid development of legal argumentation as a legal method of hermeneutics, which is significant for protection of interest of economic law. Therefore, the mechanism of protection of interest of economic law, according to theory of legal argumentation, has an outlook different from that of traditional judicial procedure. Such mechanism makes protection of interest an open system, in which, subject of interest protection is not the judge only but multiple parties; the result of interest protection is subject to acceptability of the solution by audience instead of correctness of one answer, reasoning of interest protection does not conducted only through formal logic but substantive legal reasoning, including interpretation of law, economic analysis, analysis of social result and analysis of policy; and protection of interest must be in compliance with strict procedure, which refers not to the litigation procedure in broad sense but to a procedure of legal proof in narrow sense as a result of reference to the proof rules of Robert Alexy.
本文的结构分为三个大的部分,首先是基础篇(第一章),即对经济法利益理论研究的基础进行分析,这是全文研究的理论基础,主要探讨经济法利益理论建构的逻辑起点、理论框架和学术谱系。其次是反思篇(第二章),即对当下经济法利益理论研究进行梳理与反思,目的是总结当下研究的特点和可能存在的问题,从而找到经济法利益理论建构的路径。最后是建构篇(第三到第七章),即对经济法利益理论的建构,包括本体论、价值论和方法论三个部分。而其中方法论的研究,则遵循利益保护的机制而展开,即立法环节的利益确认、执法环节的利益实现和司法环节的利益维护。根据上述逻辑,本文的写作分为七章。
第一章是“经济法利益理论研究的基础”。本章是全文的基础篇,主要是为经济法利益理论研究寻求逻辑起点、理论框架和学术谱系,从而为全文研究奠定理论基础。本章重点探讨了三个问题:第一,如何认识利益,这是对经济法利益理论建构的逻辑起点的分析。本文通过对利益的词源学和思想史的考察,从现象学的“生活世界”角度将利益回归到最质朴的理解——利益是人的需要的一种满足,从而将经济法利益理论建构的逻辑起点定位于生活利益,不再去纠缠于所谓精确概念的界定。第二,利益与法的内在结构,这是对经济法利益理论建构的理论框架的探析。从逻辑上讲,利益与经济法的关联,实际上是利益与法这一关系在部门法中反映,是一种个别与普遍的关系,那么如何来勾连利益与经济法的关联,就需要回到利益与法的关系这一更为基本的结构之中去。这个基本结构就是:利益是法的基础,法是利益的保障。这是一个互动的结构,它构成了经济法利益理论的基本框架。第三,关于利益与法所形成的“法学利益理论”,这是对经济法利益理论研究所作的学术谱系的说明。具体的分析从纵向和横向两个角度展开,就纵向而言,梳理了“法学利益理论”的内在逻辑关联,归纳出了从“起源的利益理论”到“生产的利益理论”,再到“方法的利益理论”这一发展路径,从而使经济法利益理论的研究回归到“法学利益理论”传统之中;就横向而言,对“法学利益理论”在部门法中的体现进行了简要分析,重点探讨了该理论在我国刑法、民法和行政法学领域的表现方式,说明了经济法利益理论的建构,应当是根据其法律自身的特点来展开,因而具有其个性。
第二章是“当下经济法利益理论研究的反思”。本章首先对当下的研究进行了全面的梳理和归纳,总结了当下两种主要的利益学说:“社会本位论”和“利益均衡论”。经过仔细的研究,本文认为“社会本位论”可以分为“广义社会本位论”和“狭义社会本位论”。“广义社会本位论”与“利益均衡论”实际上有很大的相似性,二者都强调对各种利益的综合保护,只是二者采用的语言表达方式不同而已。而“狭义社会本位论”则从社会实体的理论出发,认为经济法只保护社会这个有机体的利益,即所谓社会利益,而且这种社会利益在价值上具有最优性。其次,本章对当下经济法利益理论的研究进行了审慎的反思。通过知识考古学的研究,本文认为经济法是社会本位法的判断是准确的,是学者们敏锐把握法律发展规律对经济法所作的正确定位。但需要指出的是,社会本位是一个纵向的概念,它是对所有法律发展的一个阶段性描述,所以社会本位不能成为经济法独有的概念。此外,本文还针对“狭义社会本位论”的观点进行了反思,论证了经济法不是只保护社会有机体所具有的社会利益,独立的社会利益在价值上并不绝对优先于其他利益,经济法调整利益的价值基准也不是社会利益。本章最后在分析当下研究的特点基础上,确定了经济法利益理论建构的范围,包括经济法保护的利益是什么,经济法保护利益的价值基准是什么,经济法保护利益的方法是什么。并由此确立经济法利益理论建构的路径,即从本体论、价值论和方法论三个维度来建构经济法的利益理论。
第三章是“经济法利益的基本认知”。本章是经济法利益理论的本体论研究,主要回答经济法利益是什么,它有哪些分类、在现实的法律中有哪些表现,其内在构造是什么。就经济法利益的内涵而言,本文从生活利益的角度来进行界定,遵循从“生活利益”到“法律利益”的分析路径,得出经济法利益的内涵就是“经济法保护的生活利益”。并且指出这种利益虽然产生于经济领域,但并非一定具有经济性,经济法利益的内容也可能受到其他法律的保护,它的独特之处在于经济法对利益提供的保护方式。就经济法的分类而言,本文除了从常见的“主体角度”把经济法利益分为个人利益、社会利益和国家利益之外,还从“利益内容的角度”将其分为经济性利益和非经济性利益,从“法律规范对利益的体现角度”将其分为权利和法益,从“利益主体获取利益的行为方式角度”将其分为追求利益、接受利益、获得利益、保有利益、免责利益和救济利益,从而有助于更全面的理解经济法利益。就当下经济法所保护的利益究竟有哪些而言,本文对重要的经济法文本作了细致的梳理,从而使我们对经济法利益的理解不只停留在理论层面,而是可以实实在在的感受到其法律的表现。就经济法利益的内部结构而言,本文从两个层次展开了具体分析,一是个人利益、社会利益和国家利益这三种利益之间的矛盾冲突;二是个人利益、社会利益和国家利益各自内部的利益冲突,从而可以使我们进一步深入到经济法利益的内在构造之中。
第四章是“经济法调整利益的价值基准”。本章是经济法利益理论的价值论研究,但不是探讨所有价值问题,而是集中分析价值基准问题,也就是经济法在对利益进行立法确认、执法保障和司法维护的各个阶段都必须予以坚守的基本尺度。本文认为法的价值基准不同于价值目标和价值内容,它是特定主体对各种法律事项所作评价的标准,而我们当前的研究并没有对此进行严格的区分。就当下经济法调整利益的价值基准而言,由于其深层结构存在着“功利主义”与“正义原则”两种理念的对峙,因此存在冲突并难以形成体系。而解决这个问题的方法,则可能要在功利主义与正义原则之间寻求突破。本文正是在参考功利主义原则与罗尔斯正义理论的基础上,提出了一个新的价值基准的序列。具体而言,它包括三个原则:第一,基本自由与权利具有优先性,即当经济法调整利益时,应当首先保护的是个人的基本自由和权利,个人基本自由和权利不能基于多数人利益的需要而进行干预。第二,符合沟通正义,即在保障基本自由与权利的前提下,遵循利益交换的原则,通过充分对话,彼此妥协来达成利益协商,它主要表现为经济自由和经济民主。第三,利益综合最大化,这一原则是指当沟通不能达成一致时,就以社会整体利益最大化为标准来调整利益。它可以分为两个子标准,一是当利益存在冲突必然使一方主体利益受损时,就以“最大利益净余额”为标准来调整,但必须对利益受损者给与补偿;二是当利益不发生冲突时,以“不损害一人的增加总量”为标准。总的来讲,这是一个字典式的秩序,只有在先的原则得以满足的条件下,才适用后一个原则。
第五章是“经济法利益的确认——立法分配”。本章是经济法利益理论的方法论之一,探讨的是立法对经济法利益的确认,主要从确认的基本观念、主要程序和规范设置三个角度进行分析。就经济法利益确认的基本观念而言,本文认为与传统的立法理念不同,利益分化是经济法利益确认的背景,公共选择是确认的过程,集团博弈是确认的关键。就经济法利益确认的主要程序而言,其内在逻辑是利益识别→利益选择→利益整合→利益表达。具体来讲,在利益识别阶段除了常规方法外,要高度关注利益集团的利益表达;在利益选择阶段要遵循三个标准,一是应当符合特定文明的要求、二是利益必须能被经济法所保护、三是利益选择时须注意平衡;在利益整合阶段则主要采用价值评估、利益交换和比例分析的方法;而在利益表述阶段,要注意经济法利益的表达是一种“符号——直观的”的模式,其法律语言往往直接来源于生活世界的日常语言。就规范设置而言,经济法的“主体设置”呈现出了“从契约到身份”的特点;经济法的“权义结构”呈现出不均衡性的特征;经济法的“责任规定”也有许多不同于传统法的特点,从而体现出了立法对利益分配的态度。
第六章是“经济法利益的实现——多方联动”。本章是经济法利益理论的方法论之二,研究经济法利益确认以后如何来实现,即通过什么样的方式将法律文本意义上的经济法利益转变为实际的利益。本文认为经济法传统的利益实现模式是行政执法,这一模式表现为行政主导、强制性和单方性,是一种“命令——服从”的模式。然而在利益分化的时代背景和国家干预手段市场化的条件下,这一模式遭到了困境,因此经济法应当采用“多方联动”的模式,即由多元主体通过商谈博弈的方式来实现利益,这是一个开放立体的结构,不同的利益主体被允许进入其中充分的表达其利益诉求。从利益实现的主体来看,已经不再是只有行政主体,而是一个多元的结构,包括政府、第四部门、行业协会、中介组织、企业和个人等等。从利益实现的进路来看,商谈和博弈成为利益实现的重要方式。而且,在多方联动模式的运行中,政府的经济政策起到了关键的作用,因为不同于传统法,政策成为了经济法利益实现的重要手段。
第七章是“经济法利益的维护——法律论证。”本章是经济法利益理论的方法论之三,研究经济法利益发生冲突进入到司法保障程序后如何维护。本章认为在利益维护中,传统的利益衡量论有不可克服的缺陷,因此需要引入了法律方法论的最新成果——法律论证,来对经济法利益维护机制进行重构。本文认为当下法律方法论发生了转向,即从注重形式逻辑推理转向了解释学的路径,正是在这个背景下,法律论证这一具体的解释学法律方法得以迅速的发展,而这种法律方法对于经济法利益维护有重要的意义。依据法律论证理论,经济法的利益维护机制出现了与传统司法适用模式不同的面相。在这一机制里,利益维护的场域是一个敞开的体系;利益维护的主体不是只有法官,而是一个多元的结构;利益维护的结论也不是追求唯一正确的答案,而是听众的可接受性;利益维护的推理也不再是只遵循三段论的形式法律推理,而主要是采用实质法律推理的方式,具体包括法律阐释、经济分析、社会后果分析和政策分析等等方法;而且利益维护还必须遵循严格的程序,这种程序不是广义的诉讼程序,而是狭义的法律论证程序,它参考了阿列克西的论证规则。
"Theory of interest and law", as one of cores in legal theory, includes a content of two aspects, one is that interest gives rise to law and then pushes the development thereof, the other is that law regulates and protects interests of various kinds. Theory of interest of different branch laws with different characteristics, formed by combining with such legal system of "Theory of Interest and Law" with their own natures, are of great significance for not only theory development but practice of respective branch laws. A research on theory of interest and economic law , from the perspective of theory, is of great theoretical sense because such research will exert influence on recognition of functions and value of economic law, and will exert influence on important legal issues of purposes and principles of economic law.Theory of interests, from the perspective of practice, is also needed to direct economic law how to respond to the fact that the serious imbalance of interests' allocation will hinder the social development in China in an era when interests are split off and game for interests has been commonplace. Considering that the current research on theory of interests and economic law mentions much on advocate for values but little on protection of interests, driven by the demand for development of theory of economic law and the requirement made by social practice on economic law, this paper, through systematic research of theory of interest and economic law, attempts to answer such questions that, how to define interest from the perspective of economic law, what criteria shall economic law take for interests protection and how to protect such interests, to make efforts for improvement of theory of interest and economic law.
This paper is roughly divided into three main parts. First comes Part of Basic Theory (Chapter One), which approaches basic theory of interest and economic law, and focus on logical starting point of theory of interest and economic law, its theoretical frame and academic pedigree. Second comes Part of Reflection (Chapter Two), which reflects on current theory of interest and economic law in order to sum up characteristics and possible problems of current research and further find out access to construct theory system of interest and economic law. The Part of Construction comes finally (Chapter Three- Chapter Seven), aiming to construct theory system of interest and economic law that consists of ontology, value and methodology. Part of ontology gives answer to definition and classification of interest of economic law, its legal expression and inner structure. Part of value mainly analyzes the criteria economic law shall follow for protection of interests. Part of methodology, pursuant to protection mechanism of interests, attempts to figure out how to protect interests in stages of legislation, law enforcement and judicature. This Paper, based on aforesaid logic, is divided into seven chapters as follows.
Titled "Basic Theory of Interest and Economic Law", Chapter One is the theoretical basis of this paper, which aims to analyse logical starting point of theory of interest and economic law, its theoretical frame and academic pedigree. This dissertation focuses on three problems: recognition of interest, relationship between interest and law, and manifestation of theory of interest and law. As for recognition of interest, this paper, through analysis of etymology of interest and concerning theory, makes the plainest definition of interest from the perspective of 'life world" in phenomenology, i.e. the satisfaction of human demand, hence no need for so called accurate definition thereof, which eventually bases the logical starting point of theory of interest and economic law on the interest of real life. Second to the aforesaid is the inner frame of interest and law which analyzes how to construct theoretical frame of the theory of interest and economic law. From perspective of logic, the relationship between interest and economic law is a reflection of the relationship between interest and law in branch laws, i.e. a relationship between individuality and universe. Thus how to connect the interest and economic law needs going back to the fundamental structure of relationship between interests and law which indicates that interest is the basis of law and vice versa law safeguards interest The inner structure of relationship between interest and law constitutes the theoretical frame of theory of interest and economic law. In the end comes the theory of interest and law which accounts for the academic pedigree of the theory of interest and economic law. This part starts with vertical and vertical horizontal analysis. As for the former perspective, this paper sums up a research route from "origin of theory of interest" to "theory of interest in production", then to "theory of interest in methodology", so that the research on theory of interest and economic law follows the tradition of "theory of interest and law", which is of sense of passing on traditional knowledge and enriches the theory resources for the study of the dissertation. As for the latter perspective, this paper makes a brief analysis of expression of "theory of interest and law" in branch laws and attaches more importance to, its expression in criminal law, civil law and administrative law, in order to indicate that theory of interest of economic law shall be constructed according to natures of economic law and hence be of characteristic.
Titled "Reflection on Current Research on Theory of Interest and Economic Law", Chapter Two first makes an all-round analysis and subsequent summary of current research and then sums up two dominant doctrines of interest "doctrine of social interest orientation" and "doctrine of equilibrium of interest". This paper, through thorough research, concludes that "doctrine of social interest orientation " may be divided into "doctrine of social interest orientation in broad sense" and "doctrine of social interest orientation in narrow sense", and that the former, although different from " doctrine of equilibrium of interest" in exact form of expression, is similar in comprehensive protection of interests of various kinds. The "doctrine of social interest orientation in narrow sense", from the perspective of theory of social entity, takes the society as an organic part and protects its interest only, i.e. social interest, which is considered having prevailing value. This chapter then makes careful reflection on current research on theory of interest and economic law. This paper, through a research on archaeology of knowledge, concludes that the judgment, made by scholars finding out the regular pattern of development of law, that economic law is orientated as the law of social interest orientation is a proper location of economic law in legal system. Social interest orientation, however, is a vertical concept to describe law of different stages of development hence not a unique concept of economic law. Furthermore, this paper makes reflection on the viewpoint of "doctrine of social interest orientation in narrow sense", attempts to expound and prove that economic law does not protects only social interest of organic society, social interest independently exists neither prevails over other interests nor serves as the criteria of interest regulation of economic law. In the end, this paper, on the basis of analysis of characteristics of current research, settles the scope of theory system of interest and economic law, i.e. what interest economic law protects, what interest standard economic law follows for interest protection and what method economic law adopts to protect interest, and determine the access to theory system of interest of economic law, which will be constructed from the perspective of ontology, value and methodology.
Chapter Three: Basic Recognition of Interest of Economic Law. This chapter, as the part of research on ontology of theory of interest and economic law, is to answer what interest of economic law is, its classification, exact forms of expression in present laws and inner structure. This paper, from the perspective of interest in life and according to the analysis route from "interest in life" to "interest in law", concludes that the intensive meaning of interest of economic law is the "interest in life economic law protects", and that such interest, although arising out of economic aspect, does not always own economy-related characteristics and is not the unique content of economic law except the way economic law protects it. When classifying interest from the perspective of economic law, apart from traditional classification of personal interest, social interest and state interest pursuant to common " subject standard", this paper also divides interest of economic law into economic interest and non-economic interest pursuant to " standard of interest content", divides it into right and legal interest pursuant to "standard of expression of interest in law, and pursuit of interest, receipt of interest, procurement of interest, possession of interest, interest from exemption and interest from relief pursuant to " standard of the way interest subject obtain interest", which helps in understanding more profoundly interest of economic law. As for the scope of interest economic law protects, this paper makes us have a clear idea of the legal expression of interest of economic law through careful analysis of important woks of economic law so that the understanding thereof will no longer limited to the theory aspect. This paper analyses the inner structure of interest of economic law from two perspectives i.e. conflict among personal interest, social interest and state interest, and inner conflict respectively in personal interest, social interest and state interest, so that we may go further into the inner structure of interest of economic law.
As the part of research on issue of value of interest and economic law, Chapter Four, "Value Criteria for Protection of Interest of Economic Law", does not going into all value issues but focuses on the issue of value criteria, which shall be follow strictly by economic law in stages of acknowledgement by legislation, guarantee by law enforcement and maintenance by judicature of interest. This paper holds that, unlike value target and value content, value criteria serves as a standard for comments by certain subject on various legal issues, among which current research fails to make strict discrimination. As there exists in value criteria for protection of interest of economic law a confrontation of principles between "utilitarianism" and "justice", a system of value criteria is so difficult to be constructed that a solution to this problem shall entail a break-through in the conflict between "utilitarianism" and "justice". This paper, by reference to principle of utilitarianism and "Roles' Justice Theory", bring about a new order of value criteria including three exact principles as follows: Basic freedom and right as a first priority, which implies that the top priority of economic law when it regulates interest is to protect basic freedom and right, which shall not be interfered out of demand of interest of majority of people; realization of justice in communication, reflecting economic freedom and democracy, which is achieved by interest negotiation through adequate talk and consequent mutual compromise on the premise of guaranty of basic freedom and right and of interest exchange; comprehensive maximum of interest, which means that maximum of social interest as a whole shall be the standard for interest regulation in case of failure to achieve settlement through communication. Such standard includes two subsidiary ones: one is that " maximum of net balance of interest" shall be adopted as standard when the conflict of interest results in detriment to the interest of one party in conflict such party shall be compensated therefor, the other is standard of " increased total sum without detriment to any party" should there be no conflict of interest. Only where the former stand cannot be satisfied, the latter one shall be adopted.
Chapter Five, "Acknowledgement of Interest of Economic Law: Distribution by Legislation", is the first part of methodology in theory of interest and economic law. This chapter analyses the issue of acknowledgement of interest of economic law by legislation from three perspectives: basic idea of acknowledgement, main procedure of acknowledgement and creation of norms therefor. As for basic idea of acknowledgement, this paper holds that, unlike tradition legislation idea, split-off of interest is the background of acknowledgement of interest of economic law, public choice is the procedure of such acknowledgement, and game among groups is the core of acknowledgement. On main procedure of acknowledgement of interest of economic law, its inner logic follows the route from recognition to choice, then integration and gradually expression of interest In detail, besides common issues, the expression of interest from interest groups shall be given great attention at the stage of recognition of interest; at the stage of choice of interest, three standards shall be adopted that specific requirement of civilization shall be met; interests shall not beyond the protection scope of economic law; and balance shall be achieved when interests are chosen; methods of assessment of value, exchange of interest and proportional analysis shall be adopted at the stage of integration of interest; at the stage of expression of interest, attention shall be given to the fact that expression of interest of economic law falls into the mode of " symbol-object" and the legal language of economic law is usually derived from daily language. As for creation of norms for acknowledgement of interest, the fact that "creation of subject of economic law" reflects characteristics of "from contract to identity"; the structure of "right -obligation" of economic law features imbalance; and the "regulation of legal responsibility " also has many characters different from those of traditional branch laws reflects the attitude of legislation to distribution of interest
Chapter Six, "Realization of Interest of Economic Law: Multipartite Participation", as the second part of methodology in theory of interest and economic law, researches how to realize interest of economic law, in other words, which means shall be adopted to transform interest of economic law regulated from legal documents to real world. This paper holds that the traditional way of economic law to realize interest is administrative enforcement of law, which is a "order-obedience" mode featuring leading role of administration, enforceability and unilateral act, and encountered difficulties in the circumstances that interests have been split off nowadays and interference means of state features marketability. Economic law, therefore, shall adopt the mode of "multipartite participation" in which multiple parties realize interests through negotiation. Such mode is a structure with characteristics of openness and multi-level, which allows different interest subjects to participate and express their claims for interest From the perspective of the subject who realizes interest, interest may be realized by government, the forth sector, trade union, enterprise and individual instead of only by administration subject As for the way to realize interest, negotiation and game has become important access to interest. Compared with its role in traditional branch laws, policy is such an important means to realization of interest of economic law that it plays a key role in the running of multipartite participation mode.
Chapter Seven, "Protection of Interest of Economic Law: Legal Argumentation", as the third part of methodology in theory of interest and economic law, researches how to protect interest of economic law in procedure of judicial safeguard in case of conflict thereof. This chapter holds that the newest research result of legal methodology—legal argumentation shall be introduced to reconstruct the mechanism of protection of interest of economic law for traditional theory of balance of interest has defect unable to overcome. This chapter points out that it is the change of legal methodology in direction from reasoning by formal logic to hermeneutics that pushes rapid development of legal argumentation as a legal method of hermeneutics, which is significant for protection of interest of economic law. Therefore, the mechanism of protection of interest of economic law, according to theory of legal argumentation, has an outlook different from that of traditional judicial procedure. Such mechanism makes protection of interest an open system, in which, subject of interest protection is not the judge only but multiple parties; the result of interest protection is subject to acceptability of the solution by audience instead of correctness of one answer, reasoning of interest protection does not conducted only through formal logic but substantive legal reasoning, including interpretation of law, economic analysis, analysis of social result and analysis of policy; and protection of interest must be in compliance with strict procedure, which refers not to the litigation procedure in broad sense but to a procedure of legal proof in narrow sense as a result of reference to the proof rules of Robert Alexy.
引文
1 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京:法律出版社,2006年版,第109页。
2 需要说明的是:在经济法学界,学者们对社会利益有不同的表述方式,包括社会公共利益、社会整体利益、社会总体利益和社会公共经济利益等等,其内涵大致相同。为尊重各位学者的表达方式,本文在研究中没有严格区分上述概念,所以在引用有关学者的观点时,可能会用到上述不同的方式来指称社会利益。
3 刘水林:《经济法基本范畴的整体主义解释》,厦门:厦门大学出版社,2006年版。第147页。
4 张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版,第347页。
5 孙立平:《博弈:断裂社会的利益冲突与和谐》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第4、13页。
6 参见本文第二章的“一、当下研究的梳理”。
7 程信和:“硬法、软法与经济法”,《甘肃社会科学》,2007年第4期,第220页。
8 卢代富、肖顺武:“论和谐社会利益均衡的法律控制”,提交“政府责任与社会财富公平分配法律问题国际研讨会”的论文,重庆:西南政法大学,2006年10月20日至21日,第4-7页。
9 岳彩申、袁林:“经济法利益分配功能之解释”,《社会科学研究》,2002年第3期,第85页。
10 肖海军:“论宏观调控法的利益调控位序与层级递进结构”,王全兴主编:《经济法前沿问题研究》,北京:中国检察出版社,2004年版,第228-230页。
11 谢晖:《法律的意义——诠释学视野中的法哲学》。北京:商务印书馆,2003年版,第1页。
14 《郭沫若全集》(考古编第一卷),北京:科学出版社,1982年版,第88页。
15 谭培文:《马克思主义的利益理论》,北京:人民出版社,2002年版,第113页。
16 卢斌:“当代中国社会各利益群体分析”,武汉大学博士论文,2004年10月,第11-12页。
17 李镜池:《周易通义》,北京:中华书局,1981年版,第83页;卢斌:“当代中国社会各利益群体分析”,武汉大学博士论文,2004年10月,第11-12页。
18 以下参见张江和:《论利益与政治》,北京:北京大学出版社,2002年版,第1页。
19 张江和:《论利益与政治》,北京:北京大学出版社,2002年版,第1-2页。
20 《新帕尔格雷夫经济学大辞典》,北京:经济科学出版社,1992年版,第951-956页;彭劲松:“社会主义初级阶段市场经济条件下的利益关系研究”,中共中央党校博士论文,2000年5月,第14-15页。
21 周才珠等译注:《墨子全译》,贵阳:贵州人民出版社,1995年版,第129页。
22 韩非子校注组:《韩非子校注》.南京:江苏人民出版社,1982年版,第622页。
23 参见彭劲松:“社会主义初级阶段市场经济条件下的利益关系研究”,中共中央党校博士论文,2000年5月,第15页。
24 彭劲松:“社会主义初级阶段市场经济条件下的利益关系研究”,中共中央党校博士论文,2000年5月,第15页。
25[英]罗素:《西方哲学史》(上册),何兆武等译,北京:商务印书馆,1982年版,第309页。
26 杨思斌:《功利主义法学》,北京:法律出版社,2006年版,第3-4页。
27 王伟光:《利益论》,北京:人民出版社,2001年版,第9页。
28 张江和:《论利益与政治》,北京:北京大学出版社,2002年版,第45页。
29 王伟光:《利益论》,北京:人民出版社。2001年版,第12页。
30 《马克思恩格斯全集》,第1卷,北京:人民出版社,1956年版,第82页。
31 《马克思恩格斯全集》,第1卷,北京:人民出版社。1956年版,第179页。
32 《马克思恩格斯全集》,第2卷,北京:人民出版社,1995年版,第103页。
33 《马克思恩格斯全集》,第46卷,北京:人民出版社,1995年版,第197页。
34 《马克思恩格斯全集》,第1卷,北京:人民出版社,1995年版,第68、84页。
35 《马克思恩格斯全集》,第3卷,北京:人民出版社,1995年版,第213页。
36 参见谭培文:《马克思主义的利益理论》,北京:人民出版社,2002年版,第26-27页。
37 谭培文:《马克思主义的利益理论》,北京;人民出版社,2002年版,第98页。
38 谭培文:《马克思主义的利益理论》,北京:人民出版社,2002年版,第26页。
39[法]皮埃尔.布迪厄、[美]华康德:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,北京:中央编译出版社,2004年版,第1-2页;[奥]维特根斯坦:《游戏规则》,唐少杰等译,西安:陕西师范大学出版社,2003年版,第172页。
40 赖辉亮、金太军著:《波普传》,太原:河北人民出版社出社,1998年版,第85页。
41[英]维特根斯坦:《哲学研究》,陈嘉映译,上海:上海世纪出版集团、上海人民出版社,2005年版,第37页。
42 刘放桐等编:《西方现代哲学》下册(修订本),北京:人民出版社,1986年版,第592页。
43 陆扬:《后现代性的文本阐释:福柯与德里达》,上海:上海三联书店,2000年版,第26页。
44 刘星:《民主的一个叙事立场》,北京:法律出版社,2001年版,第159-160页。
45 何林:“日常生活世界的意义结构——许茨《社会实在问题》研究”,黑龙江大学博士论文,2005年6月,第7页。
46[德]胡塞尔:《生活世界现象学》,倪梁康、张延国译,上海:上海译文出版,2005年版,第264页。
47[德]胡塞尔:《生活世界现象学》,倪梁康、张延国译,上海:上海译文出版,2005年版,第244页。
48 参见贺来:《现实生活世界》,长春,吉林教育出版社,1998年版,第132页。
49 何林:“日常生活世界的意义结构——许茨《社会实在问题》研究”,黑龙江大学博士论文,2005年6月,第12页。
50[法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,北京:中央编译出版社,2004年版,第159页。
51 倪梁康:《现象学及其效应——胡塞尔与当代德国哲学》,北京:生活.读书.新知三联书店,1994年版,第131页。
52[德]哈贝马斯:《后形而上学思想》,曹卫东、富德根译,南京:译林出版社,2001年版,第77页。
53 张汝伦:《德国哲学十论》,上海:复旦大学出版社,2004年版,第145-146页。
54 张汝伦:《现代西方哲学十五讲》,北京:北京大学出版社,2003年版,第160页。
55 张汝伦:《现代西方哲学十五讲》,北京:北京大学出版社,2003年版,第162页。
56[法]米歇尔·福柯:《知识考古学》,谢强、马月译,北京:生活.读书.新知三联书店,2003年版,第25-26页。
57 何林:“日常生活世界的意义结构——许茨《社会实在问题》研究”,黑龙江大学博士论文,2005年6月,第186页。
58 谭培文:《马克思主义的利益理论》。北京:人民出版社,2002年版,第26页。
59 何谓无言之知,奥古斯丁对时间的回答可以帮助我们理解,“时间是什么?如果无人问我则我知道,如果我欲对发问者说明则我不知道”。
60[德]黑格尔:《法哲学原理》,贺麟、张企泰译,北京:商务印书馆,1996年版,第46页。
61 林方主编:《人的潜能和价值》,北京:华夏出版社,1987年版,第162-172页。
62 王伟光:《利益论》,北京:人民出版社,2001年版,第70页。
63 孙田华、黄金华:“论法律上的利益选择”,《法律科学》,1995年第4期,第3页。
64 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京:法律出版社,2006年版,第108页。
65[爱尔兰]J·M·凯利著:《西方法律思想简史》,王笑红译,北京:法律出版社,2005年版,第318页。
66 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京:法律出版社,2006年版,第109页。
67[日]美浓部达吉:《法之本质》,林纪东译,台湾:台湾商务印书馆,1993年版,第37页。
68 《马克思恩格斯选集》,第2卷,北京:人民出版社,1992年版,第82页。
69 高小玲:“论法与利益协调”,《经济与社会发展》,2004年第5期,第92页。
70 《马克思恩格斯全集》,第25卷,北京:人民出版社,1974年版,第894页。
71 於兴中:《法治与文明秩序》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第117页;David Kairys,"introduction"in The Politics of Law,ed.David Kairys,New York;pantheon Books,1982,pp.5-6.
72 参见孙国华课题组:“论法与利益之关系”,《中国法学》,1994年第4期,第38页。
73[德]耶林:“为权利而斗争”,胡宝海译,梁慧星主编,《民商法论丛》第二卷,北京:法律出版社,1994年版,第16页。
74 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京:法律出版社,2006年版,第109页。
75 付子堂:《法律功能论》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第87页。
76 参见胡平仁:“法律政策学视野中的法本质”,http://www.dffy.com,2003年11月19日。
77 参见付子堂:《法律功能论》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第89-95页。
78 参见张文显:《法理学》,北京:高等教育出版社,1999年版,第218-220页:曾平等:《中国经济法基础理论新探索》,北京:中国法制出版社,2005年版,第350-351页。
79 胡平仁:“法律政策学视野中的法本质”,http://www.dffy.com,2003年11月19日。
80 邓正来:“社会学法理学中的‘社会'神——庞德法律理论的研究和批判”,翟志勇主编:《罗斯科·庞德:法律与社会》,桂林:广西师范大学出版社。2004版,第216页。
81 王伟光:《利益论》,北京:人民出版社,2001年版,第16页。
82 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京:法律出版社,2006年版,第108页。
83[爱尔兰]J·M·凯利著:《西方法律思想简史》,王笑红译,北京:法律出版社,2005年版,第318页。
84[德]伯恩·魏德士:《法理学》。丁小春、吴越译.北京:法律出版社,2003年版,第240页。
85 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京:北京大学出版社,1992年版,第291页。
86[美]朱利斯·斯通:“罗斯科·庞德的黄金时代”,张纪泰译,翟志勇主编:《罗斯科·庞德:法律与社会》,桂林:广西师范大学出版社,2004版,第62页。
87 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京:北京大学出版社,1992年版,第295页。
88 马汉宝:“庞德社会利益说之理论的基础”,翟志勇主编:《罗斯科·庞德:法律与社会》,桂林:广西师范大学出版社,2004版,第279页。
89 Cf.R.Pound,A survey of Social Interest,Harvard Law Review 57,1943,pp.1-39.
90 吴徒周:“从概念法学到利益法学——以耶林(R.V.Jhering)对海克(Ph.Heck)之影响为线索开展”,台湾大学法律研究所博士论文,2003年7月,第139页。需要说明的是,我国法学界通常将Ph.Heck译为赫克,本文采用这种通常译法。
91 Karl Larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft,5.Auflage,Berlin:Springer-Verlag,1983,p.51.
92 梁上上:“利益的层次结构与利益衡量的展开”,《法学研究》,2002年第1期,第53页。
93[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第285页。
94 杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第235页。
95 梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第322页。
96 张明楷:《法益初论》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第158-196页。
97 陈兴良:“社会危害性理论——一个反思性检讨”,张文显主编:《中国刑法学精粹》(2001年卷),北京:机械工业出版社,2002年版。
98 段匡:《日本的民法解释学》,上海:复旦大学出版社,2005年版,第253页。
99 梁上上:“利益衡量的层次结构与利益衡量的展开”,《法学研究》,2002年第1期,第54页。
100 梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第315-337页。
101 梁上上:“利益衡量的界碑”,《政法论坛》,2006年第5期,第73-79页。
102 宋功德:《行政法的均衡之约》,北京:北京大学出版社,2004年版,第33页。
103 罗豪才、甘雯:“行政法的‘平衡'及‘平衡论'范畴”,《中国法学》,1996年第4期,第52页。
104 李昌麒:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,成都:四川人民出版社,1995年版,第226页。
105 杨紫煊主编:《经济法》,北京:北京大学出版社、高等教育出版社,1999年版,第168页。
106 潘静成、刘文华主编:《经济法》,北京:中国人民大学出版社,1999年版,第55页。
107 王保树、邱本:“经济法与社会公共性论纲”,法苑精萃编辑委员会编:《中国经济法学精萃》(2002年卷),北京:机械工业出版社,2002年版,第99页。
108 漆多俊主编:《经济法学》,武汉:武汉大学出版社,1998年版,第74页。
109 徐孟洲:“论中国经济法的客观基础和人文理念”,《法学杂志》,2004年第3期,第36页。
110 李昌麒、陈治:“经济法的社会利益考辨”,《现代法学》,2005年第5期,第18-19页。
111 潘静成、刘文华主编:《经济法》,北京:中国人民大学出版社,1999年版,第55页。
112 徐杰:“论经济法的立法宗旨”,《法制日报》,2001年7月29日,第3版。
113 史际春主编:《经济法》,北京:中国人民大学出版社,2005年版,第90页。
114 徐孟洲、徐阳光:“论公法私法融合与公私融合法——兼论《十一五规划纲要》中的公法私法融合现象”,《法学杂志》,2007年第1期,第52页。
115 徐孟洲:“论中国经济法制与和谐社会之构建”,《法学杂志》,2005年第6期,第45页。
116 刘水林:《经济法基本范畴的整体主义解释》,厦门:厦门大学出版社,2006年版,第153页。
117 薛克鹏:“论经济法的社会本位理念及其实现”,《现代法学》,2006年第6期,第95-96页。
118 张守文:“论经济法学的特异性范畴”,《北京大学学报》(哲社版),2006年第3期,第106页。
119 张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版,第130页、304页。
120 单飞跃:《经济法理念与范畴的解析》,北京:中国检察出版社,2002年版,第128页。
121 周林彬:《WTO规则与中国经济法理论创新》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第129-130页。
122 李佳勋:“经济法法益的法理探讨”,《河南政法管理干部学院学报》,2006年第4期,第187页。
123 笔者曾撰文质疑过经济法的社会本位,请见甘强:“质疑经济法社会本位”,《重庆广播电视大学学报》,2002年第4期。文章发表后有不少学者进行了批判,例如,邓峰:“经济法学漫谈:正义、效率与社会本位”,史际春、邓峰主编:《经济法学评论》,北京:中国法制出版社,2004年版,第52页;曹平等:《中国经济法基础理论新探索》,北京;中国法制出版社,2005年版,第344-345页。
124 之所以选择这两个标准,是因为社会本位论和利益均衡论都是建立在对这两个因素的选择之上的。
125 李昌麒、陈治:“经济法的社会利益考辨”,《现代法学》,2005年第5期,第18-19页。
126 曹平等:《中国经济法基础理论新探索》,北京:中国法制出版社,2005年版,第354-355页。
127 曹平等:《中国经济法基础理论新探索》,北京:中国法制出版社,2005年版.第354-355页。
128 张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版,第302页。
129 王克稳:“行政法学视野中的‘经济法'”,《中国法学》,1999年第4期,第69页。
130 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2001年版,第43-45页。
131 董保华等著:《社会法原论》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第127-130页。
132 欧阳谿:《法学通论》,上海:上海会文堂编译社,1933年版,第241页。
133 李东方:“现代经济法的历史前提及社会公共利益的本位性”,李昌麒主编:《中国经济法治的反思与前瞻》,北京:法律出版社,2001年版,第299页。
134 李锡鹤:“论民法本位”,《华东政法学院学报》,2000年第2期,第41页。
135 张文显:《法哲学范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第352页。
136 公丕样:《法制现代化的理论逻辑》,北京:法律出版社,1999年版,第241页。
137[美]庞德:《法理学》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第440页。
138[美]庞德:《法理学》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第438-469页。
139 张知本:《法律社会学》,上海:上海法学编译社,1933年版,第85页。
140 公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,北京:法律出版社,1999年版,第241页。
141[美]庞德:《法理学》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第530-538页。
142 文正邦:“法哲学的历史沿革和发展”,《外国法学研究》,1997年第1期,第9页。
143 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京:法律出版社,2006年版,第92页。
144 胡水君:《法律的政治分析》,北京:北京大学出版社,2005年版,第201页。
145 郑保华:“法律社会化论”,何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精粹 基础理论篇》(第一卷),北京:法律出版社,2003年版,第135页。
146[英]阿伦·布洛克:《西方人文主义传统》,董乐山译,北京:生活·读书·新知三联书店。1998年版,第131页。
147 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京:北京大学出版社,1992年版,第308页。
148 郑保华:“法律社会化论”,何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精粹基础理论篇》(第一卷),北京:法律出版社,2003年版,第135-137页。
149 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第43-45页。张文显教授甚至认为社会本位问题突出的反映在民法法域,但也包括经济法和社会法。参见张文显:《法哲学范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第352-353页。
150[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,北京:中国政法大学出版社,1990年版,第228-229页;温冠英:“经济法的本位思想新论”,《江西社会科学》,2002年第2期,第198页。
151 李昌麒、甘强:“经济法与社会法关系的再认识”,《法学家》,2005年第6期,第128-129页。
152 例如有学者就对经济法现代性进行了全面深入的研究,参见黄茂钦:《经济法现代性研究》,北京:法律出版社,2006年版。
153 例如肓,薛克朋:《经济法的定义》,北京:中国法制出版社,2003年版,第192-193页;李国海:“论现代经济法产生的法哲学基础”,《法商研究》,1997年第6期。许光耀、王巍:“论经济法是社会本位之法——文献综述与评说”,《宁夏大学学报》(人文社会科学版),2003年第5期。
154 Roscoe Pound,Jurisprudence,West Publishing,1959,Vol.3,p16.中文参考了邓正来和张文显两位教授的翻译。这种界定方式,往往被人误解为需要只是一种心理上的现象,因而过于主观。但其实庞德所谓的需要,乃是某特定社会于某特定时期,众人实际的需要,其分析的路径是社会学的方式而非心理学家采取的途径。参见马汉宝:“庞德社会利益说之理论的基础”,翟志勇主编:《罗斯科·庞德:法律与社会》,桂林:广西师范大学出版社,2004年版,第276页。
155 Roscoe Pound,Jurisprudence,St.Paul,Minn,1959,vol.Ⅲ,pp.23-24;邓正来:“社会学法理学中的‘社会'神——庞德法律理论的研究和批判”,翟志勇主编:《罗斯科·庞德:法律与社会》,桂林:广西师范大学出版社,2004年版。
156 马汉宝:“庞德社会利益说之理论的基础”,翟志勇主编:《罗斯科·庞德:法律与社会》,桂林:广西师范大学出版社,2004年版,第236页。
157 Julius Stone,The Province and Function of Law,Harvard University Press,1950,p.491.
158[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第40-41页。
159 孙笑侠:《法的现象与观念》,北京:群众出版社,1995年版,第68-69页。
160 具体请参见宪法第10条第3款、第51条;民法通则第7、55、150条;外资企业法第4条第2款、第5条;中外合作经营法第3条第2款;行政诉讼法第44条;中外合资经营企业法第2条第3款;香港特别行政区基本法第48条;民事诉讼法第217条第3款、第260条第2款、第262条第2款、第268条;澳门特别行政区基本法第50条;教育法第8条、第67条第2款;行政处罚法第1、62条;刑法第20、21条;合同法第7、52、127条。需要说明的是,在这些法律中有的是采用“公共利益”的概念,例如刑法、行政处罚法、香港特别行政区基本法以及澳门特别行政区基本法,有的是采用“社会的利益”概念,例如宪法第51条,但在内涵上与社会公共利益相同。
161 李昌麒:《寻求经济法真谛之路》,北京:法律出版社,2003年版,第137-138页。
162 史际春主编:《经济法》,北京:中国人民大学出版社,2005年版,第40页。
163 张守文:“经济法学的基本假设”,《现代法学》,2001年第6期,第52页。
164 王为农:《经济法学研究》,北京:中国方正出版社,2005年版,第37页。
165 王晓晔:“多元化目的—欧共体竞争法目的和任务评述”,《国际贸易》,2001年第9期,第49-50页。
166 谢晓尧:《竞争秩序的道德解读》,北京:法律出版社,2005年版,第67页。
167[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第400页。
168[美]朱利斯·斯通:“罗斯科·庞德的黄金时代”,张纪泰译,载翟志勇主编:《罗斯科·庞德:法律与社会》,桂林:广西师范大学出版社,2004年版,第67页。
169[美]朱利斯·斯通:“罗斯科·庞德的黄金时代”,张纪泰译,翟志勇主编:《罗斯科·庞德:法律与社会》,桂林:广西师范大学出版社,2004年版,第70页。
170 Pound,A Survey of Social Interests,57 Harvard Law Review(1943),p441.
171[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第148页。
172[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第55页。
173 虽然依据庞德的观点,个人利益、社会利益以及国家利益都是可以相互转换的,但这只是提醒我们不要做绝对的划分。从研究范式的意义上讲,社会本位论学者提出的个人、社会和国家利益的三元利益结构仍然有重要的理论意义,我们也只有借助这个三元分析框架展开讨论才会有说服力。
174 《马克思恩格斯选集》,第1卷,北京:人民出版社,1972年版,第24页。
175 《马克思恩格斯选集》,第42卷,北京:人民出版社,1972年版,第122页。
176 《马克思恩格斯全集》,第3卷,北京:人民出版社,1972年版,第70页。
177[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1998年版,第1-2页。
178 《马克思恩格斯选集》,第42卷,北京:人民出版社。1972年版,第123页。
179 赖达清、唐敏:“经济法——以社会利益为本位的法”,李昌麒主编:《中国经济法治的反思与前瞻》,北京:法律出版社,2001年版,第114页。
180 《马克思恩格斯全集》,第20卷,北京:人民出版社,1972年版,第195页。
181 俞可平:《权利政治与公益政治》,北京:社会科学文献出版社,2003年版,第155页。
182 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京:北京大学出版社,1992年版,第293页。
183 公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,北京:法律出版社,1999年版,第244页。
184 李昌麒、陈治:“经济法的社会利益考辨”,《现代法学》,2005年第5期,第19页。
185 王保树:“论经济法的法益目标”,《清华大学学报》(哲社版),2001年第5期,第61页。
186 曹平等:《中国经济法基础理论新探索》,北京:中国法制出版社,2005年版,第355页。
187 李佳勋:“经济法法益的法理探讨”,《河南政法管理干部学院学报》,2006年第4期,第186页。
188 沈宗灵主编:《法理学》,北京:高等教育出版社,1994年版,第46页。关于这三者的关系在本文第四章的“一、价值基准的理论分析”中有详细的分析。
189 “法学利益理论”的发展方向是从“起源的理论”到“生产的理论”,再到“方法的理论”,详见本文第一章的“三、学术谱系:关于利益与法所形成的‘法学利益理论'”。
190 《马克思恩格斯全集》,第6卷,北京:人民出版社,1980年版,第292页。
191[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第36页。
193 周旺生:“论法律利益”,《法律科学》,2002年第4期,第25页。
194 吴文嫔:“论民法法益”,《国家检察官学院学报》,2004年第1期,第12页。
195 单飞跃:《经济法理念与范畴的解析》,北京:中国检察出版社,2002年版,第15页。
196 周林彬:《WTO规则与中国经济法理论创新》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第127页。
197 郑少华:“社会经济法散论”,《法商研究》,2001年第4期,第76页。
198 程宝山:“经济法理论的新思考”,《郑州大学学报》(社会科学版),2000年第5期,第53页。
199 李昌麒、陈治:“经济法的社会利益考辨”,《现代法学》,2005年第5期,第20页。
200 陈志龙:《法益与刑事立法》,台湾:台湾大学丛书编辑委员会,1992年版,第136页。
201 付子堂:《法律功能论》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第95-98页。
202 参见[美]庞德:《法理学》(第三卷),廖德宇译,北京:法律出版社,2007年版,第181、182页。
203 阎学通:《中国国家利益分析》,天津:天津人民出版社,1997年版,第4页。
204 刘水林:《经济法基本范畴的整体主义解释》,厦门:厦门大学出版社,2006年版,第148-165页。
205 蒋悟真、李晟:“社会整体利益的法律维度——经济法基石范畴解读”,《法律科学》,2005年第1期,第156-159页。
206[法坡埃尔·布迪厄、[美]华康德:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,北京:中央编译出版社,2004年版,第16页。
207[法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,北京:中央编译出版社,2004年版,第16页。
208 费孝通:《学术之述与反思》,北京:生活·读书·新知三联书店,1996年版,第224页。
209[美]庞德:《法理学》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第549页。
210[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第69-70页。
211 我国的陈庆云教授也表达了类似的观点,他指出:“不少学者认为,所有人需求的,至少大多数人需求的利益才应当称为公共利益。其实不然。需求者的数目只是衡量公共利益的标准之一。为所有人或大多数人需要和认可的利益,无疑是具有社会分享性的公共利益。然而,那些为少部分人需要,但对所有人都有影响的利益,它通过合法程序实现,往往使得相当一部分人被动接受的利益,也具有社会分享性。参见陈庆云:“论‘利益政策学'研究中的几个基本概念”,《公共政策与政府治理》(第二辑),上海:上海人民出版社,2006年版,第14-15页。
212 洪远朋等著:《经济利益关系通论——社会主义市场经济的利益关系研究》,上海:复旦大学出版社,1999年版,第2页。
213 李昌麒、应飞虎:“论需要干预的分配关系——基于公平最佳保障的思考”,《法商研究》,2002年第3期,第3-7页。
214 上述各种关于权利学说的归纳参见张文显:《法哲学范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第300-309页。
215 范进学:“权利概念论”,《中国法学》,2003年第2期,第15页。
216 张汝伦:《现代西方哲学十五讲》,北京:北京大学出版社,2003年版,第160页。
217 J.Austin,The Province of Jurisprudence Detemined,Weidenfeld & Nicholson,London,1954,p.140.
218 张文显:《法哲学范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第303页。
219[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第40-41页。
220 周旺生:“论法律利益”,《法律科学》,2002年第4期,第25页。
221 张文显:《法哲学范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第307页。
222[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第48页。
223 张明楷:《法益初论》,北京:中国政法大学出版社,2003年修订版,第167页。
224 龙卫球:《民法总论》,北京:中国法制出版社,2002年版,第121页。
225 这种表述方式也切合了当下法律的规范表达,例如,《反不正竞争法》第20条第2款规定:“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。”
226 应飞虎:“需要干预经济关系论——一种经济法的认知模式”,《中国法学》,2001年第2期,第133-134页。
227 此种分类方式受到张恒山教授的启发,参见张恒山:《法理要论》,北京:北京大学出版社,2006年版,第347-350页。
228[英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺主编:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来主译,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第356页。
229 张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社 2004年版,第319页;单飞跃等:“社会分配的公平考察——经济法的理念与制度分析”,王全兴主编:《经济法前沿问题研究》,北京:中国检察出版社,2004年版,第139页。
238 例如,第7条规定,商业银行依法向借款人收回到期贷款的本金和利息,受法律保护。第29条规定,商业银行办理个人储蓄存款业务,应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息的原则。对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外。第30条规定,对单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询,但法律、行政法规另有规定的除外;有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划,但法律另有规定的除外。第32条规定:商业银行应当交存存款准备金,留足备付金。这是对存款人利益进行间接的保护。第33条规定:商业银行应当保证存款本金和利息的支付,不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。第71条规定:商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。这是对个人存款人财产的特别保护。
239 韩赤风:“反不正当竞争法的完善与知识产权保护”,《知识产权》,2003年第6期,第21页。
240 郑成思:“反不正当竞争——知识产权的附加保护”,《知识产权》,2003年第5期,第4页。
241 在该法中,主要通过政策扶持的方式,专设第四章“技术创新”来保护科技创新利益。例如第29条就规定,技术创新项目可以享受贷款贴息政策,第30条规定:“政府有关部门应当在规划、用地、财政等方面提供政策支持,推进建立各类技术服务机构,建立生产力促进中心和科技企业孵化基地,为中小企业提供技术信息、技术咨询和技术转让服务,为中小企业产品研制、技术开发提供服务,促进科技成果转化,实现企业技术、产品升级。”第31条规定,国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流,促进科技成果产业化,积极发展科技型中小企业。
242 张斌:“现代立法中的利益衡量——以个体主义方法论为研究视角”,吉林大学博士论文,2005年6月,第73页。
243 《反垄断法》第1条规定,维护社会公共利益。《广告法》第7条规定,广告不得损害社会公共利益。《招投标法》在第1条立法目的中明确维护社会公共利益;在第32条中规定,投标人不得与招标人串通投标,损害社会公共利益。《商业银行法》第8条规定,商业银行开展业务,不得损害社会公共利益。《银行业监督管理法》第39条规定,银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形,不予撤销将损害公众利益的,国务院银行业监督管理机构有权予以撤销。《政府采购法》在第1条的“立法目的”里规定了维护社会公共利益。第25条规定,政府采购当事人不得相互串通损害社会公共利益;第50条规定,政府采购合同继续履行将损害社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。上述规定采用的保护社会利益的方式,既有消极的保护,也就是不得侵害社会利益,使社会利益的原有状态不改变;同时也有积极的保护,即将维护社会利益设为法律目的,积极的促进社会利益的增进。消极保护在私法中比较常见,而积极保护在公法中比较普遍,因此这种特征也反映了经济法公私兼容的特性。
244 孙笑侠:“论法律与社会利益”,《中国法学》,1995年第4期,第54页。
245 孙笑侠:“论法律与社会利益”,《中国法学》,1995年第4期,第54页。
246 孙笑侠:《法的现象与观念》,济南:山东人民出版社,2003年版,第95页。
247 《反不正当竞争法》第2条规定,经营者应当遵循诚实信用的原则。《消费者权益保护法》第4条规定,经营者与消费者进行交易,应当遵循诚实信用的原则。《广告法》第5条规定,广告主、广告经营者、广告发布和从事广告活动,应当遵守诚实信用的原则。《招投标法》第5条规定,招标投标活动应当遵循诚实信用的原则。《商业银行法》第5条规定:商业银行与客户的业务往来,应当遵循诚实信用的原则。《政府采购法》第3条规定,政府采购应当遵循诚实信用原则。
248 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第41页。
249 王先林:“试论诚实信用原则与反不正当竞争法”,《政法论坛》,1996年第1期,第42页。
250 张守文:“宏观调控权的法律解析”,法苑精粹编辑委员会编:《中国经济法学精粹》(2002年卷),北京:机械工业出版社,2002年版。第195页。
251 王先林:“试论诚实信用原则与反不正当竞争法”,《政法论坛》,1996年第1期,第43页。
252 顾建光编著:《公共政策分析引论》,武汉:武汉出版社、北京:科学出版社,2002年版,第5页。
257 张守文:《经济法理论的重构》,北京z人民出版社,2004年版,第310-311页。
258 李昌麒:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,成都:四川人民出版社,1995年版,第226页。
259 种明钊主编:《竞争法》,北京:法律出版社,2004年版,第5页。
260 对于何为经营者,学界有所谓主体资格说和主体行为说两种观点,前者认为只有具备“从事商品经营或者营利性服务”的权利能力和行为能力即主体资格的人,才是经营者:后者认为只要实施的行为属于经营行为,行为人就是经营者,笔者赞同后一种观点。
261 张守文主编:《经济法学》,北京:北京大学出版社,2005年版,第205-207页。
262[美]戈尔丁:《法律哲学》,齐海斌译,北京:生活·读书·新知三联书店,1982年版,第133页。
263 一般认为经济法的价值论研究可以分为三个部分,即经济法价值、经济法宗旨和经济法的基本原则,参见肖江平:《中国经济法学史研究》,北京:人民法院出版社,2002年版,第234页。
264 杜齐才:《价值与价值观念》,广州:广东人民出版社,1987年版,第13页。
265 何中华:“论作为哲学概念的价值”,《哲学研究》,1993年第9期,第34页。
266 王海明:《新伦理学》,北京:商务印书馆,2001年版,第29-30页。
267[美]斯蒂格利茨:《经济学》(上),姚开建等译,北京:中国人民大学出版社,1997年版,第80页。
268 各种哲学观点参考杨震:《法价值哲学导论》,北京:中国社会科学出版社,2004年版,第2-5页。
269 卓泽渊:《法的价值论》,北京:法律出版社,1999年版,第2页。
270 李德顺:《价值论》,北京:中国人民大学出版社,1987年版,第13页。
271 谢望原:《刑法价值论》,北京:中国检察出版社,1999年版,第7页。
272 《马克思恩格斯全集》,第19卷,北京:人民出版社,1963年版,第406页。
273 《马克思恩格斯全集》,第26卷,北京:人民出版社,1974年版,第139页。
274 作用论认为法价值是法对人的意义、作用或效用;关系论认为法价值是一定主体的需要和法的属性、功能之间相互作用的关系;意义论认为法价值是法对主体需求予以满足与否的的积极意义和消极意义;评价论认为法价值是主体对法这一客体的认同或评价。参见杨震:《法价值哲学导论》,北京:中国社会科学出版社,2004年版,第7页。
275 谢鹏程:《基本法律价值》,济南:山东人民出版社,2000年版,第3页。
276 沈宗灵主编:《法理学》,北京:高等教育出版社,1994年版,第46页。
277 详细论述请见本文第二章的“二、主流观点可能存在的问题”。
278 卓泽渊:《法的价值总论》,北京:法律出版社,2001年版,第147页。
279 谢鹏程:《基本法律价值》,济南:山东人民出版社,2000年版,第27-29页。虽然洪逊欣和谢鹏程两位学者没有直接使用价值基准的概念,但两位学者的描述都包含了价值基准的含义。
280 卓泽渊:《法的价值总论》,北京:法律出版社,2001年版,第122-123页。
281 张文显:《法哲学范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第194页。
282 谢鹏程:《基本法律价值》,济南:山东人民出版社,2000年版,第44页。
283 休谟在《人性论》中提出了著名的事实和价值二元论,即人们不能从“是”与“不是”的事实真假关系推导出“应该”与“不应该”的道德关系,推导不出道德判断,这一理论被称为“休谟铡刀”。
284 具体分析请参见顾忠华:《韦伯学说》,桂林:广西师范大学出版社,2004年版,第149页。
285[法]孔德:《论实证精神》,黄建华译,北京:商务印书馆,1996年版,第41页。
286 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京:北京大学出版社,1992年版,第41页。
287[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第55页。
288[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第400页。
289 需要说明的是有许多关于经济法价值的研究并没有对价值目标、价值内容和价值标准作出区分,因此本文在梳理当下经济法价值基准时主要依据各位学者对价值的整体性描述而展开,当然其所描述的价值一定要蕴涵标准的意味。此外,由于几乎没有人对经济法对利益调整的价值基准进行特别论述,所以本文的整理针对的是经济法的价值基准。有鉴于法律的重要功能就在于对各种利益进行协调平衡,因而经济法的价值基准在某种意义上与经济法对利益调整的价值基准是高度重合的.所以探讨经济法的价值基准对本文的研究当然具有重要的参考价值。
290 详细论述请见本文第二章的“一、当下研究的梳理”。
291 鲁篱:“经济法价值初论”,《现代法学》,1994年第4期,第62页。
292 厉以宁:《经济学的伦理问题》,北京:生活·读书·新知三联书店,1995年版,第4页。
293 李卓:“利益语境下经济法的价值分析”,《当代法学》,2006年第3期,第121页。
294 顾培东:“效益:当代法律的基本价值目标——兼评西方法律的经济分析”,顾培东著:《从经济改革到司法改革》,北京:法律出版社,2003年版,第208-209页。
295 李昌麒主编:《经济法学》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第60页。
296 欧阳明程:“整体效益:市场经济条件下经济法的主导价值取向”,《法商研究》,1997年第1期,第33页。
297 漆多俊:《经济法基础理论》,武汉:武汉大学出版社,2003年版,第157页。
298 李中圣:“经济法:政府管理经济的法律”,《吉林大学社会科学学报》,1994年第1期,第41页。
299 单飞跃:《经济法理念与范畴的解析》,北京:中国检察出版社,2002年版,第4页。
300 有学者在对中国经济法学术史研究之后得出结论:“强调经济法的经济自由价值的观点并不鲜见,但没有发现有观点认为该价值应成为经济法主导性价值”。参见肖江平:《中国经济法学史研究》,北京:人民法院出版社,2002年版,第222页。笔者认为造成这一现象的根源在于对古典自由主义经济学家对“干预”反对的误解,详细分析请见甘强:“经济法与社会法的法理念辨析”,《理论与改革》,2005年第3期,第132页。
301 吴越:《经济宪法学导论——转型中国经济权利与权力之博弈》,北京:法律出版社,2007年版,第183页。
302 李昌麒等:“需要干预说与中国经济法”,《社会科学家》,2007年第2期,第5页。
303 消极自由和积极自由是柏林对自由做出的经典的划分,所谓消极自由就是不受被人阻止的做出选择的自由,而积极自由的根本意义则在于自我引导及自我主宰,作自己的主人。参见[英]以赛亚·伯林:《自由论》,胡传胜译,南京:译林出版社,2003年版,第189、200页。在经济领域,消极自由主要是指不受他人的干预和限制,而积极自由则主要是指“去做某些事情或索取某些事物的自由”。参见[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,韩朝华译,北京:商务印书馆,2002年版,第91页。
304[日]金泽良雄:《经济法概论》,满达人译,北京:法制出版社,2005年版,第181页。
305 王保树、邱本:“经济法与社会公共性论纲”,《法律科学》,2000年第3期,第69页。
306 漆多俊:《经济法基础理论》,武汉:武汉大学出版社,2003年版,第157页。
307 李金泽、丁作提、“经济法定位理念的批判与超越”,《法商研究》,1996年第5期,第69-70页。
308[日]金泽良雄:《经济法概论》,满达人译,北京:法制出版社,2005年版,第180页。
309 王保树:“论反垄断法对行政垄断的规制”,《中国社会科学院研究生院学报》,1998年第5期,第59页。
310 李昌麒、鲁篱:“中国经济法现代化若干思考”,《法学研究》,1999年第3期,第95页。
311 肖江平:《中国经济法学史研究》,北京:人民法院出版社,2002年版,第219-224页。
312[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第8页。
313 徐爱国:“亚里士多德法律正义论的思想史探索”,《中外法学》,2004年第4期。
314[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第264页。
315[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第31页。
316 诺奇克强调:“1.一个符合获取的正义原则获得一个持有的人,对那个持有是有权利的。2.一个符合转让的正义原则,从别的对持有拥有权利的人那里获得一个持有的人,对这个持有是有权利的。3.除非是通过上述1与2的(重复)应用,无人对一个持有拥有权利。”[美]诺齐克:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1991年版,第157页。
317 高全喜:《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与宪政思想》,北京:北京大学出版社,2003年版,第186-187页。
318 这是罗尔斯对正义原则的最新表述,参见[美]罗尔斯:《作为公平的正义——正义新论》,姚大志译,上海:上海三联书店,2002年版,第70页。
319 石元康:《罗尔斯》,桂林:广西师范大学出版社,2004年版,第43页。
320[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年版,第7页(译者前言)。
321 关于“好”与“正当”的描述参考了何怀宏:《伦理学是什么》,北京:北京大学出版社,2002年版,第65-456页。
322 何怀宏:《公平的正义:解读罗尔斯<正义论>》,济南:山东人民出版社,2002年版,第70页。
323 何怀宏:《公平的正义:解读罗尔斯<正义论>》,济南:山东人民出版社,2002年版,第70页。
324[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社。1988年版,第6页(译者前言)。
325[英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,北京:商务印书馆,2000年版,第58页。
326[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年版,第22页。
327 何怀宏:《公平的正义:解读罗尔斯<正义论>》,济南:山东人民出版社,2002年版,第68页。
328[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年版,第25页。
329 何怀宏:《公平的正义:解读罗尔斯<正义论>》,济南:山东人民出版社,2002年版,第63页。
330 Howard Davies、David Holdcroft.Jurisprudence,London Dublin Edinburgh,1991,p219.
331[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年版,第26页。
332[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年版,第27页。
333 林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》北京:法律出版社,2007年版,第90页。
334 王保树:“经济体制转变中的经济法与经济法学的转变”,《法律科学》,1996年第6期,第29页。
335 张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版,第211页。
336 李昌麒主编:《经济法学》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第546-548页。
337 李昌麒:《寻求经济法真谛之路>,北京:法律出版社,2003年版,第369页。
338[美]罗尔斯:《作为公平的正义——正义新论》,姚大志译,上海:上海三联书店,2002年版,第72页。
339 何怀宏:《公平的正义:解读罗尔斯<正义论>》,济南:山东人民出版社,2002年版,第16-17页。
340[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年版,第62页。
341 单飞跃等:“社会分配的公平考察——经济法理念与制度分析视角”,王全兴主编:《经济法前沿问题研究》,北京:中国检察出版社,2004年版,第139页。
342 石元康:《罗尔斯》,桂林:广西师范大学出版社,2004年版,第43页。
343 参见[美]罗尔斯:《作为公平的正义——正义新论》,姚大志译,上海:上海三联书店,2002年版,第72页。
344 罗尔斯本人在说明第一原则时就是从宪政这一视角来阐释的,他指出:第一原则适用于宪政实质问题,这是最为迫切的任务。
345 林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》北京:法律出版利,2007年版,第75页。
346 许崇德主编:《中国宪法》,北京:中国人民大学出版社,1996年版,第407-430页。
347 徐孟洲:“论中国经济法制与和谐社会之构建”,《法学杂志》,2005年第6期,第45页。
348 徐孟洲:“论中国经济法的客观基础和人文理念”,《法学杂志》,2004年第3期,第37页。
349 张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版,第319页。
350 单飞跃等:“社会分配的公平考察——经济法理念与制度分析视角”,王全兴主编:《经济法前沿问题研究》,北京:中国检察出版社,2004年版,第139页。
351[奥]诺瓦克:《民权公约评注》(上卷),毕小青、孙世彦主译,北京:生活·读书·新知三联书店,2003年版,第2页。
352 林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》北京:法律出版社,2007年版,第90页。
353[美]罗尔斯:《作为公平的正义——正义新论》,姚大志译,上海:上海三联书店,2002年版,第72页。
354 林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,北京;法律出版社,2007年版,第158页。
355 详见本文第三章的“三、经济法利益的文本归纳”。
356 高鸿钧:“法范式与合法性:哈贝马斯法现代性理论评述”,高鸿钧、马剑银编:《社会理论之法:解读与评析》,北京:清华大学出版社,2006年版,第334页。
357 这里需要对“妥协”作一个简要的说明,所谓妥协是指折中和让步、即各方通过互让来寻求一致点,从而导致相互性利益的实现。以日常经验而论,人们往往有意无意地从贬义的、消极的角度对它加以价值判断,所以美国学者多比尔曾感慨它“在伦理上成为一个尴尬的与前妻生的孩子”,但晚近以来,随着协商民主和契约文明观念的广泛传播,“妥协”已经具有了价值正当性,甚至在哲学上成为一种精神气质和价值原则,本文正是从这一意义上来使用“妥协”。参见张凤阳等:《政治哲学关键词》,南京:江苏人民出版社,2006年版,第251-252页。
366 章国锋:《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯的<交往行为理论>》,济南:山东人民出版社,2001年版,第22页。
367 章国锋:《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯的<交往行为理论>》,济南:山东人民出版社,2001年版,第152页。
368 章国锋:《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯的<交往行为理论>》,济南:山东人民出版社,2001年版,第153页。
369 对此,哈贝马斯在《他者的引入》中作了非常精辟的分析:倘若由于彼此对立的利益发生冲突而前提本身便存在分歧,那么,就必须作出符合程序的妥协(程序的公正性必须在道德话语中得到论证);如果前提并不存在大的争论,而是不甚清晰,那么参与者就必须在伦理话语中就其生活形式和集体同一性达成相互理解,以确保得出共同的价值取向;假若没有需要达成妥协的利益冲突,而存在着不可调和的价值对抗,那么,各派别就必须变换角度,在抽象但共同的道德观点上,就照顾到所有人的同等利益的共同生活规则达成一致……在这里,问题的关键在于,我们不能立足于一种超话语的建立,而必须从一种话语的提问逻辑出发,为的是达到这样一个结果:善面对合目的性,正义面对善取得优先地位。参见章国锋:《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯的<交往行为理论>》,济南:山东人民出版社,2001年版,第164页。
370[德]哈贝马斯:《包容他者》,曹卫东译,上海:上海人民出版社,2002年版,第33-34页。
371[德]哈贝马斯:《包容他者》,曹卫东译,上海:上海人民出版社,2002年版,第34页。
372[美]亨金、罗森塔尔:《宪法与权利——美国宪法的域外影响》,郑戈等译,北京:生活·读书·新知三联书店,1996年版,第164页。
373 吴越:《经济宪法学导论——转型中国经济权利与权力之博弈》,北京:法律出版社,2007年版,第129页。
374[英]亚当·斯密:《国民财富性质和原因的研究》(下卷),郭大力、王亚南译,北京:商务印书馆,1981年版,第27页。
375 史际春、邓峰:《经济法总论》,北京:法律出版社,1998年版,第159页。
376 韩震:“作为社会妥协的程序机制的民主”,李鹏程等主编:《对话中的政治哲学》,北京:人民出版社,2004年版:转引自李永成:《经济法人本主义论》,北京;法律出版社,2006年版,第117-118页。
377 李永成:《经济法人本主义论》,北京:法律出版社,2006年版,第117-122页。
378 李昌麒、鲁篱:“中国经济法现代化若干思考”,《法学研究》,1999年第3期,第95页。
379 Mancur Olsen,foreword in Tod Sandler,Collective Action:Theory and Application,Michigan:The University of Michigan Press,1992.
386 参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海:上海人民出版社,1994年版,第58页。
387 Robin Paul Malloy:Law & Economics,West Publishing Co.1990.p24;张斌:“现代立法中的利益衡量——以个体主义方法论为研究视角”,吉林大学博士论文,2005年6月,第112页。
388 公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第244页。
389 李景鹏:“当代中国社会利益结构的变化与政治发展”,《天津社会科学》,1994年第3期,第31页。
390 桑玉成:《利益分化的政治时代》,上海:学林出版社,2002年版,第4-6页(序言)。
391 “所谓利益整合就是指在充分尊重、满足各利益主体的利益要求的基础上,通过协调社会各种利益矛盾和冲突,而形成一种新的利益结构的过程”。叶富春:《利益结构、行政发展及其相互关系》,北京:社会科学文献出版社,2004年版,第89页。
392 刘晓凯:“中国社会阶级阶层结构变迁中的利益分化与政治稳定”,东北师范大学博士论文,2005年5月,第15页。
399 周林彬:《WTO规则与中国经济法理论创新》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第132页。
400[英]哈耶克:《致命的自负》,刘戟铎等译,北京:东方出版社,1991年版,第71页。
401[英]哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,北京:中国社会科学出版社,1997年版,第57页。
402[英]哈耶克:《自由宪章》,杨玉生等译,北京:中国社会科学出版社,1999年版,第49页。
403[英]哈耶克:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,北京:中国大百科全书出版社,2000年版,第2页。
404 夏业良:“公共选择理论:个人为一切问题的始点”,http://www.nanfangdaily.com.cn,2006年8月7日。
405 孙同鹏:《经济立法问题研究——制度变迁与公共选择的视角》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,第41页。
406[美]丹尼斯·缪勒:《公共选择理论》,杨春学等译,北京:中国社会科学出版社,1999年版,第4页。
407 Dennis C.Mueller.Public Choice Ⅱ,Cambridge University Press,1989,pp.1-2.
408 A.Downs:An Economic Theory of Democracy,New York:Harper & Row,1957,p.295.
409 方福前:《公共选择理论——政治的经济学》,北京:中国人民大学出版社,2000年版,第15页。
412 方福前:《公共选择理论——政治的经济学》,北京:中国人民大学出版社,2000年版,第99-100页。
413 杨光斌:《制度的形式与国家的兴衰——比较政治发展的理论与经验研究》,北京:北京大学出版社,2005年版,第39页。
414[美]弗里德曼:《法律制度——从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,北京:中国政法大学出版社,2004年修订版,第358页。
415[美]弗里德曼:《法律制度——从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,北京:中国政法大学出版社,2004年修订版,第359页。
416 孙同鹏:《经济立法问题研究——制度变迁与公共选择的视角》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,第53页。
417 方福前:《公共选择理论——政治的经济学》,北京:中国人民大学出版社,2000年版,第100页。
418 岳彩申、袁林:“经济法利益分配功能之解释”,《社会科学研究》,2002年第3期,第85页。
419 陈明等著:《相信进步——罗斯福于新政》,南京:南京大学出版社,2001年版,第94-97页。
420 孙立平:《博弈——断裂社会的利益冲突与和谐》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第13-14页、第275-276页。
421 孙立平:《博弈——断裂社会的利益冲突与和谐》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第277页。
422 例如关于两税合一的立法之争就是一个最突出的例子。我们知道,1994年为吸引外资,《中华人民共和国企业所得税暂行条例》开始实施,从而形成了内外资企业两套所得税制度。在这种模式下,内地企业所得税,一般地区为33%,沿边沿疆沿海为24%,而特区为15%,这3个税率分别减半就是外资企业税率。而经国税局的测算,外资企业目前的实际税率仅为11%。随着改革开放的深入,关于两税是否应当合并立法的利益博弈也开始展开。赞成两税合一的一方包括财政部、内资企业和部分专家学者,而反对合并的则大体为商务部、外资企业以及一些地方政府。2005年1月12日财政部部长金人庆公开表示“统一内外资企业所得税税率已迫在眉睫,现在时机已经成熟,不能再拖了”。而京、沪等54家跨国公司则在2005年1月5日联合出台了一份《在华投资的跨国公司对新企业所得税法的若干看法》的报告,并向国务院、财政部、国家税务总局提交,提出暂缓取消对他们的税收优惠政策.2005年3月9日,两税合一的议案没能付诸表决。2006年关于两税合并的争论问题基本达成共识,各部门也表示支持两税合并。在12月24日开始举行的十届全国人大常委会第二十五次会议对企业所得税法草案进行了首次审议,并以155票赞成,1票弃权的表决结果,高票决定将企业所得税法草案提请2007年3月召开的十届全国人大五次会议审议。十届全国人大五次会议3月8日至15日在北京审议讨论了《中华人民共和国企业所得税法(草案)》,并在16日以高票数表决通过。这一过程充分说明了利益集团在立法中的作用也越来越明显,尤其是经济立法,更不能忽视利益集团的影响力。
423 孙立平:《博弈——断裂社会的利益冲突与和谐》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第274页。
424[美]曼库尔·奥尔森:《集体行动的逻辑》,陈郁等译,上海:上海三联书店、上海人民出版社,1995年版,第2页。
425[美]曼库尔·奥尔森:《集体行动的逻辑》,陈郁等译,上海:上海三联书店、上海人民出版社,1995年版,第42页。
426 吴徙周:“从概念法学到利益法学——以耶林(R.V.Jhering)对海克(Ph.Heck)之影响为线索开展”,台湾大学法律研究所博士论文,2003年7月,第145页。
427 张斌:“现代立法中的利益衡量——以个体主义方法论为研究视角”,吉林大学博士论文,2005年6月,第121页。
428 胡平仁:“立法过程中的利益表达与利益综合——法律创制的法政策学分析之二”,《湘江法律评论》第4卷,长沙:湖南人民出版社,2001年版。
429 参见孙立平:《博弈——断裂社会的利益冲突与和谐》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第34页。
430[法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,北京:中央编译出版社,2004年版,第17页。
431[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第42页。
432 详见本文第三章的“一、经济法利益的内涵界定”。
440 付子堂:《法律功能论》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第93页。
441 详细说明请见本文第四章的“三、构建经济法调整利益的价值基准”。
442 张文显:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社出版,1999年版,第223页。
443[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第400页。
444[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第59-71页。
445 岳彩申:《论经济法的形式理性》,北京:法律出版社,2004年版,第270页。
446 张斌:“现代立法中的利益衡量——以个体主义方法论为研究视角”,吉林大学博士论文,2005年6月,第121页。
447[德]阿尔图·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2004年版,第298-299页。
448 张汝伦:《现代西方哲学十五讲》,北京:北京大学出版社,2003年版,第161页。
449 参见杨振贤、黄汝坦主编:《现代的哲学概论》,北京:商务印书馆,1995年版,第194页。
450 章国锋:《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯的<交往行为理论>》,济南,山东人民出版社,2001年版,第83-84页。
451 冯俊等著:《后现代哲学讲演录》,北京:商务印书馆,2003年版,第310页。
452 吴徙周:《从概念法学到利益法学——以耶林(R.V.Jhering)对海克(Ph.Heck)之影响为线索开展》,台湾大学法律研究所博士论文,2003年7月,第147-148页。
453 叶明:《经济法实质化研究》,北京:法律出版社,2005年版,第67页。
454 谢晖:《法律的意义——诠释学视野中的法哲学》,北京:商务印书馆,2003年版,第133页。
455 福柯对精神治疗学的知识考古就揭示出了这个问题,一方面精神医疗学具有医学科学的知识价值,另一方面由具有制度化和规范化的规定作用,精神医疗学从产生的第一天起,就成为掌握社会统治权的统治力量,以科学知识的名义执行社会区划的职能,以其“医学科学”的标准将人区分为“正常”和“不正常”两类。参见冯俊等著:《后现代哲学讲演录》,北京:商务印书馆,2003年版,第472页。
456 王光伟:《利益论》,北京:人民出版社,2001年版,第75页。
457 张静:“身份:公民权利的社会配置与认同”,张静主编:《身份认同研究》,上海:上海人民出版社,2006年版,第3页。
458 张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版,第347页。
459[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第66页。
460[美]庞德:《法理学》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第539页。
461[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第42页。
462 张斌;“现代立法中的利益衡量-——以个体主义方法论为研究视角”,吉林大学博士论文,2005年6月,第121页。
463 张文显主编:《法理学》,北京:高等教育出版社、北京大学出版社,1999年版,第220页。
464 徐显明主编:《公民权利和义务通论》,北京:群众出版社,1991年版,第65页。
465 张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版,第410-411页。
466 《马克思恩格斯全集》,第1卷,北京:人民出版社,1956年版,第179页。
467[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第31页。
468 中共中央办公厅颁发的《党政领导干部辞职暂行规定》(2004)和2005年的《中华人民共和国国家公务员法》引入了“引咎辞职”和“责令辞职”。
469 张守文:“经济法责任理论之拓补”,《中国法学》,2003年第4期,第18页。
470 应飞虎:《信息失灵的制度克服研究》,北京:法律出版社,2004年版,第276页。
471 陈庆云主编:《公共政策分析》,北京:北京大学出版社,2006年版。第253页。
472 张文显:《法理学》,北京:高等教育出版社,2003年版,第263页。
473 叶必丰:《行政法的人文精神》,北京:北京大学出版社,2005年版,第138页。
474 参见张文显:《法理学》,北京:高等教育出版社,2003年版,第264-266页。
475 姜明安主编:《行政执法研究》,北京:北京大学出版社,2004年版,第14-36页。
476 详见本文第四章的“三、构建经济法调整利益的价值基准”。
477 罗豪才等著:《软法与公共治理》,北京:北京大学出版社,2006年版,第170-175页。
478 因为“社会确实具有一个客观的结构,但同样千真万确的是,社会在根本上也是由——用叔本华那句名言来说——‘表象和意志'构成的。这里的关键在于,每个人对世界都有一种实践知识(practical knowledge),并且都将它运用于他们的日常活动之中”。[法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,北京:中央编译出版社,2004年版,第9页。
479[法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,北京:中央编译出版社,2004年版,第3-11页。
480 宋功德:《行政法的均衡之约》,北京:北京大学出版社,2004年版,第251-252页。
481 这些软性的指导规则包括行业规则、章程、专业标准、交易习惯、宣言、指南、通知和会议纪要等等,它们在现实经济生活中实际地发生着作用,有学者将其归纳为经济法的软法机制,这从另一个理论角度解释了,为什么国家在干预经济生活时,并不是只采用强制的方式。参见程信和:“硬法、软法与经济法”,《甘肃社会科学》,2007年第4期,第220页。
482 张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版,第159页。
483 张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海:上海三联书店、上海人民出版社,1996年版,第2页。
484 谢识予:《经济博弈论》,上海:复旦大学出版社.1997年版,第3页。
485 当然,从参与人行动的先后顺序来划分,博弈也可以分为静态博弈和动态博弈,前者是指博弈主体同时行动,或虽非同时行动但并不知道前面行动者的具体行动;后者是指博弈主体的行动有先后顺序,且后行动者能够观察到先行动者所采取的行动。此外,根据博弈主体掌握的信息情况来分类。还可以分为完全信息博弈和不完全信息博弈。如果将从行动的先后顺序和掌握信息的角度结合起来分析,博弈可以分为完全信息静态博弈、完全信息动态博弈、不完全信息静态博弈、不完全信息动态博弈。与这四种博弈分类相对应的是四种重要的均衡,分别是纳什均衡、子博弈精炼纳什均衡、贝叶斯纳什均衡和精炼贝叶斯纳什均衡。参见张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海:上海三联书店、上海人民出版社,1996年版,第3、7页。
486 L.Friedmann,An Introduction to American Law,Stanford University Press,1984,p.46.
487[美]庞德:《法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第118页。
488 张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版,第134-164页。
489 对保证型博弈的分析参见苏长和;《全球公共问题与国际合作:一种制度的分析》,上海:上海人民出版社,2000年版,第143-144页;潘伟杰:《制度、制度变迁与政府规制研究》,上海:上海三联书店,2005年版,第128-132页。
491 张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版,第159页。
492 例如有学者就认为政府利益是由人民利益、政府组织利益及其成员的个人利益所组成,参见陈庆云:“论‘利益政策学'研究中的几个基本概念”,《公共政策与政府治理》(第二辑),上海:上海人民出版社,2006年版,第14-15页。
493 王全兴:《经济法基础理论专题研究》,北京:中国检察出版社,2002年版,第524-525页。
494 详见本文第三章的“四、经济法利益的构造解析”。
495 陶清德:“中小企业‘政策法案'的两面”,《甘肃理论学刊》,2006年第4期,第123页。
496 苏永钦:《经济法的挑战》,北京:清华大学出版社,2005年版,第73页。
497 苏永钦:《经济法的挑战》,北京:清华大学出版社,2005年版,第68页。
498 苏永钦:《经济法的挑战》,北京:清华大学出版社,2005年版,第68页。
499 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,北京:法律出版社,2004年版,第33页。
500 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,北京:法律出版社,2004年版,第34页。
503 邓淑珠:“以社会制约权力——解读价格听证制度”,罗豪才主编:《行政法论从》(第7卷),北京:法律出版社,2004年版,第250-251页。
504 邓淑珠:“以社会制约权力——解读价格听证制度”,罗豪才主编:《行政法论从》(第7卷),北京:法律出版社,2004年版,第253-254页。
505 陈庆云:《公共政策分析》,北京:中国经济出版社,1996年版,第2页。
506 陈振明:《政策科学——公共政策分析导论》,北京:中国人民出版社,2003年版,第48-51页。
507 陈振明:《政策科学——公共政策分析导论》,北京:中国人民出版社,2003年版,第50页。
508 以上分类的最后两种方式对经济法利益理论研究具有重要的价值,因为经济法利益实现主要依据的是政府所作的公共政策,但私人针对公共政策所作的对策——私人政策也应当一并纳入分析,这种公共政策与私人政策所构成的“策略束”,共同实现经济法的利益。此外虽然政治政策与社会政策对经济法利益的实现具有重要的影响,但经济政策却更为重要,这是因为“经济政策与经济法,从制定主体到实施主体,从目标、宗旨到实施途径、调整手段、政策工具,从价值追求到所要解决的具体问题等,都存在着同一性或者交叉性、相同性。”张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版,第115页。
509 例如我国《人民银行法》第3条规定,货币政策目标是保持货币币值的稳定,并以此促进经济增长。《价格法》第26条明确规定,稳定市场价格总水平是国家重要的宏观经济政策目标。《中小企业促进法》第1条也规定了中小企业政策目标,即“为了改善中小企业经营环境,促进中小企业健康发展,扩大城乡就业,发挥中小企业在国民经济和社会发展中的重要作用,制定本法。”上述政策目标本身也是立法追求的利益目标。
510 陈庆云:《公共政策分析》,北京:中国经济出版社,1996年版,第6页。
511[日]金泽良雄:《经济法概论》,满达人译,北京:中国法制出版社,2005年版,第50页。
512 张守文:“经济法的政策分析初探”,《法商研究》,2003年第5期,第96页。
513 张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版,第235页。
514 周林彬:《法律经济学论纲》,北京:北京大学出版社,1998年版,第17、18页。
515 史际春主编:《经济法》,北京:中国人民大学出版社,2005年版,第41页。
516 邓峰:“经济政策、经济制度和经济法的协同变迁与经济改革演进”,《中国人民大学学报》,1998年第2期,第49页。
524 我国央行每个季度都要公布该季度采用的货币政策工具,其手段十分多样。我们以2007年第2季度为例,央行就公布了17件所谓货币政策大事,涉及存贷款基准利率、存款准备金、外汇政策、窗口指导等多种手段。参见“2007年第二季度货币政策大事记”,中国人民银行网站,http://www.pbc.gov.cn,2007年8月9日。
525[英]詹姆斯·米德:《效率、公平与产权》,施仁译,北京:北京经济学院出版社,1992年版,第301页。
526 刘定华、肖海军等著:《宏观调控法律制度研究》,北京:人民法院出版社,2002年版,第70页。
527 史际春主编:《经济法》,北京:中国人民大学出版社,2005年版,第238页。
528 刘定华、肖海军等著:《宏观调控法律制度研究》,北京:人民法院出版社,2002年版,第45页。
529 刘定华、肖海军等著:《宏观调控法律制度研究》,北京:人民法院出版社,2002年版,第44页。
530 参见《国家计委关于公布价格听证目录的通知》,计价格[2001]2086号,2001年10月25日。
533 中国价格信息网的网址是 http://www.chinaprice.gov.cn/fgw/chinaprice/free/index.htm
534 王先林:《WTO竞争政策与中国反垄断立法》,北京:北京大学出版社,2005年版,第19页。
535 王先林:《WTO竞争政策与中国反垄断立法》,北京:北京大学出版社,2005年版,第18页。
536 陈秀山:《现代竞争理论与竞争政策》,北京:商务印书馆,1997年版,第134页。
537 苏永钦:《经济法的挑战》,北京:清华大学出版社,2005年版,第68页。
538 王晓晔:《企业合并中的反垄断问题》,北京:法律出版社,1996年版,第53-54页。
556[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社,2000年版,第71页。
557 陈金钊等著:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第102页。
558[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(下卷),林荣远译,北京:商务印书馆,1997年版,第206页。
559 Oliver Wendell Holmes,The Common law.ed.Mark Howe,Boston:The Belknao Press of Harvard University Press,1963,p.1.
560[德]考夫曼:《后现代法哲学——告别演讲》,米健译,北京:法律出版社,2000年版,第21-22页。
561[美]理查德.A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第55页。
562 Eveline T.Feteris,Fundamentals of LegArgumentation,Kluwer Academic Publishers,1999,p.14.
563 陈金钊等著:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第104页。
564 这个三重困境是继“休谟问题”(事实与价值的关系问题)之后困扰我们人类智慧的又一难题。无疑,随着历史的发展,人们发现:无论启蒙时期的理性主义还是经验主义(两者均追求像自然科学那样积累起来的知识)都不再能够担保知识的百分之百(绝对)的确实性。我们的直觉和通过内在的反思所获得的自我知识看起来也是不牢靠的。于是,知识的“确实性之墙”(the wall of certainty)出现了深深的裂隙。由于找不到知识的生成之根,人们之间有关意见的交流很可能演绎成为“公说公有理、婆说婆有理”或“自说自话”的尴尬局面。更有甚者,那些受非理性的情感所宰制的人们将会把某些毫无意义的争论无止境地进行下去,导致无限递归的恶循环。参见舒国滢:“走出‘明希豪森困境'”(代译序),[德]罗伯特·阿列克西著:《法律论证理论》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2002年版。
565 参见[德]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北:台湾学林文化事业有限公司,1999年版,第5页。
566[德]威廉·狄尔泰:《精神科学引论》(第1卷),童奇志、王海鸥译,北京:中国城市出版社,2002年版,第27页。
567 朱庆育:“修辞学与法律思维”,戚渊等著:《法律论证与法律方法》,济南:山东出版社,2005年版,第167页。
568 朱庆育:《意思表示解释理论》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第15页。
569 章国锋:《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯的<交往行为理论>》,济南:山东人民出版社,2001年版,第143页。
570 梁治平:“法律的文化解释”,梁治平主编:《法律的文化解释》,北京:三联书店,1994年版,第54页。
571 郑戈:“马克斯·韦伯的法学研究方法”,高鸿钧、马剑银编:《社会理论之法:解读与评析》,北京:清华大学出版社,2006年版,第215-216页。
572 达默尔曾这样来描述二者的关联:“自从浪漫主义学派产生以来,我们不再这样想理解问题,好像当我们缺乏直接的理解时我们是通过一些进行解释的概念而达到理解的,这些概念是我们按照需要从它们原处于的语言储存室中取出的。其实,语言就是理解本身得以进行的普遍媒介。理解的进行方式就是解释(Auslegung)。这种说法并非意指不存在特别的表述问题……一切理解都是解释,而一切解释都是通过语言的媒介而进行的,这种语言媒介既要把对象表述出来,同时又是解释者自己的语言。”参见洪汉鼎:《诠释学——它的历史和当代发展》,北京:人民文学出版社,2001年版,第220页。
573 杨艳霞:《刑法解释的理论与方法——以哈贝马斯的沟通行动理论为视角》,北京:法律出版社,2007年版,第29页。
574[美]D.C.霍埃:《批评的循环》,兰金仁译,沈阳:辽宁出版社,1997年版,第14-15页。
575 Ronald Dworkin,Law's Empire,Cambridge:Harvard University Press,1986.pp.336,337.
576 苏力:“解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问”,梁治平主编:《法律解释问题》,北京:法律出版社,1998年版,第42-47页。
577 郑文先:《社会理解论》,武汉:武汉大学出版社,1998年版,第84页。
578 冯俊等著:《后现代哲学讲演录》,北京:商务印书馆,2003年版,第323页。
579 参见杨艳霞:《刑法解释的理论与方法——以哈贝马斯的沟通行动理论为视角》,北京:法律出版社,2007年版,第30-31页。
580[德]马丁·海德格尔:《存在与时间》(修订译本),陈嘉映、王庆节合译,北京:生活·读书·新知三联书店,2006年版,第8页。
581 郑文先:《社会理解论》,武汉:武汉大学出版社,1998年版,第74页。
582 洪汉鼎:《理解的真理——<整理与方法>解读》,济南:山东人民出版社,第215页。
583 孙健波:《税法解释研究——以利益平衡为中心》,北京:法律出版社,2007年版,第35页。
584 谢晖:《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》,北京:商务印书馆,2003年版,第17页。
585[德]加达默尔:《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》,洪汉鼎译,上海:上海译文出版社,1999年版,第389页。
586[德]加达默尔:《真理与方法》(上),洪汉鼎译,上海:上海译文出版社,2004年版,第387-388页。
587 参见洪汉鼎:《诠释学——它的历史和当代发展》,北京:人民文学出版社,2001年版,第238、240页。
588 孙健波:《税法解释研究——以利益平衡为中心》,北京:法律出版社,2007年版,第36页。
589 本体论解释学的路径实际是与西方法治理念整体转变相契合的,因为西方法律自20世纪以来,已经从整体上发生了明显的变化,如塞尔兹尼克等总结的从“自治型法”迈向“回应性”法;或者如图依布纳用一种更具综合性的社会与法律共变的模型,标示出一个正日益涌现的法律结构,称之为反身型法;科特利尔则注意自由裁量规章在当今西方法律中的普遍出现;昂格尔则认为传统法律形式主义正让位于对法律推理和正义的观念中公共政策的强调,而本体论的解释学正是在这个宏观背景下产生的,其强大的叙事和解说功能在此转变中发挥的琳漓尽致。参见陈金钊等著:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第90-91页。
590 对于法律上的客观性,波斯纳的观点可以有助于打开我们的视野。他认为“客观性”至少有三种含义,即(1)主张与外部实体相符合的本体论上的客观性;(2)强调可复现性(replicable)的科学意义上的客观性;(3)讲求合理性的交谈性的客观性。波斯纳认为法律的客观性应当是第三种意义的客观性。如果这样来理解法律的客观性,那么与本体论意义上解释学的内在逻辑就是一致的了。参见梁治平:“解释学法学与法律解释的方法论”,梁治平主编:《法律解释问题》,北京:法律出版社,1998年版,第96页。
591[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德.哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑水流译,北京:法律出版社,2002年版,第145页。
592[美]凯斯·R·孔斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,北京:法律出版社,2004年版,第205-206页。
593 陈金钊等著:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第297页。
594 陈金钊等著:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第112页。
595[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2002年版,第147页。
596 焦宝乾:“国内法律论证研究综述”,郑永流主编:《法哲学与法社会学论从》(2006年第1期),北京:北京大学出版社,2006年版,第224页。
597 引入法律论证理论的部门法主要是民法、刑法和诉讼法,参见焦宝乾:“国内法律论证研究综述”,郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(2006年第1期),北京:北京大学出版社,2006年版,第236-237页。
598 颜厥安:“法、理性与论——Robert Alexy的法论证理论”,《政大法律评论》(台湾)总第25期,第35页。
599 葛洪义:“试论法律论证的概念、意义与方法”,《浙江社会科学》,2004年第2期,第58页。
600[德]罗伯特·阿列克西著:《法律论证理论:作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2002年版,第262页。
601 焦宝乾:“国内法律论证研究综述”,郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(2006年第1期),北京:北京大学出版社,2006年版,第224页。
602 舒国滢:“从方法论看抽象法学理论的发展”,戚渊等著:《法律论证与法律方法》,济南:山东出版社,2005年版,第136页。
603 在法律论证理论内部包括维威格的非演绎性的问题思考方式论、佩雷尔曼的新修辞论、托尔敏的适当理由探索法、麦考密克的特殊实例命题、阿列克希的程序性法律议论观、哈贝马斯的实践性讨论的思想。本文提到的上述五点特征是其共性。参见季卫东:《法治秩序的建构》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第105页。
604 陈金钊:“法律论证的理论探寻”,《东岳论丛》,2005年第1期,第88页。
605 季卫东:《法治秩序的建构》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第92页。
606 例如曾对制定《法国民法典》作出巨大贡献的拿破仑就曾指出:“将法律化成简单的几何公式是完全可能的,因此,任何一个能识字的并能将两个思想联结在一起的人,就能作出法律上的裁决”。参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京:北京大学出版社,1992年版,第329页。
607[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第43页。
608[德]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北:台湾学林文化事业有限公司,1999年版,第117页。
609[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2000年版,第128页。
610 “焦宝乾:“事实与规范的二分及法律论证”,《法商研究》,2005年第4期,第54页。
611[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第165页。
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614 段匡:《日本的民法解释学》,上海:复旦大学出版社,2005年版,第310页。
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620[荷]伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,北京:商务印书馆,2005年版,第51页。
621 颜运秋:《公益诉讼理念研究》,北京:中国检察出版社,2002年版,第268页。
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628 陈锐:《法律推理论》,济南:山东人民出版社,2006年版,第24-26页。
629 叶明:《经济法实质化研究》,北京:法律出版社,2005年版,第85-94页。
630 陈金钊:“法律论证的理论探寻”,《东岳论丛》,2005年第1期,第86页。
631[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第92-93页。
632[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第85页。
633[美]德沃金:《原则问题》,张国清译,南京:江苏人民出版社,2005年版,第11页。
634 郑戈:“法律解释的社会构造”,梁治平主编:《法律解释问题》,北京:法律出版社,1998年版,第86页。
635 冯俊等著:《后现代哲学讲演录》,北京:商务印书馆,2003年版,第350页。
636[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第89页。
637 郑戈:“法律解释的社会构造”,梁治平主编:《法律解释问题》,北京:法律出版社,1998年版,第82页。
638 郑戈:“法律解释的社会构造”,梁治平主编:《法律解释问题》,北京:法律出版社,1998年版,第82页。
639 1996年4月24日,何山在北京乐万达商行购买了两幅标明为徐悲鸿先生所作的作品,一张独马,一张群马,价格分别为700元和2200元。在商行开具的发票中,分别写有“卅三年暮春悲鸿独马”及“悲鸿群马”等字样。何山认为这两幅画作不是徐悲鸿的真迹,遂于5月13日以“怀疑有假,特诉请保护”为由,诉至北京市西城区人民法院。8月2日,西城区人民法院做出判决,认定被告出售国画时有欺诈行为,判决被告退还原告购画款2900元,增加赔偿原告购画价款的一倍赔偿金2900元。这是全国首例疑假买假走上法庭并获得双倍赔偿的案例。何山是全国人大法工委民法室巡视员、《消费者权益保护法》的起草人之一、《消费者权益保护法》第49条“双倍赔偿”的积极倡导者。
640 苏力:“解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问”,梁治平主编:《法律解释问题》,北京:法律出版社,1998年版,第39页。
641 巴尔金认为:“法治”的真正意义,并非像传统法学理论宣传的那样,是以立法者意志或以文字固定含义作为基础的,相反,经解构揭示的虚幻的“立法者意志”以及所谓的文字固定含义的“霸权”(尤其是在法律解释过程中),必须让位于在特定历史社会语境中的多数人民对法律文字的不断理解,刘星:《民主的一个叙事立场》,北京:法律出版社,2001年版,第172页。
642 刘星:《有产阶级的法律》,北京:北京大学出版社,2007年版,第120页。
643 蒋惠岭:“目的解释法的理论及适用”(上),《法律适用》,2002年第5期,第72页。
644 苏力:“《秋菊打官司》案、邱氏鼠药案和言论自由”,《法学研究》,1996年第3期,第69-70页。
645 顾培东教授是在2001年8月中旬北京召开的“中国司法改革的回顾与前瞻”学术研讨会上提出的上述三个原则,参见刘作翔:《法理学视野中的司法问题》,上海:上海人民出版社,2003年版,第181页,注1。另外,2004年9月,顾培东教授在给西南政法大学经济法博士生开的经济法理论课上,还详细讲解了上述三个原则,并对成都机场因农民烧秸杆与航空公司的飞行权发生冲突的案例进行了分析。
646[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第583页。
647[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第188页。
648[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第197、198页。
649 陈锐:《法律推理论》,济南:山东人民出版社,2006年版,第99页。
650 胡平仁:“法律政策学的研究路向”,《当代法学》,2001年第5期,第2页。对此的详细分析可参见[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,北京:中国大百科全书出版社,1998年版,第116-119页。
651 参见[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第167-168页。
652 参见候猛:“最高人民法院如何规制经济——外部协调成本的考察”,《法学论坛》,2004年第6期,第63-65页。
653 季卫东:《法治秩序的建构》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第109页。
654 舒国滢:“走出‘明希豪森困境”'(代译序),[德]罗伯特·阿列克西著:《法律论证理论》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2002年版。
655 季卫东:《法治秩序的建构》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第109页。
656 因为“阿列克西的法律论证理论至少是在法学领域试图走出‘明希豪森困境'所迈出的坚实的一步。它在普遍实践论辩的框架内考察法律论辩,并且对法律决定的证立结构和论证形式给予了详细的描述,揭示出证立过程的不同层面和具体的步骤,把规范的研究和描述性的研究纳入法律论证之中,所有这些都是值得肯定和赞赏的。”参见舒国滢:“走出‘明希豪森困境'”(代译序),[德]罗伯特·阿列克西著:《法律论证理论》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2002年版。
657[德]罗伯特·阿列克西著:《法律论证理论》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2002年版,第274页。
658 参见舒国滢:“罗伯特·阿列克西法律论证理论评述”,戚渊等著:《法律论证与法律方法》,济南:山东出版社,2005年版,第51-52页。
659[德]罗伯特·阿列克西著:《法律论证理论》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2002年版,第285-286页。
660[德]罗伯特·阿列克西著:《法律论证理论》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2002年版,第286-287页。
661 季卫东教授就认为有两个法律论证的理论最接近现代司法的实际,结构也最为精致,在考虑涉及法律解释的制度改革方案时,可以作为重要的理论参考,其中一个就是阿列克西的理论。参见季卫东:《法治秩序的建构》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,112页。
665 刘星:《有产阶级的法律》,北京:北京大学出版社,2007年版,第1-2页。
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80、王先林:“试论诚实信用原则与反不正当竞争法”,《政法论坛》,1996年第1期。
2 需要说明的是:在经济法学界,学者们对社会利益有不同的表述方式,包括社会公共利益、社会整体利益、社会总体利益和社会公共经济利益等等,其内涵大致相同。为尊重各位学者的表达方式,本文在研究中没有严格区分上述概念,所以在引用有关学者的观点时,可能会用到上述不同的方式来指称社会利益。
3 刘水林:《经济法基本范畴的整体主义解释》,厦门:厦门大学出版社,2006年版。第147页。
4 张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版,第347页。
5 孙立平:《博弈:断裂社会的利益冲突与和谐》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第4、13页。
6 参见本文第二章的“一、当下研究的梳理”。
7 程信和:“硬法、软法与经济法”,《甘肃社会科学》,2007年第4期,第220页。
8 卢代富、肖顺武:“论和谐社会利益均衡的法律控制”,提交“政府责任与社会财富公平分配法律问题国际研讨会”的论文,重庆:西南政法大学,2006年10月20日至21日,第4-7页。
9 岳彩申、袁林:“经济法利益分配功能之解释”,《社会科学研究》,2002年第3期,第85页。
10 肖海军:“论宏观调控法的利益调控位序与层级递进结构”,王全兴主编:《经济法前沿问题研究》,北京:中国检察出版社,2004年版,第228-230页。
11 谢晖:《法律的意义——诠释学视野中的法哲学》。北京:商务印书馆,2003年版,第1页。
14 《郭沫若全集》(考古编第一卷),北京:科学出版社,1982年版,第88页。
15 谭培文:《马克思主义的利益理论》,北京:人民出版社,2002年版,第113页。
16 卢斌:“当代中国社会各利益群体分析”,武汉大学博士论文,2004年10月,第11-12页。
17 李镜池:《周易通义》,北京:中华书局,1981年版,第83页;卢斌:“当代中国社会各利益群体分析”,武汉大学博士论文,2004年10月,第11-12页。
18 以下参见张江和:《论利益与政治》,北京:北京大学出版社,2002年版,第1页。
19 张江和:《论利益与政治》,北京:北京大学出版社,2002年版,第1-2页。
20 《新帕尔格雷夫经济学大辞典》,北京:经济科学出版社,1992年版,第951-956页;彭劲松:“社会主义初级阶段市场经济条件下的利益关系研究”,中共中央党校博士论文,2000年5月,第14-15页。
21 周才珠等译注:《墨子全译》,贵阳:贵州人民出版社,1995年版,第129页。
22 韩非子校注组:《韩非子校注》.南京:江苏人民出版社,1982年版,第622页。
23 参见彭劲松:“社会主义初级阶段市场经济条件下的利益关系研究”,中共中央党校博士论文,2000年5月,第15页。
24 彭劲松:“社会主义初级阶段市场经济条件下的利益关系研究”,中共中央党校博士论文,2000年5月,第15页。
25[英]罗素:《西方哲学史》(上册),何兆武等译,北京:商务印书馆,1982年版,第309页。
26 杨思斌:《功利主义法学》,北京:法律出版社,2006年版,第3-4页。
27 王伟光:《利益论》,北京:人民出版社,2001年版,第9页。
28 张江和:《论利益与政治》,北京:北京大学出版社,2002年版,第45页。
29 王伟光:《利益论》,北京:人民出版社。2001年版,第12页。
30 《马克思恩格斯全集》,第1卷,北京:人民出版社,1956年版,第82页。
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35 《马克思恩格斯全集》,第3卷,北京:人民出版社,1995年版,第213页。
36 参见谭培文:《马克思主义的利益理论》,北京:人民出版社,2002年版,第26-27页。
37 谭培文:《马克思主义的利益理论》,北京;人民出版社,2002年版,第98页。
38 谭培文:《马克思主义的利益理论》,北京:人民出版社,2002年版,第26页。
39[法]皮埃尔.布迪厄、[美]华康德:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,北京:中央编译出版社,2004年版,第1-2页;[奥]维特根斯坦:《游戏规则》,唐少杰等译,西安:陕西师范大学出版社,2003年版,第172页。
40 赖辉亮、金太军著:《波普传》,太原:河北人民出版社出社,1998年版,第85页。
41[英]维特根斯坦:《哲学研究》,陈嘉映译,上海:上海世纪出版集团、上海人民出版社,2005年版,第37页。
42 刘放桐等编:《西方现代哲学》下册(修订本),北京:人民出版社,1986年版,第592页。
43 陆扬:《后现代性的文本阐释:福柯与德里达》,上海:上海三联书店,2000年版,第26页。
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45 何林:“日常生活世界的意义结构——许茨《社会实在问题》研究”,黑龙江大学博士论文,2005年6月,第7页。
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47[德]胡塞尔:《生活世界现象学》,倪梁康、张延国译,上海:上海译文出版,2005年版,第244页。
48 参见贺来:《现实生活世界》,长春,吉林教育出版社,1998年版,第132页。
49 何林:“日常生活世界的意义结构——许茨《社会实在问题》研究”,黑龙江大学博士论文,2005年6月,第12页。
50[法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,北京:中央编译出版社,2004年版,第159页。
51 倪梁康:《现象学及其效应——胡塞尔与当代德国哲学》,北京:生活.读书.新知三联书店,1994年版,第131页。
52[德]哈贝马斯:《后形而上学思想》,曹卫东、富德根译,南京:译林出版社,2001年版,第77页。
53 张汝伦:《德国哲学十论》,上海:复旦大学出版社,2004年版,第145-146页。
54 张汝伦:《现代西方哲学十五讲》,北京:北京大学出版社,2003年版,第160页。
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58 谭培文:《马克思主义的利益理论》。北京:人民出版社,2002年版,第26页。
59 何谓无言之知,奥古斯丁对时间的回答可以帮助我们理解,“时间是什么?如果无人问我则我知道,如果我欲对发问者说明则我不知道”。
60[德]黑格尔:《法哲学原理》,贺麟、张企泰译,北京:商务印书馆,1996年版,第46页。
61 林方主编:《人的潜能和价值》,北京:华夏出版社,1987年版,第162-172页。
62 王伟光:《利益论》,北京:人民出版社,2001年版,第70页。
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70 《马克思恩格斯全集》,第25卷,北京:人民出版社,1974年版,第894页。
71 於兴中:《法治与文明秩序》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第117页;David Kairys,"introduction"in The Politics of Law,ed.David Kairys,New York;pantheon Books,1982,pp.5-6.
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82 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京:法律出版社,2006年版,第108页。
83[爱尔兰]J·M·凯利著:《西方法律思想简史》,王笑红译,北京:法律出版社,2005年版,第318页。
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88 马汉宝:“庞德社会利益说之理论的基础”,翟志勇主编:《罗斯科·庞德:法律与社会》,桂林:广西师范大学出版社,2004版,第279页。
89 Cf.R.Pound,A survey of Social Interest,Harvard Law Review 57,1943,pp.1-39.
90 吴徒周:“从概念法学到利益法学——以耶林(R.V.Jhering)对海克(Ph.Heck)之影响为线索开展”,台湾大学法律研究所博士论文,2003年7月,第139页。需要说明的是,我国法学界通常将Ph.Heck译为赫克,本文采用这种通常译法。
91 Karl Larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft,5.Auflage,Berlin:Springer-Verlag,1983,p.51.
92 梁上上:“利益的层次结构与利益衡量的展开”,《法学研究》,2002年第1期,第53页。
93[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第285页。
94 杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第235页。
95 梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第322页。
96 张明楷:《法益初论》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第158-196页。
97 陈兴良:“社会危害性理论——一个反思性检讨”,张文显主编:《中国刑法学精粹》(2001年卷),北京:机械工业出版社,2002年版。
98 段匡:《日本的民法解释学》,上海:复旦大学出版社,2005年版,第253页。
99 梁上上:“利益衡量的层次结构与利益衡量的展开”,《法学研究》,2002年第1期,第54页。
100 梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第315-337页。
101 梁上上:“利益衡量的界碑”,《政法论坛》,2006年第5期,第73-79页。
102 宋功德:《行政法的均衡之约》,北京:北京大学出版社,2004年版,第33页。
103 罗豪才、甘雯:“行政法的‘平衡'及‘平衡论'范畴”,《中国法学》,1996年第4期,第52页。
104 李昌麒:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,成都:四川人民出版社,1995年版,第226页。
105 杨紫煊主编:《经济法》,北京:北京大学出版社、高等教育出版社,1999年版,第168页。
106 潘静成、刘文华主编:《经济法》,北京:中国人民大学出版社,1999年版,第55页。
107 王保树、邱本:“经济法与社会公共性论纲”,法苑精萃编辑委员会编:《中国经济法学精萃》(2002年卷),北京:机械工业出版社,2002年版,第99页。
108 漆多俊主编:《经济法学》,武汉:武汉大学出版社,1998年版,第74页。
109 徐孟洲:“论中国经济法的客观基础和人文理念”,《法学杂志》,2004年第3期,第36页。
110 李昌麒、陈治:“经济法的社会利益考辨”,《现代法学》,2005年第5期,第18-19页。
111 潘静成、刘文华主编:《经济法》,北京:中国人民大学出版社,1999年版,第55页。
112 徐杰:“论经济法的立法宗旨”,《法制日报》,2001年7月29日,第3版。
113 史际春主编:《经济法》,北京:中国人民大学出版社,2005年版,第90页。
114 徐孟洲、徐阳光:“论公法私法融合与公私融合法——兼论《十一五规划纲要》中的公法私法融合现象”,《法学杂志》,2007年第1期,第52页。
115 徐孟洲:“论中国经济法制与和谐社会之构建”,《法学杂志》,2005年第6期,第45页。
116 刘水林:《经济法基本范畴的整体主义解释》,厦门:厦门大学出版社,2006年版,第153页。
117 薛克鹏:“论经济法的社会本位理念及其实现”,《现代法学》,2006年第6期,第95-96页。
118 张守文:“论经济法学的特异性范畴”,《北京大学学报》(哲社版),2006年第3期,第106页。
119 张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版,第130页、304页。
120 单飞跃:《经济法理念与范畴的解析》,北京:中国检察出版社,2002年版,第128页。
121 周林彬:《WTO规则与中国经济法理论创新》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第129-130页。
122 李佳勋:“经济法法益的法理探讨”,《河南政法管理干部学院学报》,2006年第4期,第187页。
123 笔者曾撰文质疑过经济法的社会本位,请见甘强:“质疑经济法社会本位”,《重庆广播电视大学学报》,2002年第4期。文章发表后有不少学者进行了批判,例如,邓峰:“经济法学漫谈:正义、效率与社会本位”,史际春、邓峰主编:《经济法学评论》,北京:中国法制出版社,2004年版,第52页;曹平等:《中国经济法基础理论新探索》,北京;中国法制出版社,2005年版,第344-345页。
124 之所以选择这两个标准,是因为社会本位论和利益均衡论都是建立在对这两个因素的选择之上的。
125 李昌麒、陈治:“经济法的社会利益考辨”,《现代法学》,2005年第5期,第18-19页。
126 曹平等:《中国经济法基础理论新探索》,北京:中国法制出版社,2005年版,第354-355页。
127 曹平等:《中国经济法基础理论新探索》,北京:中国法制出版社,2005年版.第354-355页。
128 张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版,第302页。
129 王克稳:“行政法学视野中的‘经济法'”,《中国法学》,1999年第4期,第69页。
130 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2001年版,第43-45页。
131 董保华等著:《社会法原论》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第127-130页。
132 欧阳谿:《法学通论》,上海:上海会文堂编译社,1933年版,第241页。
133 李东方:“现代经济法的历史前提及社会公共利益的本位性”,李昌麒主编:《中国经济法治的反思与前瞻》,北京:法律出版社,2001年版,第299页。
134 李锡鹤:“论民法本位”,《华东政法学院学报》,2000年第2期,第41页。
135 张文显:《法哲学范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第352页。
136 公丕样:《法制现代化的理论逻辑》,北京:法律出版社,1999年版,第241页。
137[美]庞德:《法理学》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第440页。
138[美]庞德:《法理学》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第438-469页。
139 张知本:《法律社会学》,上海:上海法学编译社,1933年版,第85页。
140 公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,北京:法律出版社,1999年版,第241页。
141[美]庞德:《法理学》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第530-538页。
142 文正邦:“法哲学的历史沿革和发展”,《外国法学研究》,1997年第1期,第9页。
143 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京:法律出版社,2006年版,第92页。
144 胡水君:《法律的政治分析》,北京:北京大学出版社,2005年版,第201页。
145 郑保华:“法律社会化论”,何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精粹 基础理论篇》(第一卷),北京:法律出版社,2003年版,第135页。
146[英]阿伦·布洛克:《西方人文主义传统》,董乐山译,北京:生活·读书·新知三联书店。1998年版,第131页。
147 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京:北京大学出版社,1992年版,第308页。
148 郑保华:“法律社会化论”,何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精粹基础理论篇》(第一卷),北京:法律出版社,2003年版,第135-137页。
149 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第43-45页。张文显教授甚至认为社会本位问题突出的反映在民法法域,但也包括经济法和社会法。参见张文显:《法哲学范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第352-353页。
150[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,北京:中国政法大学出版社,1990年版,第228-229页;温冠英:“经济法的本位思想新论”,《江西社会科学》,2002年第2期,第198页。
151 李昌麒、甘强:“经济法与社会法关系的再认识”,《法学家》,2005年第6期,第128-129页。
152 例如有学者就对经济法现代性进行了全面深入的研究,参见黄茂钦:《经济法现代性研究》,北京:法律出版社,2006年版。
153 例如肓,薛克朋:《经济法的定义》,北京:中国法制出版社,2003年版,第192-193页;李国海:“论现代经济法产生的法哲学基础”,《法商研究》,1997年第6期。许光耀、王巍:“论经济法是社会本位之法——文献综述与评说”,《宁夏大学学报》(人文社会科学版),2003年第5期。
154 Roscoe Pound,Jurisprudence,West Publishing,1959,Vol.3,p16.中文参考了邓正来和张文显两位教授的翻译。这种界定方式,往往被人误解为需要只是一种心理上的现象,因而过于主观。但其实庞德所谓的需要,乃是某特定社会于某特定时期,众人实际的需要,其分析的路径是社会学的方式而非心理学家采取的途径。参见马汉宝:“庞德社会利益说之理论的基础”,翟志勇主编:《罗斯科·庞德:法律与社会》,桂林:广西师范大学出版社,2004年版,第276页。
155 Roscoe Pound,Jurisprudence,St.Paul,Minn,1959,vol.Ⅲ,pp.23-24;邓正来:“社会学法理学中的‘社会'神——庞德法律理论的研究和批判”,翟志勇主编:《罗斯科·庞德:法律与社会》,桂林:广西师范大学出版社,2004年版。
156 马汉宝:“庞德社会利益说之理论的基础”,翟志勇主编:《罗斯科·庞德:法律与社会》,桂林:广西师范大学出版社,2004年版,第236页。
157 Julius Stone,The Province and Function of Law,Harvard University Press,1950,p.491.
158[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第40-41页。
159 孙笑侠:《法的现象与观念》,北京:群众出版社,1995年版,第68-69页。
160 具体请参见宪法第10条第3款、第51条;民法通则第7、55、150条;外资企业法第4条第2款、第5条;中外合作经营法第3条第2款;行政诉讼法第44条;中外合资经营企业法第2条第3款;香港特别行政区基本法第48条;民事诉讼法第217条第3款、第260条第2款、第262条第2款、第268条;澳门特别行政区基本法第50条;教育法第8条、第67条第2款;行政处罚法第1、62条;刑法第20、21条;合同法第7、52、127条。需要说明的是,在这些法律中有的是采用“公共利益”的概念,例如刑法、行政处罚法、香港特别行政区基本法以及澳门特别行政区基本法,有的是采用“社会的利益”概念,例如宪法第51条,但在内涵上与社会公共利益相同。
161 李昌麒:《寻求经济法真谛之路》,北京:法律出版社,2003年版,第137-138页。
162 史际春主编:《经济法》,北京:中国人民大学出版社,2005年版,第40页。
163 张守文:“经济法学的基本假设”,《现代法学》,2001年第6期,第52页。
164 王为农:《经济法学研究》,北京:中国方正出版社,2005年版,第37页。
165 王晓晔:“多元化目的—欧共体竞争法目的和任务评述”,《国际贸易》,2001年第9期,第49-50页。
166 谢晓尧:《竞争秩序的道德解读》,北京:法律出版社,2005年版,第67页。
167[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第400页。
168[美]朱利斯·斯通:“罗斯科·庞德的黄金时代”,张纪泰译,载翟志勇主编:《罗斯科·庞德:法律与社会》,桂林:广西师范大学出版社,2004年版,第67页。
169[美]朱利斯·斯通:“罗斯科·庞德的黄金时代”,张纪泰译,翟志勇主编:《罗斯科·庞德:法律与社会》,桂林:广西师范大学出版社,2004年版,第70页。
170 Pound,A Survey of Social Interests,57 Harvard Law Review(1943),p441.
171[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第148页。
172[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第55页。
173 虽然依据庞德的观点,个人利益、社会利益以及国家利益都是可以相互转换的,但这只是提醒我们不要做绝对的划分。从研究范式的意义上讲,社会本位论学者提出的个人、社会和国家利益的三元利益结构仍然有重要的理论意义,我们也只有借助这个三元分析框架展开讨论才会有说服力。
174 《马克思恩格斯选集》,第1卷,北京:人民出版社,1972年版,第24页。
175 《马克思恩格斯选集》,第42卷,北京:人民出版社,1972年版,第122页。
176 《马克思恩格斯全集》,第3卷,北京:人民出版社,1972年版,第70页。
177[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1998年版,第1-2页。
178 《马克思恩格斯选集》,第42卷,北京:人民出版社。1972年版,第123页。
179 赖达清、唐敏:“经济法——以社会利益为本位的法”,李昌麒主编:《中国经济法治的反思与前瞻》,北京:法律出版社,2001年版,第114页。
180 《马克思恩格斯全集》,第20卷,北京:人民出版社,1972年版,第195页。
181 俞可平:《权利政治与公益政治》,北京:社会科学文献出版社,2003年版,第155页。
182 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京:北京大学出版社,1992年版,第293页。
183 公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,北京:法律出版社,1999年版,第244页。
184 李昌麒、陈治:“经济法的社会利益考辨”,《现代法学》,2005年第5期,第19页。
185 王保树:“论经济法的法益目标”,《清华大学学报》(哲社版),2001年第5期,第61页。
186 曹平等:《中国经济法基础理论新探索》,北京:中国法制出版社,2005年版,第355页。
187 李佳勋:“经济法法益的法理探讨”,《河南政法管理干部学院学报》,2006年第4期,第186页。
188 沈宗灵主编:《法理学》,北京:高等教育出版社,1994年版,第46页。关于这三者的关系在本文第四章的“一、价值基准的理论分析”中有详细的分析。
189 “法学利益理论”的发展方向是从“起源的理论”到“生产的理论”,再到“方法的理论”,详见本文第一章的“三、学术谱系:关于利益与法所形成的‘法学利益理论'”。
190 《马克思恩格斯全集》,第6卷,北京:人民出版社,1980年版,第292页。
191[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第36页。
193 周旺生:“论法律利益”,《法律科学》,2002年第4期,第25页。
194 吴文嫔:“论民法法益”,《国家检察官学院学报》,2004年第1期,第12页。
195 单飞跃:《经济法理念与范畴的解析》,北京:中国检察出版社,2002年版,第15页。
196 周林彬:《WTO规则与中国经济法理论创新》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第127页。
197 郑少华:“社会经济法散论”,《法商研究》,2001年第4期,第76页。
198 程宝山:“经济法理论的新思考”,《郑州大学学报》(社会科学版),2000年第5期,第53页。
199 李昌麒、陈治:“经济法的社会利益考辨”,《现代法学》,2005年第5期,第20页。
200 陈志龙:《法益与刑事立法》,台湾:台湾大学丛书编辑委员会,1992年版,第136页。
201 付子堂:《法律功能论》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第95-98页。
202 参见[美]庞德:《法理学》(第三卷),廖德宇译,北京:法律出版社,2007年版,第181、182页。
203 阎学通:《中国国家利益分析》,天津:天津人民出版社,1997年版,第4页。
204 刘水林:《经济法基本范畴的整体主义解释》,厦门:厦门大学出版社,2006年版,第148-165页。
205 蒋悟真、李晟:“社会整体利益的法律维度——经济法基石范畴解读”,《法律科学》,2005年第1期,第156-159页。
206[法坡埃尔·布迪厄、[美]华康德:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,北京:中央编译出版社,2004年版,第16页。
207[法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,北京:中央编译出版社,2004年版,第16页。
208 费孝通:《学术之述与反思》,北京:生活·读书·新知三联书店,1996年版,第224页。
209[美]庞德:《法理学》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第549页。
210[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第69-70页。
211 我国的陈庆云教授也表达了类似的观点,他指出:“不少学者认为,所有人需求的,至少大多数人需求的利益才应当称为公共利益。其实不然。需求者的数目只是衡量公共利益的标准之一。为所有人或大多数人需要和认可的利益,无疑是具有社会分享性的公共利益。然而,那些为少部分人需要,但对所有人都有影响的利益,它通过合法程序实现,往往使得相当一部分人被动接受的利益,也具有社会分享性。参见陈庆云:“论‘利益政策学'研究中的几个基本概念”,《公共政策与政府治理》(第二辑),上海:上海人民出版社,2006年版,第14-15页。
212 洪远朋等著:《经济利益关系通论——社会主义市场经济的利益关系研究》,上海:复旦大学出版社,1999年版,第2页。
213 李昌麒、应飞虎:“论需要干预的分配关系——基于公平最佳保障的思考”,《法商研究》,2002年第3期,第3-7页。
214 上述各种关于权利学说的归纳参见张文显:《法哲学范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第300-309页。
215 范进学:“权利概念论”,《中国法学》,2003年第2期,第15页。
216 张汝伦:《现代西方哲学十五讲》,北京:北京大学出版社,2003年版,第160页。
217 J.Austin,The Province of Jurisprudence Detemined,Weidenfeld & Nicholson,London,1954,p.140.
218 张文显:《法哲学范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第303页。
219[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第40-41页。
220 周旺生:“论法律利益”,《法律科学》,2002年第4期,第25页。
221 张文显:《法哲学范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第307页。
222[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第48页。
223 张明楷:《法益初论》,北京:中国政法大学出版社,2003年修订版,第167页。
224 龙卫球:《民法总论》,北京:中国法制出版社,2002年版,第121页。
225 这种表述方式也切合了当下法律的规范表达,例如,《反不正竞争法》第20条第2款规定:“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。”
226 应飞虎:“需要干预经济关系论——一种经济法的认知模式”,《中国法学》,2001年第2期,第133-134页。
227 此种分类方式受到张恒山教授的启发,参见张恒山:《法理要论》,北京:北京大学出版社,2006年版,第347-350页。
228[英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺主编:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来主译,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第356页。
229 张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社 2004年版,第319页;单飞跃等:“社会分配的公平考察——经济法的理念与制度分析”,王全兴主编:《经济法前沿问题研究》,北京:中国检察出版社,2004年版,第139页。
238 例如,第7条规定,商业银行依法向借款人收回到期贷款的本金和利息,受法律保护。第29条规定,商业银行办理个人储蓄存款业务,应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息的原则。对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外。第30条规定,对单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询,但法律、行政法规另有规定的除外;有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划,但法律另有规定的除外。第32条规定:商业银行应当交存存款准备金,留足备付金。这是对存款人利益进行间接的保护。第33条规定:商业银行应当保证存款本金和利息的支付,不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。第71条规定:商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后,应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。这是对个人存款人财产的特别保护。
239 韩赤风:“反不正当竞争法的完善与知识产权保护”,《知识产权》,2003年第6期,第21页。
240 郑成思:“反不正当竞争——知识产权的附加保护”,《知识产权》,2003年第5期,第4页。
241 在该法中,主要通过政策扶持的方式,专设第四章“技术创新”来保护科技创新利益。例如第29条就规定,技术创新项目可以享受贷款贴息政策,第30条规定:“政府有关部门应当在规划、用地、财政等方面提供政策支持,推进建立各类技术服务机构,建立生产力促进中心和科技企业孵化基地,为中小企业提供技术信息、技术咨询和技术转让服务,为中小企业产品研制、技术开发提供服务,促进科技成果转化,实现企业技术、产品升级。”第31条规定,国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流,促进科技成果产业化,积极发展科技型中小企业。
242 张斌:“现代立法中的利益衡量——以个体主义方法论为研究视角”,吉林大学博士论文,2005年6月,第73页。
243 《反垄断法》第1条规定,维护社会公共利益。《广告法》第7条规定,广告不得损害社会公共利益。《招投标法》在第1条立法目的中明确维护社会公共利益;在第32条中规定,投标人不得与招标人串通投标,损害社会公共利益。《商业银行法》第8条规定,商业银行开展业务,不得损害社会公共利益。《银行业监督管理法》第39条规定,银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形,不予撤销将损害公众利益的,国务院银行业监督管理机构有权予以撤销。《政府采购法》在第1条的“立法目的”里规定了维护社会公共利益。第25条规定,政府采购当事人不得相互串通损害社会公共利益;第50条规定,政府采购合同继续履行将损害社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。上述规定采用的保护社会利益的方式,既有消极的保护,也就是不得侵害社会利益,使社会利益的原有状态不改变;同时也有积极的保护,即将维护社会利益设为法律目的,积极的促进社会利益的增进。消极保护在私法中比较常见,而积极保护在公法中比较普遍,因此这种特征也反映了经济法公私兼容的特性。
244 孙笑侠:“论法律与社会利益”,《中国法学》,1995年第4期,第54页。
245 孙笑侠:“论法律与社会利益”,《中国法学》,1995年第4期,第54页。
246 孙笑侠:《法的现象与观念》,济南:山东人民出版社,2003年版,第95页。
247 《反不正当竞争法》第2条规定,经营者应当遵循诚实信用的原则。《消费者权益保护法》第4条规定,经营者与消费者进行交易,应当遵循诚实信用的原则。《广告法》第5条规定,广告主、广告经营者、广告发布和从事广告活动,应当遵守诚实信用的原则。《招投标法》第5条规定,招标投标活动应当遵循诚实信用的原则。《商业银行法》第5条规定:商业银行与客户的业务往来,应当遵循诚实信用的原则。《政府采购法》第3条规定,政府采购应当遵循诚实信用原则。
248 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第41页。
249 王先林:“试论诚实信用原则与反不正当竞争法”,《政法论坛》,1996年第1期,第42页。
250 张守文:“宏观调控权的法律解析”,法苑精粹编辑委员会编:《中国经济法学精粹》(2002年卷),北京:机械工业出版社,2002年版。第195页。
251 王先林:“试论诚实信用原则与反不正当竞争法”,《政法论坛》,1996年第1期,第43页。
252 顾建光编著:《公共政策分析引论》,武汉:武汉出版社、北京:科学出版社,2002年版,第5页。
257 张守文:《经济法理论的重构》,北京z人民出版社,2004年版,第310-311页。
258 李昌麒:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,成都:四川人民出版社,1995年版,第226页。
259 种明钊主编:《竞争法》,北京:法律出版社,2004年版,第5页。
260 对于何为经营者,学界有所谓主体资格说和主体行为说两种观点,前者认为只有具备“从事商品经营或者营利性服务”的权利能力和行为能力即主体资格的人,才是经营者:后者认为只要实施的行为属于经营行为,行为人就是经营者,笔者赞同后一种观点。
261 张守文主编:《经济法学》,北京:北京大学出版社,2005年版,第205-207页。
262[美]戈尔丁:《法律哲学》,齐海斌译,北京:生活·读书·新知三联书店,1982年版,第133页。
263 一般认为经济法的价值论研究可以分为三个部分,即经济法价值、经济法宗旨和经济法的基本原则,参见肖江平:《中国经济法学史研究》,北京:人民法院出版社,2002年版,第234页。
264 杜齐才:《价值与价值观念》,广州:广东人民出版社,1987年版,第13页。
265 何中华:“论作为哲学概念的价值”,《哲学研究》,1993年第9期,第34页。
266 王海明:《新伦理学》,北京:商务印书馆,2001年版,第29-30页。
267[美]斯蒂格利茨:《经济学》(上),姚开建等译,北京:中国人民大学出版社,1997年版,第80页。
268 各种哲学观点参考杨震:《法价值哲学导论》,北京:中国社会科学出版社,2004年版,第2-5页。
269 卓泽渊:《法的价值论》,北京:法律出版社,1999年版,第2页。
270 李德顺:《价值论》,北京:中国人民大学出版社,1987年版,第13页。
271 谢望原:《刑法价值论》,北京:中国检察出版社,1999年版,第7页。
272 《马克思恩格斯全集》,第19卷,北京:人民出版社,1963年版,第406页。
273 《马克思恩格斯全集》,第26卷,北京:人民出版社,1974年版,第139页。
274 作用论认为法价值是法对人的意义、作用或效用;关系论认为法价值是一定主体的需要和法的属性、功能之间相互作用的关系;意义论认为法价值是法对主体需求予以满足与否的的积极意义和消极意义;评价论认为法价值是主体对法这一客体的认同或评价。参见杨震:《法价值哲学导论》,北京:中国社会科学出版社,2004年版,第7页。
275 谢鹏程:《基本法律价值》,济南:山东人民出版社,2000年版,第3页。
276 沈宗灵主编:《法理学》,北京:高等教育出版社,1994年版,第46页。
277 详细论述请见本文第二章的“二、主流观点可能存在的问题”。
278 卓泽渊:《法的价值总论》,北京:法律出版社,2001年版,第147页。
279 谢鹏程:《基本法律价值》,济南:山东人民出版社,2000年版,第27-29页。虽然洪逊欣和谢鹏程两位学者没有直接使用价值基准的概念,但两位学者的描述都包含了价值基准的含义。
280 卓泽渊:《法的价值总论》,北京:法律出版社,2001年版,第122-123页。
281 张文显:《法哲学范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第194页。
282 谢鹏程:《基本法律价值》,济南:山东人民出版社,2000年版,第44页。
283 休谟在《人性论》中提出了著名的事实和价值二元论,即人们不能从“是”与“不是”的事实真假关系推导出“应该”与“不应该”的道德关系,推导不出道德判断,这一理论被称为“休谟铡刀”。
284 具体分析请参见顾忠华:《韦伯学说》,桂林:广西师范大学出版社,2004年版,第149页。
285[法]孔德:《论实证精神》,黄建华译,北京:商务印书馆,1996年版,第41页。
286 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京:北京大学出版社,1992年版,第41页。
287[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第55页。
288[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第400页。
289 需要说明的是有许多关于经济法价值的研究并没有对价值目标、价值内容和价值标准作出区分,因此本文在梳理当下经济法价值基准时主要依据各位学者对价值的整体性描述而展开,当然其所描述的价值一定要蕴涵标准的意味。此外,由于几乎没有人对经济法对利益调整的价值基准进行特别论述,所以本文的整理针对的是经济法的价值基准。有鉴于法律的重要功能就在于对各种利益进行协调平衡,因而经济法的价值基准在某种意义上与经济法对利益调整的价值基准是高度重合的.所以探讨经济法的价值基准对本文的研究当然具有重要的参考价值。
290 详细论述请见本文第二章的“一、当下研究的梳理”。
291 鲁篱:“经济法价值初论”,《现代法学》,1994年第4期,第62页。
292 厉以宁:《经济学的伦理问题》,北京:生活·读书·新知三联书店,1995年版,第4页。
293 李卓:“利益语境下经济法的价值分析”,《当代法学》,2006年第3期,第121页。
294 顾培东:“效益:当代法律的基本价值目标——兼评西方法律的经济分析”,顾培东著:《从经济改革到司法改革》,北京:法律出版社,2003年版,第208-209页。
295 李昌麒主编:《经济法学》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第60页。
296 欧阳明程:“整体效益:市场经济条件下经济法的主导价值取向”,《法商研究》,1997年第1期,第33页。
297 漆多俊:《经济法基础理论》,武汉:武汉大学出版社,2003年版,第157页。
298 李中圣:“经济法:政府管理经济的法律”,《吉林大学社会科学学报》,1994年第1期,第41页。
299 单飞跃:《经济法理念与范畴的解析》,北京:中国检察出版社,2002年版,第4页。
300 有学者在对中国经济法学术史研究之后得出结论:“强调经济法的经济自由价值的观点并不鲜见,但没有发现有观点认为该价值应成为经济法主导性价值”。参见肖江平:《中国经济法学史研究》,北京:人民法院出版社,2002年版,第222页。笔者认为造成这一现象的根源在于对古典自由主义经济学家对“干预”反对的误解,详细分析请见甘强:“经济法与社会法的法理念辨析”,《理论与改革》,2005年第3期,第132页。
301 吴越:《经济宪法学导论——转型中国经济权利与权力之博弈》,北京:法律出版社,2007年版,第183页。
302 李昌麒等:“需要干预说与中国经济法”,《社会科学家》,2007年第2期,第5页。
303 消极自由和积极自由是柏林对自由做出的经典的划分,所谓消极自由就是不受被人阻止的做出选择的自由,而积极自由的根本意义则在于自我引导及自我主宰,作自己的主人。参见[英]以赛亚·伯林:《自由论》,胡传胜译,南京:译林出版社,2003年版,第189、200页。在经济领域,消极自由主要是指不受他人的干预和限制,而积极自由则主要是指“去做某些事情或索取某些事物的自由”。参见[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,韩朝华译,北京:商务印书馆,2002年版,第91页。
304[日]金泽良雄:《经济法概论》,满达人译,北京:法制出版社,2005年版,第181页。
305 王保树、邱本:“经济法与社会公共性论纲”,《法律科学》,2000年第3期,第69页。
306 漆多俊:《经济法基础理论》,武汉:武汉大学出版社,2003年版,第157页。
307 李金泽、丁作提、“经济法定位理念的批判与超越”,《法商研究》,1996年第5期,第69-70页。
308[日]金泽良雄:《经济法概论》,满达人译,北京:法制出版社,2005年版,第180页。
309 王保树:“论反垄断法对行政垄断的规制”,《中国社会科学院研究生院学报》,1998年第5期,第59页。
310 李昌麒、鲁篱:“中国经济法现代化若干思考”,《法学研究》,1999年第3期,第95页。
311 肖江平:《中国经济法学史研究》,北京:人民法院出版社,2002年版,第219-224页。
312[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第8页。
313 徐爱国:“亚里士多德法律正义论的思想史探索”,《中外法学》,2004年第4期。
314[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第264页。
315[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第31页。
316 诺奇克强调:“1.一个符合获取的正义原则获得一个持有的人,对那个持有是有权利的。2.一个符合转让的正义原则,从别的对持有拥有权利的人那里获得一个持有的人,对这个持有是有权利的。3.除非是通过上述1与2的(重复)应用,无人对一个持有拥有权利。”[美]诺齐克:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1991年版,第157页。
317 高全喜:《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与宪政思想》,北京:北京大学出版社,2003年版,第186-187页。
318 这是罗尔斯对正义原则的最新表述,参见[美]罗尔斯:《作为公平的正义——正义新论》,姚大志译,上海:上海三联书店,2002年版,第70页。
319 石元康:《罗尔斯》,桂林:广西师范大学出版社,2004年版,第43页。
320[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年版,第7页(译者前言)。
321 关于“好”与“正当”的描述参考了何怀宏:《伦理学是什么》,北京:北京大学出版社,2002年版,第65-456页。
322 何怀宏:《公平的正义:解读罗尔斯<正义论>》,济南:山东人民出版社,2002年版,第70页。
323 何怀宏:《公平的正义:解读罗尔斯<正义论>》,济南:山东人民出版社,2002年版,第70页。
324[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社。1988年版,第6页(译者前言)。
325[英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,北京:商务印书馆,2000年版,第58页。
326[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年版,第22页。
327 何怀宏:《公平的正义:解读罗尔斯<正义论>》,济南:山东人民出版社,2002年版,第68页。
328[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年版,第25页。
329 何怀宏:《公平的正义:解读罗尔斯<正义论>》,济南:山东人民出版社,2002年版,第63页。
330 Howard Davies、David Holdcroft.Jurisprudence,London Dublin Edinburgh,1991,p219.
331[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年版,第26页。
332[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年版,第27页。
333 林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》北京:法律出版社,2007年版,第90页。
334 王保树:“经济体制转变中的经济法与经济法学的转变”,《法律科学》,1996年第6期,第29页。
335 张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版,第211页。
336 李昌麒主编:《经济法学》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第546-548页。
337 李昌麒:《寻求经济法真谛之路>,北京:法律出版社,2003年版,第369页。
338[美]罗尔斯:《作为公平的正义——正义新论》,姚大志译,上海:上海三联书店,2002年版,第72页。
339 何怀宏:《公平的正义:解读罗尔斯<正义论>》,济南:山东人民出版社,2002年版,第16-17页。
340[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年版,第62页。
341 单飞跃等:“社会分配的公平考察——经济法理念与制度分析视角”,王全兴主编:《经济法前沿问题研究》,北京:中国检察出版社,2004年版,第139页。
342 石元康:《罗尔斯》,桂林:广西师范大学出版社,2004年版,第43页。
343 参见[美]罗尔斯:《作为公平的正义——正义新论》,姚大志译,上海:上海三联书店,2002年版,第72页。
344 罗尔斯本人在说明第一原则时就是从宪政这一视角来阐释的,他指出:第一原则适用于宪政实质问题,这是最为迫切的任务。
345 林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》北京:法律出版利,2007年版,第75页。
346 许崇德主编:《中国宪法》,北京:中国人民大学出版社,1996年版,第407-430页。
347 徐孟洲:“论中国经济法制与和谐社会之构建”,《法学杂志》,2005年第6期,第45页。
348 徐孟洲:“论中国经济法的客观基础和人文理念”,《法学杂志》,2004年第3期,第37页。
349 张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版,第319页。
350 单飞跃等:“社会分配的公平考察——经济法理念与制度分析视角”,王全兴主编:《经济法前沿问题研究》,北京:中国检察出版社,2004年版,第139页。
351[奥]诺瓦克:《民权公约评注》(上卷),毕小青、孙世彦主译,北京:生活·读书·新知三联书店,2003年版,第2页。
352 林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》北京:法律出版社,2007年版,第90页。
353[美]罗尔斯:《作为公平的正义——正义新论》,姚大志译,上海:上海三联书店,2002年版,第72页。
354 林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,北京;法律出版社,2007年版,第158页。
355 详见本文第三章的“三、经济法利益的文本归纳”。
356 高鸿钧:“法范式与合法性:哈贝马斯法现代性理论评述”,高鸿钧、马剑银编:《社会理论之法:解读与评析》,北京:清华大学出版社,2006年版,第334页。
357 这里需要对“妥协”作一个简要的说明,所谓妥协是指折中和让步、即各方通过互让来寻求一致点,从而导致相互性利益的实现。以日常经验而论,人们往往有意无意地从贬义的、消极的角度对它加以价值判断,所以美国学者多比尔曾感慨它“在伦理上成为一个尴尬的与前妻生的孩子”,但晚近以来,随着协商民主和契约文明观念的广泛传播,“妥协”已经具有了价值正当性,甚至在哲学上成为一种精神气质和价值原则,本文正是从这一意义上来使用“妥协”。参见张凤阳等:《政治哲学关键词》,南京:江苏人民出版社,2006年版,第251-252页。
366 章国锋:《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯的<交往行为理论>》,济南:山东人民出版社,2001年版,第22页。
367 章国锋:《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯的<交往行为理论>》,济南:山东人民出版社,2001年版,第152页。
368 章国锋:《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯的<交往行为理论>》,济南:山东人民出版社,2001年版,第153页。
369 对此,哈贝马斯在《他者的引入》中作了非常精辟的分析:倘若由于彼此对立的利益发生冲突而前提本身便存在分歧,那么,就必须作出符合程序的妥协(程序的公正性必须在道德话语中得到论证);如果前提并不存在大的争论,而是不甚清晰,那么参与者就必须在伦理话语中就其生活形式和集体同一性达成相互理解,以确保得出共同的价值取向;假若没有需要达成妥协的利益冲突,而存在着不可调和的价值对抗,那么,各派别就必须变换角度,在抽象但共同的道德观点上,就照顾到所有人的同等利益的共同生活规则达成一致……在这里,问题的关键在于,我们不能立足于一种超话语的建立,而必须从一种话语的提问逻辑出发,为的是达到这样一个结果:善面对合目的性,正义面对善取得优先地位。参见章国锋:《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯的<交往行为理论>》,济南:山东人民出版社,2001年版,第164页。
370[德]哈贝马斯:《包容他者》,曹卫东译,上海:上海人民出版社,2002年版,第33-34页。
371[德]哈贝马斯:《包容他者》,曹卫东译,上海:上海人民出版社,2002年版,第34页。
372[美]亨金、罗森塔尔:《宪法与权利——美国宪法的域外影响》,郑戈等译,北京:生活·读书·新知三联书店,1996年版,第164页。
373 吴越:《经济宪法学导论——转型中国经济权利与权力之博弈》,北京:法律出版社,2007年版,第129页。
374[英]亚当·斯密:《国民财富性质和原因的研究》(下卷),郭大力、王亚南译,北京:商务印书馆,1981年版,第27页。
375 史际春、邓峰:《经济法总论》,北京:法律出版社,1998年版,第159页。
376 韩震:“作为社会妥协的程序机制的民主”,李鹏程等主编:《对话中的政治哲学》,北京:人民出版社,2004年版:转引自李永成:《经济法人本主义论》,北京;法律出版社,2006年版,第117-118页。
377 李永成:《经济法人本主义论》,北京:法律出版社,2006年版,第117-122页。
378 李昌麒、鲁篱:“中国经济法现代化若干思考”,《法学研究》,1999年第3期,第95页。
379 Mancur Olsen,foreword in Tod Sandler,Collective Action:Theory and Application,Michigan:The University of Michigan Press,1992.
386 参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海:上海人民出版社,1994年版,第58页。
387 Robin Paul Malloy:Law & Economics,West Publishing Co.1990.p24;张斌:“现代立法中的利益衡量——以个体主义方法论为研究视角”,吉林大学博士论文,2005年6月,第112页。
388 公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第244页。
389 李景鹏:“当代中国社会利益结构的变化与政治发展”,《天津社会科学》,1994年第3期,第31页。
390 桑玉成:《利益分化的政治时代》,上海:学林出版社,2002年版,第4-6页(序言)。
391 “所谓利益整合就是指在充分尊重、满足各利益主体的利益要求的基础上,通过协调社会各种利益矛盾和冲突,而形成一种新的利益结构的过程”。叶富春:《利益结构、行政发展及其相互关系》,北京:社会科学文献出版社,2004年版,第89页。
392 刘晓凯:“中国社会阶级阶层结构变迁中的利益分化与政治稳定”,东北师范大学博士论文,2005年5月,第15页。
399 周林彬:《WTO规则与中国经济法理论创新》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第132页。
400[英]哈耶克:《致命的自负》,刘戟铎等译,北京:东方出版社,1991年版,第71页。
401[英]哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,北京:中国社会科学出版社,1997年版,第57页。
402[英]哈耶克:《自由宪章》,杨玉生等译,北京:中国社会科学出版社,1999年版,第49页。
403[英]哈耶克:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,北京:中国大百科全书出版社,2000年版,第2页。
404 夏业良:“公共选择理论:个人为一切问题的始点”,http://www.nanfangdaily.com.cn,2006年8月7日。
405 孙同鹏:《经济立法问题研究——制度变迁与公共选择的视角》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,第41页。
406[美]丹尼斯·缪勒:《公共选择理论》,杨春学等译,北京:中国社会科学出版社,1999年版,第4页。
407 Dennis C.Mueller.Public Choice Ⅱ,Cambridge University Press,1989,pp.1-2.
408 A.Downs:An Economic Theory of Democracy,New York:Harper & Row,1957,p.295.
409 方福前:《公共选择理论——政治的经济学》,北京:中国人民大学出版社,2000年版,第15页。
412 方福前:《公共选择理论——政治的经济学》,北京:中国人民大学出版社,2000年版,第99-100页。
413 杨光斌:《制度的形式与国家的兴衰——比较政治发展的理论与经验研究》,北京:北京大学出版社,2005年版,第39页。
414[美]弗里德曼:《法律制度——从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,北京:中国政法大学出版社,2004年修订版,第358页。
415[美]弗里德曼:《法律制度——从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,北京:中国政法大学出版社,2004年修订版,第359页。
416 孙同鹏:《经济立法问题研究——制度变迁与公共选择的视角》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,第53页。
417 方福前:《公共选择理论——政治的经济学》,北京:中国人民大学出版社,2000年版,第100页。
418 岳彩申、袁林:“经济法利益分配功能之解释”,《社会科学研究》,2002年第3期,第85页。
419 陈明等著:《相信进步——罗斯福于新政》,南京:南京大学出版社,2001年版,第94-97页。
420 孙立平:《博弈——断裂社会的利益冲突与和谐》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第13-14页、第275-276页。
421 孙立平:《博弈——断裂社会的利益冲突与和谐》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第277页。
422 例如关于两税合一的立法之争就是一个最突出的例子。我们知道,1994年为吸引外资,《中华人民共和国企业所得税暂行条例》开始实施,从而形成了内外资企业两套所得税制度。在这种模式下,内地企业所得税,一般地区为33%,沿边沿疆沿海为24%,而特区为15%,这3个税率分别减半就是外资企业税率。而经国税局的测算,外资企业目前的实际税率仅为11%。随着改革开放的深入,关于两税是否应当合并立法的利益博弈也开始展开。赞成两税合一的一方包括财政部、内资企业和部分专家学者,而反对合并的则大体为商务部、外资企业以及一些地方政府。2005年1月12日财政部部长金人庆公开表示“统一内外资企业所得税税率已迫在眉睫,现在时机已经成熟,不能再拖了”。而京、沪等54家跨国公司则在2005年1月5日联合出台了一份《在华投资的跨国公司对新企业所得税法的若干看法》的报告,并向国务院、财政部、国家税务总局提交,提出暂缓取消对他们的税收优惠政策.2005年3月9日,两税合一的议案没能付诸表决。2006年关于两税合并的争论问题基本达成共识,各部门也表示支持两税合并。在12月24日开始举行的十届全国人大常委会第二十五次会议对企业所得税法草案进行了首次审议,并以155票赞成,1票弃权的表决结果,高票决定将企业所得税法草案提请2007年3月召开的十届全国人大五次会议审议。十届全国人大五次会议3月8日至15日在北京审议讨论了《中华人民共和国企业所得税法(草案)》,并在16日以高票数表决通过。这一过程充分说明了利益集团在立法中的作用也越来越明显,尤其是经济立法,更不能忽视利益集团的影响力。
423 孙立平:《博弈——断裂社会的利益冲突与和谐》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第274页。
424[美]曼库尔·奥尔森:《集体行动的逻辑》,陈郁等译,上海:上海三联书店、上海人民出版社,1995年版,第2页。
425[美]曼库尔·奥尔森:《集体行动的逻辑》,陈郁等译,上海:上海三联书店、上海人民出版社,1995年版,第42页。
426 吴徙周:“从概念法学到利益法学——以耶林(R.V.Jhering)对海克(Ph.Heck)之影响为线索开展”,台湾大学法律研究所博士论文,2003年7月,第145页。
427 张斌:“现代立法中的利益衡量——以个体主义方法论为研究视角”,吉林大学博士论文,2005年6月,第121页。
428 胡平仁:“立法过程中的利益表达与利益综合——法律创制的法政策学分析之二”,《湘江法律评论》第4卷,长沙:湖南人民出版社,2001年版。
429 参见孙立平:《博弈——断裂社会的利益冲突与和谐》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第34页。
430[法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,北京:中央编译出版社,2004年版,第17页。
431[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第42页。
432 详见本文第三章的“一、经济法利益的内涵界定”。
440 付子堂:《法律功能论》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第93页。
441 详细说明请见本文第四章的“三、构建经济法调整利益的价值基准”。
442 张文显:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社出版,1999年版,第223页。
443[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第400页。
444[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第59-71页。
445 岳彩申:《论经济法的形式理性》,北京:法律出版社,2004年版,第270页。
446 张斌:“现代立法中的利益衡量——以个体主义方法论为研究视角”,吉林大学博士论文,2005年6月,第121页。
447[德]阿尔图·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2004年版,第298-299页。
448 张汝伦:《现代西方哲学十五讲》,北京:北京大学出版社,2003年版,第161页。
449 参见杨振贤、黄汝坦主编:《现代的哲学概论》,北京:商务印书馆,1995年版,第194页。
450 章国锋:《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯的<交往行为理论>》,济南,山东人民出版社,2001年版,第83-84页。
451 冯俊等著:《后现代哲学讲演录》,北京:商务印书馆,2003年版,第310页。
452 吴徙周:《从概念法学到利益法学——以耶林(R.V.Jhering)对海克(Ph.Heck)之影响为线索开展》,台湾大学法律研究所博士论文,2003年7月,第147-148页。
453 叶明:《经济法实质化研究》,北京:法律出版社,2005年版,第67页。
454 谢晖:《法律的意义——诠释学视野中的法哲学》,北京:商务印书馆,2003年版,第133页。
455 福柯对精神治疗学的知识考古就揭示出了这个问题,一方面精神医疗学具有医学科学的知识价值,另一方面由具有制度化和规范化的规定作用,精神医疗学从产生的第一天起,就成为掌握社会统治权的统治力量,以科学知识的名义执行社会区划的职能,以其“医学科学”的标准将人区分为“正常”和“不正常”两类。参见冯俊等著:《后现代哲学讲演录》,北京:商务印书馆,2003年版,第472页。
456 王光伟:《利益论》,北京:人民出版社,2001年版,第75页。
457 张静:“身份:公民权利的社会配置与认同”,张静主编:《身份认同研究》,上海:上海人民出版社,2006年版,第3页。
458 张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版,第347页。
459[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第66页。
460[美]庞德:《法理学》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第539页。
461[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第42页。
462 张斌;“现代立法中的利益衡量-——以个体主义方法论为研究视角”,吉林大学博士论文,2005年6月,第121页。
463 张文显主编:《法理学》,北京:高等教育出版社、北京大学出版社,1999年版,第220页。
464 徐显明主编:《公民权利和义务通论》,北京:群众出版社,1991年版,第65页。
465 张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版,第410-411页。
466 《马克思恩格斯全集》,第1卷,北京:人民出版社,1956年版,第179页。
467[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第31页。
468 中共中央办公厅颁发的《党政领导干部辞职暂行规定》(2004)和2005年的《中华人民共和国国家公务员法》引入了“引咎辞职”和“责令辞职”。
469 张守文:“经济法责任理论之拓补”,《中国法学》,2003年第4期,第18页。
470 应飞虎:《信息失灵的制度克服研究》,北京:法律出版社,2004年版,第276页。
471 陈庆云主编:《公共政策分析》,北京:北京大学出版社,2006年版。第253页。
472 张文显:《法理学》,北京:高等教育出版社,2003年版,第263页。
473 叶必丰:《行政法的人文精神》,北京:北京大学出版社,2005年版,第138页。
474 参见张文显:《法理学》,北京:高等教育出版社,2003年版,第264-266页。
475 姜明安主编:《行政执法研究》,北京:北京大学出版社,2004年版,第14-36页。
476 详见本文第四章的“三、构建经济法调整利益的价值基准”。
477 罗豪才等著:《软法与公共治理》,北京:北京大学出版社,2006年版,第170-175页。
478 因为“社会确实具有一个客观的结构,但同样千真万确的是,社会在根本上也是由——用叔本华那句名言来说——‘表象和意志'构成的。这里的关键在于,每个人对世界都有一种实践知识(practical knowledge),并且都将它运用于他们的日常活动之中”。[法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,北京:中央编译出版社,2004年版,第9页。
479[法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德:《实践与反思——反思社会学导引》,李猛、李康译,北京:中央编译出版社,2004年版,第3-11页。
480 宋功德:《行政法的均衡之约》,北京:北京大学出版社,2004年版,第251-252页。
481 这些软性的指导规则包括行业规则、章程、专业标准、交易习惯、宣言、指南、通知和会议纪要等等,它们在现实经济生活中实际地发生着作用,有学者将其归纳为经济法的软法机制,这从另一个理论角度解释了,为什么国家在干预经济生活时,并不是只采用强制的方式。参见程信和:“硬法、软法与经济法”,《甘肃社会科学》,2007年第4期,第220页。
482 张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版,第159页。
483 张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海:上海三联书店、上海人民出版社,1996年版,第2页。
484 谢识予:《经济博弈论》,上海:复旦大学出版社.1997年版,第3页。
485 当然,从参与人行动的先后顺序来划分,博弈也可以分为静态博弈和动态博弈,前者是指博弈主体同时行动,或虽非同时行动但并不知道前面行动者的具体行动;后者是指博弈主体的行动有先后顺序,且后行动者能够观察到先行动者所采取的行动。此外,根据博弈主体掌握的信息情况来分类。还可以分为完全信息博弈和不完全信息博弈。如果将从行动的先后顺序和掌握信息的角度结合起来分析,博弈可以分为完全信息静态博弈、完全信息动态博弈、不完全信息静态博弈、不完全信息动态博弈。与这四种博弈分类相对应的是四种重要的均衡,分别是纳什均衡、子博弈精炼纳什均衡、贝叶斯纳什均衡和精炼贝叶斯纳什均衡。参见张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海:上海三联书店、上海人民出版社,1996年版,第3、7页。
486 L.Friedmann,An Introduction to American Law,Stanford University Press,1984,p.46.
487[美]庞德:《法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第118页。
488 张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版,第134-164页。
489 对保证型博弈的分析参见苏长和;《全球公共问题与国际合作:一种制度的分析》,上海:上海人民出版社,2000年版,第143-144页;潘伟杰:《制度、制度变迁与政府规制研究》,上海:上海三联书店,2005年版,第128-132页。
491 张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版,第159页。
492 例如有学者就认为政府利益是由人民利益、政府组织利益及其成员的个人利益所组成,参见陈庆云:“论‘利益政策学'研究中的几个基本概念”,《公共政策与政府治理》(第二辑),上海:上海人民出版社,2006年版,第14-15页。
493 王全兴:《经济法基础理论专题研究》,北京:中国检察出版社,2002年版,第524-525页。
494 详见本文第三章的“四、经济法利益的构造解析”。
495 陶清德:“中小企业‘政策法案'的两面”,《甘肃理论学刊》,2006年第4期,第123页。
496 苏永钦:《经济法的挑战》,北京:清华大学出版社,2005年版,第73页。
497 苏永钦:《经济法的挑战》,北京:清华大学出版社,2005年版,第68页。
498 苏永钦:《经济法的挑战》,北京:清华大学出版社,2005年版,第68页。
499 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,北京:法律出版社,2004年版,第33页。
500 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,北京:法律出版社,2004年版,第34页。
503 邓淑珠:“以社会制约权力——解读价格听证制度”,罗豪才主编:《行政法论从》(第7卷),北京:法律出版社,2004年版,第250-251页。
504 邓淑珠:“以社会制约权力——解读价格听证制度”,罗豪才主编:《行政法论从》(第7卷),北京:法律出版社,2004年版,第253-254页。
505 陈庆云:《公共政策分析》,北京:中国经济出版社,1996年版,第2页。
506 陈振明:《政策科学——公共政策分析导论》,北京:中国人民出版社,2003年版,第48-51页。
507 陈振明:《政策科学——公共政策分析导论》,北京:中国人民出版社,2003年版,第50页。
508 以上分类的最后两种方式对经济法利益理论研究具有重要的价值,因为经济法利益实现主要依据的是政府所作的公共政策,但私人针对公共政策所作的对策——私人政策也应当一并纳入分析,这种公共政策与私人政策所构成的“策略束”,共同实现经济法的利益。此外虽然政治政策与社会政策对经济法利益的实现具有重要的影响,但经济政策却更为重要,这是因为“经济政策与经济法,从制定主体到实施主体,从目标、宗旨到实施途径、调整手段、政策工具,从价值追求到所要解决的具体问题等,都存在着同一性或者交叉性、相同性。”张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版,第115页。
509 例如我国《人民银行法》第3条规定,货币政策目标是保持货币币值的稳定,并以此促进经济增长。《价格法》第26条明确规定,稳定市场价格总水平是国家重要的宏观经济政策目标。《中小企业促进法》第1条也规定了中小企业政策目标,即“为了改善中小企业经营环境,促进中小企业健康发展,扩大城乡就业,发挥中小企业在国民经济和社会发展中的重要作用,制定本法。”上述政策目标本身也是立法追求的利益目标。
510 陈庆云:《公共政策分析》,北京:中国经济出版社,1996年版,第6页。
511[日]金泽良雄:《经济法概论》,满达人译,北京:中国法制出版社,2005年版,第50页。
512 张守文:“经济法的政策分析初探”,《法商研究》,2003年第5期,第96页。
513 张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版,第235页。
514 周林彬:《法律经济学论纲》,北京:北京大学出版社,1998年版,第17、18页。
515 史际春主编:《经济法》,北京:中国人民大学出版社,2005年版,第41页。
516 邓峰:“经济政策、经济制度和经济法的协同变迁与经济改革演进”,《中国人民大学学报》,1998年第2期,第49页。
524 我国央行每个季度都要公布该季度采用的货币政策工具,其手段十分多样。我们以2007年第2季度为例,央行就公布了17件所谓货币政策大事,涉及存贷款基准利率、存款准备金、外汇政策、窗口指导等多种手段。参见“2007年第二季度货币政策大事记”,中国人民银行网站,http://www.pbc.gov.cn,2007年8月9日。
525[英]詹姆斯·米德:《效率、公平与产权》,施仁译,北京:北京经济学院出版社,1992年版,第301页。
526 刘定华、肖海军等著:《宏观调控法律制度研究》,北京:人民法院出版社,2002年版,第70页。
527 史际春主编:《经济法》,北京:中国人民大学出版社,2005年版,第238页。
528 刘定华、肖海军等著:《宏观调控法律制度研究》,北京:人民法院出版社,2002年版,第45页。
529 刘定华、肖海军等著:《宏观调控法律制度研究》,北京:人民法院出版社,2002年版,第44页。
530 参见《国家计委关于公布价格听证目录的通知》,计价格[2001]2086号,2001年10月25日。
533 中国价格信息网的网址是 http://www.chinaprice.gov.cn/fgw/chinaprice/free/index.htm
534 王先林:《WTO竞争政策与中国反垄断立法》,北京:北京大学出版社,2005年版,第19页。
535 王先林:《WTO竞争政策与中国反垄断立法》,北京:北京大学出版社,2005年版,第18页。
536 陈秀山:《现代竞争理论与竞争政策》,北京:商务印书馆,1997年版,第134页。
537 苏永钦:《经济法的挑战》,北京:清华大学出版社,2005年版,第68页。
538 王晓晔:《企业合并中的反垄断问题》,北京:法律出版社,1996年版,第53-54页。
556[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,北京:法律出版社,2000年版,第71页。
557 陈金钊等著:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第102页。
558[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(下卷),林荣远译,北京:商务印书馆,1997年版,第206页。
559 Oliver Wendell Holmes,The Common law.ed.Mark Howe,Boston:The Belknao Press of Harvard University Press,1963,p.1.
560[德]考夫曼:《后现代法哲学——告别演讲》,米健译,北京:法律出版社,2000年版,第21-22页。
561[美]理查德.A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第55页。
562 Eveline T.Feteris,Fundamentals of LegArgumentation,Kluwer Academic Publishers,1999,p.14.
563 陈金钊等著:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第104页。
564 这个三重困境是继“休谟问题”(事实与价值的关系问题)之后困扰我们人类智慧的又一难题。无疑,随着历史的发展,人们发现:无论启蒙时期的理性主义还是经验主义(两者均追求像自然科学那样积累起来的知识)都不再能够担保知识的百分之百(绝对)的确实性。我们的直觉和通过内在的反思所获得的自我知识看起来也是不牢靠的。于是,知识的“确实性之墙”(the wall of certainty)出现了深深的裂隙。由于找不到知识的生成之根,人们之间有关意见的交流很可能演绎成为“公说公有理、婆说婆有理”或“自说自话”的尴尬局面。更有甚者,那些受非理性的情感所宰制的人们将会把某些毫无意义的争论无止境地进行下去,导致无限递归的恶循环。参见舒国滢:“走出‘明希豪森困境'”(代译序),[德]罗伯特·阿列克西著:《法律论证理论》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2002年版。
565 参见[德]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北:台湾学林文化事业有限公司,1999年版,第5页。
566[德]威廉·狄尔泰:《精神科学引论》(第1卷),童奇志、王海鸥译,北京:中国城市出版社,2002年版,第27页。
567 朱庆育:“修辞学与法律思维”,戚渊等著:《法律论证与法律方法》,济南:山东出版社,2005年版,第167页。
568 朱庆育:《意思表示解释理论》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第15页。
569 章国锋:《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯的<交往行为理论>》,济南:山东人民出版社,2001年版,第143页。
570 梁治平:“法律的文化解释”,梁治平主编:《法律的文化解释》,北京:三联书店,1994年版,第54页。
571 郑戈:“马克斯·韦伯的法学研究方法”,高鸿钧、马剑银编:《社会理论之法:解读与评析》,北京:清华大学出版社,2006年版,第215-216页。
572 达默尔曾这样来描述二者的关联:“自从浪漫主义学派产生以来,我们不再这样想理解问题,好像当我们缺乏直接的理解时我们是通过一些进行解释的概念而达到理解的,这些概念是我们按照需要从它们原处于的语言储存室中取出的。其实,语言就是理解本身得以进行的普遍媒介。理解的进行方式就是解释(Auslegung)。这种说法并非意指不存在特别的表述问题……一切理解都是解释,而一切解释都是通过语言的媒介而进行的,这种语言媒介既要把对象表述出来,同时又是解释者自己的语言。”参见洪汉鼎:《诠释学——它的历史和当代发展》,北京:人民文学出版社,2001年版,第220页。
573 杨艳霞:《刑法解释的理论与方法——以哈贝马斯的沟通行动理论为视角》,北京:法律出版社,2007年版,第29页。
574[美]D.C.霍埃:《批评的循环》,兰金仁译,沈阳:辽宁出版社,1997年版,第14-15页。
575 Ronald Dworkin,Law's Empire,Cambridge:Harvard University Press,1986.pp.336,337.
576 苏力:“解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问”,梁治平主编:《法律解释问题》,北京:法律出版社,1998年版,第42-47页。
577 郑文先:《社会理解论》,武汉:武汉大学出版社,1998年版,第84页。
578 冯俊等著:《后现代哲学讲演录》,北京:商务印书馆,2003年版,第323页。
579 参见杨艳霞:《刑法解释的理论与方法——以哈贝马斯的沟通行动理论为视角》,北京:法律出版社,2007年版,第30-31页。
580[德]马丁·海德格尔:《存在与时间》(修订译本),陈嘉映、王庆节合译,北京:生活·读书·新知三联书店,2006年版,第8页。
581 郑文先:《社会理解论》,武汉:武汉大学出版社,1998年版,第74页。
582 洪汉鼎:《理解的真理——<整理与方法>解读》,济南:山东人民出版社,第215页。
583 孙健波:《税法解释研究——以利益平衡为中心》,北京:法律出版社,2007年版,第35页。
584 谢晖:《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》,北京:商务印书馆,2003年版,第17页。
585[德]加达默尔:《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》,洪汉鼎译,上海:上海译文出版社,1999年版,第389页。
586[德]加达默尔:《真理与方法》(上),洪汉鼎译,上海:上海译文出版社,2004年版,第387-388页。
587 参见洪汉鼎:《诠释学——它的历史和当代发展》,北京:人民文学出版社,2001年版,第238、240页。
588 孙健波:《税法解释研究——以利益平衡为中心》,北京:法律出版社,2007年版,第36页。
589 本体论解释学的路径实际是与西方法治理念整体转变相契合的,因为西方法律自20世纪以来,已经从整体上发生了明显的变化,如塞尔兹尼克等总结的从“自治型法”迈向“回应性”法;或者如图依布纳用一种更具综合性的社会与法律共变的模型,标示出一个正日益涌现的法律结构,称之为反身型法;科特利尔则注意自由裁量规章在当今西方法律中的普遍出现;昂格尔则认为传统法律形式主义正让位于对法律推理和正义的观念中公共政策的强调,而本体论的解释学正是在这个宏观背景下产生的,其强大的叙事和解说功能在此转变中发挥的琳漓尽致。参见陈金钊等著:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第90-91页。
590 对于法律上的客观性,波斯纳的观点可以有助于打开我们的视野。他认为“客观性”至少有三种含义,即(1)主张与外部实体相符合的本体论上的客观性;(2)强调可复现性(replicable)的科学意义上的客观性;(3)讲求合理性的交谈性的客观性。波斯纳认为法律的客观性应当是第三种意义的客观性。如果这样来理解法律的客观性,那么与本体论意义上解释学的内在逻辑就是一致的了。参见梁治平:“解释学法学与法律解释的方法论”,梁治平主编:《法律解释问题》,北京:法律出版社,1998年版,第96页。
591[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德.哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑水流译,北京:法律出版社,2002年版,第145页。
592[美]凯斯·R·孔斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,北京:法律出版社,2004年版,第205-206页。
593 陈金钊等著:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第297页。
594 陈金钊等著:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第112页。
595[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2002年版,第147页。
596 焦宝乾:“国内法律论证研究综述”,郑永流主编:《法哲学与法社会学论从》(2006年第1期),北京:北京大学出版社,2006年版,第224页。
597 引入法律论证理论的部门法主要是民法、刑法和诉讼法,参见焦宝乾:“国内法律论证研究综述”,郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(2006年第1期),北京:北京大学出版社,2006年版,第236-237页。
598 颜厥安:“法、理性与论——Robert Alexy的法论证理论”,《政大法律评论》(台湾)总第25期,第35页。
599 葛洪义:“试论法律论证的概念、意义与方法”,《浙江社会科学》,2004年第2期,第58页。
600[德]罗伯特·阿列克西著:《法律论证理论:作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2002年版,第262页。
601 焦宝乾:“国内法律论证研究综述”,郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(2006年第1期),北京:北京大学出版社,2006年版,第224页。
602 舒国滢:“从方法论看抽象法学理论的发展”,戚渊等著:《法律论证与法律方法》,济南:山东出版社,2005年版,第136页。
603 在法律论证理论内部包括维威格的非演绎性的问题思考方式论、佩雷尔曼的新修辞论、托尔敏的适当理由探索法、麦考密克的特殊实例命题、阿列克希的程序性法律议论观、哈贝马斯的实践性讨论的思想。本文提到的上述五点特征是其共性。参见季卫东:《法治秩序的建构》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第105页。
604 陈金钊:“法律论证的理论探寻”,《东岳论丛》,2005年第1期,第88页。
605 季卫东:《法治秩序的建构》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第92页。
606 例如曾对制定《法国民法典》作出巨大贡献的拿破仑就曾指出:“将法律化成简单的几何公式是完全可能的,因此,任何一个能识字的并能将两个思想联结在一起的人,就能作出法律上的裁决”。参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京:北京大学出版社,1992年版,第329页。
607[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第43页。
608[德]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北:台湾学林文化事业有限公司,1999年版,第117页。
609[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2000年版,第128页。
610 “焦宝乾:“事实与规范的二分及法律论证”,《法商研究》,2005年第4期,第54页。
611[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第165页。
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614 段匡:《日本的民法解释学》,上海:复旦大学出版社,2005年版,第310页。
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620[荷]伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,北京:商务印书馆,2005年版,第51页。
621 颜运秋:《公益诉讼理念研究》,北京:中国检察出版社,2002年版,第268页。
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628 陈锐:《法律推理论》,济南:山东人民出版社,2006年版,第24-26页。
629 叶明:《经济法实质化研究》,北京:法律出版社,2005年版,第85-94页。
630 陈金钊:“法律论证的理论探寻”,《东岳论丛》,2005年第1期,第86页。
631[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第92-93页。
632[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第85页。
633[美]德沃金:《原则问题》,张国清译,南京:江苏人民出版社,2005年版,第11页。
634 郑戈:“法律解释的社会构造”,梁治平主编:《法律解释问题》,北京:法律出版社,1998年版,第86页。
635 冯俊等著:《后现代哲学讲演录》,北京:商务印书馆,2003年版,第350页。
636[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第89页。
637 郑戈:“法律解释的社会构造”,梁治平主编:《法律解释问题》,北京:法律出版社,1998年版,第82页。
638 郑戈:“法律解释的社会构造”,梁治平主编:《法律解释问题》,北京:法律出版社,1998年版,第82页。
639 1996年4月24日,何山在北京乐万达商行购买了两幅标明为徐悲鸿先生所作的作品,一张独马,一张群马,价格分别为700元和2200元。在商行开具的发票中,分别写有“卅三年暮春悲鸿独马”及“悲鸿群马”等字样。何山认为这两幅画作不是徐悲鸿的真迹,遂于5月13日以“怀疑有假,特诉请保护”为由,诉至北京市西城区人民法院。8月2日,西城区人民法院做出判决,认定被告出售国画时有欺诈行为,判决被告退还原告购画款2900元,增加赔偿原告购画价款的一倍赔偿金2900元。这是全国首例疑假买假走上法庭并获得双倍赔偿的案例。何山是全国人大法工委民法室巡视员、《消费者权益保护法》的起草人之一、《消费者权益保护法》第49条“双倍赔偿”的积极倡导者。
640 苏力:“解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问”,梁治平主编:《法律解释问题》,北京:法律出版社,1998年版,第39页。
641 巴尔金认为:“法治”的真正意义,并非像传统法学理论宣传的那样,是以立法者意志或以文字固定含义作为基础的,相反,经解构揭示的虚幻的“立法者意志”以及所谓的文字固定含义的“霸权”(尤其是在法律解释过程中),必须让位于在特定历史社会语境中的多数人民对法律文字的不断理解,刘星:《民主的一个叙事立场》,北京:法律出版社,2001年版,第172页。
642 刘星:《有产阶级的法律》,北京:北京大学出版社,2007年版,第120页。
643 蒋惠岭:“目的解释法的理论及适用”(上),《法律适用》,2002年第5期,第72页。
644 苏力:“《秋菊打官司》案、邱氏鼠药案和言论自由”,《法学研究》,1996年第3期,第69-70页。
645 顾培东教授是在2001年8月中旬北京召开的“中国司法改革的回顾与前瞻”学术研讨会上提出的上述三个原则,参见刘作翔:《法理学视野中的司法问题》,上海:上海人民出版社,2003年版,第181页,注1。另外,2004年9月,顾培东教授在给西南政法大学经济法博士生开的经济法理论课上,还详细讲解了上述三个原则,并对成都机场因农民烧秸杆与航空公司的飞行权发生冲突的案例进行了分析。
646[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第583页。
647[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第188页。
648[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第197、198页。
649 陈锐:《法律推理论》,济南:山东人民出版社,2006年版,第99页。
650 胡平仁:“法律政策学的研究路向”,《当代法学》,2001年第5期,第2页。对此的详细分析可参见[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,北京:中国大百科全书出版社,1998年版,第116-119页。
651 参见[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第167-168页。
652 参见候猛:“最高人民法院如何规制经济——外部协调成本的考察”,《法学论坛》,2004年第6期,第63-65页。
653 季卫东:《法治秩序的建构》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第109页。
654 舒国滢:“走出‘明希豪森困境”'(代译序),[德]罗伯特·阿列克西著:《法律论证理论》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2002年版。
655 季卫东:《法治秩序的建构》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第109页。
656 因为“阿列克西的法律论证理论至少是在法学领域试图走出‘明希豪森困境'所迈出的坚实的一步。它在普遍实践论辩的框架内考察法律论辩,并且对法律决定的证立结构和论证形式给予了详细的描述,揭示出证立过程的不同层面和具体的步骤,把规范的研究和描述性的研究纳入法律论证之中,所有这些都是值得肯定和赞赏的。”参见舒国滢:“走出‘明希豪森困境'”(代译序),[德]罗伯特·阿列克西著:《法律论证理论》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2002年版。
657[德]罗伯特·阿列克西著:《法律论证理论》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2002年版,第274页。
658 参见舒国滢:“罗伯特·阿列克西法律论证理论评述”,戚渊等著:《法律论证与法律方法》,济南:山东出版社,2005年版,第51-52页。
659[德]罗伯特·阿列克西著:《法律论证理论》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2002年版,第285-286页。
660[德]罗伯特·阿列克西著:《法律论证理论》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2002年版,第286-287页。
661 季卫东教授就认为有两个法律论证的理论最接近现代司法的实际,结构也最为精致,在考虑涉及法律解释的制度改革方案时,可以作为重要的理论参考,其中一个就是阿列克西的理论。参见季卫东:《法治秩序的建构》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,112页。
665 刘星:《有产阶级的法律》,北京:北京大学出版社,2007年版,第1-2页。
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