当代西方知识产权理论的哲学反思
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摘要
知识产权的正当性问题,是知识产权法的一个基本问题。人们对于该问题的研究和争论自从知识产权法诞生以来就没有中断过。及至当代,西方学界形成了研究该问题的四种主导路径,即:功利论、劳动论、人格论和社会规划论。其优势与局限的共存,表征着将这四种路径加以融合的需求。这些理论是当代西方政治哲学的一个缩影,它们与当代西方社会的个人主义、自由、公平、理性主义乃至自由主义发生着深刻的牵连。如此多重性的以至相互对立的本质,促使人们去思考知识产权的内在矛盾。自由与平等的价值冲突,主体与客体的二元对立,这些矛盾的不均衡发展,把知识产权带入到了一个无原则扩张的极端轨道。特别是随着人类社会步入信息时代、网络时代、知识经济时代或者说“后工业社会”,知识产权法的地位日益凸显,知识产权保护的力度越加强劲,知识产权的全球化进程亦有愈演愈烈之势。目前,中国正在向这样一个轨道迈进。知识产权扩张态势的出现,引起了西方学者中有识之士的警觉。他们开始对知识产权的正当性进行反思。在此基础上,遏制知识产权的呼声日渐高涨。利益平衡路径、知识公共领域之捍卫路径,均是理论家们构设出来的用以协调知识产权矛盾、从而使知识产权和谐发展的有益进路。中国知识产权制度如何在中国真正立稳脚跟并合理发展下去,有赖于对当代西方知识产权理论及其实践和发展趋向做出深入的探究和反思。
It is necessary to begin as knowledge—the basic unit of intellectual property—so as to discuss intellectual property and intellectual property systems. Knowledge is often connected with information. In essence, they are the same thing. However, to use intellectual work to describe the subject of intellectual property is comparatively reasonable. Then, this article explores the history of knowledge’s property. Noticeably, there is a special phenomenon that the attitude of agreeing to intellectual property’s reasonability and the attitude of opposing to that reasonability coexist. It urges us to return intellectual property rights by themselves. Obviously, the subject of intellectual property’s justifiability lies in the focus of intellectual property’s discussion.
In particular, theories of contemporary western intellectual property refer to the theories about intellectual property’s justifiability. According to an American scholar named William Fisher, there are four approaches dominating the academic field. They are utilitarianism, labor theory, personality theory and social planning theory. Each approach has its own historical sources and contemporary representatives. And all of them have both advantages and disadvantages. Therefore, we are able to see the complication and variability among the above theories. As a master of fact, it seems to carry with some criticism when those theories are busy justifying the intellectual property’s reasonability. Besides, it is noticeable that these four approaches respectively have their partly and even significant shortcomings. So they could share more
It is necessary to begin as knowledge—the basic unit of intellectual property—so as to discuss intellectual property and intellectual property systems. Knowledge is often connected with information. In essence, they are the same thing. However, to use intellectual work to describe the subject of intellectual property is comparatively reasonable. Then, this article explores the history of knowledge’s property. Noticeably, there is a special phenomenon that the attitude of agreeing to intellectual property’s reasonability and the attitude of opposing to that reasonability coexist. It urges us to return intellectual property rights by themselves. Obviously, the subject of intellectual property’s justifiability lies in the focus of intellectual property’s discussion.
In particular, theories of contemporary western intellectual property refer to the theories about intellectual property’s justifiability. According to an American scholar named William Fisher, there are four approaches dominating the academic field. They are utilitarianism, labor theory, personality theory and social planning theory. Each approach has its own historical sources and contemporary representatives. And all of them have both advantages and disadvantages. Therefore, we are able to see the complication and variability among the above theories. As a master of fact, it seems to carry with some criticism when those theories are busy justifying the intellectual property’s reasonability. Besides, it is noticeable that these four approaches respectively have their partly and even significant shortcomings. So they could share more
引文
1 倪文杰等主编:《现代汉语辞海》,人民中国出版社 1994 年版,第 1562 页。
2 [加]尼科·斯特尔著:《知识社会》,殷晓蓉译,上海译文出版社 1998 年版,第 143 页、第 180页。
3 关于知识的种类,许多学者都做过划分。例如,英国哲学家罗素把知识分为关于事实的知识和关于事实之间的一般关联的知识。马克斯·舍勒把知识划分为七种类型,即神话和传奇、隐含在日常自然语言中的知识、宗教知识、神秘知识、哲学-形而上学的知识、实证知识以及技术方面的知识。弗·兹纳涅茨基则把知识区分为工艺知识和技术知识。参见[英]罗素著:《人类的知识》,张金言译,商务印书馆 1983 年版,第 502 页;[德]马克斯·舍勒著:《知识社会学问题》,艾彦译,华夏出版社 2000 年版,第 71 页;[波兰]弗·兹纳涅茨基著:《知识人的社会角色》,郏斌祥译,译林出版社 2000 年版,第 18 页、第 25 页。
4 [加]尼科·斯特尔著:《知识社会》,殷晓蓉译,上海译文出版社 1998 年版,第 151 页。
5 [英]卡尔·波普尔著:《客观知识》,舒炜光等译,上海译文出版社 1987 年版,第 11 页、第 117页。
6 申农(Claude Elwod Shannon),又译作“香农”,系美国贝尔电话研究所的数学家,被认为是信息论的创始人。
7 高宣扬著:《后现代论》,中国人民大学出版社 2005 年版,第 152 页。
8 高振荣 陈以新编:《信息论、系统论、控制论 120 题》,解放军出版社 1987 年版,第 20 页。
9 信息论是研究信息的计量、传递、变换和储存等的科学。通过数学运算可以计算出信息传递的能力和效率,应用在通讯、生理学、物理学等学科中。另根据中国辞典的解释,信息在现代汉语中主要有两个含义,一是指音信、消息;二是专指信息论中对消息接受者来说预先不知道的报道。而信号则是信息的携带者。参见中国社会科学院语言研究所词典编撰室编:《现代汉语词典》(2002年增补本),商务印书馆 2002 年修订版,第 1404 页;《辞海》(缩印本),上海辞书出版社 1980 年版,第 247-248 页。上述定义,一般是从信息论的角度加以界定的。西方经济学家对于信息也有自己独特的理解。如,阿罗(Kenneth J.Arrow)就认为,信息是根据条件概率原则有效地改变概率的任何观察结果。中国作者魏衍亮在阿罗的基础上对“信息”进行了总结:(1)信息是可以被意识记录的关于存在的知觉感受和理性描述;(2)信息的价值在于主体信息处理约束条件对知识差的依赖,信息没有自在的价值判断标准;(3)主体关于信息的活动,必须形成对信息自身或者信息处理活动背景约束条件下的信息判断,否则信息没有任何意义;(4)信息传播的动力不在于单纯的知识差,而在于主体对信息处理活动的依赖。他是从信息的认识论定义、信息的价值、信息判断对于信息的关键意义以及信息传播的动力四个角度,对信息做出了一个多方面的阐释。详见魏衍亮:“信息进入自由的纯粹工具主义分析”,《现代法学》2001 年第 2 期,第 107-115 页。
10 凡我们观察到的事物、现象等等是直接的信息;经过加工整理的数据、资料、理论、观念等等,则是间接的信息。二者均是向人们提供关于事物运动状态的知识。这种知识可能是简单的经验或事实,也可能是高深复杂的理论。参见高振荣 陈以新编:《信息论、系统论、控制论 120 题》,解放军出版社 1987 年版,第 20-21 页。
11 高宣扬著:《后现代论》,中国人民大学出版社 2005 年版,第 152 页。
12 在利奥塔看来,信息在古希腊思想家亚里士多德那里第一次有了明确的界定。即,信息是为一种数据(material)组织、建构和给予一种形式(form)。因而,信息的概念自古以来就被使用着。它和知识之间的关系,便由来已久。该看法和当代信息论有着很大差异。参见高宣扬著:《后现代论》,中国人民大学出版社 2005 年版,第 152 页。
13 高宣扬著:《后现代论》,中国人民大学出版社 2005 年版,第 153-154 页。
14 Peter Drahos,A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited(1996),at 171.
15 “信息产权”作为较系统的理论,是 1984 年由澳大利亚学者彭德尔顿(Michael Pendleton)教授在其著作《香港的知识产权与工业产权》里初步阐发的。该书把专利解释为“反映发明创造深度的技术信息”,把商标解释为“贸易活动中使人认明产品标志的信息”,把版权解释为“信息的固定、长久存在的形式”。西方学者对于“信息产权”问题的讨论始于二十世纪九十年代上半叶。其中的代表性成果有:美国加州大学伯克利分校萨缪尔森(Pamela Samuelson)在 1991 年发表的“信息是财产吗”一文、海牙的 Kluwer Law International 出版社在 1998 年出版的《知识产权和信息产权》一书以及美国 Jessica Litman 教授在 1999 年发表的“信息隐私和信息产权”一文。参见郑成思著:《知识产权论》(第三版),法律出版社 2003 年版,第 51-53 页;马海群等著:《知识产权与信息管理》,黑龙江人民出版社 1997 年版,第 221 页。
16 一般认为,知识产权的客体或保护对象是知识产品。知识产品指人们在科学、技术、文化等精神领域中所创造的产品。也有学者从产业角度把它进一步明确为知识产权产业所生产的产品。笔者认为,根据前文对知识的界定,知识产品的本质就是知识。不过,知识产品这一术语的产生,或许更多地借用了经济学的使用方式,以便于人们能够更加直观地理解知识产权的客体。知识产品的表现形式非常广泛,既有作品、工业技术和工业标志,又有包括特许专营资格、信用、商誉等在内的经营性资信。
17 高宣扬著:《后现代论》,中国人民大学出版社 2005 年版,第 154 页;高振荣 陈以新编:《信息论、系统论、控制论 120 题》,解放军出版社 1987 年版,第 23 页。
18 参见[美] ]威廉.M.兰德斯 理查德.A.波斯纳著:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社 2005 年版,第 17 页;[美]劳伦斯·莱斯格著:《代码》,李旭等译,中信出版社 2004 年版,第 163-164 页;Donald G.Richards,Intellectual Property Rights and Global Capitalism:the Political Economy of the Trips Agreement, M.E.Sharpe,Inc.(2004),at 43.
19 在经济学上,公共产品的含义为既无排他性又无竞争性的产品。这就是说,不能排除人们使用一种公共物品,而且,一个人享用公共物品并不减少另一个人对它的享用。参见[美]曼昆著:《经济学原理》,梁小民译,三联书店 北京大学出版社 2001 年第 2 版,第 232 页。不过,许多的公共产品,却能够以付款作为接触它们的条件,从这种意义上来说,它们是具有可排他性的。此类产品就无需由政府提供。参见[美] ]威廉.M.兰德斯 理查德.A.波斯纳著:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社 2005 年版,第 17 页。
20 [美]劳伦斯·莱斯格著:《代码》,李旭等译,中信出版社 2004 年版,第 163-164 页。
21 在排他性方面,知识产品和物质财产无异。这一点往往被许多人误解。无论在中国还是在西方国家,很多学者皆认为知识产品不具有排他性,其理由在于一个人对知识产品的使用并不排除其他人对该知识产品的使用。依笔者之见,这些论者显然混淆了知识产品的非竞争性和排他性的含义,将排他性与竞争性等而视之。这理应在研究知识产权时引起注意。
22 Jessica Litman,“Information privacy/information property”,Stanford Law Review,vol.52, No.5, Symposium:cyberspace and privacy:a new legal paradigm? (May,2000),1283-1313;Paul M.Schwartz,“Property,privacy,and personal data”,Harvard Law Review 117(2004).
23 [美]路易斯·亨利·摩尔根著:《古代社会》(上册),杨东莼等译,商务印书馆 1977 年版,第 3页。
24 [美]路易斯·亨利·摩尔根著:《古代社会》(上册),杨东莼等译,商务印书馆 1977 年版,第34 页。
25 [英]卡尔·波普尔著:《客观知识》,舒炜光等译,上海译文出版社 1987 年版,第 270 页。
26 龙文懋著 :《知识产权法哲学初论》,人民出版社 2003 年版,第 74 页。
27 http://www.slis.uabberta.ca/capoo/dsharman/history.htm
28 http://www.slis.uabberta.ca/capoo/dsharman/history.htm
29 周罗庚等著:《市场经济与当代中国社会结构》,上海三联书店出版社 2002 年版,第 51-52 页。
30 范运和:“知识产权产生属性论”,《科技进步与对策》2003 年 4 月号。
31 [美]约翰·R·康芒斯著:《资本主义的法律基础》,寿勉成译,商务印书馆 2003 年版,第 349页。十八世纪中期,英国各界围绕“米勒诉泰勒案”(Millar V.Taylor)展开了一场关于永久性文学财产的激烈争论。该争论的实质意义在于为包括文学财产权在内的知识产权启动了发展的现代日程。关于该场争论的详细讨论,参见[澳]布拉德·谢尔曼 [英]莱昂内尔·本特利著:《现代知识产权法的演进:英国的历程(1760-1911)》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 1 章和第 2章。
32 萧洪:“版权保护助推经济和社会发展”,《中国知识产权报》2006 年 4 月 12 日第 20 版。
33 [美]R.科斯等著:《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度经济学派译文集》,上海三联书店出版社 1991 年版,第 259 页。
34 邓宏光:“欧洲商标法的早期历史研究”,载张玉敏主编:《中国欧盟知识产权法比较研究》,法律出版社 2005 年版,第 180-196 页。
35 吴汉东 胡开忠著:《无形财产权制度研究》,法律出版社 2001 年版,第 347 页。
36 世界知识产权组织编:《知识产权纵横谈》,陈寅虎等译,世界知识出版社 1992 年版,第 20 页。
37 郑成思著:《知识产权论》,法律出版社 2003 年版,第 4 页。
38 [美]詹姆斯·W·汤普逊著:《中世纪晚期欧洲经济社会史》,徐家玲等译,商务印书馆 1992 年版,第 382 页。
39 张平著:《知识产权法详论》,北京大学出版社 1994 年版,第 9 页、第 164 页。
40 郑成思著:《版权法》,中国人民大学出版社 1990 年版,第 9 页。
41 [日]富田彻男著:《市场竞争中的知识产权》,廖正衡等译,商务印书馆 2000 年版,第 11 页。
42 弗洛朗斯—马里·皮里乌著:《作者享有知识产权的合法性》,陆象淦译,《第欧根尼》2005 年第1 期,第 50-75 页。
43 在 17 世纪之前,英国图书交易管制方式是通过对印刷机和所出版的作品种类实施控制,从而对图书的制作和发行进行管制的。它导致的结果之一就是个人出版商在事实上取得了一种对特定图书出版的永久性垄断。而随着《经营许可法》(Licensing Act)在 1695 年失效,出版商开始丧失了他们长期以来对图书交易所行使的控制权。为此,他们发起了一场运动,试图恢复其垄断地位。在最初的试图游说议会恢复《经营许可法》的努力失败之后,他们最终说服立法机关通过了《安娜女王法令》。该法授予“复制件”(或者手稿)的作者和所有人以印刷和重印其作品复制件的权利。但是,这种印刷和重印图书的权利只能持续一段有限的时间(如果该图书是新的,为 14 年;如果在该期限结束时,作者尚存于世的,则再加 14 年;而“旧图书”的期限是 20 年)。于是,出版商们又采取了进一步的行动,以恢复其永久的垄断权。这便是该场关于永久性文学财产权的争论。参见[澳] 布拉德·谢尔曼 莱昂内尔·本特利著:《现代知识产权法的演进:英国的历程(1760-1911)》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 11-13 页。就出版商们的动机而言,他们的立场显然是对历史的反动。
44 [澳] 布拉德·谢尔曼 莱昂内尔·本特利著:《现代知识产权法的演进:英国的历程(1760-1911)》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 13 页。
45 [澳] 布拉德·谢尔曼 莱昂内尔·本特利著:《现代知识产权法的演进:英国的历程(1760-1911)》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 11-13 页。
46 布拉德·谢尔曼(Brad Sherman)和莱昂内尔·本特利(Lionel Bently)在对这场争论进行详尽考察后就认为,当代关于数字化财产而引发的知识产权争论问题,有许多就与该场争论相似,因此,这些问题可以被看作是法律意图对无体物给予财产地位的一个漫长过程的组成部分。参见[澳] 布拉德·谢尔曼 莱昂内尔·本特利著:《现代知识产权法的演进:英国的历程(1760-1911)》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 6 页。在笔者看来,两位学者的这番论述是非常精到的。他们透过历史的帷幕看到了知识产权的历史性与现实性交融的那一整体。
47关于 19 世纪专利争议的详细情况,参见 Fritz Machlup&Edith Penrose“,The patent controversy in the nineteenth century”,The Journal of Economic History,Vol.10,No.1(May,1950),1-29.
48 Adam Thierer & Wayne Crews, Copy Fights:the Future of Intellectual Property in the Information Age ,Cato institute Washington D.C.(2002),xv.
49 例如,国内学者曹新明先生就将当前的争论概括如下:以美国学者 Anatoly Volynets 为代表提出“知识产权怀疑论”,认为知识产权保护对社会、经济、文化、科技等产生了阻碍效应;以美国学者 Richard Stallman 为代表提出“知识产权废除论”,主张限制甚至废除知识产权制度;以加拿大学者 Daniel J.Gervais 为代表则提出“知识产权僵化论”,认为现在的知识产权制度过于僵化,应当加以改造。参见曹新明:“知识产权法哲学理论反思——以重构知识产权制度为视角”,《法制与社会发展》2004 年第 6 期。
50 国内学者张平先生认为,知识产权领域存在着多元主义和普遍主义这两种意识形态的对立。多元主义认为,在人类社会中,国家、民族、种族都分别有自己的价值、立场和思维方式,任何国家或民族都不能说自己比其他国家或民族优越。知识产权的“地域性”特征就是该种意识形态的典型反映。普遍主义则认为,人类社会有一种与国家、民族、种族无关的普遍适用的价值、原理、立场和思考方式。法律显然应该是在对人类社会普遍适用的信念或原理的基础之上建立的。知识产权的全球化、一体化趋势,体现的正是普遍主义。许多学者基于普遍主义的立场,提出知识产权的地域性正在削弱,普遍主义精神有主导知识产权保护的趋势。参见张平著:《网络知识产权及相关法律问题透析》,广州出版社 2000 年版,第 17-18 页。
1 William Fisher,“Theories of intellectual property”, 参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。除了本文所论述的这四种理论之外,当代西方知识产权理论里尚有一些不占主导地位的证成路径。例如,以自我中心观念机制(idea egocentricity)为主要内容的心理学路径,理性(rationality)机制(即认为运用知识产权保护便是理性的),以及模范化机制(指其他公司模仿成功公司)。参见 Peter Drahos,Intellectual Property,Dartmouth Publishing Company Limited(1999),Introduction,XXVii.关于心理学路径,国内学者徐瑄在解释知识产权归属观念的来源问题时采用了该路径。她把这一观念的来源归结为“个人的心灵结构”。参见徐瑄:“智慧的财产权构建如何可能?——以现代自然法为分析方法对 WTO框架下‘知识产权’的解读”,载郑胜利主编:《北大知识产权评论》(第 2 卷),法律出版社 2004年版,第 67-89 页。需要补充说明的是,有论者将知识产权理论概括为诸如增强竞争论、利益平衡论、对价论等等类型。参见曹新明:“知识产权法哲学理论反思——以重构知识产权制度为视角”,《法制与社会发展》2004 年第 6 期,第 60-71 页。依笔者之见,以理论所依循的根本路径作为划分知识产权理论的标准,更具有代表性和涵括性。因而,本文采纳的是费舍尔的概括方法。
2 [英]亚当·斯密著:《道德情操论》,余涌译,中国社会科学出版社 2003 年版,第 71 页。
3 Fritz Machlup&Edith Penrose,“The patent controversy in the nineteenth century”,The Journal of Economic History,Vol.10,No.1(May,1950),1-29.
4 [英]边沁著:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆 2000 年版,第 58 页。
5 Fritz Machlup&Edith Penrose,“The patent controversy in the nineteenth century”,The Journal of Economic History,Vol.10,No.1(May,1950),1-29.
6 新古典主义经济学在两个方面明显不同于古典主义经济学。在研究范围方面,古典主义经济学研究的是如何才能增加资本存量、扩大市场以提高劳动生产率,从而提高福利水平,而新古典主义经济学则研究通过竞争合理配置给定数量的稀缺资源,从而获得最优结果;在研究方法方面,新古典主义经济学引进了边际分析,即边际成本与边际效用分析方法。总的来看,新古典主义经济学的最显著特征是它密切关注任何考察范围内存量的细微升降所带来的变化。参见[美]威廉·布雷特 罗杰·L·兰塞姆著:《经济学家的学术思想》(第三版),孙琳等译,中国人民大学 北京大学出版社 2004 年版,第 8-12 页。
7 Adam D.Moore, Intellectual Property & Information Control , Transaction Publisher (2001) New Brunswick (U.S.A) and London (U.K.)。有论者还指出,从长远来看,通过不断刺激好的创意和发明转化为商品,会使潜在的市场竞争者的数量越来越多,而且行业分布越来越广。因此,鼓励创新与促进竞争之间又存在着某种正相关关系。参见彼得·F·考利 M·玛格丽特·麦基翁:“新世界信息秩序的预见”,载美国信息经济研究所编:《知识经济:21 世纪的信息本质》,王亦楠译,江西教育出版社 1999 年版,第 139 页。
8 Adam D.Moore, Intellectual Property & Information Control , Transaction Publisher (2001) New Brunswick (U.S.A) and London (U.K.),p38.
9 Maureen Ryan, “Cyberspace as public space: a public trust paradigm for copyright in a digital world”,Oregon Law Review 79(2000).
10 Maureen Ryan, “Cyberspace as public space: a public trust paradigm for copyright in a digital world”,Oregon Law Review 79(2000).
11 [美]威廉·M.兰德斯 理查德·A.波斯纳著:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社 2005 年版,第 374 页。
12 杨为国 于华伟:“专利制度合理性的经济学分析”,《经济师》2005 年第 6 期。
13 同注释 11,第 217 页。
14 [美] 道格拉斯·诺思 罗伯特·托马斯著:《西方世界的兴起》,厉以平 蔡磊译,华夏出版社 1999年版,第 7 页。
15 同注释 11,第 12-13 页。
16 William Fisher, “Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
17 同注释 16。
18 Justin Hughes, “The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
19 同注释 18。
20[美]理查德·A·波斯纳著:《法律理论的前沿》,武欣 凌斌译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 101 页。
21 [英]边沁著:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆 2000 年版,第 16-17 页。
22 [英]边沁著:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆 2000 年版,第 16-17 页。
23 Adam D.Moore, Intellectual property & information control ,Transaction Publisher (2001) New Brunswick (U.S.A) and London (U.K.),p45.
24 Adam D.Moore, Intellectual property & information control ,Transaction Publisher (2001) New Brunswick (U.S.A) and London (U.K.),p45.
25 参见 Adam D.Moore, Intellectual property & information control ,Transaction Publisher (2001) New Brunswick (U.S.A) and London (U.K.),p45.
26 [英]边沁著:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆 2000 年版,第 59 页。
27 William Fisher, “Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
28 David Fewer, “Constitutionalizing copyright: freedom of expression and the limits of copyright in Canada”,55 university of Toronto Faculty of law Review (1997).
29 [爱尔兰]J.M.凯利著:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社 2002 年版,第 102 页、第143-144 页。
30 [英]洛克著:《政府论》(下篇),叶启芳 翟菊农译,商务印书馆 1964 年版,第 19 页。
31 [爱尔兰]J.M.凯利著:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社 2002 年版,第 221 页。
32 梅雪芹:“论约翰·洛克的财产观”,《北京师范大学学报(社会科学版)》1997 年第 1 期。
33 [爱尔兰]J.M.凯利著:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社 2002 年版,第 281 页。
34 [美]约翰·R·康芒斯著:《资本主义的法律基础》,寿勉成译,商务印书馆 2003 年版,第 351-352页。
35 关于斯泼纳、朗德、斯宾塞以及科兹纳的详细论述,参见 Tom G.Palmer“,Are patents and copyrights morally justified? ”,See Adam Thierer & Wayne Crews, Copy Fights:the Future of Intellectual Property in the Information Age, Cato institute Washington D.C.(2002).
36[英]洛克著:《政府论》(下篇),叶启芳 翟菊农译,商务印书馆 1964 年版, 第 19 页。
37[美]罗伯特·诺齐克著:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1991 年版,第 179 页。
38 [美]罗伯特·诺齐克著:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1991 年版,第 180 页。
39 [美]罗伯特·诺齐克著:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1991 年版,第 183 页。
40 Wendy J·Gordon, “A property right in self-expression:equality and individualism in the natural law of intellectual property”,Yale Law Journal 102(1993).
41 Wendy J·Gordon, “A property right in self-expression:equality and individualism in the natural law of intellectual property”,Yale Law Journal 102(1993).
42 Wendy J·Gordon, “A property right in self-expression:equality and individualism in the natural law of intellectual property”,Yale Law Journal 102(1993).
43 Edwin C.Hettinger,“Justifying intellectual property”,Philosophy & Public Affairs,18,pp.31-52.
44 在西方知识产权文献中,知识共有物(the intellectual common)、无形共有物(the intangible common)是学者们通常使用的两个用来表示知识产权领域共有物的用语。尽管无形共有物的概念在外延上要大于知识共有物,但是二者在内涵上一致。因此,学者们往往是交替使用这两个用语的。也有学者用知识产权法上确立的“公共领域”(the public domain)来指代知识产权自然法观念下的“知识共有物”。
45 William Fisher,“Theories of intellectual property”, 参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
46 Wendy J.Gordon,“A property right in self-expression:equality and individualism in the natural law of intellectual property”,Yale Law Journal 102(1993).
47 Wendy J.Gordon,“A property right in self-expression:equality and individualism in the natural law of intellectual property”,Yale Law Journal 102(1993).
48 Justin Hughes, “The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
49 Justin Hughes, “The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
50 Justin Hughes, “The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
51 Justin Hughes, “The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
52 谢扶林所讲的知识共有物的特征,可以理解为对知识共有物性质的可能假定。
53 Seana Valentine Shiffrin“, Locken argument for private intellectual property”,参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,第 138-167 页。
54 Seana Valentine Shiffrin, “Locken argument for private intellectual property”,参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,第 138-167 页。
55 Seana Valentine Shiffrin, “Locken argument for private intellectual property” ,参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,第 138-167页。
56 Seana Valentine Shiffrin, “Locken argument for private intellectual property” ,参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,第 138-167页。
57 Seana Valentine Shiffrin, “Locken argument for private intellectual property”,参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,第 138-167 页。
58 Steward E.Sterk,“Rhetoric and reality in copyright law”,94 Michigan Law Review(1996).
59 Steward E.Sterk,“Rhetoric and reality in copyright law”,94 Michigan Law Review(1996).
60 Steward E.Sterk,“Rhetoric and reality in copyright law”,94 Michigan Law Review(1996).
61 Orit Fischman Afori,“Human rights and copyright:the introduction of natural law considerations into American copyright law”,Fordham Intellectual Property,Media&Entertainment Law Journal 14(2004).
62Jeremy Waldron, “ From authors to copiers:individual rights and social values in intellectual property”,Chicago-Kent Law Review 68(1993).
63Jeremy Waldron, “ From authors to copiers:individual rights and social values in intellectual property”,Chicago-Kent Law Review 68(1993).
64 易继明:“评财产权劳动学说”,《法学研究》2000 年第 3 期。
65 Wendy J.Gordon“, A property right in self-expression:equality and individualism in the natural law of intellectual property”,Yale Law Journal 102(1993).
66 Wendy J.Gordon“, A property right in self-expression:equality and individualism in the natural law of intellectual property”,Yale Law Journal 102(1993).
67 Tom G.Palmer,“Are patents and copyrights morally justified?”, See Adam Thierer & Wayne Crews, Copy Fights:the Future of Intellectual Property in the Information Age, Cato institute Washington D.C.(2002).
68 Tom G.Palmer,“Are patents and copyrights morally justified?”, See Adam Thierer & Wayne Crews, Copy Fights:the Future of Intellectual Property in the Information Age,Cato institute Washington D.C.(2002).
69 Tom G.Palmer,“Are patents and copyrights morally justified?”, See Adam Thierer & Wayne Crews, Copy Fights:the Future of Intellectual Property in the Information Age ,Cato institute Washington D.C.(2002).
70 Lawrence C.Becker,“Deserving to own intellectual property”,68 Chicago-Kent Law Review(1993).
71 Lawrence C.Becker,“Deserving to own intellectual property”,68 Chicago-Kent Law Review(1993).
72 Lawrence C.Becker,“Deserving to own intellectual property”,68 Chicago-Kent Law Review(1993).
73 [英]洛克著:《政府论》(下篇),叶启芳 翟菊农译,商务印书馆 1964 年版,第 27 页。
74 李扬:“再评洛克财产权劳动理论——兼与易继明博士商榷”,《现代法学》2004 年第 1 期。
75 李扬:“再评洛克财产权劳动理论——兼与易继明博士商榷”,《现代法学》2004 年第 1 期。
76 Lawrence C.Becker,“Deserving to own intellectual property”,68 Chicago-Kent Law Review(1993).
77 [美]罗伯特·诺齐克著:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1991 年版,第 186 页。
78 William Fisher, “Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
79 刘春田:“关于我国著作权立法的若干思考”,载中国版权研究会编:《版权研究文选》,商务印书馆 1995 年版,第 29-44 页。
80 丁方:“绘画艺术的意义与未来”,《美术观察》2004 年第 12 期。
81 徐元勇:“音乐,是认识、欣赏?还是感受、体验?”,《音乐探索》2004 年第 2 期。
82 张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社 1997 年修订版,第 461 页。
83 刘宝俊 魏玮光:“文字商标设计的社会语言学分析”,《湖北民族学院学报(社会科学版)》1994年第 3 期。
84 [德]康德著:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆 1991 年版,第 54-55 页。
85 Edward J.Damich,“The right of personality:a common-law basis for the protection of the moral rights of authors”,Georgia Law Review 23(1988).
86 李梅:“国家行动范围的勘定者:威廉·冯·洪堡与德国的另一传统”,载刘军宁等编:《市场逻辑与国家观念》,北京三联书店 1995 年版,第 258-273 页。有必要交代的是,洪堡既是十八世纪德国哲学家、教育家,也是当时的外交家和政治活动家。他主要的学术贡献在于语言方面,是这个领域的先驱之一。尽管如此,他对德国自由主义传统作出的贡献同样是杰出的。其名著《国家行为的限度》在自由主义思想史上占有重要地位,对于约翰·密尔的思想有直接影响,有些学者认为它可能是首次提出了有关自由的一些主要论点。参见李梅:“国家行动范围的勘定者:威廉·冯·洪堡与德国的另一传统”,载刘军宁等编:《市场逻辑与国家观念》,北京三联书店 1995年版,第 258-260 页。
87 [德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬 张企泰译,商务印书馆 1961 年版,第 50 页。
88 [德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬 张企泰译,商务印书馆 1961 年版,第 51-52 页。
89 [德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬 张企泰译,商务印书馆 1961 年版,第 52 页。
90 [加拿大]查尔斯·泰勒著:《黑格尔》,张国清 朱进东译,译林出版社 2002 年版,第 658 页。
91 Edward J.Damich,“The right of personality:a common-law basis for the protection of the moral rights of authors”,Georgia Law Review 23(1988).
92 Edward J.Damich,“The right of personality:a common-law basis for the protection of the moral rights of authors”,Georgia Law Review 23(1988).
93 Tom G.Palmer,“Are patents and copyrights morally justified?”, See Adam Thierer & Wayne Crews, Copy Fights:the Future of Intellectual Property in the Information Age ,Cato institute Washington D.C.(2002).
94 Edward J.Damich,“The right of personality:a common-law basis for the protection of the moral rights of authors”,Georgia Law Review 23(1988).
95 Justin Hughes,“The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
96 参见唐健君:“艺术不能承受之轻——对艺术价值和资本意志关系的思考”,《美术观察》2004 年第 7 期。
97 Justin Hughes,“The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
98 Justin Hughes,“The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
99 William Fisher,“Theories of intellectual property”, 参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版, pp.168-199。
100 Orit Fischman Afori,“Human rights and copyright: the introduction of natural law considerations into American copyright law”,Fordham Intellectual Property,Media&Entertainment Law Journal 14(2004).
101 Justin Hughes,“The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
102 Justin Hughes,“The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
103 [德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬 张启泰译,商务印书馆 1961 年版,第 74 页。
104 Justin Hughes,“The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
105 Justin Hughes, “The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
106 Justin Hughes, “The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
107 Tom G.Palmer,“Are patents and copyrights morally justified? ”,See Adam Thierer & Wayne Crews, Copy Fights:the Future of Intellectual Property in the Information Age, Cato institute Washington D.C.(2002).
108 李雨峰:“版权法上基本范畴的反思”,《知识产权》2005 年第 1 期。
109 Steward E.Sterk, “Rhetoric and reality in copyright law”,94 Michigan Law Review(1996).
110 William Fisher,“ Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
111 William Fisher,“ Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
112 Neil Weinstock Netanel,“ Copyright and a democratic civil society”, Yale Law Journal 106(1996). 在这里,笔者将“civil society”翻译成“市民社会”。该译法不同于黄海峰的翻译。他把该词译为“公民社会”。参见威廉·费歇尔著 黄海峰译:《知识产权的理论》,载刘春田主编:《中国知识产权评论》(第一卷),商务印书馆 2002 年版,第 1-43 页。从奈特尼尔在其论文《版权和一个民主的市民社会》中对“civil society”的使用来看,他提到,和市民社会的许多制度一样,著作权处于市场之中但不隶属于市场。如果译成“公民社会”,此处的“市场”便无法理解。而且,他还多次提及“市场”、“著作权市场”等概念。他声明,民主范式的著作权本质上是一种用市场制度来增进市民社会民主特质的国家手段。故笔者认为“市民社会”的译法较为合宜。
113 Niva Elkin-Koren,“Copyright law and social dialogue on the information superhighway:the case against copyright liability of bulletin board operators ” ,Cardozo Arts&Entertainment Law Journal,13(1995); Keith Aoki, “Intellectual property and sovereignty:notes toward a cultural geography of authorship”,Stanford Law Review 48(1996);James Boyle, “ A Politics of intellectual property:Environmentalism for the net?”,Duke Law Journal 47(1997); Peter Drahos, A philosophy of intellectual property,Dartmouth Publishing Company Limited(1996);James V.Delong, “ Defending intellectual property”,see Adam Thierer & Wayne Crews, Copy Fights:the Future of Intellectual Property in the Information Age , Cato Institute Washington D.C.(2002).
114 Gillian Davies, Copyright and public Interest, Sweet & Maxwell(2002),p17.
115 William Fisher, “Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
116 严春友著:《人:西方思想家的阐释》,中国社会科学出版社 2005 年版,第 53 页、第 59 页。
117 William Fisher,“Reconstructing the fair use doctrine”, Harvard Law Review 101(1988).
118 加勒特·沃德·谢尔登:“杰斐逊先生的政治理论”,载[美]肯尼思·阿莫斯·柯克编:《宪法的政治理论》,张志铭译,北京三联书店出版社 1997 年版,第 125-138 页。
119 [美]菲利普·方纳编:《杰斐逊文选》,王华译,商务印书馆 1963 年版,第 78 页。
120 加勒特·沃德·谢尔登:“杰斐逊先生的政治理论”,载[美]肯尼思·阿莫斯·柯克编:《宪法的政治理论》,张志铭译,北京三联书店出版社 1997 年版,第 121-122 页,第 127 页。
121 [美]汉密尔顿等著:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆 1980 年版,第 220 页。
122 在随后关于费舍尔和奈特尼尔理论的论述中,我们将很清楚地看到这一点。
123 Peter Drahos,A philosophy of intellectual property, Dartmouth Publishing Company Limited(1996),pp.95-114.
124[德]卡尔·马克思著:《政治经济学批判》,转引自黎国智主编:《马克思主义法学论著选读》,中国政法大学出版社 1993 年版,第 26 页。
125 熊子云著:《〈1844 年经济学哲学手稿〉概要》,中国人民大学出版社 1983 年版,第 38 页。
126 熊子云著:《〈1844 年经济学哲学手稿〉概要》,中国人民大学出版社 1983 年版,第 57 页。
127Peter Drahos, A philosophy of intellectual property, Dartmouth Publishing Company Limited(1996),p101.
128Peter Drahos, A philosophy of intellectual property, Dartmouth Publishing Company Limited(1996),p96.Drahos
129 [德]马克斯·韦伯著:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社 1998 年 9月版,第 4 页。
130 [德]马克斯·韦伯著:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社 1998 年 9月版,第 32-33 页。
131 [德]马克斯·韦伯著:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社 1998 年 9月版,第 32 页。
132 Stephen R.Munzer,“Property as social relations”,参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp36-75。
133 William Fisher,“Theories of intellectual property”, 参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
134 William Fisher, “Reconstrucing the fair use doctrine”, Harvard Law Review 101(1988).费舍尔在这里考察的乌托邦社会(公正的、有吸引力的智识文化社会)的诸多方面特性,成为他后来构筑理想社会图景的主要部分。
135 William Fisher,“Theories of intellectual property”, 参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
136 Neil Weinstock Netanel, “Copyright and a democratic civil society”,Yale Law Journal 106(1996).
137 Neil Weinstock Netanel, “Copyright and a democratic civil society”,Yale Law Journal 106(1996).
138 Neil Weinstock Netanel, “Copyright and a democratic civil society”,Yale Law Journal 106(1996).
139 Neil Weinstock Netanel, “Copyright and a democratic civil society”,Yale Law Journal 106(1996).
142 彼得·F·考利 M·玛格丽特·麦基翁:“新世界信息秩序的预见”,载美国信息经济研究所编:《知识经济:21 世纪的信息本质》,王亦楠译,江西教育出版社 1999 年版,第 133 页。
143 Neil Weinstock Netanel, “Copyright and a democratic civil society”,Yale Law Journal 106(1996).
144 Neil Weinstock Netanel, “Copyright and a democratic civil society”,Yale Law Journal 106(1996).
145 William Fisher, “Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
146 笔者以为,根据奈特尼尔构设的民主范式知识产权观念所举的这个例证,似乎和前文讨论知识产权劳动论时提及的的一个观点很相似。胡夫斯提出,可独占的思想与须共有的思想之间需要保持平衡。须共有的思想将否定该思想的知识产权化。参见 Justin Hughes, “The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
147 William Fisher, “Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
148 William Fisher, “Theories of intellectual property” , [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
149 Niva Elkin-Koren,“Copyright law and social dialogue on the Information superhighway:the case against copyright liability of bulletin board operators ” ,Cardozo Arts&Entertainment Law Journal,13(1995).
150 Neil Weinstock Netanel, “ Copyright and a democratic civil society”, Yale Law Journal 106(1996).
152 William Fisher, “Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
153 James Boyle, “A politics of intellectual property:environmentalism for the net?”,Duke Law Journal 47(1997).
154 [美]罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988 年版,第 24 页。
155 [英]约翰·密尔著:《论自由》,程崇华译,商务印书馆 1959 年版,第 13 页。
156 William Fisher,“Reconstructing the fair use doctrine”,Harvard Law Review 101(1988).
157 William Fisher,“Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
158 Peter Drahos,Intelltectual Property,Dartmouth Publishing Company Limited(1999), Introduction, XXVii.
159 详细内容,参见 Horacio M.Spector,“An outline of a theory justifying intellectual and industrial property rights”,European Intellectual Property Review,8,pp270-73.
1 一般地,西方学者较少论及该问题。不过,胡夫斯在比较各路径的差异时提到了劳动论和人格论的关联。他说,劳动论和人格论比功利论具有更大的人类学吸引力(populist appeal),劳动权和个体表达权确实比财产权包含更多的人性呼唤(a siren’s call)。就劳动论和人格论而言,虽然人格论在没有证成财产分离权的情形下便可以为人的私人财产保护权提供证成,但是,劳动论却可以使财产分离与价值交换合理化,在这一意义上,劳动论和人格论能够相互弥补彼此的不足。应该说,Hughes 的这一论述还是相当有价值的。参见 Justin Hughes, “The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
2 在财产权较为发达的 17 世纪中叶,法国学者卡普佐夫将一切来自知识活动领域的权利概称为“知识产权”,后来比利时法学家皮卡第将“知识产权”概括为“使用知识产品的权利”,专利权被列入其中。在此基础上,法国学者创制了工业产权理论。直到 20 世纪 60 年代末期,斯德哥尔摩《建立世界知识产权组织公约》签订后,“知识产权”才逐渐为国际社会所承认。现如今,知识产权已经成为表达科学技术、文化艺术和产业领域中智力劳动成果权利的通用名词,并为相关的国际条约、双边协定、国际技术贸易以及国内立法所广泛接受。参见[苏]E·A·鲍加特赫等著:《资本主义国家和发展中国家的专利法》,转引自吴汉东、胡开忠著:《无形财产权制度研究》,法律出版社2001 年版,第 349 页;曲三强著:《知识产权法原理》,中国检察出版社 2004 年版;郑成思主编:《知识产权:应用法学和基本理论》,人民出版社 2005 年版。
3 [美]威廉·M·兰德斯 理查德·A·波斯纳著:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社 2005 年版,第 45 页。
4 [英]F·A·冯·哈耶克著:《个人主义与经济秩序》,邓正来译,北京三联书店 2003 年版,第 166-167页。
5Henry .E.Smith“,The language of property:form,context,and audience”,Stanford Law Review 55(2003).
6 William Fisher, “Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
7 例如,一个人从小就需要接受教育,教育的基础则是那些书籍和资料。科研工作者需要依靠前人经过研究发现的自然界规律、定理和公理等。人们的日常生活需要阅读书本、杂志和报纸,在娱乐生活方面则需要有音乐、电视剧、电影、摄影,这些娱乐产品和著作权不可分割;需要牙刷、牙膏、毛巾、肥皂等等日用品,这些日用品就必然涉及其外观设计、实用新型发明等;即使人们居住的房屋,在建筑特征上也可能涉及建筑设计的著作权问题。
8 杨立雄:“商品抑或礼物:新自由主义与新左派在赛博空间的对垒”,《自然辩证法研究》2004 年第 1 期。
9 杨立雄:“商品抑或礼物:新自由主义与新左派在赛博空间的对垒”,《自然辩证法研究》2004 年第 1 期。在这里,笔者有必要交代一些相关术语。自由软件(free software)的基本思想是,它首先承认软件的版权——软件有原址的版权所有者,然后纳入自由软件的版权许可约束,使每个人在维持该许可的条款不变的情况下,都有权复制、修改和发布软件或其衍生的工作。版权所无(copyleft)的内涵和自由软件一致,不过是将软件私有化的手段转变成了保持软件自由的手段。其中心思想为,给予任何人运行、拷贝、修改和发行改变程序的许可,但是不准许附加他们自己的限制,从而保障了每个人都有获得“自由软件”的软件拷贝自由,这种自由成为不可异化的权力。而开放源代码软件(open source software)在本质上与自由软件相同。当然,二者也存在着细微差异。自由软件更强调软件始终保持自由的原则,不允许从自由软件中派生出专有软件,它所强调的“自由”带有明显的政治色彩;开放源代码软件则采用了比较务实的态度,并且跟商业结合起来,在具体规则上,开源软件允许在其基础上派生出新的软件,没有强求必须按照原软件许可证发布派生软件,这一点比自由软件许可证的要求要宽松。详见张韬略:“开源软件中的知识产权问题研究——制度诱因、规则架构及理论反思”,载张平主编:《网络法律评论》(第 5 卷),法律出版社 2004 年版,第 3-70 页。
10 有论者对知识产权法的效率价值问题做出了较为详细的研究,参见于宁著:《知识产权制度的分析与反思》(吉林大学博士论文)。
11 根据学者史蒂文·卢克斯的研究,个人主义蕴涵人的尊严、自主、隐私和自我发展等价值。
12《法理学》(最新不列颠法律袖珍读本),彭万洪 风值水译,武汉大学出版社 2003 年版,第 169页。
13《法理学》(最新不列颠法律袖珍读本),彭万洪 风值水译,武汉大学出版社 2003 年版,第 177页;[美]波斯纳著:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 435 页。
14 波斯纳注意到,功利主义将社会作为一个人、我们想最大化其幸福,这表明重要的是总量而不是每个人之所得,它又是激进地集体主义的,因为它将个人视为一个更大有机体的一个细胞,这一点使功利主义和民族主义、种族主义、国家主义以及共产主义类似。参见[美]波斯纳著:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 435 页。
15 [英]史蒂文·卢克斯著:《个人主义》,阎克文译,江苏人民出版社 2001 年版,第 46 页。
16 [美]迈克尔·D·贝勒斯著:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 93 页。
17 William Fisher,“Reconstructing the fair use doctrine”, Harvard Law Review 101(1988).
18《法理学》(最新不列颠法律袖珍读本),彭万洪 风值水译,武汉大学出版社 2003 年版,第 181页。
19 [加拿大]威尔·金里卡著:《当代政治哲学》(上),刘莘译,上海三联书店出版社 2004 年版,第215 页。
20 同注释 19,第 214 页。
21 [美]迈克尔·D·贝勒斯著:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 94-95 页。
22 Wendy J.Gordon,“A property right in self-expression: equality and individualism in the natural law of intellectual property”,Yale Law Journal 102(1993).
23 Jeremy Waldron, “From authors to copiers:individual rights and social values in intellectual property”, Chicago-Kent Law Review 68(1993).
24 易继明:“评财产权劳动学说”,《法学研究》2000 年第 3 期。
25 郑成思主编:《知识产权——应用法学与基本理论》,人民出版社 2005 年版,第 6 页。
26 [德]康德著:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆 1991 年版,第 5 页、第 65 页。
27 [英]史蒂文·卢克斯著:《个人主义》,阎克文译,江苏人民出版社 2001 年版,第 51-53 页。
28 同注 27。
29 Jeremy Waldron“,From authors to copiers:individual rights and social values in intellectual property”, Chicago-Kent Law Review 68(1993).
30 [德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬 张启泰译,商务印书馆 1961 年版,第 55 页。
31 [加拿大]查尔斯·泰勒著:《黑格尔》,张国清 朱进东译,译林出版社 2002 年版,第 126 页、第130 页、第 658 页。
32 吴汉东:“法哲学家对知识产权法的哲学解读”,《法商研究》2003 年第 5 期。
33 [加拿大]查尔斯·泰勒著:《黑格尔》,张国清 朱进东译,译林出版社 2002 年版,第 142 页。
34 同注释 33。
35 有论者对黑格尔的这一思想作出了某种引申。他们认为,黑格尔理论提醒我们人和物之间存在着一种持续的关系,这种关系有它自身的消长规律;同时这些关系可以非常接近一个人的中心和心智。如果这些关系使对物的所有合法化,或者至少有助于其合法化,则黑格尔关于所有需要持续不断的意志的体现的观念是十分具有吸引力的。参阅易继明 李辉凤:“财产权及其哲学基础”,《政法论坛》2000 年第 3 期。
36 Tom G.Palmer,“Are patents and copyrights morally justified?”, See Adam Thierer & Wayne Crews, Copy Fights:the Future of Intellectual Property in the Information Age ,Cato institute Washington D.C.(2002).
37 拉丁(Margaret Jane Radin),原系美国南加利福尼亚州立大学法律中心法律教授,现任美国斯坦 福 大 学 法 学 院 教 授 , 同 时 也 是 “ 斯 坦 福 法 律 与 科 技 中 心 ”(Stanford Program in Law, Science and Technology)的现任主持人。她是当代西方世界对于财产权人 格 论 作 出 过 精 深 研 究 的 学 者 之 一 。 其 研 究 成 果 常 常 被 西 方 学 者 广 泛 征 引 。 参 见http://bbs.koolearn.com/thread.jspa?threadID=2030831&tstart=0.
38 拉丁认为,洛克劳动价值理论和功利主义理论是自由主义财产权理论的两条路径。
39 Margaret Jane Radin,“Property and personhood”,Stanford Law Review,Vol.34, No.5(May,1982), 957-1015.
40 积极自由观和消极自由观由英国学者以赛亚·伯林概括出来,具体内容参见张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996 年版,第 524-530 页。
41 [英]弗里德里希·冯·哈耶克著:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社 2000 年版,第 512-513 页。
42 张千帆等著:《宪政、法治与经济发展》,北京大学出版社 2004 年版,第 139 页。
43 张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996 年版,第 555-556 页、第 558 页。
44 Baker 诉 Selden 案是美国历史上第一个将思想和表达区分开来的判例。本案中,原告出版了一本关于如何改进记账方法的书,书中还附有一些原告所设计的表格,不久以后被告也出版了同样的一本书,只是对表格进行了稍许改进,原告因此起诉被告侵犯版权。审理此案的大法官 Bradley认为应该对记账方法和对记账方法的表达这两个概念进行区分,前者作为一种新技术应该受到专利法的保护,而后者才是版权法保护的内容。如果以版权的方法来保护前者的话,实际上造成的是作者对新技术的垄断。因此作者可以根据版权法制止他人对自己作品的复制,却没有权力阻止他人使用自己作品中提到的新方法记账。该原则既服从于著作权法的根本宗旨,又有自己的独特目的。著作权法的根本宗旨就在于通过给予作者一定期限内的专属权利来促使更多的作品的产生,从而最终达到全社会知识总体水平的提高与进步。思想与表达二分原则的独特目的则是避免知识生产出来却又无法为人们所应用的尴尬与浪费。参见李响著:《美国版权法:原则、案例及材料》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 54 页。该原则反映在《美国 1976 年版权法》第 102 条第 2 款:“在任何情形之下,不论作者在作品中是以何种方式加以描述、表达、展示或显现的,对原创作品的版权保护都不扩及到作品中一切属于想法、程序、过程、系统、运作方法、概念、原理及发现的部分。”(同前引注。) 思想与表达二分原则实质上捍卫了思想自由。作品所传达的思想,能够自由地为作者之外的其他人所使用。这有利于思想的传播和改造,从而使人类的思想宝库愈加丰富。对于作品的表达方式予以著作权保护,则迫使作者之外的其他人去竭力想出或创造出有别于该作者的表达方式,从而在一个侧面推动了表达方式的多样化,使人类语言得以增添新的内容。因而,思想与表达二分原则构成著作权的一个内涵极其丰富的原则,从某种程度上可以说是著作权的一个“生命线”。
45 唐广良:“论版权法中的的‘精神权利’”,载中国版权研究会编:《版权研究文选》,商务印书馆1995 年版,第 140 页。
46 鉴于表达自由的重要意义,许多个世纪以来,世界许多国家和国际组织在其文件中对此均有表述和倡导。《法国人权宣言》第 11 条庄严声明:“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一;因此,各个公民都有言论、著述和出版的自由,但在法律所规定的情况下,应对滥用此项自由负担责任。” 《美利坚合众国宪法》第一修正案载明:“国会不得制定关于下列事项的法律:确立宗教或禁止信仰自由;剥夺人民言论出版的自由;剥夺人民和平集会以及向政府请愿的权利。”联合国在 1948 年的《人权宣言》中规定:“人人有权享有主张和发表意见的自由;此项权利包括持有主张而不受干涉的自由,和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递信息和思想的自由。”《公民权利和政治权利国际公约》第 19 条第 2 款宣称:“人人有自由发表意见的权利,此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由,而不论国界,也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的,或通过他所选择的任何其他媒介。”参见张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996 年版,第 556-557 页。另外,马克思在谈到出版法时指出,出版法就是出版自由在立法上的认可。它是法的表现,因为它就是自由的肯定存在。他力促德意志出版法的出台,实有倡导出版自由之意。参见黎国智主编:《马克思主义法学论著选读》,中国政法大学出版社 1993年版,第 84 页。
47 Neil Weinstock Netanel,“Copyright and a democratic civil society”, Yale Law Journal 106(1996).
48 Neil Weinstock Netanel,“Asserting copyrights democratic principles in the global arena”, Vanderbilt Law Review 51(1998).
49 [古希腊]亚里士多德著:《尼各马可伦理学》,廖申白译注,商务印书馆 2003 年版,第 128-129页。
50 [古希腊]亚里士多德著:《尼各马可伦理学》,廖申白译注,商务印书馆 2003 年版,第 136-138页。
51 [英]彼得·斯坦 约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社 2004 年版,第 98 页。
52《法理学》(最新不列颠法律袖珍读本),彭万洪 风值水译,武汉大学出版社 2003 年版,第 191页。
53 张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996 年版,第 238 页。
54 [美]理查德·A·波斯纳著:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社 1997年版,第 31-32 页。
55 [美]理查德·A·波斯纳著:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社 1997年版,第 32 页。
56 [美]理查德·A·波斯纳著:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社 1997年版,第 32 页。
57 作为知识产权合理性理论,对价说可以说是非常古老而传统的。早在 1474 年,为了解决政府利用保守于民间的技术秘密的问题,《威尼斯专利法》就成功地在授予发明人专利权与发明人向社会公开发明技术方面建立起了对价关系:一方面,威尼斯政府认可了发明的财产价值,并确立了特定发明的专利财产权范围(10 年期限的制造权),另一方面,作为对价,威尼斯政府要求发明人向市政府登记并公开其发明技术。该对价思想为 1623 年英国《垄断法》所借鉴。由这两部法律生发的经由对价获致的衡平的法律架构也从此成为知识产权构筑的纲领和传统。因对价而衡平是社会认可知识产权的基准,即知识产权正当性的条件。参见唐昭红:“解读专利制度的缘起——从早期专利制度看知识产权正当性的条件”,《科技与法律》2004 年第 1 期。
58 徐瑄:“知识产权的正当性——论知识产权法中的对价与衡平”,《中国社会科学》2003 年第 4 期。
59 徐瑄:“关于知识产权的几个深层理论问题”,《北京大学学报(哲学社会科学版)》2003 年第 3 期。
60 [美]迈克尔·D·贝勒斯著:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 91 页。
61 谢晓尧:“论商业秘密的道德维度”,《法律科学》2002 年第 3 期。
62 关于知识产权和公平价值的关联,在普通法国家的法官们那里已早有论述。详见本文第二章。
63 Justin Hughes, “The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
64 Jeremy Waldron“,From authors to copiers:individual rights and social values in intellectual property”, Chicago-Kent Law Review 68(1993);徐旭初:“网络经济的伦理学思考”,转引自曹望华:“网络经济发展中的伦理问题研究综述”,《广东商学院学报》2004 年第 6 期。
65 人格同一性问题在哲学上的解释是,说此时的这个人与彼时的那个人是同一个人意指什么。人格同一性是哲学家们普遍坚守的一个信念。参见[英]安东尼·弗卢主编:《新哲学词典》(修订第二版),黄颂杰等译,上海译文出版社 1992 年版,第 381 页。
66 [美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年修订版,第 81-82 页。
67 [美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年修订版,第 84 页。
68 Tom G. Palmer,“Are patents and copyrights morally justified?”, See Adam Thierer & Wayne Crews, Copy Fights:the Future of Intellectual Property in the Information Age ,Cato institute Washington D.C.(2002).
69 当代西方政治哲学中的平等的自由主义思想和黑格尔的权利律令观念非常接近。平等的自由主义认为,如果把自由看作一种价值观念的主要理由是出于对人的尊重的话,自由也必须明确每个人尊重其他人的义务。因此,个人自由的原则必须永远与平等原则结合在一起,以使社会中的所有人都有平等的能力做自己想要做的事,其限度就是其他每一个人也都可以做同样的事。参见[英]彼得·斯坦 约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社 2004 年版,第201 页。
70 弗洛朗斯—马里·皮里乌著:“作者享有知识产权的合法性”,陆象淦译,《第欧根尼》2005 年第1 期。
71 [法]托克维尔著:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆 1988 年版,第 6 页。
72 [法]托克维尔著:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆 1988 年版,第 6 页。
73 William Fisher,“Reconstructing the fair use doctrine”, Harvard Law Review 101(1988).
74 Niva Elkin-Koren,“Copyright law and social dialogue on the information superhighway:the case against copyright liability of bulletin board operators ” ,Cardozo Arts&Entertainment Law Journal,13(1995).
75 William Fisher,“ Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
76 James Boyle, “A politics of intellectual property :environmentalism for the net? ”,47 Duke Law Journal (1997).
77 从哲学分析的角度而言,理性可以作多种理解。(1)在存在论的意义上,理性指一种特殊的实体,这种实体具有非凡的特质。(2)在认识论的意义上,理性指人所特有的超越一切动物水平之上的认识和适应环境的能力的总和。(3)在价值论的意义上,理性指人们为自己设立一定的理想目标,引入善恶、美丑、好坏等评价尺度,以希望过一种有意义的生活。(4)在人的行为方式意义上,理性指人的自我约束能力。总起来说,理性是指人们在信念上应追求使现实逐渐趋向合理的目标,相信人类主体的理智、认识能力和道德良知,坚持人类的行为和社会的进步应以科学知识为参考,顾及整体利益和未来目标,慎重行事,拒绝盲目冲动。参见韩震著:《重建理性主义》,北京出版社 1998 年版,第 14-17 页。
78 张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996 年版,第 249 页。
79 张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996 年版,第 44 页。
81 参见 Peter Drahos,Intelltectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited(1999),Introduction, XXViii.
1 William Fisher,“Theories of intellectual property”, 参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
2 在知识产权发展史中,专利与反专利、商标与商标的被假冒、著作权与盗版,皆贯穿于知识产权的发展进程之始终。直到今天,这一尴尬局面仍未改变。以我国为例。根据 2005 年 4 月公布的《中国知识产权保护的新进展》白皮书披露,在 2004 年,全国各级工商行政管理机关共查处各类商标违法案件 51851 件,没收、销毁侵权物品 5638.53 吨。2000 年至 2004 年,全国公安机关共破获侵犯知识产权犯罪案件 5305 起(平均每年就破获 1061 起),涉案总金额近 22 亿元人民币,抓获犯罪嫌疑人 7100 人。从以上所列举的知识产权违法犯罪案件的数量如此之高,我们可以看到,对知识产权的违法、犯罪成为近年来较为突出的一个现象。我们不妨再看看知识产权制度最为发达的美国。自 1995 年以来,美国有关专利、版权和其他知识产权的联邦诉讼案是其他诉诸联邦法律来解决的案件的 10 倍,1999 年则突破了 8200 件。由中美两国知识产权案件的相关统计数据的对比,一个不容忽略的事实立刻摆在世人面前:知识产权矛盾正日益凸显。参见《人民日报》2005年 6 月 3 日第 15 版;蒂莫西·马拉尼 斯潘塞·安特著:“信息之战”,韩秀玉译,载严卫京主编:《美国〈商业周刊〉精粹——透视网络经济》,中国对外经济贸易出版社 2001 年版,第 201-207页;[澳]彼得·达沃豪斯 约翰·布雷斯韦特著:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社 2005年 版 , 第 二 章 ; Brain Martin, “ Against Intellectual Property ” ,Philosophy and Social Action,21(3),July-Sept 1995,pp.7-22.
3 [美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年修订版,第 6 页、第 300-301 页、第 311 页。
4 如约翰·密尔在著作《论自由》引论里所言,“文章所要讨论的主题乃是公民自由或称社会自由,也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度”。“要使强迫成为正当,必须是所要对他加以吓阻的那宗行为将会对他人产生祸害。”“对于本人自己,对于他自己的身和心,个人乃是最高主权者,其独立性在权利上是绝对的。”密尔在西方思想史上第一次把自由及对自由的限制做出了最为经典的论证。从这个意义而言,约翰·密尔把自由的问题在理论上实现了彻底的解决。参见[英] 约翰·密尔著:《论自由》,程崇华译,商务印书馆 1959 年版,第 1 页、第 10 页。
5 [美] 约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988 年版,第 303 页。
6 [美]德沃金著:《至上的美德:平等的理论与实践》,冯克利译,江苏人民出版社 2003 年版,第131-133 页。
7 Peter Drahos,A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth Publishing Company Limited (1996) ,pp.171-176.
8 达沃豪斯在分析信息正义问题时之所以会把罗尔斯的“正义二原则”之划分为理解政治社会与市民社会的划分,也许是因为他受到黑格尔的财产权人格理论的影响。在达沃豪斯看来,抽象物财产权的创制和实施过程所导致的结果是,市民社会和政治国家越来越经常地发生着一种相互渗透,而市民社会和政治国家在黑格尔那里则是应当加以严格界分的。详见注释 7,第四章。
9 虽然西方学者和中国学者都在其论著中经常性地提到“信息自由”,但是,真正对这一概念做过详细论说的较少。有不少文献常常是笼统地抛出一个“信息自由”概念,而不明就里地加以使用,致使读者对于“信息自由”甚感茫然。Peter 达沃豪斯将“信息自由”概念明确化,把它认定为和言论自由(freedom of speech)大致相同的概念。他给出了两条理据:第一,至少从某种程度上说,信息自由所满足的目标或利益种类和言论自由所满足的目标或利益种类存在着重叠;第二,对于言论自由所做的经典捍卫是主张,真理更可能产生于一个未受管制的思想市场(marketplace of ideas)而非相反。类似的论证可以适用于信息自由的论证。他还指出,言论自由原则是一种社会传统,旨在便利于信息的接触和交换这一更为重要的目标。参见 Peter Drahos,A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth Publishing Company Limited(1996),pp.176-177.尽管对于达沃豪斯将“信息自由”大致等同于言论自由的观点尚可进一步讨论,不过,该观点在目前却是值得我们认真参酌的。
10 罗尔斯关于制度的第二个原则(即差别原则)是:社会和经济的不平等应这样安排,使它们:(1)在与正义的储存原则一致的情况下,适合于最少受惠者的最大利益;并且,(2)依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。参见[美] 约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988 年版,第 302 页。
11 同注释 7,at 177.
12 同注释 7,at 178.
13 达沃豪斯在其著作《一种知识产权哲学》的末尾提出一种知识产权法律理论研究的方法论建议:抛弃独占主义(proprietarianism)的观点,采用工具主义(instrumentalism)的观点。所谓工具主义,指的是法律仅仅是工具,是道德的仆人,工具的建构服从道德终极追求的正义命令。严格说来,工具主义用以指一种关于科学理论地位观点的术语。这种观点的倡导者是一些反实在论的科学哲学家,包括贝克莱(Berkeley)和马赫(mach)。他们认为,理论仅仅是从一些观察陈述(资料)推出另一些观察陈述(预测)的工具、用具或演算手段。这样,就不存在这些理论的真假问题——它们可能既不真也不假。因此,工具主义是与大多数科学实在论相对的。参见[英国]安东尼·弗卢主编:《新哲学词典》(修订第二版),黄欲杰等译,上海译文出版社 1992 年版,第 250 页。
14 同注释 7,pp.178-179.
15 部分论者表示出了这些担心。有的认为,达沃豪斯对信息的工具主义理解就已否认了信息的自在价值。有的对达沃豪斯的观点提出了质疑。参见魏衍亮:“信息进入自由的纯粹工具主义分析”,《现代法学》2001 年第 2 期,第 107-115 页;余九仓:“知识产权的工具论——读德拉贺斯的《一种知识产权哲学》”,载刘春田主编:《中国知识产权评论》(第一卷),商务印书馆 2002 年版,第379-392 页。
16 [德]柯武刚 史漫飞著:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆 2000 年版,第 234-235 页。西方许多学者对市场自由或经济自由做出过论述,如弗里德曼(Friedman)、斯蒂格列茨(Stiglitz)等。现代学者康芒斯就经济自由所做的理解是:经济自由可以无限地供应,因而它不具有价值;它是一种永远处于未来的未曾使用的选择权,永远不能被占有,一经使用,它立即就会消失。所以保护经济自由就是指从事任何营业或参加任何职业的普遍权利;也就是经营业务或工作的权利。参见[美]约翰·R·康芒斯著:《资本主义的法律基础》,寿勉成译,商务印书馆2003 年版,第 347 页。法国著名学者弗雷德里克· 巴斯夏同样指出,“财产权就是根据自己的理解享受自己的劳动果实的权利,工作、发展的权利,发挥自己才能的权利,而国家除了对此予以保护外,不得进行其他干涉:这,才是自由的含义。”参见[法] 弗雷德里克·巴斯夏著:《财产、法律与政府——巴斯夏政治经济学文粹》,秋风译,贵州人民出版社 2003 年版,第 144 页。
17 参见[美]曼昆著:《经济学原理》,梁小民译,三联书店 北京大学出版社 2001 年第 2 版,第 326页。根据垄断产生的原因,经济学者一般把垄断划分成两种类型:自然垄断和由政府创造的垄断。当一个企业能以低于两个或更多企业的成本为整个市场供给一种物品或劳务时,这个行业就是自然垄断(natural monopoly)。不过,随着市场扩大,自然垄断会变为竞争市场。而在许多情况下,垄断的产生是因为政府给予一个人或一个企业排他性地出售某种物品或劳务的权利。这些就是由政府创造的垄断。很明显,以专利为代表的知识产权便属于一种由政府创造的垄断。参见[美]曼昆著:《经济学原理》,梁小民译,三联书店 北京大学出版社 2001 年第 2 版,第 327-329 页。
18 参见[美]曼昆著:《经济学原理》,梁小民译,三联书店 北京大学出版社 2001 年第 2 版,第 337-340页。
19 [英]F·A·哈耶克著:《个人主义与经济秩序》,邓正来译,北京三联书店 2003 年版,第 166-167页。
20 [英]F·A·哈耶克著:《个人主义与经济秩序》,邓正来译,北京三联书店 2003 年版,第 168 页。
21 Donald G.Richards,Intellectual Property Rights and Global Capitalism:the Political Economy of the Trips Agreement,M.E.Sharpe,Inc.(2004),pp.47-49.
22 David Vaver, “ Intellectual property today:of myths and paradoxes ” ,La Revue Du Barreau Canadien,vol.69,pp.98-128.
23 Donald G.Richards,Intellectual Property Rights and Global Capitalism:the Political Economy of the Trips Agreement,M.E.Sharpe,Inc.(2004),p113.
24 在中国,2001 年前后围绕计算机软件保护问题发生的争论就可以反映这一点。争论中有些激进者要求“知识产权保护停止”,中庸者则呼吁既要保护知识产权,又不能进行过度保护,要在知识产权的保护和限制之间寻求适当的平衡。与此相反,一些企业和学者则认为知识产权保护在中国不是过度,而是不够,呼吁进一步加强全社会的知识产权意识、促进知识产权法的实施。参见龙文懋:“制度及其相容性——知识产权法律制度的哲学文化考察”,《社会科学战线》2005 年第 2期,第 208-211 页。
25 法国历史学家布罗代尔也曾对市场竞争和垄断的关系做出过精彩的阐述。和人们通常将竞争和垄断看成是资本主义市场的两极的看法不同,布罗代尔将二者视为不断斗争的两个结构,在这两个结构之中,他只把垄断定性为“资本主义”。也即,市场是世界性的,既为资本主义所拥有,也为社会主义所拥有。这便是布罗代尔历史观的核心思想:世界市场体系观念。在此基础上,他进一步分析道,市场是小人物的领域,是自由的领域,市场进行着不断的斗争,反对垄断,而垄断是大人物的领域,是压制他人的领域,垄断只有依靠国家的活动才得以存在。因而,正如布罗代尔门徒沃勒斯坦(也译作“华勒斯坦”)所点评的那样,反对经济不平等的斗争,反对政治不平等的斗争,反对文化不平等的斗争,这三场斗争实质上是同一场斗争,它们都是为着“自由”、“平等”、“博爱”(法国大革命的口号)的实现而进行的斗争。参见[法]布罗代尔著:《资本主义的动力》,杨起译,三联书店 1997 年版,第 84-87 页。笔者认为,布罗代尔关于竞争和垄断的精辟见解对于认识知识产权领域中的竞争和垄断矛盾颇有助益。它让我们开阔了视野,引导我们去分析知识产权在经济领域、政治领域和文化领域所造成的诸多不平等,而且要求我们把这三大领域的不平等串联起来,从而使之形成一个整体,进而使我们意识到对于经济上的不平等加以反对即在同时对政治上的和文化上的不平等现象进行反对,经济上的自由与平等之实现在根本的意义上意味着政治上的和文化上的自由与平等之实现。很显然,自由和平等在布罗代尔(甚至在法国大革命的先驱那里)是并列且共存的两项基本价值。
26《信息空间》编辑部:“知识旋钮的两个方向——评《整合知识产权与发展政策》,《信息空间》2004 年第 4 期。需要补充说明的是,该份报告(即《整合知识产权与发展政策》)是由 CIPR 完成的。它是英国知识产权委员会的英文简称。它成立于 2001 年,是由英国政府帮助创建的独立机构。该机构吸收了发达国家和发展中国家的多名专家,于 2002 年 9 月 1 日完成《整合知识产权与发展政策》报告。报告是第一份站在发展中国家利益的角度,由发达国家资助和完成的知识产权报告。其核心观点是发展中国家要避免照搬发达国家的知识产权保护体系,除非这些措施对自己真正有益,真正能够促进自身发展。
27 David Vaver, “ Intellectual property today:of myths and paradoxes ” ,La Revue Du Barreau Canadien,vol.69,p98-128.
28 Brain Martin, “ Against intellectual property ” ,Philosophy and Social Action,21(3),July-Sept 1995,pp.7-22.
29 [印]甘古力著:《知识产权:释放知识经济的能量》,宋建华等译,知识产权出版社 2004 年版,第 337 页。
30 Brain Martin, “ Against intellectual property ” ,Philosophy and Social Action,21(3),July-Sept 1995,pp.7-22.
31 冯晓青:“信息产权理论与知识产权制度之正当性”,《法律科学》2005 年第 4 期,第 103-110 页。
32 魏衍亮:“信息进入自由的纯粹工具主义分析”,《现代法学》2001 年第 2 期,第 107-115 页。
33 需要指出的是,现实中的知识产权法却越来越偏离了对于这些主体的保护。伐沃指出,自工业化伊始,个体性的创造者和发明人被推到了边缘(the sidelines)。大多数知识产品是由团体完成的。而雇佣该团队的公司(firm)则往往支配着创造力。所以,大部分著作权和专利并不属于它们的个体性创作者和发明人,而是归属于雇佣他们的公司。目前,不少国家(包括中国在内)的知识产权法都把法人纳入知识产权的主体范畴。参见 David Vaver,“Intellectual property today:of myths and paradoxes”,La Revue Du Barreau Canadien,vol.69.p98-128.
34 C.B.麦克弗森提出的占有性个人主义(possessive individualism)命题堪称西方学者在该领域研究的典范。他把占有性个人主义命题总结如下:(1)人,即个人,被视为他自己能力的绝对的天然所有者,因此不欠社会任何东西。人的本质是自由地用他的能力去寻求满足。这种自由仅仅受一种实用原则或功利主义自然法的适当限制,它禁止以牺牲别人为代价。自由因此限于,并且结果等同于对物而不是对人的支配。对物的最明显的支配形式是所有关系或占有关系。自由因此就是占有。每一个都是自由的,因为每一个人至少都占有自己的能力。(2)社会不被视为(像以前认为的那样)一种因相互的权利与义务而维持在一起的人与自己之间的支配和从属关系体系,而被视为一群自由平等的个人,他们根据自己的占有而相互联系,也就是,作为他们自己能力的所有者以及用他们的能力所生产与积累的东西的所有者而相互联系。交换关系(市场关系)被视为社会的基本关系。(3)政治社会被视为保护财产(包括能力)的一种理性设计;甚至生命和自由也被视为所有物,而不是带有相关责任的社会权利。占有性个人主义的首要的、基本的前提是,人是他自身和能力的所有者。详见[加拿大]詹姆斯·塔利著:《语境中的洛克》,梅雪芹等译,华东师范大学出版社 2005 年版,第二章“麦克弗森的命题之后”。
35 Peter Drahos,Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company,Introduction,XXiv.
36 [美] ]威廉.M.兰德斯 理查德.A.波斯纳著:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社 2005 年版,第 37-38 页。
37 刘春田:“关于我国著作权立法的若干思考”,载中国版权研究会编:《版权研究文选》,商务印书馆 1995 年版,第 29-44 页。
38 章启群著:《伽达默尔传》,河北人民出版社 1998 年版,第 98 页。
39《1883 年英国专利、设计和商标法》将选定的商标范围扩大到想象的或创造的词语以及其他诸如此类的商标(包括最新涌现的不具有特征描述性的表达)。为了使这些标准付诸实施,审查与异议程序获准用于商标注册,而对商标注册的决策与控制则留给了专利委员。参见 Megan Richardson,“Trademark and language”,26 Sydney Law Review,193.
40 Megan Richardson,“Trademark and language”,26 Sydney Law Review,193.
41 [美]理查德·T·德·乔治著 李布译:《经济伦理学》,北京大学出版社 2002 年 3 月版,第 334 页。
42 吴汉东:“知识产权的私权与人权属性——以《知识产权协议》与《世界人权公约》为对象”,《法学研究》2003 年第 3 期。
43 以知识产权中的个人主义为主题开展研究的西方学者中较为突出的是戈登(Wendy J.Gordon)。参见 Wendy J.Gordon,“A property right in self-expression:equality and individualism in the natural law of intellectual property”,Yale Law Journal 102(1993).
1 虽然中国在古代有早期知识产权的萌芽(如功夫针、张小泉剪刀等早期商标的出现),但是,真正意义上的中国知识产权制度却仍然是由西方移植而来的。和其他法律的移植不一样,知识产权是被迫的移植,因此,我们缺乏为此所需要的一切准备,包括理论的、实践的,甚至是思想意识方面的。参见强世功等著:“知识产权与法律移植”,载《读书》2004 年第 8 期,第 3-14 页。
2 郑胜利主编:《北大知识产权评论》(第一卷),法律出版社 2002 年版,“主编语”。
3 除了三部主要知识产权法律之外,中国在最近十余年的时间里相继出台了其他知识产权法律。例如,1991 年 6 月由国务院颁布《计算机软件保护条例》;1993 年 9 月,《反不正当竞争法》颁布,开始对商业秘密权实施保护;1997 年 3 月,《植物新品种保护条例》把植物新品种权纳入立法保护轨道;2001 年 10 月 1 日,《集成电路布图设计保护条例》正式实施。1997 年修订的《中华人民共和国刑法》特别设立专章,对严重侵犯商标权、侵犯著作权、侵害商业秘密以及假冒他人专利的行为实施刑事制裁。在加强国内立法的同时,我国也积极参加知识产权国际保护体系。目前,我国加入的国际公约主要有:《成立世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护唱片制作者防止照片被擅自复制日内瓦公约》、《专利合作条约》以及世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》。参见郑成思:“我国知识产权立法现状分析”,http://www.iprcn.com/new2005/view.asp?idname=1311;吴汉东:“国际化、现代化与法典化:中国知识产权制度的发展道路”,《法商研究》2004 年第 3 期。
4 郑成思:“我国知识产权立法现状分析”, http://www.iprcn.com/new2005/view.asp?idname=1311。
5 吴汉东:“国际化、现代化与法典化:中国知识产权制度的发展道路”,《法商研究》2004 年第 3 期。
6 参见《中国知识产权保护的进展》(白皮书),转引自《人民日报》2005 年 6 月 3 日第 15 版;《中国知识产权报》2006 年 4 月 12 日,第 18 版。
7 《中国知识产权报》2006 年 4 月 12 日,第 18 版、第 20 版。集成电路布图设计权、植物品种权等也在相关立法的保护下获得越来越多的保护。在 2000 年到 2004 年的 4 年间,我国集成电路产量和销售收入年均增长速度均超过 30%,是同期全球最高的,2004 年集成电路总产量达 211 亿块。2005 年,中国已超过美国和日本,成为世界最大的集成电路消费市场,消费量达 343 亿美元。自从 1997 年 10 月 1 日《植物新品种保护条例》实施以来,我国植物新品种申请量正逐年上升。截至 2005 年,农业部植物新品种保护办公室共受理品种权申请达到 2783 件,经审查批准,已授予植物品种权 698 件,大部分为大田作物品种。版权产业的发展,创造了令世人瞩目的经济业绩。如,2003 年,全国计算机软件销售与服务为 1633 亿元;全国广告收入为 1079 亿元。2002 年,全国电影票房及演出收入为 16.5 亿元,网络游戏在 2002 年底的营业收入达 9.1 亿元,并带动电信增加 68.3 亿元的收入。详见《中国知识产权报》2006 年 4 月 12 日,第 18、20、29、31 版。
9 [美]威廉.M.兰德斯 理查德.A.波斯纳著:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社2005 年版,第 40 页。
10 研究者刘华认为,在现代知识产权制度形成和发展的四百年中,知识产权客体的调整和丰富与知识产权制度整体的完善同步演进。随着科学技术的发展和人类智慧的不断开发,知识产权客体范围将进一步扩充。结合对美、日、欧及发展中国家的实践考察,知识产权客体的扩张显然是一个共同趋势。参见刘华著:《知识产权制度的理性与绩效分析》,中国社会科学出版社 2004 年版,第 48-51 页。
11 余九仓:“知识产权的工具论——读德拉贺斯的《一种知识产权哲学》”,载刘春田主编:《中国知识产权评论》(第一卷),商务印书馆 2002 年版,第 379-392 页。
12 曲三强著:《知识产权法原理》,中国检察出版社 2004 年版,第 16 页。
13 William Fisher,“The growth of intellectual property:a history of the ownership of ideas in the United States”, http://cyber.law.harvard.edu/property99/history.html.
14 关于财产权话语对于知识产权及其扩张的影响问题,请参阅本文第三章。
15 从文化学角度进行解释,我们似乎能够明了这一现象。一般认为,中国文化是一种农业文化。在这样一种文化当中,重实际而黜玄想的务实精神虽由中国农人的农耕生活而来,但也感染了中国的士人阶层,以至发展成为中国人的民族精神和民族性格,并在此基础上培育出中国人的实用—经验理性。作为农耕民族的中国人从小农业的简单再生产过程中形成的思维定势和运思方法是注意切实领会,并不追求精密谨严的思辩体系,因而被西方人称赞为“最善于处理实际事务的”民族。参见张岱年 方克立主编:《中国文化概论》,北京师范大学出版社 1994 年版,第 356-357页。尽管历经数千年,但务实精神在今日的中国人(至少是大多数中国人)那里仍然得到了传承,仍然是今日大多数中国人的思维习惯。务实精神和实用理性与明晰、实用的知识产权功利论之间存在着某种程度的契合。于是,我们看到了如前阐述的那样一幅景象:中国从政府到民间对于知识产权制度在观念上更多地接受了知识产权功利论的思想。相对于劳动论、人格论和社会规划论,功利论在中国被接受的难易程度上显然要容易得多。
15 这一特点,借助于国内发生的某些案例,我们可以更加清楚地看到。实际上,我国司法界对于知识产权立法精神的理解同样更多地是功利论式的。1999 年,北京市第一中级人民法院审理了陈佩斯、朱时茂诉中国国际电视总公司侵犯著作使用权和获得报酬权及侵犯表演者权纠纷案。法院在裁判中特别对著作权的立法精神做了一番阐述。该院认为,著作权法从立法精神上讲是一部保护文学、艺术和科学作品作者合法权益的法律。而且,著作权法的实施要有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,要有利于促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。因此,著作权纠纷的处理应贯彻这一立法精神。法院据此认定,原告创作的《吃面条》、《羊肉串》、《姐夫与小舅子》等 8 个小品,具有戏剧作品的性质,是著作权法规定的作品形式之一。它包含有原告对小品剧本的创作,也包含了原告在舞台上通过形体和语言对剧本进行演绎化的表演创作,这两种创造性的劳动都应受到法律保护。因此,原告作为作者和表演者,是上述 8 个小品的著作权人和表演者权利人,对该 8 个小品依法享有著作权和表演者权。被告在尚未征得原告同意的情况下出版、发行这 8 个小品显然构成侵权。参见北京市高级人民法院民三庭编:《知识产权经典判例》,知识产权出版社 2003 年版,第 767-775 页。有利于社会主义物质文明和精神文明建设,有利于社会主义文化和科学事业的发展与繁荣,这些无疑是在以著作权和表演者权之于社会主义物质文明、精神文明以及文化和科学事业的发展与繁荣所具有的意义来奠定给予著作权和表演者权保护的根据,实际上就是采纳了知识产权功利论。
16 马海群等著:《知识产权与信息管理》,黑龙江人民出版社 1997 年版,第 187 页。
17 李富强等著:《知识经济与知识产品》,社会科学文献出版社 1998 年版,第 14 页。
18 Peter Drahos,Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited(1999),Introdution ,at XXiii.
19 中国国务院总理温家宝在 2006 年 4 月 19 日在中国人民革命军事博物馆参观中国保护知识产权成果展览时说:“保护知识产权就是尊重知识、鼓励创新、保护生产力。” 在他看来,知识产权和生产力有着直接的联系。知识产权能够转化为一种生产力。因而,保护知识产权,就是保护生产力。另外,在 2006 年 4 月 11 日国务院新闻办举行的新闻发布会上,中国商务部部长薄熙来表示,保护知识产权是中国政府自觉的行为,是中国自身发展的需要,因为知识产权对于中国未来的发展至关重要。分别参阅《中国知识产权报》2006 年 4 月 26 日第 11 版及 2006 年 4 月 14 日第 1 版。
20 参见[澳]彼得·达沃豪斯 约翰·布雷斯韦特著:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社2005 年版,第三章、第七章、第八章和第九章。此外,美国存在着众多的利益集团,它们大多是某些组织、尤其是某些跨国公司的代表。这些利益集团在美国知识产权法律形成过程中发挥着举足轻重的作用。详见[美]威廉.M.兰德斯 理查德.A.波斯纳著:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社 2005 年版,第 15 章。
21 Donald G.Richards,Intellectual Property Rights and Global Capitalism:the Political Economy of the Trips Agreement, M.E.Sharpe,Inc.(2004),p113.
22 国家版权局版权司副司长许超先生在中国“入世”前夕的 2001 年 10 月 28 日概括性地指出,我国《著作权法》修改的原因主要有四个:符合市场经济的需要,为入世多边谈判创造条件,迎接新技术发展的挑战,加大执法的力度。参阅吴汉东等著:《知识产权法学》,北京大学出版社 2002年第 2 版,第 38 页。
23 需要指出的是,在中国近现代时期,也有人对西方传来的知识产权这一“新鲜”事物做出过研究。如商务印书馆资深编辑陶保霖先生、著名翻译家严复先生等。他们对于知识产权(特别是著作权)有所介绍也有所评论。颇为遗憾的是,尽管晚清政府制定并颁行了《大清著作权律》,但是,囿于特殊的时代背景,知识产权法学在当时的中国未能成气候以至最终萎缩。详见李明山主编:《中国近代版权史》,河南大学出版社 2003 年版,第 62-68 页;李雨峰:“枪口下的法律——近代中国版权法的产生”,载唐广良主编:《知识产权研究》(第 15 卷),中国方正出版社 2004 年版,第 221-265 页。
24 夏勇主编:《走向权利的时代》,中国政法大学出版社 1999 年修订版,“绪论”。
25 笔者在这里需要提及的是,达沃豪斯和布雷斯韦特特别提出了一个容易被人忽视的领域:西方主要国家对于世界知识产权法学的垄断与控制。在谈到知识产权净进口国的法院屈从于盎格鲁—美国法律的强权时,他们指出,知识产权出口国不仅控制了贸易议事日程,而且控制了法学议事日程,这样可以阻止知识产权进口国的法学思想家们进行独立思考,或者知识产权出口国那些关心如何平衡消费者利益的法学家们的独立思考。参见[澳]彼得·达沃豪斯 约翰·布雷斯韦特著:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社 2005 年版,第 238 页。我国知识产权法学有无自身的独立思考?它是否受到西方世界的掌控?我们对此认识的并不多。虽然笔者尚无足够的能力对这两个问题加以展开,但可以肯定的一点是,真正意义上的知识产权法学在我国生长的时间非常短暂。在如此短暂的时间内要对从西方引进的知识产权制度做出全面考察,确实过于勉强。因此,增进学者们的独立思考,在知识产权立法步入高速轨道的当下中国便是相当迫切的。 25 无论在发达国家、发展中国家,还是在国际知识产权文献中,知识产权的保护力度皆有日益加强之势。例如,1967 年《成立世界知识产权组织公约》规定受知识产权保护的客体有:(1)文学、艺术和科学作品;(2)表演艺术家的演出、录音制品和广播节目;(3)人类在各个领域的发明;(4)科学发现;(5)工业品外观设计;(6)商标、服务标志和商品名称及标记;(7)禁止不正当竞争;以及(8)一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动而产生的其他权利。时隔 27年,1994 年《与贸易有关的知识产权协议》(简称 Trips 协议)则将知识产权的内容扩大为:(1)著作权及其有关权利;(2)商标权;(3)地理标记权;(4)工业品外观设计权;(5)专利权;(6)集成电路布图设计权;(7)未公开信息专有权;(8)对签订许可合同时限制竞争行为的控制。
26 李响著:《美国版权法:原则、案例及材料》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 126-128 页。
27 1982 年,美国海关和专利上诉法院与美国联邦索偿法庭合并,成立了联邦巡回上诉法院。所有针对美国联邦索债法庭、国际贸易委员会、美国专利商标局以及美国区法院(大部分案子)的上诉案件,都由联邦巡回上诉法院审理,该法院被赋予决定专利法原则的中心权力。尽管该法院肩负着加强专利学说稳定和专利法统一性的责任,但在司法实践中却几乎单枪匹马地创造了美国几十亿美元的专利诉讼市场,越来越多地为私营部门的利益提供服务。因此,该法院受到了众多分析人士的批评。参见[澳] 彼得·达沃豪斯 约翰·布雷斯韦特著:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社 2005 年版,第 189-190 页。
28 [美]威廉.M.兰德斯 理查德.A.波斯纳著:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社2005 年版,第 514 页。
29 William W.Fisher,“The growth of intellectual property:a history of the ownership of ideas in the United States”, http://cyber.law.harvard.edu/property99/history.html.
30 Brain Martin,Against Intellectual Property,Philosophy and Social Action,21(3),July-Sept 1995,pp.7-22.
31 [美]威廉.M.兰德斯 理查德.A.波斯纳著:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社2005 年版,第 26-28 页。
32 [日]富田彻男著:《市场竞争中的知识产权》,廖正衡等译,商务印书馆 2000 年版,第 186-187页。
33 同注释 17,第 188-189 页。
34 [澳]彼得·达沃豪斯 约翰·布雷斯韦特著:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社 2005年版,第 3-5 页。
35 “信息封建主义”为达沃豪斯和布雷斯韦特所著书名。他们运用该词来指一种不具有经济效益的知识产权机制,同时,它无法在奖励创新和传播创新之间达成权利平衡。就像封建主义,信息封建主义奖励行会(大公司),而不奖励进行发明创造的个人。它使民主制度下的公民成为侵权者,而他们侵犯的本来是属于人类共同遗产的知识,这些知识本应属于他们生来就该享有的受教育权的范围内。这如同封建时代的农民耕作于原本属于他们而被地主占据的土地一样。参见[澳]彼得·达沃豪斯 约翰·布雷斯韦特著:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社 2005 年版,第 255 页。
36 Peter Drahos,A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth Publishing Company Limited (1996),pp.179-180.
37 David Vaver, “ Intellectual property today:of myths and paradoxes ” ,La Revue Du Barreau Canadien,vol.69.p98-128.
38 知识产权诸理论的探讨告诉我们,知识产权和技术创新之间究竟存在着什么样的关系并非是一个容易说清的问题。功利论直接肯定了二者的正相关关系,该思想为我国立法者和学者所普遍接受下来,并且如前所述,在我国知识产权立法中得到了确立。然而,最近的研究却足以令我们警视。费舍尔在为 2001 年 5 月 2 日于海牙举行的“知识经济中的知识产权和创新项目研讨会”准备的一篇论文中,通过对美国四大技术密集型产业——医药、生物技术、航空以及计算机软件产业的历史进行细致的考察,提出了知识产权和技术创新之间的复杂关系推论。他认为,要使知识产权对于一个产业的创新产生正面效应,该产业需要具备以下条件:(1)高额研发成本;(2)关于研究的具体标准是否将会成为高产的不确定性程度高,也即研究所要冒的风险大;(3)技术进步的内容可以轻易地被竞争者以“反向工程”加以证实;(4)技术进步可被竞争者迅速而廉价地仿造。这只是问题的一个方面。问题的另一个方面在于,当下列因素越来越多地出现于某一个特定领域时,知识产权将对技术创新产生负面效应:(1)商业秘密保护或时间上的领先优势降低了竞争者利用技术进步的能力;(2)该领域内的创新倾向于高累积性;(3)该领域内的研究人员受到促动的主要方式是非货币激励;(4)该领域的特点是具有强大的网络外部性(network externalities)。参见 William Fisher,“Intellectual property and innovations:theoretical,empirical ,and historical perspectives”( 该文系“知识经济中的知识产权和创新项目研讨会”论文)。Fisher 的理论发现提醒我们必须纠正一个错误观念,即片面地或者武断地认为知识产权必然推动技术创新。对于知识产权和技术创新的关系,合理的看法应当是:知识产权和技术创新无论是在历史上还是在现实中都并非线性关系,而是一种复杂的关系。知识产权既可以推动技术创新,也可以阻碍技术创新。至于它们何时推动技术创新以及何时阻碍技术创新,这得看某一个产业具备的具体条件是什么。也就是说,这需要根据该产业的具体情况而定。英国知识产权委员会(CIPR)于 2002 年 9 月 1日完成的《整合知识产权与发展政策》报告在某种程度上支持了费舍尔的推论。该份报告指出,知识产权保护到什么程度,要取决于一个国家对技术的吸收能力。在同等保护水平上,技术吸收能力强的国家,显然要比技术吸收能力弱的国家,更能从知识产权保护中获益。参见《信息空间》编辑部:“知识旋钮的两个方面——评《整合知识产权与发展政策》”,《信息空间》2004 年第 4 期。报告提出的技术吸收能力强弱与知识产权保护高低的关系思想,实际上也表明:知识产权对于一国技术创新的推动,需要看该国的技术吸收能力。它们之间并非正相关关系。那么,中国的现实又是如何呢?有学者曾经对我国一些大中型企业技术引进的消化吸收能力进行了调查统计。结果表明,我国在技术引进方面的消化、吸收和创新等指标上不尽人意。其重要原因,根据调查者的分析,在于引进技术的水平和消化吸收能力之间的技术位差。也就是说,已有的传统产业和原有技术如果与引进的技术相差太远,超过了原有技术吸收能力的范围,这种技术引进来也固定不了,难以消化吸收。参见陈凡著:《技术社会化引论——一种对技术的社会学研究》,中国人民大学出版社 1995 年版,第 41 页。
39 蒂莫西·马拉尼 斯潘塞·安特著:“信息之战”,韩秀玉译,载严卫京主编:《美国〈商业周刊〉精粹——透视网络经济》,中国对外经济贸易出版社 2001 年版,第 201-207 页。
40 William Fisher,“The growth of intellectual property:a history of the ownership of ideas in the United States”, http://cyber.law.harvard.edu/property99/history.html.
41 反知识产权扩张运动在一些发展中国家开展得尤为激烈。活动家詹姆斯·拉伍很早就在提醒世界:Trips 协议对发展中国家保障其众多人口获得廉价药品的能力可能产生消极影响。1996 年,国际健康行动组织(公民健康从业人员组成的一个网络,成员遍布 70 多个国家)在德国比勒费尔德举行会议,一些健康活动家和组织结成联盟,在全球范围内发起反对专利和贸易规则影响人们获得药品的活动。其他著名的非政府组织,比如无国界医生组织和乐施会也加入其中。作为发展中国家,巴西受到民权社会的鼓励,沿着为爱滋病患者提供抗逆转录酶病毒治疗的道路前行。如果某种药品有专利保护,巴西就会威胁使用强制许可,迫使对方降低要价。2001 年 6 月,Trips 理事会召开特别会议,发展中国家敦促 Trips 理事会承认 Trips 协议允许发展中国家自己处理公共健康危机问题。这些努力最终导致在 2001 年 11 月的世界贸易组织部长级会议上通过了《关于与贸易有关的知识产权协议与公共健康问题宣言》,该宣言确立了发展中国家保护其公民的公共健康的权利。参见[澳]彼得·达沃豪斯 约翰·布雷斯韦特著:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社 2005 年版,第 7-9 页。2002 年 9 月 1 日,英国知识产权委员会(CIPR)在其完成的《整合知识产权与发展政策》报告强调指出,过于强劲的知识产权保护在实践中往往扭曲了知识产权原本具有的资源配置优化功能,反而扮演着收入再分配不尽合理的角色。参见《信息空间》编辑部:“知识旋钮的两个方面——评《整合知识产权与发展政策》”,《信息空间》2004 年第 4 期。
42 参见林晓云:“美国知识产权法律中关于工业品外观设计保护范围的规定”,载林晓云主编:《美国法通讯》(第二辑),法律出版社 2004 年版,第 141-163 页。
43 郑成思分析道:“我们如果在今天坚持按照我们认为合理的水平保护知识产权,而不愿考虑经济一体化的要求以及相应国际条约的要求,那么在一国的小范围内看,这种坚持可能是合理的,而在国际竞争的大环境中看,其惟一的结果只可能是我们在竞争中被淘汰出局。”参见郑成思主编:《知识产权——应用法学与基本理论》,人民出版社 2005 年版,“前言”;郑成思:“中国需要怎样的知识产权战略”,《经济参考报》2004 年 4 月 17 日第 5 版。
1 [英]杰弗里·托马斯著:《政治哲学导论》,顾肃 刘雪梅译,中国人民大学社 2006 年版,第 54-55页。黑格尔认为,反思是哲学特有的思维方式,其特点在于它是思维反过来对自身的认识以及反复的思维,它是思维的自我运动。参见马全民等编:《哲学名词解释》(上册),人民出版社 1974年版,第 122 页。
2 [澳]彼得·达沃豪斯 约翰·布雷斯韦特著:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社 2005年版,第 120 页。
1 需要说明的一点是,本章讨论的主题是“知识产权矛盾的协调”,这显然有意排除了某些论者所提出的“废除知识产权”的激进主张。因为“对于知识产权矛盾进行协调”乃是以承认知识产权的存在为前提的,而“废除知识产权”则是要抛弃知识产权,取缔知识产权的存在。对此,马丁诚恳地告诫我们:“不要去幻想知识产权的废除是解决信息和不平等相关联的一个办法。即使没有知识产权,信息同样可以由强大的团体(groups)所控制。”参见 Brain Martin,Against Intelltectual Property,Philosophy and Social Action,21(3),July-Sept 1995,pp.7-22。另外,从历史角度来看,欧洲国家荷兰虽然在 1869 年彻底废除了于 1817 年建立的专利法,但是迫于各种压力,该国最终在 1910年又恢复了专利制度。这一史实耐人寻味。参见刘华著:《知识产权制度的理性与绩效分析》,中国社会科学出版社 2004 年版,第 153-155 页。
4 西方学者的例子有 Gillian Davies,Copyright and the Public Interest,London Sweet &Maxwell(2002);国际文献中持该路径的范例当属 Trips 协议,该协议第七条规定:“知识产权的保护与权利形式,目的应在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播,以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利,并促进权利与义务的平衡。”中国学者中持利益平衡路径的非常多,包括但不限于:吴汉东著:《著作权合理使用制度研究》,中国政法大学出版社 1996 年版,第一、二章;吴汉东:“关于知识产权私权属性的再认识——兼评‘知识产权公权化’理论,《社会科学》2005 年第 10 期,第 58-64 页;曹新明著:《中国知识产权法典化研究》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 176-178 页;曹新明:“知识产权法哲学理论反思——以重构知识产权制度为视角”,《法制与社会发展》2004 年第 6 期,第 60-71 页;国家知识产权局知识产权发展研究中心组织编写:《规制知识产权的权利行使》,知识产权出版社 2004 年版,第五章“论知识产权限制制度的新发展”(胡开忠撰写),第 191-234 页;唐昭红:“解读专利制度的缘起——从早期专利制度看知识产权正当性的条件”,《科技与法律》2004 年第 1 期,第 62-65 页;冯晓青著:《知识产权法哲学》,中国人民公安大学出版社 2003 年版,第十章;冯晓青著:《知识产权法利益平衡原理》,湖南人民出版社 2004 年版。
5 曹新明:“知识产权法哲学理论反思——以重构知识产权制度为视角”,《法制与社会发展》2004年第 6 期,第 60-71 页。
6 有论者持类似的看法。参见曹新明 梅术文:“民族民间传统文化保护的法哲学考察——以知识产权基本理论为研究范式”,《法制与社会发展》2005 年第 2 期,第 16-26 页。
7 利益法学是二十世纪二十至三十年代发生于德国的一种具有社会法学性质和特征的法学运动。其代表人物有赫克、施托尔、米勒·埃尔茨巴赫等。参见张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996 年版,第 128 页。
8 张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996 年版,第 129-130 页。
9 戈登在探讨著作权规范及私人著作权的问题时,有意识地把利益法学纳入其研究视野。参见Wendy J.Gordon,“Toward a jurisprudence of benefits:the norms of copyright and the problem of private censorship”,University of Chicago Law Review 57(1990).
10 曹新明:“知识产权法哲学理论反思——以重构知识产权制度为视角”,《法制与社会发展》2004年第 6 期,第 60-71 页。
11 James Boyle,“A politics of intellectual property:environmentalism for the net? ”,47 Duke Law Journal(1997);Jessica Litman“,The public domain”,Emory Law Journal 39(1990);奈特尼尔“,Copyright and a democratic civil society”,Yale Law Journal 106(1996);[美]劳伦斯·莱斯格著:《代码》,李旭等译,中信出版社 2004 年版;[澳]彼得·达沃豪斯 约翰·布雷斯韦特著:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社 2005 年版。
12 关于洛克的“资源共有物”观念,本文已在第二章做了详细阐述,故笔者在此不复赘述。
13 [美]劳伦斯·莱斯格著:《代码》,李旭等译,中信出版社 2004 年版,第 165-166 页。
14Neil Weinstock Netanel ,“Copyright and a democratic civil society”,Yale Law Journal 106(1996).
15 James Boyle,“A politics of intellectual property:environmentalism for the net?”, 47 Duke Law Journal(1997).
16 James Boyle,“A politics of intellectual property:environmentalism for the net?”, 47 Duke Law Journal(1997).
17 William Fisher 在评论知识产权理论的价值时也指出,这些理论能够营造出各种参与者(包括学者、立法者、法官、诉讼当事人、游说者和一般公众)在立法过程中进行有价值对话的良好氛围。参见 William Fisher,“Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年 11 月影印版,pp.168-199。达沃豪斯则意图推进国际知识产权立法的民主化,参见[澳]彼得·达沃豪斯 约翰·布雷斯韦特著:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社 2005 年版,第 12、13 章。
18 根据波考克(John Pocock)等学者的研究,在近代大西洋政治思想中,“共和主义”是和“自由主义”同样重要甚至更为重要的流派。自由主义的财产观认为,私有财产的目的是划清公私界限,从而能够在私人经济领域不受政府干预随心所欲。该观念将私有财产仅仅视为实现个人目标的手段。参见崔之元:“财产权与宪法”,《读书》2003 年第 4 期,第 19-23 页。
19 参见崔之元:“财产权与宪法”,《读书》2003 年第 4 期,第 19-23 页。
20 [美]劳伦斯·莱斯格著:《代码》,李旭等译,中信出版社 2004 年版,第 172 页。
21 同注释 20,第 173 页。
22 同注释 20,第 8-9 页。
23 同注释 20,第 7-8 页。
24 一般认为,对知识产权限制予以反限制的呼声主要来源于新技术革命的挑战。它一方面增加了公众利用知识产品的机会,但另一方面也削弱了知识产权人对知识产品的控制,造成其财产利益的重大流失。因此,人们在新时期开始重新审视和评价知识产权限制制度。目前,国际上对知识产权限制制度所作的反限制主要表现为:保护权利人的正当权益之重申、严格限制合理使用、扩大法定许可的使用范围、逐步取消法定免费使用和国家计划许可、强制许可制度受到严格约束、权利穷竭制度受到限制(例如,出租权的出现,进口权的创设)。详见国家知识产权局知识产权发展研究中心组织编写:《规制知识产权的权利行使》,知识产权出版社 2004 年版,第五章“论知识产权限制制度的新发展”(胡开忠撰写),第 191-234 页。
25 有学者还对知识产权限制作出了归类,将其归纳为:基于知识产品使用的限制、基于知识产品流通的限制、基于在先权利的限制和基于公有素材的限制。参见国家知识产权局知识产权发展研究中心组织编写:《规制知识产权的权利行使》,知识产权出版社 2004 年版,第五章“论知识产权限制制度的新发展”(胡开忠撰写),第 210-222 页。
26 美国在近年来就加大了强制许可实施的力度。例如,在一则关于著作权的强制许可案例中,申请人请求美国司法部和美国地区法院阻止 Thompson 与 West Publishing 的合并活动,因为这两个公司合并后,法律出版物市场上会缺乏竞争活力。一些竞争者、自由派人士、消费者团体等要求政府对 West Publishing 的知识产权产品,包括其引证系统,签发强制许可。政府建议对 West Publishing 的引证系统签发强制许可。经公众评议,每个引证系统的版权使用费降低了一半。在另外一则案例中,德国拜尔公司于美国 9·11 事件后对抗炭疽病毒的西普罗抗菌素拥有美国专利。由于专利药品的价格太高,公众剥夺相关专利执行力,或者用政府使用条款实施强制许可的呼声日益高涨。迫于舆论压力,拜尔公司降低了相关药物的美国政府采购价格。除美国外,巴西、印度等国的一些制药企业常常成为要求实施相关药品专利强制许可的申请人。中国已于 2003 年 7 月15 日实施《专利实施强制许可办法》,但要让其有效运作,尚有许多工作要做。参见国家知识产权局知识产权发展研究中心组织编写:《规制知识产权的权利行使》,知识产权出版社 2004 年版,第十一章(魏衍亮撰写)、第十三章(邓仪友撰写)。
27 [美] 劳伦斯·莱斯格著:《代码》,李旭等译,中信出版社 2004 年版,“中文版序言”。
28 参见国家知识产权局知识产权发展研究中心组织编写:《规制知识产权的权利行使》,知识产权出版社 2004 年版,第七章“美国反知识产权滥用的立法与实践”(王先林撰写),第八章“欧盟知识产权领域的反垄断立法与实践”(王晓晔撰写)。
29 英国知识产权委员会《整合知识产权与发展政策》报告就指出,在发达国家,对于滥用知识产权的做法,有复杂和周全的法律制度来制衡,保证公众利益不受伤害,如竞争法、反垄断法等;但是发展中国家没有,这就是为什么这些国家特别容易受冲击和伤害的原因。见《信息空间》编辑部:“知识旋钮的两个方向——评《整合知识产权与发展政策》,《信息空间》2004 年第 4 期。
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20、Neil Weinstock Netanel, “Copyright and a democratic civil society”, Yale Law Journal 106(1996).
21、Neil Weinstock Netanel, “Asserting copyrights democratic principles in the global arena”, Vanderbilt Law Review 51(1998).
22、Niva Elkin-Koren, “Copyright law and social dialogue on the information superhighway: the case against copyright liability of bulletin board operators” , Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 13(1995).
23、Keith Aoki, “Intellectual property and sovereignty: notes toward a cultural geography of authorship”, Stanford Law Review 48(1996).
24、James Boyle, “A politics of intellectual property: Environmentalism for the net?”, Duke Law Journal 47(1997).
25、James V.Delong, “Defending intellectual property”, see Adam Thierer & Wayne Crews, Copy Fights:the Future of Intellectual Property in the Information Age , Cato institute Washington D.C.(2002).
26、Stephen R.Munzer, “Property as social relations”, 参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003年 11 月影印版。
27、Horacio M.Spector, “An outline of a theory justifying intellectual and industrial property rights”, European Intellectual Property Review,8.
28、Henry .E.Smith, “The language of property: form, context, and audience”, Stanford Law Review 55(2003).
29、Margaret Jane Radin, “Property and personhood”, Stanford Law Review, Vol.34, No.5(May,1982).
30、Brain Martin, “Against intellectual property”, Philosophy and Social Action, 21(3), July-Sept 1995.
31、David Vaver, “Intellectual property today: of myths and paradoxes”, La Revue Du Barreau Canadien,vol.69.
32、Megan Richardson, “Trademark and language”, 26 Sydney Law Review, 193.
33、http://www.slis.uabberta.ca/capoo/dsharman/history.htm.
2 [加]尼科·斯特尔著:《知识社会》,殷晓蓉译,上海译文出版社 1998 年版,第 143 页、第 180页。
3 关于知识的种类,许多学者都做过划分。例如,英国哲学家罗素把知识分为关于事实的知识和关于事实之间的一般关联的知识。马克斯·舍勒把知识划分为七种类型,即神话和传奇、隐含在日常自然语言中的知识、宗教知识、神秘知识、哲学-形而上学的知识、实证知识以及技术方面的知识。弗·兹纳涅茨基则把知识区分为工艺知识和技术知识。参见[英]罗素著:《人类的知识》,张金言译,商务印书馆 1983 年版,第 502 页;[德]马克斯·舍勒著:《知识社会学问题》,艾彦译,华夏出版社 2000 年版,第 71 页;[波兰]弗·兹纳涅茨基著:《知识人的社会角色》,郏斌祥译,译林出版社 2000 年版,第 18 页、第 25 页。
4 [加]尼科·斯特尔著:《知识社会》,殷晓蓉译,上海译文出版社 1998 年版,第 151 页。
5 [英]卡尔·波普尔著:《客观知识》,舒炜光等译,上海译文出版社 1987 年版,第 11 页、第 117页。
6 申农(Claude Elwod Shannon),又译作“香农”,系美国贝尔电话研究所的数学家,被认为是信息论的创始人。
7 高宣扬著:《后现代论》,中国人民大学出版社 2005 年版,第 152 页。
8 高振荣 陈以新编:《信息论、系统论、控制论 120 题》,解放军出版社 1987 年版,第 20 页。
9 信息论是研究信息的计量、传递、变换和储存等的科学。通过数学运算可以计算出信息传递的能力和效率,应用在通讯、生理学、物理学等学科中。另根据中国辞典的解释,信息在现代汉语中主要有两个含义,一是指音信、消息;二是专指信息论中对消息接受者来说预先不知道的报道。而信号则是信息的携带者。参见中国社会科学院语言研究所词典编撰室编:《现代汉语词典》(2002年增补本),商务印书馆 2002 年修订版,第 1404 页;《辞海》(缩印本),上海辞书出版社 1980 年版,第 247-248 页。上述定义,一般是从信息论的角度加以界定的。西方经济学家对于信息也有自己独特的理解。如,阿罗(Kenneth J.Arrow)就认为,信息是根据条件概率原则有效地改变概率的任何观察结果。中国作者魏衍亮在阿罗的基础上对“信息”进行了总结:(1)信息是可以被意识记录的关于存在的知觉感受和理性描述;(2)信息的价值在于主体信息处理约束条件对知识差的依赖,信息没有自在的价值判断标准;(3)主体关于信息的活动,必须形成对信息自身或者信息处理活动背景约束条件下的信息判断,否则信息没有任何意义;(4)信息传播的动力不在于单纯的知识差,而在于主体对信息处理活动的依赖。他是从信息的认识论定义、信息的价值、信息判断对于信息的关键意义以及信息传播的动力四个角度,对信息做出了一个多方面的阐释。详见魏衍亮:“信息进入自由的纯粹工具主义分析”,《现代法学》2001 年第 2 期,第 107-115 页。
10 凡我们观察到的事物、现象等等是直接的信息;经过加工整理的数据、资料、理论、观念等等,则是间接的信息。二者均是向人们提供关于事物运动状态的知识。这种知识可能是简单的经验或事实,也可能是高深复杂的理论。参见高振荣 陈以新编:《信息论、系统论、控制论 120 题》,解放军出版社 1987 年版,第 20-21 页。
11 高宣扬著:《后现代论》,中国人民大学出版社 2005 年版,第 152 页。
12 在利奥塔看来,信息在古希腊思想家亚里士多德那里第一次有了明确的界定。即,信息是为一种数据(material)组织、建构和给予一种形式(form)。因而,信息的概念自古以来就被使用着。它和知识之间的关系,便由来已久。该看法和当代信息论有着很大差异。参见高宣扬著:《后现代论》,中国人民大学出版社 2005 年版,第 152 页。
13 高宣扬著:《后现代论》,中国人民大学出版社 2005 年版,第 153-154 页。
14 Peter Drahos,A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited(1996),at 171.
15 “信息产权”作为较系统的理论,是 1984 年由澳大利亚学者彭德尔顿(Michael Pendleton)教授在其著作《香港的知识产权与工业产权》里初步阐发的。该书把专利解释为“反映发明创造深度的技术信息”,把商标解释为“贸易活动中使人认明产品标志的信息”,把版权解释为“信息的固定、长久存在的形式”。西方学者对于“信息产权”问题的讨论始于二十世纪九十年代上半叶。其中的代表性成果有:美国加州大学伯克利分校萨缪尔森(Pamela Samuelson)在 1991 年发表的“信息是财产吗”一文、海牙的 Kluwer Law International 出版社在 1998 年出版的《知识产权和信息产权》一书以及美国 Jessica Litman 教授在 1999 年发表的“信息隐私和信息产权”一文。参见郑成思著:《知识产权论》(第三版),法律出版社 2003 年版,第 51-53 页;马海群等著:《知识产权与信息管理》,黑龙江人民出版社 1997 年版,第 221 页。
16 一般认为,知识产权的客体或保护对象是知识产品。知识产品指人们在科学、技术、文化等精神领域中所创造的产品。也有学者从产业角度把它进一步明确为知识产权产业所生产的产品。笔者认为,根据前文对知识的界定,知识产品的本质就是知识。不过,知识产品这一术语的产生,或许更多地借用了经济学的使用方式,以便于人们能够更加直观地理解知识产权的客体。知识产品的表现形式非常广泛,既有作品、工业技术和工业标志,又有包括特许专营资格、信用、商誉等在内的经营性资信。
17 高宣扬著:《后现代论》,中国人民大学出版社 2005 年版,第 154 页;高振荣 陈以新编:《信息论、系统论、控制论 120 题》,解放军出版社 1987 年版,第 23 页。
18 参见[美] ]威廉.M.兰德斯 理查德.A.波斯纳著:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社 2005 年版,第 17 页;[美]劳伦斯·莱斯格著:《代码》,李旭等译,中信出版社 2004 年版,第 163-164 页;Donald G.Richards,Intellectual Property Rights and Global Capitalism:the Political Economy of the Trips Agreement, M.E.Sharpe,Inc.(2004),at 43.
19 在经济学上,公共产品的含义为既无排他性又无竞争性的产品。这就是说,不能排除人们使用一种公共物品,而且,一个人享用公共物品并不减少另一个人对它的享用。参见[美]曼昆著:《经济学原理》,梁小民译,三联书店 北京大学出版社 2001 年第 2 版,第 232 页。不过,许多的公共产品,却能够以付款作为接触它们的条件,从这种意义上来说,它们是具有可排他性的。此类产品就无需由政府提供。参见[美] ]威廉.M.兰德斯 理查德.A.波斯纳著:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社 2005 年版,第 17 页。
20 [美]劳伦斯·莱斯格著:《代码》,李旭等译,中信出版社 2004 年版,第 163-164 页。
21 在排他性方面,知识产品和物质财产无异。这一点往往被许多人误解。无论在中国还是在西方国家,很多学者皆认为知识产品不具有排他性,其理由在于一个人对知识产品的使用并不排除其他人对该知识产品的使用。依笔者之见,这些论者显然混淆了知识产品的非竞争性和排他性的含义,将排他性与竞争性等而视之。这理应在研究知识产权时引起注意。
22 Jessica Litman,“Information privacy/information property”,Stanford Law Review,vol.52, No.5, Symposium:cyberspace and privacy:a new legal paradigm? (May,2000),1283-1313;Paul M.Schwartz,“Property,privacy,and personal data”,Harvard Law Review 117(2004).
23 [美]路易斯·亨利·摩尔根著:《古代社会》(上册),杨东莼等译,商务印书馆 1977 年版,第 3页。
24 [美]路易斯·亨利·摩尔根著:《古代社会》(上册),杨东莼等译,商务印书馆 1977 年版,第34 页。
25 [英]卡尔·波普尔著:《客观知识》,舒炜光等译,上海译文出版社 1987 年版,第 270 页。
26 龙文懋著 :《知识产权法哲学初论》,人民出版社 2003 年版,第 74 页。
27 http://www.slis.uabberta.ca/capoo/dsharman/history.htm
28 http://www.slis.uabberta.ca/capoo/dsharman/history.htm
29 周罗庚等著:《市场经济与当代中国社会结构》,上海三联书店出版社 2002 年版,第 51-52 页。
30 范运和:“知识产权产生属性论”,《科技进步与对策》2003 年 4 月号。
31 [美]约翰·R·康芒斯著:《资本主义的法律基础》,寿勉成译,商务印书馆 2003 年版,第 349页。十八世纪中期,英国各界围绕“米勒诉泰勒案”(Millar V.Taylor)展开了一场关于永久性文学财产的激烈争论。该争论的实质意义在于为包括文学财产权在内的知识产权启动了发展的现代日程。关于该场争论的详细讨论,参见[澳]布拉德·谢尔曼 [英]莱昂内尔·本特利著:《现代知识产权法的演进:英国的历程(1760-1911)》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 1 章和第 2章。
32 萧洪:“版权保护助推经济和社会发展”,《中国知识产权报》2006 年 4 月 12 日第 20 版。
33 [美]R.科斯等著:《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度经济学派译文集》,上海三联书店出版社 1991 年版,第 259 页。
34 邓宏光:“欧洲商标法的早期历史研究”,载张玉敏主编:《中国欧盟知识产权法比较研究》,法律出版社 2005 年版,第 180-196 页。
35 吴汉东 胡开忠著:《无形财产权制度研究》,法律出版社 2001 年版,第 347 页。
36 世界知识产权组织编:《知识产权纵横谈》,陈寅虎等译,世界知识出版社 1992 年版,第 20 页。
37 郑成思著:《知识产权论》,法律出版社 2003 年版,第 4 页。
38 [美]詹姆斯·W·汤普逊著:《中世纪晚期欧洲经济社会史》,徐家玲等译,商务印书馆 1992 年版,第 382 页。
39 张平著:《知识产权法详论》,北京大学出版社 1994 年版,第 9 页、第 164 页。
40 郑成思著:《版权法》,中国人民大学出版社 1990 年版,第 9 页。
41 [日]富田彻男著:《市场竞争中的知识产权》,廖正衡等译,商务印书馆 2000 年版,第 11 页。
42 弗洛朗斯—马里·皮里乌著:《作者享有知识产权的合法性》,陆象淦译,《第欧根尼》2005 年第1 期,第 50-75 页。
43 在 17 世纪之前,英国图书交易管制方式是通过对印刷机和所出版的作品种类实施控制,从而对图书的制作和发行进行管制的。它导致的结果之一就是个人出版商在事实上取得了一种对特定图书出版的永久性垄断。而随着《经营许可法》(Licensing Act)在 1695 年失效,出版商开始丧失了他们长期以来对图书交易所行使的控制权。为此,他们发起了一场运动,试图恢复其垄断地位。在最初的试图游说议会恢复《经营许可法》的努力失败之后,他们最终说服立法机关通过了《安娜女王法令》。该法授予“复制件”(或者手稿)的作者和所有人以印刷和重印其作品复制件的权利。但是,这种印刷和重印图书的权利只能持续一段有限的时间(如果该图书是新的,为 14 年;如果在该期限结束时,作者尚存于世的,则再加 14 年;而“旧图书”的期限是 20 年)。于是,出版商们又采取了进一步的行动,以恢复其永久的垄断权。这便是该场关于永久性文学财产权的争论。参见[澳] 布拉德·谢尔曼 莱昂内尔·本特利著:《现代知识产权法的演进:英国的历程(1760-1911)》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 11-13 页。就出版商们的动机而言,他们的立场显然是对历史的反动。
44 [澳] 布拉德·谢尔曼 莱昂内尔·本特利著:《现代知识产权法的演进:英国的历程(1760-1911)》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 13 页。
45 [澳] 布拉德·谢尔曼 莱昂内尔·本特利著:《现代知识产权法的演进:英国的历程(1760-1911)》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 11-13 页。
46 布拉德·谢尔曼(Brad Sherman)和莱昂内尔·本特利(Lionel Bently)在对这场争论进行详尽考察后就认为,当代关于数字化财产而引发的知识产权争论问题,有许多就与该场争论相似,因此,这些问题可以被看作是法律意图对无体物给予财产地位的一个漫长过程的组成部分。参见[澳] 布拉德·谢尔曼 莱昂内尔·本特利著:《现代知识产权法的演进:英国的历程(1760-1911)》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 6 页。在笔者看来,两位学者的这番论述是非常精到的。他们透过历史的帷幕看到了知识产权的历史性与现实性交融的那一整体。
47关于 19 世纪专利争议的详细情况,参见 Fritz Machlup&Edith Penrose“,The patent controversy in the nineteenth century”,The Journal of Economic History,Vol.10,No.1(May,1950),1-29.
48 Adam Thierer & Wayne Crews, Copy Fights:the Future of Intellectual Property in the Information Age ,Cato institute Washington D.C.(2002),xv.
49 例如,国内学者曹新明先生就将当前的争论概括如下:以美国学者 Anatoly Volynets 为代表提出“知识产权怀疑论”,认为知识产权保护对社会、经济、文化、科技等产生了阻碍效应;以美国学者 Richard Stallman 为代表提出“知识产权废除论”,主张限制甚至废除知识产权制度;以加拿大学者 Daniel J.Gervais 为代表则提出“知识产权僵化论”,认为现在的知识产权制度过于僵化,应当加以改造。参见曹新明:“知识产权法哲学理论反思——以重构知识产权制度为视角”,《法制与社会发展》2004 年第 6 期。
50 国内学者张平先生认为,知识产权领域存在着多元主义和普遍主义这两种意识形态的对立。多元主义认为,在人类社会中,国家、民族、种族都分别有自己的价值、立场和思维方式,任何国家或民族都不能说自己比其他国家或民族优越。知识产权的“地域性”特征就是该种意识形态的典型反映。普遍主义则认为,人类社会有一种与国家、民族、种族无关的普遍适用的价值、原理、立场和思考方式。法律显然应该是在对人类社会普遍适用的信念或原理的基础之上建立的。知识产权的全球化、一体化趋势,体现的正是普遍主义。许多学者基于普遍主义的立场,提出知识产权的地域性正在削弱,普遍主义精神有主导知识产权保护的趋势。参见张平著:《网络知识产权及相关法律问题透析》,广州出版社 2000 年版,第 17-18 页。
1 William Fisher,“Theories of intellectual property”, 参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。除了本文所论述的这四种理论之外,当代西方知识产权理论里尚有一些不占主导地位的证成路径。例如,以自我中心观念机制(idea egocentricity)为主要内容的心理学路径,理性(rationality)机制(即认为运用知识产权保护便是理性的),以及模范化机制(指其他公司模仿成功公司)。参见 Peter Drahos,Intellectual Property,Dartmouth Publishing Company Limited(1999),Introduction,XXVii.关于心理学路径,国内学者徐瑄在解释知识产权归属观念的来源问题时采用了该路径。她把这一观念的来源归结为“个人的心灵结构”。参见徐瑄:“智慧的财产权构建如何可能?——以现代自然法为分析方法对 WTO框架下‘知识产权’的解读”,载郑胜利主编:《北大知识产权评论》(第 2 卷),法律出版社 2004年版,第 67-89 页。需要补充说明的是,有论者将知识产权理论概括为诸如增强竞争论、利益平衡论、对价论等等类型。参见曹新明:“知识产权法哲学理论反思——以重构知识产权制度为视角”,《法制与社会发展》2004 年第 6 期,第 60-71 页。依笔者之见,以理论所依循的根本路径作为划分知识产权理论的标准,更具有代表性和涵括性。因而,本文采纳的是费舍尔的概括方法。
2 [英]亚当·斯密著:《道德情操论》,余涌译,中国社会科学出版社 2003 年版,第 71 页。
3 Fritz Machlup&Edith Penrose,“The patent controversy in the nineteenth century”,The Journal of Economic History,Vol.10,No.1(May,1950),1-29.
4 [英]边沁著:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆 2000 年版,第 58 页。
5 Fritz Machlup&Edith Penrose,“The patent controversy in the nineteenth century”,The Journal of Economic History,Vol.10,No.1(May,1950),1-29.
6 新古典主义经济学在两个方面明显不同于古典主义经济学。在研究范围方面,古典主义经济学研究的是如何才能增加资本存量、扩大市场以提高劳动生产率,从而提高福利水平,而新古典主义经济学则研究通过竞争合理配置给定数量的稀缺资源,从而获得最优结果;在研究方法方面,新古典主义经济学引进了边际分析,即边际成本与边际效用分析方法。总的来看,新古典主义经济学的最显著特征是它密切关注任何考察范围内存量的细微升降所带来的变化。参见[美]威廉·布雷特 罗杰·L·兰塞姆著:《经济学家的学术思想》(第三版),孙琳等译,中国人民大学 北京大学出版社 2004 年版,第 8-12 页。
7 Adam D.Moore, Intellectual Property & Information Control , Transaction Publisher (2001) New Brunswick (U.S.A) and London (U.K.)。有论者还指出,从长远来看,通过不断刺激好的创意和发明转化为商品,会使潜在的市场竞争者的数量越来越多,而且行业分布越来越广。因此,鼓励创新与促进竞争之间又存在着某种正相关关系。参见彼得·F·考利 M·玛格丽特·麦基翁:“新世界信息秩序的预见”,载美国信息经济研究所编:《知识经济:21 世纪的信息本质》,王亦楠译,江西教育出版社 1999 年版,第 139 页。
8 Adam D.Moore, Intellectual Property & Information Control , Transaction Publisher (2001) New Brunswick (U.S.A) and London (U.K.),p38.
9 Maureen Ryan, “Cyberspace as public space: a public trust paradigm for copyright in a digital world”,Oregon Law Review 79(2000).
10 Maureen Ryan, “Cyberspace as public space: a public trust paradigm for copyright in a digital world”,Oregon Law Review 79(2000).
11 [美]威廉·M.兰德斯 理查德·A.波斯纳著:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社 2005 年版,第 374 页。
12 杨为国 于华伟:“专利制度合理性的经济学分析”,《经济师》2005 年第 6 期。
13 同注释 11,第 217 页。
14 [美] 道格拉斯·诺思 罗伯特·托马斯著:《西方世界的兴起》,厉以平 蔡磊译,华夏出版社 1999年版,第 7 页。
15 同注释 11,第 12-13 页。
16 William Fisher, “Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
17 同注释 16。
18 Justin Hughes, “The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
19 同注释 18。
20[美]理查德·A·波斯纳著:《法律理论的前沿》,武欣 凌斌译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 101 页。
21 [英]边沁著:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆 2000 年版,第 16-17 页。
22 [英]边沁著:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆 2000 年版,第 16-17 页。
23 Adam D.Moore, Intellectual property & information control ,Transaction Publisher (2001) New Brunswick (U.S.A) and London (U.K.),p45.
24 Adam D.Moore, Intellectual property & information control ,Transaction Publisher (2001) New Brunswick (U.S.A) and London (U.K.),p45.
25 参见 Adam D.Moore, Intellectual property & information control ,Transaction Publisher (2001) New Brunswick (U.S.A) and London (U.K.),p45.
26 [英]边沁著:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆 2000 年版,第 59 页。
27 William Fisher, “Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
28 David Fewer, “Constitutionalizing copyright: freedom of expression and the limits of copyright in Canada”,55 university of Toronto Faculty of law Review (1997).
29 [爱尔兰]J.M.凯利著:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社 2002 年版,第 102 页、第143-144 页。
30 [英]洛克著:《政府论》(下篇),叶启芳 翟菊农译,商务印书馆 1964 年版,第 19 页。
31 [爱尔兰]J.M.凯利著:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社 2002 年版,第 221 页。
32 梅雪芹:“论约翰·洛克的财产观”,《北京师范大学学报(社会科学版)》1997 年第 1 期。
33 [爱尔兰]J.M.凯利著:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社 2002 年版,第 281 页。
34 [美]约翰·R·康芒斯著:《资本主义的法律基础》,寿勉成译,商务印书馆 2003 年版,第 351-352页。
35 关于斯泼纳、朗德、斯宾塞以及科兹纳的详细论述,参见 Tom G.Palmer“,Are patents and copyrights morally justified? ”,See Adam Thierer & Wayne Crews, Copy Fights:the Future of Intellectual Property in the Information Age, Cato institute Washington D.C.(2002).
36[英]洛克著:《政府论》(下篇),叶启芳 翟菊农译,商务印书馆 1964 年版, 第 19 页。
37[美]罗伯特·诺齐克著:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1991 年版,第 179 页。
38 [美]罗伯特·诺齐克著:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1991 年版,第 180 页。
39 [美]罗伯特·诺齐克著:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1991 年版,第 183 页。
40 Wendy J·Gordon, “A property right in self-expression:equality and individualism in the natural law of intellectual property”,Yale Law Journal 102(1993).
41 Wendy J·Gordon, “A property right in self-expression:equality and individualism in the natural law of intellectual property”,Yale Law Journal 102(1993).
42 Wendy J·Gordon, “A property right in self-expression:equality and individualism in the natural law of intellectual property”,Yale Law Journal 102(1993).
43 Edwin C.Hettinger,“Justifying intellectual property”,Philosophy & Public Affairs,18,pp.31-52.
44 在西方知识产权文献中,知识共有物(the intellectual common)、无形共有物(the intangible common)是学者们通常使用的两个用来表示知识产权领域共有物的用语。尽管无形共有物的概念在外延上要大于知识共有物,但是二者在内涵上一致。因此,学者们往往是交替使用这两个用语的。也有学者用知识产权法上确立的“公共领域”(the public domain)来指代知识产权自然法观念下的“知识共有物”。
45 William Fisher,“Theories of intellectual property”, 参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
46 Wendy J.Gordon,“A property right in self-expression:equality and individualism in the natural law of intellectual property”,Yale Law Journal 102(1993).
47 Wendy J.Gordon,“A property right in self-expression:equality and individualism in the natural law of intellectual property”,Yale Law Journal 102(1993).
48 Justin Hughes, “The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
49 Justin Hughes, “The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
50 Justin Hughes, “The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
51 Justin Hughes, “The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
52 谢扶林所讲的知识共有物的特征,可以理解为对知识共有物性质的可能假定。
53 Seana Valentine Shiffrin“, Locken argument for private intellectual property”,参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,第 138-167 页。
54 Seana Valentine Shiffrin, “Locken argument for private intellectual property”,参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,第 138-167 页。
55 Seana Valentine Shiffrin, “Locken argument for private intellectual property” ,参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,第 138-167页。
56 Seana Valentine Shiffrin, “Locken argument for private intellectual property” ,参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,第 138-167页。
57 Seana Valentine Shiffrin, “Locken argument for private intellectual property”,参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,第 138-167 页。
58 Steward E.Sterk,“Rhetoric and reality in copyright law”,94 Michigan Law Review(1996).
59 Steward E.Sterk,“Rhetoric and reality in copyright law”,94 Michigan Law Review(1996).
60 Steward E.Sterk,“Rhetoric and reality in copyright law”,94 Michigan Law Review(1996).
61 Orit Fischman Afori,“Human rights and copyright:the introduction of natural law considerations into American copyright law”,Fordham Intellectual Property,Media&Entertainment Law Journal 14(2004).
62Jeremy Waldron, “ From authors to copiers:individual rights and social values in intellectual property”,Chicago-Kent Law Review 68(1993).
63Jeremy Waldron, “ From authors to copiers:individual rights and social values in intellectual property”,Chicago-Kent Law Review 68(1993).
64 易继明:“评财产权劳动学说”,《法学研究》2000 年第 3 期。
65 Wendy J.Gordon“, A property right in self-expression:equality and individualism in the natural law of intellectual property”,Yale Law Journal 102(1993).
66 Wendy J.Gordon“, A property right in self-expression:equality and individualism in the natural law of intellectual property”,Yale Law Journal 102(1993).
67 Tom G.Palmer,“Are patents and copyrights morally justified?”, See Adam Thierer & Wayne Crews, Copy Fights:the Future of Intellectual Property in the Information Age, Cato institute Washington D.C.(2002).
68 Tom G.Palmer,“Are patents and copyrights morally justified?”, See Adam Thierer & Wayne Crews, Copy Fights:the Future of Intellectual Property in the Information Age,Cato institute Washington D.C.(2002).
69 Tom G.Palmer,“Are patents and copyrights morally justified?”, See Adam Thierer & Wayne Crews, Copy Fights:the Future of Intellectual Property in the Information Age ,Cato institute Washington D.C.(2002).
70 Lawrence C.Becker,“Deserving to own intellectual property”,68 Chicago-Kent Law Review(1993).
71 Lawrence C.Becker,“Deserving to own intellectual property”,68 Chicago-Kent Law Review(1993).
72 Lawrence C.Becker,“Deserving to own intellectual property”,68 Chicago-Kent Law Review(1993).
73 [英]洛克著:《政府论》(下篇),叶启芳 翟菊农译,商务印书馆 1964 年版,第 27 页。
74 李扬:“再评洛克财产权劳动理论——兼与易继明博士商榷”,《现代法学》2004 年第 1 期。
75 李扬:“再评洛克财产权劳动理论——兼与易继明博士商榷”,《现代法学》2004 年第 1 期。
76 Lawrence C.Becker,“Deserving to own intellectual property”,68 Chicago-Kent Law Review(1993).
77 [美]罗伯特·诺齐克著:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1991 年版,第 186 页。
78 William Fisher, “Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
79 刘春田:“关于我国著作权立法的若干思考”,载中国版权研究会编:《版权研究文选》,商务印书馆 1995 年版,第 29-44 页。
80 丁方:“绘画艺术的意义与未来”,《美术观察》2004 年第 12 期。
81 徐元勇:“音乐,是认识、欣赏?还是感受、体验?”,《音乐探索》2004 年第 2 期。
82 张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社 1997 年修订版,第 461 页。
83 刘宝俊 魏玮光:“文字商标设计的社会语言学分析”,《湖北民族学院学报(社会科学版)》1994年第 3 期。
84 [德]康德著:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆 1991 年版,第 54-55 页。
85 Edward J.Damich,“The right of personality:a common-law basis for the protection of the moral rights of authors”,Georgia Law Review 23(1988).
86 李梅:“国家行动范围的勘定者:威廉·冯·洪堡与德国的另一传统”,载刘军宁等编:《市场逻辑与国家观念》,北京三联书店 1995 年版,第 258-273 页。有必要交代的是,洪堡既是十八世纪德国哲学家、教育家,也是当时的外交家和政治活动家。他主要的学术贡献在于语言方面,是这个领域的先驱之一。尽管如此,他对德国自由主义传统作出的贡献同样是杰出的。其名著《国家行为的限度》在自由主义思想史上占有重要地位,对于约翰·密尔的思想有直接影响,有些学者认为它可能是首次提出了有关自由的一些主要论点。参见李梅:“国家行动范围的勘定者:威廉·冯·洪堡与德国的另一传统”,载刘军宁等编:《市场逻辑与国家观念》,北京三联书店 1995年版,第 258-260 页。
87 [德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬 张企泰译,商务印书馆 1961 年版,第 50 页。
88 [德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬 张企泰译,商务印书馆 1961 年版,第 51-52 页。
89 [德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬 张企泰译,商务印书馆 1961 年版,第 52 页。
90 [加拿大]查尔斯·泰勒著:《黑格尔》,张国清 朱进东译,译林出版社 2002 年版,第 658 页。
91 Edward J.Damich,“The right of personality:a common-law basis for the protection of the moral rights of authors”,Georgia Law Review 23(1988).
92 Edward J.Damich,“The right of personality:a common-law basis for the protection of the moral rights of authors”,Georgia Law Review 23(1988).
93 Tom G.Palmer,“Are patents and copyrights morally justified?”, See Adam Thierer & Wayne Crews, Copy Fights:the Future of Intellectual Property in the Information Age ,Cato institute Washington D.C.(2002).
94 Edward J.Damich,“The right of personality:a common-law basis for the protection of the moral rights of authors”,Georgia Law Review 23(1988).
95 Justin Hughes,“The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
96 参见唐健君:“艺术不能承受之轻——对艺术价值和资本意志关系的思考”,《美术观察》2004 年第 7 期。
97 Justin Hughes,“The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
98 Justin Hughes,“The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
99 William Fisher,“Theories of intellectual property”, 参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版, pp.168-199。
100 Orit Fischman Afori,“Human rights and copyright: the introduction of natural law considerations into American copyright law”,Fordham Intellectual Property,Media&Entertainment Law Journal 14(2004).
101 Justin Hughes,“The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
102 Justin Hughes,“The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
103 [德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬 张启泰译,商务印书馆 1961 年版,第 74 页。
104 Justin Hughes,“The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
105 Justin Hughes, “The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
106 Justin Hughes, “The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
107 Tom G.Palmer,“Are patents and copyrights morally justified? ”,See Adam Thierer & Wayne Crews, Copy Fights:the Future of Intellectual Property in the Information Age, Cato institute Washington D.C.(2002).
108 李雨峰:“版权法上基本范畴的反思”,《知识产权》2005 年第 1 期。
109 Steward E.Sterk, “Rhetoric and reality in copyright law”,94 Michigan Law Review(1996).
110 William Fisher,“ Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
111 William Fisher,“ Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
112 Neil Weinstock Netanel,“ Copyright and a democratic civil society”, Yale Law Journal 106(1996). 在这里,笔者将“civil society”翻译成“市民社会”。该译法不同于黄海峰的翻译。他把该词译为“公民社会”。参见威廉·费歇尔著 黄海峰译:《知识产权的理论》,载刘春田主编:《中国知识产权评论》(第一卷),商务印书馆 2002 年版,第 1-43 页。从奈特尼尔在其论文《版权和一个民主的市民社会》中对“civil society”的使用来看,他提到,和市民社会的许多制度一样,著作权处于市场之中但不隶属于市场。如果译成“公民社会”,此处的“市场”便无法理解。而且,他还多次提及“市场”、“著作权市场”等概念。他声明,民主范式的著作权本质上是一种用市场制度来增进市民社会民主特质的国家手段。故笔者认为“市民社会”的译法较为合宜。
113 Niva Elkin-Koren,“Copyright law and social dialogue on the information superhighway:the case against copyright liability of bulletin board operators ” ,Cardozo Arts&Entertainment Law Journal,13(1995); Keith Aoki, “Intellectual property and sovereignty:notes toward a cultural geography of authorship”,Stanford Law Review 48(1996);James Boyle, “ A Politics of intellectual property:Environmentalism for the net?”,Duke Law Journal 47(1997); Peter Drahos, A philosophy of intellectual property,Dartmouth Publishing Company Limited(1996);James V.Delong, “ Defending intellectual property”,see Adam Thierer & Wayne Crews, Copy Fights:the Future of Intellectual Property in the Information Age , Cato Institute Washington D.C.(2002).
114 Gillian Davies, Copyright and public Interest, Sweet & Maxwell(2002),p17.
115 William Fisher, “Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
116 严春友著:《人:西方思想家的阐释》,中国社会科学出版社 2005 年版,第 53 页、第 59 页。
117 William Fisher,“Reconstructing the fair use doctrine”, Harvard Law Review 101(1988).
118 加勒特·沃德·谢尔登:“杰斐逊先生的政治理论”,载[美]肯尼思·阿莫斯·柯克编:《宪法的政治理论》,张志铭译,北京三联书店出版社 1997 年版,第 125-138 页。
119 [美]菲利普·方纳编:《杰斐逊文选》,王华译,商务印书馆 1963 年版,第 78 页。
120 加勒特·沃德·谢尔登:“杰斐逊先生的政治理论”,载[美]肯尼思·阿莫斯·柯克编:《宪法的政治理论》,张志铭译,北京三联书店出版社 1997 年版,第 121-122 页,第 127 页。
121 [美]汉密尔顿等著:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆 1980 年版,第 220 页。
122 在随后关于费舍尔和奈特尼尔理论的论述中,我们将很清楚地看到这一点。
123 Peter Drahos,A philosophy of intellectual property, Dartmouth Publishing Company Limited(1996),pp.95-114.
124[德]卡尔·马克思著:《政治经济学批判》,转引自黎国智主编:《马克思主义法学论著选读》,中国政法大学出版社 1993 年版,第 26 页。
125 熊子云著:《〈1844 年经济学哲学手稿〉概要》,中国人民大学出版社 1983 年版,第 38 页。
126 熊子云著:《〈1844 年经济学哲学手稿〉概要》,中国人民大学出版社 1983 年版,第 57 页。
127Peter Drahos, A philosophy of intellectual property, Dartmouth Publishing Company Limited(1996),p101.
128Peter Drahos, A philosophy of intellectual property, Dartmouth Publishing Company Limited(1996),p96.Drahos
129 [德]马克斯·韦伯著:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社 1998 年 9月版,第 4 页。
130 [德]马克斯·韦伯著:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社 1998 年 9月版,第 32-33 页。
131 [德]马克斯·韦伯著:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社 1998 年 9月版,第 32 页。
132 Stephen R.Munzer,“Property as social relations”,参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp36-75。
133 William Fisher,“Theories of intellectual property”, 参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
134 William Fisher, “Reconstrucing the fair use doctrine”, Harvard Law Review 101(1988).费舍尔在这里考察的乌托邦社会(公正的、有吸引力的智识文化社会)的诸多方面特性,成为他后来构筑理想社会图景的主要部分。
135 William Fisher,“Theories of intellectual property”, 参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
136 Neil Weinstock Netanel, “Copyright and a democratic civil society”,Yale Law Journal 106(1996).
137 Neil Weinstock Netanel, “Copyright and a democratic civil society”,Yale Law Journal 106(1996).
138 Neil Weinstock Netanel, “Copyright and a democratic civil society”,Yale Law Journal 106(1996).
139 Neil Weinstock Netanel, “Copyright and a democratic civil society”,Yale Law Journal 106(1996).
142 彼得·F·考利 M·玛格丽特·麦基翁:“新世界信息秩序的预见”,载美国信息经济研究所编:《知识经济:21 世纪的信息本质》,王亦楠译,江西教育出版社 1999 年版,第 133 页。
143 Neil Weinstock Netanel, “Copyright and a democratic civil society”,Yale Law Journal 106(1996).
144 Neil Weinstock Netanel, “Copyright and a democratic civil society”,Yale Law Journal 106(1996).
145 William Fisher, “Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
146 笔者以为,根据奈特尼尔构设的民主范式知识产权观念所举的这个例证,似乎和前文讨论知识产权劳动论时提及的的一个观点很相似。胡夫斯提出,可独占的思想与须共有的思想之间需要保持平衡。须共有的思想将否定该思想的知识产权化。参见 Justin Hughes, “The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
147 William Fisher, “Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
148 William Fisher, “Theories of intellectual property” , [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
149 Niva Elkin-Koren,“Copyright law and social dialogue on the Information superhighway:the case against copyright liability of bulletin board operators ” ,Cardozo Arts&Entertainment Law Journal,13(1995).
150 Neil Weinstock Netanel, “ Copyright and a democratic civil society”, Yale Law Journal 106(1996).
152 William Fisher, “Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
153 James Boyle, “A politics of intellectual property:environmentalism for the net?”,Duke Law Journal 47(1997).
154 [美]罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988 年版,第 24 页。
155 [英]约翰·密尔著:《论自由》,程崇华译,商务印书馆 1959 年版,第 13 页。
156 William Fisher,“Reconstructing the fair use doctrine”,Harvard Law Review 101(1988).
157 William Fisher,“Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
158 Peter Drahos,Intelltectual Property,Dartmouth Publishing Company Limited(1999), Introduction, XXVii.
159 详细内容,参见 Horacio M.Spector,“An outline of a theory justifying intellectual and industrial property rights”,European Intellectual Property Review,8,pp270-73.
1 一般地,西方学者较少论及该问题。不过,胡夫斯在比较各路径的差异时提到了劳动论和人格论的关联。他说,劳动论和人格论比功利论具有更大的人类学吸引力(populist appeal),劳动权和个体表达权确实比财产权包含更多的人性呼唤(a siren’s call)。就劳动论和人格论而言,虽然人格论在没有证成财产分离权的情形下便可以为人的私人财产保护权提供证成,但是,劳动论却可以使财产分离与价值交换合理化,在这一意义上,劳动论和人格论能够相互弥补彼此的不足。应该说,Hughes 的这一论述还是相当有价值的。参见 Justin Hughes, “The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
2 在财产权较为发达的 17 世纪中叶,法国学者卡普佐夫将一切来自知识活动领域的权利概称为“知识产权”,后来比利时法学家皮卡第将“知识产权”概括为“使用知识产品的权利”,专利权被列入其中。在此基础上,法国学者创制了工业产权理论。直到 20 世纪 60 年代末期,斯德哥尔摩《建立世界知识产权组织公约》签订后,“知识产权”才逐渐为国际社会所承认。现如今,知识产权已经成为表达科学技术、文化艺术和产业领域中智力劳动成果权利的通用名词,并为相关的国际条约、双边协定、国际技术贸易以及国内立法所广泛接受。参见[苏]E·A·鲍加特赫等著:《资本主义国家和发展中国家的专利法》,转引自吴汉东、胡开忠著:《无形财产权制度研究》,法律出版社2001 年版,第 349 页;曲三强著:《知识产权法原理》,中国检察出版社 2004 年版;郑成思主编:《知识产权:应用法学和基本理论》,人民出版社 2005 年版。
3 [美]威廉·M·兰德斯 理查德·A·波斯纳著:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社 2005 年版,第 45 页。
4 [英]F·A·冯·哈耶克著:《个人主义与经济秩序》,邓正来译,北京三联书店 2003 年版,第 166-167页。
5Henry .E.Smith“,The language of property:form,context,and audience”,Stanford Law Review 55(2003).
6 William Fisher, “Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
7 例如,一个人从小就需要接受教育,教育的基础则是那些书籍和资料。科研工作者需要依靠前人经过研究发现的自然界规律、定理和公理等。人们的日常生活需要阅读书本、杂志和报纸,在娱乐生活方面则需要有音乐、电视剧、电影、摄影,这些娱乐产品和著作权不可分割;需要牙刷、牙膏、毛巾、肥皂等等日用品,这些日用品就必然涉及其外观设计、实用新型发明等;即使人们居住的房屋,在建筑特征上也可能涉及建筑设计的著作权问题。
8 杨立雄:“商品抑或礼物:新自由主义与新左派在赛博空间的对垒”,《自然辩证法研究》2004 年第 1 期。
9 杨立雄:“商品抑或礼物:新自由主义与新左派在赛博空间的对垒”,《自然辩证法研究》2004 年第 1 期。在这里,笔者有必要交代一些相关术语。自由软件(free software)的基本思想是,它首先承认软件的版权——软件有原址的版权所有者,然后纳入自由软件的版权许可约束,使每个人在维持该许可的条款不变的情况下,都有权复制、修改和发布软件或其衍生的工作。版权所无(copyleft)的内涵和自由软件一致,不过是将软件私有化的手段转变成了保持软件自由的手段。其中心思想为,给予任何人运行、拷贝、修改和发行改变程序的许可,但是不准许附加他们自己的限制,从而保障了每个人都有获得“自由软件”的软件拷贝自由,这种自由成为不可异化的权力。而开放源代码软件(open source software)在本质上与自由软件相同。当然,二者也存在着细微差异。自由软件更强调软件始终保持自由的原则,不允许从自由软件中派生出专有软件,它所强调的“自由”带有明显的政治色彩;开放源代码软件则采用了比较务实的态度,并且跟商业结合起来,在具体规则上,开源软件允许在其基础上派生出新的软件,没有强求必须按照原软件许可证发布派生软件,这一点比自由软件许可证的要求要宽松。详见张韬略:“开源软件中的知识产权问题研究——制度诱因、规则架构及理论反思”,载张平主编:《网络法律评论》(第 5 卷),法律出版社 2004 年版,第 3-70 页。
10 有论者对知识产权法的效率价值问题做出了较为详细的研究,参见于宁著:《知识产权制度的分析与反思》(吉林大学博士论文)。
11 根据学者史蒂文·卢克斯的研究,个人主义蕴涵人的尊严、自主、隐私和自我发展等价值。
12《法理学》(最新不列颠法律袖珍读本),彭万洪 风值水译,武汉大学出版社 2003 年版,第 169页。
13《法理学》(最新不列颠法律袖珍读本),彭万洪 风值水译,武汉大学出版社 2003 年版,第 177页;[美]波斯纳著:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 435 页。
14 波斯纳注意到,功利主义将社会作为一个人、我们想最大化其幸福,这表明重要的是总量而不是每个人之所得,它又是激进地集体主义的,因为它将个人视为一个更大有机体的一个细胞,这一点使功利主义和民族主义、种族主义、国家主义以及共产主义类似。参见[美]波斯纳著:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 435 页。
15 [英]史蒂文·卢克斯著:《个人主义》,阎克文译,江苏人民出版社 2001 年版,第 46 页。
16 [美]迈克尔·D·贝勒斯著:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 93 页。
17 William Fisher,“Reconstructing the fair use doctrine”, Harvard Law Review 101(1988).
18《法理学》(最新不列颠法律袖珍读本),彭万洪 风值水译,武汉大学出版社 2003 年版,第 181页。
19 [加拿大]威尔·金里卡著:《当代政治哲学》(上),刘莘译,上海三联书店出版社 2004 年版,第215 页。
20 同注释 19,第 214 页。
21 [美]迈克尔·D·贝勒斯著:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 94-95 页。
22 Wendy J.Gordon,“A property right in self-expression: equality and individualism in the natural law of intellectual property”,Yale Law Journal 102(1993).
23 Jeremy Waldron, “From authors to copiers:individual rights and social values in intellectual property”, Chicago-Kent Law Review 68(1993).
24 易继明:“评财产权劳动学说”,《法学研究》2000 年第 3 期。
25 郑成思主编:《知识产权——应用法学与基本理论》,人民出版社 2005 年版,第 6 页。
26 [德]康德著:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆 1991 年版,第 5 页、第 65 页。
27 [英]史蒂文·卢克斯著:《个人主义》,阎克文译,江苏人民出版社 2001 年版,第 51-53 页。
28 同注 27。
29 Jeremy Waldron“,From authors to copiers:individual rights and social values in intellectual property”, Chicago-Kent Law Review 68(1993).
30 [德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬 张启泰译,商务印书馆 1961 年版,第 55 页。
31 [加拿大]查尔斯·泰勒著:《黑格尔》,张国清 朱进东译,译林出版社 2002 年版,第 126 页、第130 页、第 658 页。
32 吴汉东:“法哲学家对知识产权法的哲学解读”,《法商研究》2003 年第 5 期。
33 [加拿大]查尔斯·泰勒著:《黑格尔》,张国清 朱进东译,译林出版社 2002 年版,第 142 页。
34 同注释 33。
35 有论者对黑格尔的这一思想作出了某种引申。他们认为,黑格尔理论提醒我们人和物之间存在着一种持续的关系,这种关系有它自身的消长规律;同时这些关系可以非常接近一个人的中心和心智。如果这些关系使对物的所有合法化,或者至少有助于其合法化,则黑格尔关于所有需要持续不断的意志的体现的观念是十分具有吸引力的。参阅易继明 李辉凤:“财产权及其哲学基础”,《政法论坛》2000 年第 3 期。
36 Tom G.Palmer,“Are patents and copyrights morally justified?”, See Adam Thierer & Wayne Crews, Copy Fights:the Future of Intellectual Property in the Information Age ,Cato institute Washington D.C.(2002).
37 拉丁(Margaret Jane Radin),原系美国南加利福尼亚州立大学法律中心法律教授,现任美国斯坦 福 大 学 法 学 院 教 授 , 同 时 也 是 “ 斯 坦 福 法 律 与 科 技 中 心 ”(Stanford Program in Law, Science and Technology)的现任主持人。她是当代西方世界对于财产权人 格 论 作 出 过 精 深 研 究 的 学 者 之 一 。 其 研 究 成 果 常 常 被 西 方 学 者 广 泛 征 引 。 参 见http://bbs.koolearn.com/thread.jspa?threadID=2030831&tstart=0.
38 拉丁认为,洛克劳动价值理论和功利主义理论是自由主义财产权理论的两条路径。
39 Margaret Jane Radin,“Property and personhood”,Stanford Law Review,Vol.34, No.5(May,1982), 957-1015.
40 积极自由观和消极自由观由英国学者以赛亚·伯林概括出来,具体内容参见张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996 年版,第 524-530 页。
41 [英]弗里德里希·冯·哈耶克著:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社 2000 年版,第 512-513 页。
42 张千帆等著:《宪政、法治与经济发展》,北京大学出版社 2004 年版,第 139 页。
43 张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996 年版,第 555-556 页、第 558 页。
44 Baker 诉 Selden 案是美国历史上第一个将思想和表达区分开来的判例。本案中,原告出版了一本关于如何改进记账方法的书,书中还附有一些原告所设计的表格,不久以后被告也出版了同样的一本书,只是对表格进行了稍许改进,原告因此起诉被告侵犯版权。审理此案的大法官 Bradley认为应该对记账方法和对记账方法的表达这两个概念进行区分,前者作为一种新技术应该受到专利法的保护,而后者才是版权法保护的内容。如果以版权的方法来保护前者的话,实际上造成的是作者对新技术的垄断。因此作者可以根据版权法制止他人对自己作品的复制,却没有权力阻止他人使用自己作品中提到的新方法记账。该原则既服从于著作权法的根本宗旨,又有自己的独特目的。著作权法的根本宗旨就在于通过给予作者一定期限内的专属权利来促使更多的作品的产生,从而最终达到全社会知识总体水平的提高与进步。思想与表达二分原则的独特目的则是避免知识生产出来却又无法为人们所应用的尴尬与浪费。参见李响著:《美国版权法:原则、案例及材料》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 54 页。该原则反映在《美国 1976 年版权法》第 102 条第 2 款:“在任何情形之下,不论作者在作品中是以何种方式加以描述、表达、展示或显现的,对原创作品的版权保护都不扩及到作品中一切属于想法、程序、过程、系统、运作方法、概念、原理及发现的部分。”(同前引注。) 思想与表达二分原则实质上捍卫了思想自由。作品所传达的思想,能够自由地为作者之外的其他人所使用。这有利于思想的传播和改造,从而使人类的思想宝库愈加丰富。对于作品的表达方式予以著作权保护,则迫使作者之外的其他人去竭力想出或创造出有别于该作者的表达方式,从而在一个侧面推动了表达方式的多样化,使人类语言得以增添新的内容。因而,思想与表达二分原则构成著作权的一个内涵极其丰富的原则,从某种程度上可以说是著作权的一个“生命线”。
45 唐广良:“论版权法中的的‘精神权利’”,载中国版权研究会编:《版权研究文选》,商务印书馆1995 年版,第 140 页。
46 鉴于表达自由的重要意义,许多个世纪以来,世界许多国家和国际组织在其文件中对此均有表述和倡导。《法国人权宣言》第 11 条庄严声明:“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一;因此,各个公民都有言论、著述和出版的自由,但在法律所规定的情况下,应对滥用此项自由负担责任。” 《美利坚合众国宪法》第一修正案载明:“国会不得制定关于下列事项的法律:确立宗教或禁止信仰自由;剥夺人民言论出版的自由;剥夺人民和平集会以及向政府请愿的权利。”联合国在 1948 年的《人权宣言》中规定:“人人有权享有主张和发表意见的自由;此项权利包括持有主张而不受干涉的自由,和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递信息和思想的自由。”《公民权利和政治权利国际公约》第 19 条第 2 款宣称:“人人有自由发表意见的权利,此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由,而不论国界,也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的,或通过他所选择的任何其他媒介。”参见张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996 年版,第 556-557 页。另外,马克思在谈到出版法时指出,出版法就是出版自由在立法上的认可。它是法的表现,因为它就是自由的肯定存在。他力促德意志出版法的出台,实有倡导出版自由之意。参见黎国智主编:《马克思主义法学论著选读》,中国政法大学出版社 1993年版,第 84 页。
47 Neil Weinstock Netanel,“Copyright and a democratic civil society”, Yale Law Journal 106(1996).
48 Neil Weinstock Netanel,“Asserting copyrights democratic principles in the global arena”, Vanderbilt Law Review 51(1998).
49 [古希腊]亚里士多德著:《尼各马可伦理学》,廖申白译注,商务印书馆 2003 年版,第 128-129页。
50 [古希腊]亚里士多德著:《尼各马可伦理学》,廖申白译注,商务印书馆 2003 年版,第 136-138页。
51 [英]彼得·斯坦 约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社 2004 年版,第 98 页。
52《法理学》(最新不列颠法律袖珍读本),彭万洪 风值水译,武汉大学出版社 2003 年版,第 191页。
53 张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996 年版,第 238 页。
54 [美]理查德·A·波斯纳著:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社 1997年版,第 31-32 页。
55 [美]理查德·A·波斯纳著:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社 1997年版,第 32 页。
56 [美]理查德·A·波斯纳著:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科全书出版社 1997年版,第 32 页。
57 作为知识产权合理性理论,对价说可以说是非常古老而传统的。早在 1474 年,为了解决政府利用保守于民间的技术秘密的问题,《威尼斯专利法》就成功地在授予发明人专利权与发明人向社会公开发明技术方面建立起了对价关系:一方面,威尼斯政府认可了发明的财产价值,并确立了特定发明的专利财产权范围(10 年期限的制造权),另一方面,作为对价,威尼斯政府要求发明人向市政府登记并公开其发明技术。该对价思想为 1623 年英国《垄断法》所借鉴。由这两部法律生发的经由对价获致的衡平的法律架构也从此成为知识产权构筑的纲领和传统。因对价而衡平是社会认可知识产权的基准,即知识产权正当性的条件。参见唐昭红:“解读专利制度的缘起——从早期专利制度看知识产权正当性的条件”,《科技与法律》2004 年第 1 期。
58 徐瑄:“知识产权的正当性——论知识产权法中的对价与衡平”,《中国社会科学》2003 年第 4 期。
59 徐瑄:“关于知识产权的几个深层理论问题”,《北京大学学报(哲学社会科学版)》2003 年第 3 期。
60 [美]迈克尔·D·贝勒斯著:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 91 页。
61 谢晓尧:“论商业秘密的道德维度”,《法律科学》2002 年第 3 期。
62 关于知识产权和公平价值的关联,在普通法国家的法官们那里已早有论述。详见本文第二章。
63 Justin Hughes, “The philosophy of intellectual property”,Georgetown Law Journal 77(1988).
64 Jeremy Waldron“,From authors to copiers:individual rights and social values in intellectual property”, Chicago-Kent Law Review 68(1993);徐旭初:“网络经济的伦理学思考”,转引自曹望华:“网络经济发展中的伦理问题研究综述”,《广东商学院学报》2004 年第 6 期。
65 人格同一性问题在哲学上的解释是,说此时的这个人与彼时的那个人是同一个人意指什么。人格同一性是哲学家们普遍坚守的一个信念。参见[英]安东尼·弗卢主编:《新哲学词典》(修订第二版),黄颂杰等译,上海译文出版社 1992 年版,第 381 页。
66 [美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年修订版,第 81-82 页。
67 [美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年修订版,第 84 页。
68 Tom G. Palmer,“Are patents and copyrights morally justified?”, See Adam Thierer & Wayne Crews, Copy Fights:the Future of Intellectual Property in the Information Age ,Cato institute Washington D.C.(2002).
69 当代西方政治哲学中的平等的自由主义思想和黑格尔的权利律令观念非常接近。平等的自由主义认为,如果把自由看作一种价值观念的主要理由是出于对人的尊重的话,自由也必须明确每个人尊重其他人的义务。因此,个人自由的原则必须永远与平等原则结合在一起,以使社会中的所有人都有平等的能力做自己想要做的事,其限度就是其他每一个人也都可以做同样的事。参见[英]彼得·斯坦 约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社 2004 年版,第201 页。
70 弗洛朗斯—马里·皮里乌著:“作者享有知识产权的合法性”,陆象淦译,《第欧根尼》2005 年第1 期。
71 [法]托克维尔著:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆 1988 年版,第 6 页。
72 [法]托克维尔著:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆 1988 年版,第 6 页。
73 William Fisher,“Reconstructing the fair use doctrine”, Harvard Law Review 101(1988).
74 Niva Elkin-Koren,“Copyright law and social dialogue on the information superhighway:the case against copyright liability of bulletin board operators ” ,Cardozo Arts&Entertainment Law Journal,13(1995).
75 William Fisher,“ Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
76 James Boyle, “A politics of intellectual property :environmentalism for the net? ”,47 Duke Law Journal (1997).
77 从哲学分析的角度而言,理性可以作多种理解。(1)在存在论的意义上,理性指一种特殊的实体,这种实体具有非凡的特质。(2)在认识论的意义上,理性指人所特有的超越一切动物水平之上的认识和适应环境的能力的总和。(3)在价值论的意义上,理性指人们为自己设立一定的理想目标,引入善恶、美丑、好坏等评价尺度,以希望过一种有意义的生活。(4)在人的行为方式意义上,理性指人的自我约束能力。总起来说,理性是指人们在信念上应追求使现实逐渐趋向合理的目标,相信人类主体的理智、认识能力和道德良知,坚持人类的行为和社会的进步应以科学知识为参考,顾及整体利益和未来目标,慎重行事,拒绝盲目冲动。参见韩震著:《重建理性主义》,北京出版社 1998 年版,第 14-17 页。
78 张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996 年版,第 249 页。
79 张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996 年版,第 44 页。
81 参见 Peter Drahos,Intelltectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited(1999),Introduction, XXViii.
1 William Fisher,“Theories of intellectual property”, 参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年影印版,pp.168-199。
2 在知识产权发展史中,专利与反专利、商标与商标的被假冒、著作权与盗版,皆贯穿于知识产权的发展进程之始终。直到今天,这一尴尬局面仍未改变。以我国为例。根据 2005 年 4 月公布的《中国知识产权保护的新进展》白皮书披露,在 2004 年,全国各级工商行政管理机关共查处各类商标违法案件 51851 件,没收、销毁侵权物品 5638.53 吨。2000 年至 2004 年,全国公安机关共破获侵犯知识产权犯罪案件 5305 起(平均每年就破获 1061 起),涉案总金额近 22 亿元人民币,抓获犯罪嫌疑人 7100 人。从以上所列举的知识产权违法犯罪案件的数量如此之高,我们可以看到,对知识产权的违法、犯罪成为近年来较为突出的一个现象。我们不妨再看看知识产权制度最为发达的美国。自 1995 年以来,美国有关专利、版权和其他知识产权的联邦诉讼案是其他诉诸联邦法律来解决的案件的 10 倍,1999 年则突破了 8200 件。由中美两国知识产权案件的相关统计数据的对比,一个不容忽略的事实立刻摆在世人面前:知识产权矛盾正日益凸显。参见《人民日报》2005年 6 月 3 日第 15 版;蒂莫西·马拉尼 斯潘塞·安特著:“信息之战”,韩秀玉译,载严卫京主编:《美国〈商业周刊〉精粹——透视网络经济》,中国对外经济贸易出版社 2001 年版,第 201-207页;[澳]彼得·达沃豪斯 约翰·布雷斯韦特著:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社 2005年 版 , 第 二 章 ; Brain Martin, “ Against Intellectual Property ” ,Philosophy and Social Action,21(3),July-Sept 1995,pp.7-22.
3 [美]E·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年修订版,第 6 页、第 300-301 页、第 311 页。
4 如约翰·密尔在著作《论自由》引论里所言,“文章所要讨论的主题乃是公民自由或称社会自由,也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度”。“要使强迫成为正当,必须是所要对他加以吓阻的那宗行为将会对他人产生祸害。”“对于本人自己,对于他自己的身和心,个人乃是最高主权者,其独立性在权利上是绝对的。”密尔在西方思想史上第一次把自由及对自由的限制做出了最为经典的论证。从这个意义而言,约翰·密尔把自由的问题在理论上实现了彻底的解决。参见[英] 约翰·密尔著:《论自由》,程崇华译,商务印书馆 1959 年版,第 1 页、第 10 页。
5 [美] 约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988 年版,第 303 页。
6 [美]德沃金著:《至上的美德:平等的理论与实践》,冯克利译,江苏人民出版社 2003 年版,第131-133 页。
7 Peter Drahos,A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth Publishing Company Limited (1996) ,pp.171-176.
8 达沃豪斯在分析信息正义问题时之所以会把罗尔斯的“正义二原则”之划分为理解政治社会与市民社会的划分,也许是因为他受到黑格尔的财产权人格理论的影响。在达沃豪斯看来,抽象物财产权的创制和实施过程所导致的结果是,市民社会和政治国家越来越经常地发生着一种相互渗透,而市民社会和政治国家在黑格尔那里则是应当加以严格界分的。详见注释 7,第四章。
9 虽然西方学者和中国学者都在其论著中经常性地提到“信息自由”,但是,真正对这一概念做过详细论说的较少。有不少文献常常是笼统地抛出一个“信息自由”概念,而不明就里地加以使用,致使读者对于“信息自由”甚感茫然。Peter 达沃豪斯将“信息自由”概念明确化,把它认定为和言论自由(freedom of speech)大致相同的概念。他给出了两条理据:第一,至少从某种程度上说,信息自由所满足的目标或利益种类和言论自由所满足的目标或利益种类存在着重叠;第二,对于言论自由所做的经典捍卫是主张,真理更可能产生于一个未受管制的思想市场(marketplace of ideas)而非相反。类似的论证可以适用于信息自由的论证。他还指出,言论自由原则是一种社会传统,旨在便利于信息的接触和交换这一更为重要的目标。参见 Peter Drahos,A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth Publishing Company Limited(1996),pp.176-177.尽管对于达沃豪斯将“信息自由”大致等同于言论自由的观点尚可进一步讨论,不过,该观点在目前却是值得我们认真参酌的。
10 罗尔斯关于制度的第二个原则(即差别原则)是:社会和经济的不平等应这样安排,使它们:(1)在与正义的储存原则一致的情况下,适合于最少受惠者的最大利益;并且,(2)依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。参见[美] 约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988 年版,第 302 页。
11 同注释 7,at 177.
12 同注释 7,at 178.
13 达沃豪斯在其著作《一种知识产权哲学》的末尾提出一种知识产权法律理论研究的方法论建议:抛弃独占主义(proprietarianism)的观点,采用工具主义(instrumentalism)的观点。所谓工具主义,指的是法律仅仅是工具,是道德的仆人,工具的建构服从道德终极追求的正义命令。严格说来,工具主义用以指一种关于科学理论地位观点的术语。这种观点的倡导者是一些反实在论的科学哲学家,包括贝克莱(Berkeley)和马赫(mach)。他们认为,理论仅仅是从一些观察陈述(资料)推出另一些观察陈述(预测)的工具、用具或演算手段。这样,就不存在这些理论的真假问题——它们可能既不真也不假。因此,工具主义是与大多数科学实在论相对的。参见[英国]安东尼·弗卢主编:《新哲学词典》(修订第二版),黄欲杰等译,上海译文出版社 1992 年版,第 250 页。
14 同注释 7,pp.178-179.
15 部分论者表示出了这些担心。有的认为,达沃豪斯对信息的工具主义理解就已否认了信息的自在价值。有的对达沃豪斯的观点提出了质疑。参见魏衍亮:“信息进入自由的纯粹工具主义分析”,《现代法学》2001 年第 2 期,第 107-115 页;余九仓:“知识产权的工具论——读德拉贺斯的《一种知识产权哲学》”,载刘春田主编:《中国知识产权评论》(第一卷),商务印书馆 2002 年版,第379-392 页。
16 [德]柯武刚 史漫飞著:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆 2000 年版,第 234-235 页。西方许多学者对市场自由或经济自由做出过论述,如弗里德曼(Friedman)、斯蒂格列茨(Stiglitz)等。现代学者康芒斯就经济自由所做的理解是:经济自由可以无限地供应,因而它不具有价值;它是一种永远处于未来的未曾使用的选择权,永远不能被占有,一经使用,它立即就会消失。所以保护经济自由就是指从事任何营业或参加任何职业的普遍权利;也就是经营业务或工作的权利。参见[美]约翰·R·康芒斯著:《资本主义的法律基础》,寿勉成译,商务印书馆2003 年版,第 347 页。法国著名学者弗雷德里克· 巴斯夏同样指出,“财产权就是根据自己的理解享受自己的劳动果实的权利,工作、发展的权利,发挥自己才能的权利,而国家除了对此予以保护外,不得进行其他干涉:这,才是自由的含义。”参见[法] 弗雷德里克·巴斯夏著:《财产、法律与政府——巴斯夏政治经济学文粹》,秋风译,贵州人民出版社 2003 年版,第 144 页。
17 参见[美]曼昆著:《经济学原理》,梁小民译,三联书店 北京大学出版社 2001 年第 2 版,第 326页。根据垄断产生的原因,经济学者一般把垄断划分成两种类型:自然垄断和由政府创造的垄断。当一个企业能以低于两个或更多企业的成本为整个市场供给一种物品或劳务时,这个行业就是自然垄断(natural monopoly)。不过,随着市场扩大,自然垄断会变为竞争市场。而在许多情况下,垄断的产生是因为政府给予一个人或一个企业排他性地出售某种物品或劳务的权利。这些就是由政府创造的垄断。很明显,以专利为代表的知识产权便属于一种由政府创造的垄断。参见[美]曼昆著:《经济学原理》,梁小民译,三联书店 北京大学出版社 2001 年第 2 版,第 327-329 页。
18 参见[美]曼昆著:《经济学原理》,梁小民译,三联书店 北京大学出版社 2001 年第 2 版,第 337-340页。
19 [英]F·A·哈耶克著:《个人主义与经济秩序》,邓正来译,北京三联书店 2003 年版,第 166-167页。
20 [英]F·A·哈耶克著:《个人主义与经济秩序》,邓正来译,北京三联书店 2003 年版,第 168 页。
21 Donald G.Richards,Intellectual Property Rights and Global Capitalism:the Political Economy of the Trips Agreement,M.E.Sharpe,Inc.(2004),pp.47-49.
22 David Vaver, “ Intellectual property today:of myths and paradoxes ” ,La Revue Du Barreau Canadien,vol.69,pp.98-128.
23 Donald G.Richards,Intellectual Property Rights and Global Capitalism:the Political Economy of the Trips Agreement,M.E.Sharpe,Inc.(2004),p113.
24 在中国,2001 年前后围绕计算机软件保护问题发生的争论就可以反映这一点。争论中有些激进者要求“知识产权保护停止”,中庸者则呼吁既要保护知识产权,又不能进行过度保护,要在知识产权的保护和限制之间寻求适当的平衡。与此相反,一些企业和学者则认为知识产权保护在中国不是过度,而是不够,呼吁进一步加强全社会的知识产权意识、促进知识产权法的实施。参见龙文懋:“制度及其相容性——知识产权法律制度的哲学文化考察”,《社会科学战线》2005 年第 2期,第 208-211 页。
25 法国历史学家布罗代尔也曾对市场竞争和垄断的关系做出过精彩的阐述。和人们通常将竞争和垄断看成是资本主义市场的两极的看法不同,布罗代尔将二者视为不断斗争的两个结构,在这两个结构之中,他只把垄断定性为“资本主义”。也即,市场是世界性的,既为资本主义所拥有,也为社会主义所拥有。这便是布罗代尔历史观的核心思想:世界市场体系观念。在此基础上,他进一步分析道,市场是小人物的领域,是自由的领域,市场进行着不断的斗争,反对垄断,而垄断是大人物的领域,是压制他人的领域,垄断只有依靠国家的活动才得以存在。因而,正如布罗代尔门徒沃勒斯坦(也译作“华勒斯坦”)所点评的那样,反对经济不平等的斗争,反对政治不平等的斗争,反对文化不平等的斗争,这三场斗争实质上是同一场斗争,它们都是为着“自由”、“平等”、“博爱”(法国大革命的口号)的实现而进行的斗争。参见[法]布罗代尔著:《资本主义的动力》,杨起译,三联书店 1997 年版,第 84-87 页。笔者认为,布罗代尔关于竞争和垄断的精辟见解对于认识知识产权领域中的竞争和垄断矛盾颇有助益。它让我们开阔了视野,引导我们去分析知识产权在经济领域、政治领域和文化领域所造成的诸多不平等,而且要求我们把这三大领域的不平等串联起来,从而使之形成一个整体,进而使我们意识到对于经济上的不平等加以反对即在同时对政治上的和文化上的不平等现象进行反对,经济上的自由与平等之实现在根本的意义上意味着政治上的和文化上的自由与平等之实现。很显然,自由和平等在布罗代尔(甚至在法国大革命的先驱那里)是并列且共存的两项基本价值。
26《信息空间》编辑部:“知识旋钮的两个方向——评《整合知识产权与发展政策》,《信息空间》2004 年第 4 期。需要补充说明的是,该份报告(即《整合知识产权与发展政策》)是由 CIPR 完成的。它是英国知识产权委员会的英文简称。它成立于 2001 年,是由英国政府帮助创建的独立机构。该机构吸收了发达国家和发展中国家的多名专家,于 2002 年 9 月 1 日完成《整合知识产权与发展政策》报告。报告是第一份站在发展中国家利益的角度,由发达国家资助和完成的知识产权报告。其核心观点是发展中国家要避免照搬发达国家的知识产权保护体系,除非这些措施对自己真正有益,真正能够促进自身发展。
27 David Vaver, “ Intellectual property today:of myths and paradoxes ” ,La Revue Du Barreau Canadien,vol.69,p98-128.
28 Brain Martin, “ Against intellectual property ” ,Philosophy and Social Action,21(3),July-Sept 1995,pp.7-22.
29 [印]甘古力著:《知识产权:释放知识经济的能量》,宋建华等译,知识产权出版社 2004 年版,第 337 页。
30 Brain Martin, “ Against intellectual property ” ,Philosophy and Social Action,21(3),July-Sept 1995,pp.7-22.
31 冯晓青:“信息产权理论与知识产权制度之正当性”,《法律科学》2005 年第 4 期,第 103-110 页。
32 魏衍亮:“信息进入自由的纯粹工具主义分析”,《现代法学》2001 年第 2 期,第 107-115 页。
33 需要指出的是,现实中的知识产权法却越来越偏离了对于这些主体的保护。伐沃指出,自工业化伊始,个体性的创造者和发明人被推到了边缘(the sidelines)。大多数知识产品是由团体完成的。而雇佣该团队的公司(firm)则往往支配着创造力。所以,大部分著作权和专利并不属于它们的个体性创作者和发明人,而是归属于雇佣他们的公司。目前,不少国家(包括中国在内)的知识产权法都把法人纳入知识产权的主体范畴。参见 David Vaver,“Intellectual property today:of myths and paradoxes”,La Revue Du Barreau Canadien,vol.69.p98-128.
34 C.B.麦克弗森提出的占有性个人主义(possessive individualism)命题堪称西方学者在该领域研究的典范。他把占有性个人主义命题总结如下:(1)人,即个人,被视为他自己能力的绝对的天然所有者,因此不欠社会任何东西。人的本质是自由地用他的能力去寻求满足。这种自由仅仅受一种实用原则或功利主义自然法的适当限制,它禁止以牺牲别人为代价。自由因此限于,并且结果等同于对物而不是对人的支配。对物的最明显的支配形式是所有关系或占有关系。自由因此就是占有。每一个都是自由的,因为每一个人至少都占有自己的能力。(2)社会不被视为(像以前认为的那样)一种因相互的权利与义务而维持在一起的人与自己之间的支配和从属关系体系,而被视为一群自由平等的个人,他们根据自己的占有而相互联系,也就是,作为他们自己能力的所有者以及用他们的能力所生产与积累的东西的所有者而相互联系。交换关系(市场关系)被视为社会的基本关系。(3)政治社会被视为保护财产(包括能力)的一种理性设计;甚至生命和自由也被视为所有物,而不是带有相关责任的社会权利。占有性个人主义的首要的、基本的前提是,人是他自身和能力的所有者。详见[加拿大]詹姆斯·塔利著:《语境中的洛克》,梅雪芹等译,华东师范大学出版社 2005 年版,第二章“麦克弗森的命题之后”。
35 Peter Drahos,Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company,Introduction,XXiv.
36 [美] ]威廉.M.兰德斯 理查德.A.波斯纳著:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社 2005 年版,第 37-38 页。
37 刘春田:“关于我国著作权立法的若干思考”,载中国版权研究会编:《版权研究文选》,商务印书馆 1995 年版,第 29-44 页。
38 章启群著:《伽达默尔传》,河北人民出版社 1998 年版,第 98 页。
39《1883 年英国专利、设计和商标法》将选定的商标范围扩大到想象的或创造的词语以及其他诸如此类的商标(包括最新涌现的不具有特征描述性的表达)。为了使这些标准付诸实施,审查与异议程序获准用于商标注册,而对商标注册的决策与控制则留给了专利委员。参见 Megan Richardson,“Trademark and language”,26 Sydney Law Review,193.
40 Megan Richardson,“Trademark and language”,26 Sydney Law Review,193.
41 [美]理查德·T·德·乔治著 李布译:《经济伦理学》,北京大学出版社 2002 年 3 月版,第 334 页。
42 吴汉东:“知识产权的私权与人权属性——以《知识产权协议》与《世界人权公约》为对象”,《法学研究》2003 年第 3 期。
43 以知识产权中的个人主义为主题开展研究的西方学者中较为突出的是戈登(Wendy J.Gordon)。参见 Wendy J.Gordon,“A property right in self-expression:equality and individualism in the natural law of intellectual property”,Yale Law Journal 102(1993).
1 虽然中国在古代有早期知识产权的萌芽(如功夫针、张小泉剪刀等早期商标的出现),但是,真正意义上的中国知识产权制度却仍然是由西方移植而来的。和其他法律的移植不一样,知识产权是被迫的移植,因此,我们缺乏为此所需要的一切准备,包括理论的、实践的,甚至是思想意识方面的。参见强世功等著:“知识产权与法律移植”,载《读书》2004 年第 8 期,第 3-14 页。
2 郑胜利主编:《北大知识产权评论》(第一卷),法律出版社 2002 年版,“主编语”。
3 除了三部主要知识产权法律之外,中国在最近十余年的时间里相继出台了其他知识产权法律。例如,1991 年 6 月由国务院颁布《计算机软件保护条例》;1993 年 9 月,《反不正当竞争法》颁布,开始对商业秘密权实施保护;1997 年 3 月,《植物新品种保护条例》把植物新品种权纳入立法保护轨道;2001 年 10 月 1 日,《集成电路布图设计保护条例》正式实施。1997 年修订的《中华人民共和国刑法》特别设立专章,对严重侵犯商标权、侵犯著作权、侵害商业秘密以及假冒他人专利的行为实施刑事制裁。在加强国内立法的同时,我国也积极参加知识产权国际保护体系。目前,我国加入的国际公约主要有:《成立世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护唱片制作者防止照片被擅自复制日内瓦公约》、《专利合作条约》以及世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》。参见郑成思:“我国知识产权立法现状分析”,http://www.iprcn.com/new2005/view.asp?idname=1311;吴汉东:“国际化、现代化与法典化:中国知识产权制度的发展道路”,《法商研究》2004 年第 3 期。
4 郑成思:“我国知识产权立法现状分析”, http://www.iprcn.com/new2005/view.asp?idname=1311。
5 吴汉东:“国际化、现代化与法典化:中国知识产权制度的发展道路”,《法商研究》2004 年第 3 期。
6 参见《中国知识产权保护的进展》(白皮书),转引自《人民日报》2005 年 6 月 3 日第 15 版;《中国知识产权报》2006 年 4 月 12 日,第 18 版。
7 《中国知识产权报》2006 年 4 月 12 日,第 18 版、第 20 版。集成电路布图设计权、植物品种权等也在相关立法的保护下获得越来越多的保护。在 2000 年到 2004 年的 4 年间,我国集成电路产量和销售收入年均增长速度均超过 30%,是同期全球最高的,2004 年集成电路总产量达 211 亿块。2005 年,中国已超过美国和日本,成为世界最大的集成电路消费市场,消费量达 343 亿美元。自从 1997 年 10 月 1 日《植物新品种保护条例》实施以来,我国植物新品种申请量正逐年上升。截至 2005 年,农业部植物新品种保护办公室共受理品种权申请达到 2783 件,经审查批准,已授予植物品种权 698 件,大部分为大田作物品种。版权产业的发展,创造了令世人瞩目的经济业绩。如,2003 年,全国计算机软件销售与服务为 1633 亿元;全国广告收入为 1079 亿元。2002 年,全国电影票房及演出收入为 16.5 亿元,网络游戏在 2002 年底的营业收入达 9.1 亿元,并带动电信增加 68.3 亿元的收入。详见《中国知识产权报》2006 年 4 月 12 日,第 18、20、29、31 版。
9 [美]威廉.M.兰德斯 理查德.A.波斯纳著:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社2005 年版,第 40 页。
10 研究者刘华认为,在现代知识产权制度形成和发展的四百年中,知识产权客体的调整和丰富与知识产权制度整体的完善同步演进。随着科学技术的发展和人类智慧的不断开发,知识产权客体范围将进一步扩充。结合对美、日、欧及发展中国家的实践考察,知识产权客体的扩张显然是一个共同趋势。参见刘华著:《知识产权制度的理性与绩效分析》,中国社会科学出版社 2004 年版,第 48-51 页。
11 余九仓:“知识产权的工具论——读德拉贺斯的《一种知识产权哲学》”,载刘春田主编:《中国知识产权评论》(第一卷),商务印书馆 2002 年版,第 379-392 页。
12 曲三强著:《知识产权法原理》,中国检察出版社 2004 年版,第 16 页。
13 William Fisher,“The growth of intellectual property:a history of the ownership of ideas in the United States”, http://cyber.law.harvard.edu/property99/history.html.
14 关于财产权话语对于知识产权及其扩张的影响问题,请参阅本文第三章。
15 从文化学角度进行解释,我们似乎能够明了这一现象。一般认为,中国文化是一种农业文化。在这样一种文化当中,重实际而黜玄想的务实精神虽由中国农人的农耕生活而来,但也感染了中国的士人阶层,以至发展成为中国人的民族精神和民族性格,并在此基础上培育出中国人的实用—经验理性。作为农耕民族的中国人从小农业的简单再生产过程中形成的思维定势和运思方法是注意切实领会,并不追求精密谨严的思辩体系,因而被西方人称赞为“最善于处理实际事务的”民族。参见张岱年 方克立主编:《中国文化概论》,北京师范大学出版社 1994 年版,第 356-357页。尽管历经数千年,但务实精神在今日的中国人(至少是大多数中国人)那里仍然得到了传承,仍然是今日大多数中国人的思维习惯。务实精神和实用理性与明晰、实用的知识产权功利论之间存在着某种程度的契合。于是,我们看到了如前阐述的那样一幅景象:中国从政府到民间对于知识产权制度在观念上更多地接受了知识产权功利论的思想。相对于劳动论、人格论和社会规划论,功利论在中国被接受的难易程度上显然要容易得多。
15 这一特点,借助于国内发生的某些案例,我们可以更加清楚地看到。实际上,我国司法界对于知识产权立法精神的理解同样更多地是功利论式的。1999 年,北京市第一中级人民法院审理了陈佩斯、朱时茂诉中国国际电视总公司侵犯著作使用权和获得报酬权及侵犯表演者权纠纷案。法院在裁判中特别对著作权的立法精神做了一番阐述。该院认为,著作权法从立法精神上讲是一部保护文学、艺术和科学作品作者合法权益的法律。而且,著作权法的实施要有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,要有利于促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。因此,著作权纠纷的处理应贯彻这一立法精神。法院据此认定,原告创作的《吃面条》、《羊肉串》、《姐夫与小舅子》等 8 个小品,具有戏剧作品的性质,是著作权法规定的作品形式之一。它包含有原告对小品剧本的创作,也包含了原告在舞台上通过形体和语言对剧本进行演绎化的表演创作,这两种创造性的劳动都应受到法律保护。因此,原告作为作者和表演者,是上述 8 个小品的著作权人和表演者权利人,对该 8 个小品依法享有著作权和表演者权。被告在尚未征得原告同意的情况下出版、发行这 8 个小品显然构成侵权。参见北京市高级人民法院民三庭编:《知识产权经典判例》,知识产权出版社 2003 年版,第 767-775 页。有利于社会主义物质文明和精神文明建设,有利于社会主义文化和科学事业的发展与繁荣,这些无疑是在以著作权和表演者权之于社会主义物质文明、精神文明以及文化和科学事业的发展与繁荣所具有的意义来奠定给予著作权和表演者权保护的根据,实际上就是采纳了知识产权功利论。
16 马海群等著:《知识产权与信息管理》,黑龙江人民出版社 1997 年版,第 187 页。
17 李富强等著:《知识经济与知识产品》,社会科学文献出版社 1998 年版,第 14 页。
18 Peter Drahos,Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited(1999),Introdution ,at XXiii.
19 中国国务院总理温家宝在 2006 年 4 月 19 日在中国人民革命军事博物馆参观中国保护知识产权成果展览时说:“保护知识产权就是尊重知识、鼓励创新、保护生产力。” 在他看来,知识产权和生产力有着直接的联系。知识产权能够转化为一种生产力。因而,保护知识产权,就是保护生产力。另外,在 2006 年 4 月 11 日国务院新闻办举行的新闻发布会上,中国商务部部长薄熙来表示,保护知识产权是中国政府自觉的行为,是中国自身发展的需要,因为知识产权对于中国未来的发展至关重要。分别参阅《中国知识产权报》2006 年 4 月 26 日第 11 版及 2006 年 4 月 14 日第 1 版。
20 参见[澳]彼得·达沃豪斯 约翰·布雷斯韦特著:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社2005 年版,第三章、第七章、第八章和第九章。此外,美国存在着众多的利益集团,它们大多是某些组织、尤其是某些跨国公司的代表。这些利益集团在美国知识产权法律形成过程中发挥着举足轻重的作用。详见[美]威廉.M.兰德斯 理查德.A.波斯纳著:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社 2005 年版,第 15 章。
21 Donald G.Richards,Intellectual Property Rights and Global Capitalism:the Political Economy of the Trips Agreement, M.E.Sharpe,Inc.(2004),p113.
22 国家版权局版权司副司长许超先生在中国“入世”前夕的 2001 年 10 月 28 日概括性地指出,我国《著作权法》修改的原因主要有四个:符合市场经济的需要,为入世多边谈判创造条件,迎接新技术发展的挑战,加大执法的力度。参阅吴汉东等著:《知识产权法学》,北京大学出版社 2002年第 2 版,第 38 页。
23 需要指出的是,在中国近现代时期,也有人对西方传来的知识产权这一“新鲜”事物做出过研究。如商务印书馆资深编辑陶保霖先生、著名翻译家严复先生等。他们对于知识产权(特别是著作权)有所介绍也有所评论。颇为遗憾的是,尽管晚清政府制定并颁行了《大清著作权律》,但是,囿于特殊的时代背景,知识产权法学在当时的中国未能成气候以至最终萎缩。详见李明山主编:《中国近代版权史》,河南大学出版社 2003 年版,第 62-68 页;李雨峰:“枪口下的法律——近代中国版权法的产生”,载唐广良主编:《知识产权研究》(第 15 卷),中国方正出版社 2004 年版,第 221-265 页。
24 夏勇主编:《走向权利的时代》,中国政法大学出版社 1999 年修订版,“绪论”。
25 笔者在这里需要提及的是,达沃豪斯和布雷斯韦特特别提出了一个容易被人忽视的领域:西方主要国家对于世界知识产权法学的垄断与控制。在谈到知识产权净进口国的法院屈从于盎格鲁—美国法律的强权时,他们指出,知识产权出口国不仅控制了贸易议事日程,而且控制了法学议事日程,这样可以阻止知识产权进口国的法学思想家们进行独立思考,或者知识产权出口国那些关心如何平衡消费者利益的法学家们的独立思考。参见[澳]彼得·达沃豪斯 约翰·布雷斯韦特著:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社 2005 年版,第 238 页。我国知识产权法学有无自身的独立思考?它是否受到西方世界的掌控?我们对此认识的并不多。虽然笔者尚无足够的能力对这两个问题加以展开,但可以肯定的一点是,真正意义上的知识产权法学在我国生长的时间非常短暂。在如此短暂的时间内要对从西方引进的知识产权制度做出全面考察,确实过于勉强。因此,增进学者们的独立思考,在知识产权立法步入高速轨道的当下中国便是相当迫切的。 25 无论在发达国家、发展中国家,还是在国际知识产权文献中,知识产权的保护力度皆有日益加强之势。例如,1967 年《成立世界知识产权组织公约》规定受知识产权保护的客体有:(1)文学、艺术和科学作品;(2)表演艺术家的演出、录音制品和广播节目;(3)人类在各个领域的发明;(4)科学发现;(5)工业品外观设计;(6)商标、服务标志和商品名称及标记;(7)禁止不正当竞争;以及(8)一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动而产生的其他权利。时隔 27年,1994 年《与贸易有关的知识产权协议》(简称 Trips 协议)则将知识产权的内容扩大为:(1)著作权及其有关权利;(2)商标权;(3)地理标记权;(4)工业品外观设计权;(5)专利权;(6)集成电路布图设计权;(7)未公开信息专有权;(8)对签订许可合同时限制竞争行为的控制。
26 李响著:《美国版权法:原则、案例及材料》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 126-128 页。
27 1982 年,美国海关和专利上诉法院与美国联邦索偿法庭合并,成立了联邦巡回上诉法院。所有针对美国联邦索债法庭、国际贸易委员会、美国专利商标局以及美国区法院(大部分案子)的上诉案件,都由联邦巡回上诉法院审理,该法院被赋予决定专利法原则的中心权力。尽管该法院肩负着加强专利学说稳定和专利法统一性的责任,但在司法实践中却几乎单枪匹马地创造了美国几十亿美元的专利诉讼市场,越来越多地为私营部门的利益提供服务。因此,该法院受到了众多分析人士的批评。参见[澳] 彼得·达沃豪斯 约翰·布雷斯韦特著:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社 2005 年版,第 189-190 页。
28 [美]威廉.M.兰德斯 理查德.A.波斯纳著:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社2005 年版,第 514 页。
29 William W.Fisher,“The growth of intellectual property:a history of the ownership of ideas in the United States”, http://cyber.law.harvard.edu/property99/history.html.
30 Brain Martin,Against Intellectual Property,Philosophy and Social Action,21(3),July-Sept 1995,pp.7-22.
31 [美]威廉.M.兰德斯 理查德.A.波斯纳著:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社2005 年版,第 26-28 页。
32 [日]富田彻男著:《市场竞争中的知识产权》,廖正衡等译,商务印书馆 2000 年版,第 186-187页。
33 同注释 17,第 188-189 页。
34 [澳]彼得·达沃豪斯 约翰·布雷斯韦特著:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社 2005年版,第 3-5 页。
35 “信息封建主义”为达沃豪斯和布雷斯韦特所著书名。他们运用该词来指一种不具有经济效益的知识产权机制,同时,它无法在奖励创新和传播创新之间达成权利平衡。就像封建主义,信息封建主义奖励行会(大公司),而不奖励进行发明创造的个人。它使民主制度下的公民成为侵权者,而他们侵犯的本来是属于人类共同遗产的知识,这些知识本应属于他们生来就该享有的受教育权的范围内。这如同封建时代的农民耕作于原本属于他们而被地主占据的土地一样。参见[澳]彼得·达沃豪斯 约翰·布雷斯韦特著:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社 2005 年版,第 255 页。
36 Peter Drahos,A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth Publishing Company Limited (1996),pp.179-180.
37 David Vaver, “ Intellectual property today:of myths and paradoxes ” ,La Revue Du Barreau Canadien,vol.69.p98-128.
38 知识产权诸理论的探讨告诉我们,知识产权和技术创新之间究竟存在着什么样的关系并非是一个容易说清的问题。功利论直接肯定了二者的正相关关系,该思想为我国立法者和学者所普遍接受下来,并且如前所述,在我国知识产权立法中得到了确立。然而,最近的研究却足以令我们警视。费舍尔在为 2001 年 5 月 2 日于海牙举行的“知识经济中的知识产权和创新项目研讨会”准备的一篇论文中,通过对美国四大技术密集型产业——医药、生物技术、航空以及计算机软件产业的历史进行细致的考察,提出了知识产权和技术创新之间的复杂关系推论。他认为,要使知识产权对于一个产业的创新产生正面效应,该产业需要具备以下条件:(1)高额研发成本;(2)关于研究的具体标准是否将会成为高产的不确定性程度高,也即研究所要冒的风险大;(3)技术进步的内容可以轻易地被竞争者以“反向工程”加以证实;(4)技术进步可被竞争者迅速而廉价地仿造。这只是问题的一个方面。问题的另一个方面在于,当下列因素越来越多地出现于某一个特定领域时,知识产权将对技术创新产生负面效应:(1)商业秘密保护或时间上的领先优势降低了竞争者利用技术进步的能力;(2)该领域内的创新倾向于高累积性;(3)该领域内的研究人员受到促动的主要方式是非货币激励;(4)该领域的特点是具有强大的网络外部性(network externalities)。参见 William Fisher,“Intellectual property and innovations:theoretical,empirical ,and historical perspectives”( 该文系“知识经济中的知识产权和创新项目研讨会”论文)。Fisher 的理论发现提醒我们必须纠正一个错误观念,即片面地或者武断地认为知识产权必然推动技术创新。对于知识产权和技术创新的关系,合理的看法应当是:知识产权和技术创新无论是在历史上还是在现实中都并非线性关系,而是一种复杂的关系。知识产权既可以推动技术创新,也可以阻碍技术创新。至于它们何时推动技术创新以及何时阻碍技术创新,这得看某一个产业具备的具体条件是什么。也就是说,这需要根据该产业的具体情况而定。英国知识产权委员会(CIPR)于 2002 年 9 月 1日完成的《整合知识产权与发展政策》报告在某种程度上支持了费舍尔的推论。该份报告指出,知识产权保护到什么程度,要取决于一个国家对技术的吸收能力。在同等保护水平上,技术吸收能力强的国家,显然要比技术吸收能力弱的国家,更能从知识产权保护中获益。参见《信息空间》编辑部:“知识旋钮的两个方面——评《整合知识产权与发展政策》”,《信息空间》2004 年第 4 期。报告提出的技术吸收能力强弱与知识产权保护高低的关系思想,实际上也表明:知识产权对于一国技术创新的推动,需要看该国的技术吸收能力。它们之间并非正相关关系。那么,中国的现实又是如何呢?有学者曾经对我国一些大中型企业技术引进的消化吸收能力进行了调查统计。结果表明,我国在技术引进方面的消化、吸收和创新等指标上不尽人意。其重要原因,根据调查者的分析,在于引进技术的水平和消化吸收能力之间的技术位差。也就是说,已有的传统产业和原有技术如果与引进的技术相差太远,超过了原有技术吸收能力的范围,这种技术引进来也固定不了,难以消化吸收。参见陈凡著:《技术社会化引论——一种对技术的社会学研究》,中国人民大学出版社 1995 年版,第 41 页。
39 蒂莫西·马拉尼 斯潘塞·安特著:“信息之战”,韩秀玉译,载严卫京主编:《美国〈商业周刊〉精粹——透视网络经济》,中国对外经济贸易出版社 2001 年版,第 201-207 页。
40 William Fisher,“The growth of intellectual property:a history of the ownership of ideas in the United States”, http://cyber.law.harvard.edu/property99/history.html.
41 反知识产权扩张运动在一些发展中国家开展得尤为激烈。活动家詹姆斯·拉伍很早就在提醒世界:Trips 协议对发展中国家保障其众多人口获得廉价药品的能力可能产生消极影响。1996 年,国际健康行动组织(公民健康从业人员组成的一个网络,成员遍布 70 多个国家)在德国比勒费尔德举行会议,一些健康活动家和组织结成联盟,在全球范围内发起反对专利和贸易规则影响人们获得药品的活动。其他著名的非政府组织,比如无国界医生组织和乐施会也加入其中。作为发展中国家,巴西受到民权社会的鼓励,沿着为爱滋病患者提供抗逆转录酶病毒治疗的道路前行。如果某种药品有专利保护,巴西就会威胁使用强制许可,迫使对方降低要价。2001 年 6 月,Trips 理事会召开特别会议,发展中国家敦促 Trips 理事会承认 Trips 协议允许发展中国家自己处理公共健康危机问题。这些努力最终导致在 2001 年 11 月的世界贸易组织部长级会议上通过了《关于与贸易有关的知识产权协议与公共健康问题宣言》,该宣言确立了发展中国家保护其公民的公共健康的权利。参见[澳]彼得·达沃豪斯 约翰·布雷斯韦特著:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社 2005 年版,第 7-9 页。2002 年 9 月 1 日,英国知识产权委员会(CIPR)在其完成的《整合知识产权与发展政策》报告强调指出,过于强劲的知识产权保护在实践中往往扭曲了知识产权原本具有的资源配置优化功能,反而扮演着收入再分配不尽合理的角色。参见《信息空间》编辑部:“知识旋钮的两个方面——评《整合知识产权与发展政策》”,《信息空间》2004 年第 4 期。
42 参见林晓云:“美国知识产权法律中关于工业品外观设计保护范围的规定”,载林晓云主编:《美国法通讯》(第二辑),法律出版社 2004 年版,第 141-163 页。
43 郑成思分析道:“我们如果在今天坚持按照我们认为合理的水平保护知识产权,而不愿考虑经济一体化的要求以及相应国际条约的要求,那么在一国的小范围内看,这种坚持可能是合理的,而在国际竞争的大环境中看,其惟一的结果只可能是我们在竞争中被淘汰出局。”参见郑成思主编:《知识产权——应用法学与基本理论》,人民出版社 2005 年版,“前言”;郑成思:“中国需要怎样的知识产权战略”,《经济参考报》2004 年 4 月 17 日第 5 版。
1 [英]杰弗里·托马斯著:《政治哲学导论》,顾肃 刘雪梅译,中国人民大学社 2006 年版,第 54-55页。黑格尔认为,反思是哲学特有的思维方式,其特点在于它是思维反过来对自身的认识以及反复的思维,它是思维的自我运动。参见马全民等编:《哲学名词解释》(上册),人民出版社 1974年版,第 122 页。
2 [澳]彼得·达沃豪斯 约翰·布雷斯韦特著:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社 2005年版,第 120 页。
1 需要说明的一点是,本章讨论的主题是“知识产权矛盾的协调”,这显然有意排除了某些论者所提出的“废除知识产权”的激进主张。因为“对于知识产权矛盾进行协调”乃是以承认知识产权的存在为前提的,而“废除知识产权”则是要抛弃知识产权,取缔知识产权的存在。对此,马丁诚恳地告诫我们:“不要去幻想知识产权的废除是解决信息和不平等相关联的一个办法。即使没有知识产权,信息同样可以由强大的团体(groups)所控制。”参见 Brain Martin,Against Intelltectual Property,Philosophy and Social Action,21(3),July-Sept 1995,pp.7-22。另外,从历史角度来看,欧洲国家荷兰虽然在 1869 年彻底废除了于 1817 年建立的专利法,但是迫于各种压力,该国最终在 1910年又恢复了专利制度。这一史实耐人寻味。参见刘华著:《知识产权制度的理性与绩效分析》,中国社会科学出版社 2004 年版,第 153-155 页。
4 西方学者的例子有 Gillian Davies,Copyright and the Public Interest,London Sweet &Maxwell(2002);国际文献中持该路径的范例当属 Trips 协议,该协议第七条规定:“知识产权的保护与权利形式,目的应在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播,以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利,并促进权利与义务的平衡。”中国学者中持利益平衡路径的非常多,包括但不限于:吴汉东著:《著作权合理使用制度研究》,中国政法大学出版社 1996 年版,第一、二章;吴汉东:“关于知识产权私权属性的再认识——兼评‘知识产权公权化’理论,《社会科学》2005 年第 10 期,第 58-64 页;曹新明著:《中国知识产权法典化研究》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 176-178 页;曹新明:“知识产权法哲学理论反思——以重构知识产权制度为视角”,《法制与社会发展》2004 年第 6 期,第 60-71 页;国家知识产权局知识产权发展研究中心组织编写:《规制知识产权的权利行使》,知识产权出版社 2004 年版,第五章“论知识产权限制制度的新发展”(胡开忠撰写),第 191-234 页;唐昭红:“解读专利制度的缘起——从早期专利制度看知识产权正当性的条件”,《科技与法律》2004 年第 1 期,第 62-65 页;冯晓青著:《知识产权法哲学》,中国人民公安大学出版社 2003 年版,第十章;冯晓青著:《知识产权法利益平衡原理》,湖南人民出版社 2004 年版。
5 曹新明:“知识产权法哲学理论反思——以重构知识产权制度为视角”,《法制与社会发展》2004年第 6 期,第 60-71 页。
6 有论者持类似的看法。参见曹新明 梅术文:“民族民间传统文化保护的法哲学考察——以知识产权基本理论为研究范式”,《法制与社会发展》2005 年第 2 期,第 16-26 页。
7 利益法学是二十世纪二十至三十年代发生于德国的一种具有社会法学性质和特征的法学运动。其代表人物有赫克、施托尔、米勒·埃尔茨巴赫等。参见张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996 年版,第 128 页。
8 张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996 年版,第 129-130 页。
9 戈登在探讨著作权规范及私人著作权的问题时,有意识地把利益法学纳入其研究视野。参见Wendy J.Gordon,“Toward a jurisprudence of benefits:the norms of copyright and the problem of private censorship”,University of Chicago Law Review 57(1990).
10 曹新明:“知识产权法哲学理论反思——以重构知识产权制度为视角”,《法制与社会发展》2004年第 6 期,第 60-71 页。
11 James Boyle,“A politics of intellectual property:environmentalism for the net? ”,47 Duke Law Journal(1997);Jessica Litman“,The public domain”,Emory Law Journal 39(1990);奈特尼尔“,Copyright and a democratic civil society”,Yale Law Journal 106(1996);[美]劳伦斯·莱斯格著:《代码》,李旭等译,中信出版社 2004 年版;[澳]彼得·达沃豪斯 约翰·布雷斯韦特著:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社 2005 年版。
12 关于洛克的“资源共有物”观念,本文已在第二章做了详细阐述,故笔者在此不复赘述。
13 [美]劳伦斯·莱斯格著:《代码》,李旭等译,中信出版社 2004 年版,第 165-166 页。
14Neil Weinstock Netanel ,“Copyright and a democratic civil society”,Yale Law Journal 106(1996).
15 James Boyle,“A politics of intellectual property:environmentalism for the net?”, 47 Duke Law Journal(1997).
16 James Boyle,“A politics of intellectual property:environmentalism for the net?”, 47 Duke Law Journal(1997).
17 William Fisher 在评论知识产权理论的价值时也指出,这些理论能够营造出各种参与者(包括学者、立法者、法官、诉讼当事人、游说者和一般公众)在立法过程中进行有价值对话的良好氛围。参见 William Fisher,“Theories of intellectual property”, [美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003 年 11 月影印版,pp.168-199。达沃豪斯则意图推进国际知识产权立法的民主化,参见[澳]彼得·达沃豪斯 约翰·布雷斯韦特著:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社 2005 年版,第 12、13 章。
18 根据波考克(John Pocock)等学者的研究,在近代大西洋政治思想中,“共和主义”是和“自由主义”同样重要甚至更为重要的流派。自由主义的财产观认为,私有财产的目的是划清公私界限,从而能够在私人经济领域不受政府干预随心所欲。该观念将私有财产仅仅视为实现个人目标的手段。参见崔之元:“财产权与宪法”,《读书》2003 年第 4 期,第 19-23 页。
19 参见崔之元:“财产权与宪法”,《读书》2003 年第 4 期,第 19-23 页。
20 [美]劳伦斯·莱斯格著:《代码》,李旭等译,中信出版社 2004 年版,第 172 页。
21 同注释 20,第 173 页。
22 同注释 20,第 8-9 页。
23 同注释 20,第 7-8 页。
24 一般认为,对知识产权限制予以反限制的呼声主要来源于新技术革命的挑战。它一方面增加了公众利用知识产品的机会,但另一方面也削弱了知识产权人对知识产品的控制,造成其财产利益的重大流失。因此,人们在新时期开始重新审视和评价知识产权限制制度。目前,国际上对知识产权限制制度所作的反限制主要表现为:保护权利人的正当权益之重申、严格限制合理使用、扩大法定许可的使用范围、逐步取消法定免费使用和国家计划许可、强制许可制度受到严格约束、权利穷竭制度受到限制(例如,出租权的出现,进口权的创设)。详见国家知识产权局知识产权发展研究中心组织编写:《规制知识产权的权利行使》,知识产权出版社 2004 年版,第五章“论知识产权限制制度的新发展”(胡开忠撰写),第 191-234 页。
25 有学者还对知识产权限制作出了归类,将其归纳为:基于知识产品使用的限制、基于知识产品流通的限制、基于在先权利的限制和基于公有素材的限制。参见国家知识产权局知识产权发展研究中心组织编写:《规制知识产权的权利行使》,知识产权出版社 2004 年版,第五章“论知识产权限制制度的新发展”(胡开忠撰写),第 210-222 页。
26 美国在近年来就加大了强制许可实施的力度。例如,在一则关于著作权的强制许可案例中,申请人请求美国司法部和美国地区法院阻止 Thompson 与 West Publishing 的合并活动,因为这两个公司合并后,法律出版物市场上会缺乏竞争活力。一些竞争者、自由派人士、消费者团体等要求政府对 West Publishing 的知识产权产品,包括其引证系统,签发强制许可。政府建议对 West Publishing 的引证系统签发强制许可。经公众评议,每个引证系统的版权使用费降低了一半。在另外一则案例中,德国拜尔公司于美国 9·11 事件后对抗炭疽病毒的西普罗抗菌素拥有美国专利。由于专利药品的价格太高,公众剥夺相关专利执行力,或者用政府使用条款实施强制许可的呼声日益高涨。迫于舆论压力,拜尔公司降低了相关药物的美国政府采购价格。除美国外,巴西、印度等国的一些制药企业常常成为要求实施相关药品专利强制许可的申请人。中国已于 2003 年 7 月15 日实施《专利实施强制许可办法》,但要让其有效运作,尚有许多工作要做。参见国家知识产权局知识产权发展研究中心组织编写:《规制知识产权的权利行使》,知识产权出版社 2004 年版,第十一章(魏衍亮撰写)、第十三章(邓仪友撰写)。
27 [美] 劳伦斯·莱斯格著:《代码》,李旭等译,中信出版社 2004 年版,“中文版序言”。
28 参见国家知识产权局知识产权发展研究中心组织编写:《规制知识产权的权利行使》,知识产权出版社 2004 年版,第七章“美国反知识产权滥用的立法与实践”(王先林撰写),第八章“欧盟知识产权领域的反垄断立法与实践”(王晓晔撰写)。
29 英国知识产权委员会《整合知识产权与发展政策》报告就指出,在发达国家,对于滥用知识产权的做法,有复杂和周全的法律制度来制衡,保证公众利益不受伤害,如竞争法、反垄断法等;但是发展中国家没有,这就是为什么这些国家特别容易受冲击和伤害的原因。见《信息空间》编辑部:“知识旋钮的两个方向——评《整合知识产权与发展政策》,《信息空间》2004 年第 4 期。
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26、Stephen R.Munzer, “Property as social relations”, 参见[美]斯蒂芬·R·芒泽编:《财产的法律和政治理论新作集》,中国政法大学出版社 2003年 11 月影印版。
27、Horacio M.Spector, “An outline of a theory justifying intellectual and industrial property rights”, European Intellectual Property Review,8.
28、Henry .E.Smith, “The language of property: form, context, and audience”, Stanford Law Review 55(2003).
29、Margaret Jane Radin, “Property and personhood”, Stanford Law Review, Vol.34, No.5(May,1982).
30、Brain Martin, “Against intellectual property”, Philosophy and Social Action, 21(3), July-Sept 1995.
31、David Vaver, “Intellectual property today: of myths and paradoxes”, La Revue Du Barreau Canadien,vol.69.
32、Megan Richardson, “Trademark and language”, 26 Sydney Law Review, 193.
33、http://www.slis.uabberta.ca/capoo/dsharman/history.htm.