刑罚与行政罚关系研究
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摘要
在当前中国经济社会大发展的复杂背景下,如何加强社会管理,为经济社会发展提供有利的社会环境,是我们必须面对的重大问题。在法治社会的社会控制必须依法进行,既要保证社会安宁又要促进社会民主进步,因此,适当的社会控制手段的选择,特别是在和谐社会语境下的社会控制手段的主要组成部分之一—惩罚体系的选择,在我国尤具理论和现实意义。
本文共分七个部分,除导论外正文共分六章。
论文导论部分对我国社会所面临的复杂经济社会环境作了简要分析,提出了我国社会控制手段之一—惩罚体系调整的必要性,对本文的研究方向和研究重点作了界定。本文把刑罚与行政罚的界分,资源与权力应如何配置,惩罚体系调整中应遵循的共同原则及其对法律实践的要求,我国惩罚体系的模式选择等问题作为研究的重点内容。
第一章研究的基础部分,概括介绍了本文研究的基础即刑罚、行政罚及其相互之间的关系问题。
第二章介绍了惩罚体系的历史源流,从历史发展脉络的角度梳理了惩罚体系生成、发展的过程,对中外有代表性的刑罚、行政罚发展进行了比较研究,细化了本文的研究重点。
第三章从惩罚体系变迁的逻辑原理、刑罚体系的内部问题、以及中外特别是德国日本和我国台湾地区的立法例比较的角度在理论上对刑罚与行政罚的界分进行了全面研究。
第四章对我国惩罚体系法律框架重叠的问题从其他行政法律与治安管理处罚法、治安管理处罚法与刑法、刑法与劳动教养制度等三个方面作了较深入的研究。
第五章对我国惩罚体系界分的实务问题进行了详细研究,详细梳理了司法实务界在适用劳动教养、治安罚以及刑罚等惩罚手段时的界限。
第六章在前文研究的基础上对中国惩罚体系的调整原则进行了详细论述。本文认为,随着全球经济一体化和法律全球化程度的加深,世界各国惩罚体系的调整出现了趋同化趋势,西方国家的非犯罪化和行政权力的膨胀,与中国学者主张的扩大司法权力制约行政权力和对某些类型相同的不法行为予以犯罪化形成了鲜明的对比。笔者认为,结合我国的实际情况,适当借鉴西方国家的做法,推动我国惩罚体系的渐进调整,为中国的社会经济发展提供制度保障是我国惩罚体系调整的必由之路。
Under the background of the rapidly developing of the Chinese economy and society, how to reinforce the society control, providing good environment for the society progress is a key question which we must face. In the rule of law society the society control should be abide of the law. Our goal is not only keeping the safe of the society, but also promoting the freedom and democracy of the society. So the proper society control method's choice, especially under the harmony society's background the choice of the punishment system which is the main part of the society control method, play a great role in the theory and practice significance.
This dissertation consists of seven parts, except for the "Introduction" the main part is composed by six chapters:
"Introduction" makes an in-depth analysis of complex economy and society environment which we must face. So adjusting our punishment system is essential. In this part the research direction and scope be limited. The article pays main attention on the distinction of penalty and administrative punishment, how to allocate the resource and power, the same principle of adjusting the punishment system and the need of law practice, the model choice of Chinese punishment.
Chapter one introduces the research base of the article which reveals the content of the criminal penalty and administrative punishment and their relationship.
Chapter two states the history of the punishment of the world which reviews its origin and development. It also makes a comparative research of criminal penalty and administrative punishment development of China and foreign country.
Chapter three talks about the logical tenet of the punishment system changing and the inner problem of the punishment system. It also compares the legislation practices of Germany Japan and Taiwan district. After that it makes a theory bound of the criminal penalty and the administrative punishment.
Chapter four discusses the issue of the overlapped law frame of the punishment system from three aspects of Law of Punishments in Public Order and Security Administration(LPPOSA) ,Criminal law and reeducation through labor.
Chapter five takes a deep research on the law application procedures bound of the punishment system from the aspects of the overlapped parts of the three regulation.
Chapter six firstly sums up the main idea of the above five parts, then it addresses the adjustment principal of the Chinese punishment system. The paper brings up that the adjustment of the punishment system of the world is becoming similar trend with the economy integration and the law globalization. In the western country it shows administrative power's reinforcement and non-criminalized; however in China it shows restricting administrative power and criminalized trend. The paper considers that properly uses western country's experience for reference and promotes the gradual adjustment of Chinese punishment system is essential.
本文共分七个部分,除导论外正文共分六章。
论文导论部分对我国社会所面临的复杂经济社会环境作了简要分析,提出了我国社会控制手段之一—惩罚体系调整的必要性,对本文的研究方向和研究重点作了界定。本文把刑罚与行政罚的界分,资源与权力应如何配置,惩罚体系调整中应遵循的共同原则及其对法律实践的要求,我国惩罚体系的模式选择等问题作为研究的重点内容。
第一章研究的基础部分,概括介绍了本文研究的基础即刑罚、行政罚及其相互之间的关系问题。
第二章介绍了惩罚体系的历史源流,从历史发展脉络的角度梳理了惩罚体系生成、发展的过程,对中外有代表性的刑罚、行政罚发展进行了比较研究,细化了本文的研究重点。
第三章从惩罚体系变迁的逻辑原理、刑罚体系的内部问题、以及中外特别是德国日本和我国台湾地区的立法例比较的角度在理论上对刑罚与行政罚的界分进行了全面研究。
第四章对我国惩罚体系法律框架重叠的问题从其他行政法律与治安管理处罚法、治安管理处罚法与刑法、刑法与劳动教养制度等三个方面作了较深入的研究。
第五章对我国惩罚体系界分的实务问题进行了详细研究,详细梳理了司法实务界在适用劳动教养、治安罚以及刑罚等惩罚手段时的界限。
第六章在前文研究的基础上对中国惩罚体系的调整原则进行了详细论述。本文认为,随着全球经济一体化和法律全球化程度的加深,世界各国惩罚体系的调整出现了趋同化趋势,西方国家的非犯罪化和行政权力的膨胀,与中国学者主张的扩大司法权力制约行政权力和对某些类型相同的不法行为予以犯罪化形成了鲜明的对比。笔者认为,结合我国的实际情况,适当借鉴西方国家的做法,推动我国惩罚体系的渐进调整,为中国的社会经济发展提供制度保障是我国惩罚体系调整的必由之路。
Under the background of the rapidly developing of the Chinese economy and society, how to reinforce the society control, providing good environment for the society progress is a key question which we must face. In the rule of law society the society control should be abide of the law. Our goal is not only keeping the safe of the society, but also promoting the freedom and democracy of the society. So the proper society control method's choice, especially under the harmony society's background the choice of the punishment system which is the main part of the society control method, play a great role in the theory and practice significance.
This dissertation consists of seven parts, except for the "Introduction" the main part is composed by six chapters:
"Introduction" makes an in-depth analysis of complex economy and society environment which we must face. So adjusting our punishment system is essential. In this part the research direction and scope be limited. The article pays main attention on the distinction of penalty and administrative punishment, how to allocate the resource and power, the same principle of adjusting the punishment system and the need of law practice, the model choice of Chinese punishment.
Chapter one introduces the research base of the article which reveals the content of the criminal penalty and administrative punishment and their relationship.
Chapter two states the history of the punishment of the world which reviews its origin and development. It also makes a comparative research of criminal penalty and administrative punishment development of China and foreign country.
Chapter three talks about the logical tenet of the punishment system changing and the inner problem of the punishment system. It also compares the legislation practices of Germany Japan and Taiwan district. After that it makes a theory bound of the criminal penalty and the administrative punishment.
Chapter four discusses the issue of the overlapped law frame of the punishment system from three aspects of Law of Punishments in Public Order and Security Administration(LPPOSA) ,Criminal law and reeducation through labor.
Chapter five takes a deep research on the law application procedures bound of the punishment system from the aspects of the overlapped parts of the three regulation.
Chapter six firstly sums up the main idea of the above five parts, then it addresses the adjustment principal of the Chinese punishment system. The paper brings up that the adjustment of the punishment system of the world is becoming similar trend with the economy integration and the law globalization. In the western country it shows administrative power's reinforcement and non-criminalized; however in China it shows restricting administrative power and criminalized trend. The paper considers that properly uses western country's experience for reference and promotes the gradual adjustment of Chinese punishment system is essential.
引文
[美]诺内特 塞尔兹尼克著,张志铭译：《转变中的法律与社会》,中国政法大学出版社,1994年4月第1版,第1页。
[美]罗纳德·德沃金著, 《认真对待权利》,中国大百科全书出版社,1998年5月版,中文版序言。
(?)中组部副部长李景田语,参见http://www.sina.com.cn 22005年07月07日11：30中国新闻网。
主要是指工人和农民群体。
不法的含义大体相当于违法和犯罪，后文会详细论及。
我国所称的群体性事件大体相当于国外所称的骚乱，但其主要形式与国外的带有暴力性质的骚乱又有不同。
(?)陈兴良主编：《刑事法评论》,2004年第14卷,第252页
朱苏力：《司法的边界》,载于《法制资讯》2009年第11期,第1页。
陈兴良：《本体刑法学》,商务印书馆,2001年8月版,第622页。
[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译,《德国刑法学总论》,法律出版社,2005年5月版,第36页
阮齐林：《刑法学》,中国政法大学出版社,2008年版,第276-277页。
(?)陈兴良：《本体刑法学》,商务印书馆,2001年8月版,第644页。
[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷,商务印书馆1997年版,第1页,第11页。
②张明楷：《刑法格言的展开》,法律出版社,2003年1月版,第2页。
[德]拉德布鲁赫：《法学导论》,中国大百科全书出版社1997年版,第96页。
④see:Arnold H.Loewy,Criminal Law 4th Edition,Law Press·China,2004,PP·1.
罗豪才主编：《行政法学》,中国政法大学出版社,1989年版,第155页。
高道蕴、高鸿钧、贺卫方编： 《美国学者论中国法律传统》,清华大学出版社,2004年版,第一页
[日]盐野宏著,杨建顺译,《行政法》,法律出版社,1999年4月版,第176页。
参见李建良、陈爱娥、陈春生、林三钦、林合民、黄启祯：《行政法入门》,元照出版有限公司,2004年5月版,第408、409页。
①Willian F.Fox,Jr:Understanding Administrative Law,Matthew Bender,1986,p.63.
[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译, 《德国刑法学 总论》,法律出版社,2005年5月版,第3-4页。
(?)陈兴良：《本体刑法学》,商务印书馆,2001年8月版,第730页。
(?)陈兴良：《本体刑法学》,商务印书馆,2001年8月版,第728页。
[芬]柯瑞丝迪娜, 王大伟等译, 《欧美刑事司法颉萃》,中国人民公安大学出版社,2000年3月版,第286页。
林山田：《论制裁法之体系》,载林山田：《刑事法论丛(一)》,1997年再版,第190页；吴耀宗：《武器管制法制之研究》,1993年4月,第113页以下。
[德]京特·雅科布斯著,冯军译, 《规范·人格体·社会—法哲学前思》,法律出版社,2001年11月版,第1-20页。
[英]赫·乔·韦尔斯： 《世界史纲》,吴文藻、谢冰心、费孝通等译,广西师范大学出版社,2001年版,第133页。
王世洲：《现代刑罚目的理论与中国的选择》,《中国刑法学精粹》,高等教育出版社,2004年卷,第394-395页。
何勤华 夏菲主编《西方刑法史》,北京大学出版社,2006年12月第1版,第34-35页。
何勤华 夏菲主编《西方刑法史》,北京大学出版社,2006年12月第1版,第38-39页。
同上,第42、43页。
①何勤华 夏菲主编《西方刑法史》,北京大学出版社,2006年12月第1版,第69-70页。
周密：《中国刑法史纲》,北京大学出版社,1998年10月版,第13页。
《左传·昭公六年》
Lon L. Fuller, The Principles of Social Order, ed. By Kenneth 1. Winston, Duke University Press,1981, p.170.
[美]E·博登海默著,邓正来译, 《法理学：法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,2004年1月修订版,第368页。
亚里士多德：《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆,1965年8月版,第276页。
吴新民：《试论柏拉图的惩罚哲学》,载于《浙江学刊》,2006年第3期,第146页。
(?)何勤华 夏菲主编《西方刑法史》,北京大学出版社,2006年12月第1版,第97页。
关于刑法的公法性质的争论参见：车浩, 《刑法公法化的背后——对罪刑法定原则的一个反思》,载于陈兴良主编《刑事法评论》,第11卷(2002),中国政法大学出版社,2002年9月第1版,第249页。车浩认为,现实中的刑法并非像一般认为的那样,完全属于公法,也并非像哈耶克所见,完全属于私法。从日前各国的刑法内容来看,大都具有私法和公法的二重属性。归入私法中的那部分内容,主要是一些自生自发进化来的,致力于保护个人法益的法律规范；而归入公法的内容,则是指那些在各个时代根据需要立法得来的,力图保护社会法益的规范。
(?)陈兴良著：《刑法哲学》,中国政法大学出版社,2000年5月版,第77页。
(?)何勤华 夏菲主编《西方刑法史》,北京大学出版社,2006年12月第1版,第155-156页。
[英]J·C·史密斯B·霍根著： 《英国刑法》,法律出版社,2000年9月版,第25页。
[日]：大塚仁著,冯军译; 《刑法概说(总论)》,第三版,中国人民大学出版社,2003年1月第1版,第27页。
(?)大塚仁认为巴比伦的汉谟拉比法典(Codex Hammurapi),虽然规定了基于同害报复观念的公刑罚,但是,尚未脱离作为私法性刑法的性质。犯罪被认为是针对被害人个人的,同时也是对公权力的不服从。
参见：许传玺, 《美国的侵权法研究：概括与分析》,载于《比较法研究》2006年第1期,第86页。
参见：徐爱国, 《侵权法的历史散论》,载于《法学》2006年第一期,第139页。实际上这种划分仍然是后世学者以现代观念所作的努力。
[美]迈克尔·D·贝勒斯著,张文显、宋金娜、朱卫国、黄文艺译： 《法律的原则--一个规范的分析》中国大百科全书出版社, 第248页。
[德]弗兰茨·冯·李斯特 博士著,埃贝哈德·施密特 博士修订,许久生译, 《德国刑法教科书》,法律出版社,2000年5月版,第29页。
何勤华 夏菲主编《西方刑法史》,北京大学出版社,2006年12月第1版,第247页。
Willian F.Fox,Jr:Understanding Administrative Law,Matthew Bender,1986,p.63.
宋长海：《和谐社会背景下的行政罚与刑罚的关系》,载于《黑龙江政法管理干部学院学报》2008年第1期,第49页。
[日]盐野宏著,杨建顺译, 《行政法》,法律出版社,1999年4月版,第158-159页。
[日]盐野宏著,杨建顺译, 《行政法》,法律出版社,1999年,4月版,第1718页。
张千帆 赵娟 黄建军著：《比较行政法—体系、制度与过程》,法律出版社,2008年8月第1版,第70页。
储槐植著：《美国刑法》,北京大学出版社,2005年2月版,第35页。
[英]威廉·韦德著, 《行政法》,中国大百科全书出版社,1997年1月版,第566页。
美国的《反恐怖法》(又称《爱国者法》)就遭到美国七个城市的抗议,认为这个法案严重危及到美国人民的民权,是麦卡锡主义的复活,是在开民权倒车。其主要内容包括：允许执法机构窃听恐怖嫌疑分子的所有电话：允许司法部门在提出犯罪指控和驱逐之前将有犯罪嫌疑的外国人拘留七天；把庇护恐怖分子的行为定为犯罪;加强情报部门和犯罪调查机构之间交换情报：给予财政部打击洗钱活动的新权力；增加美国北部边境的巡逻人员和入境口岸的移民官员；加重对恐怖犯罪的打击力度等。
1969年,美国斯坦福大学心理学家菲利普·齐巴杜(Philip·Zimbardo)曾做过这样一项试验：他找来两辆一模一样的汽车,一辆停在比较杂乱的街区(Bronx,New York)一辆停在中产阶级社区(Palo Alto, California)。他把停在杂乱街区的那一辆的车牌摘掉,顶棚打开,结果三天之内这辆车就面目全非,成了一堆垃圾。而摆在中产阶级社区的那一辆过了一个星期也安然无恙。后来,齐巴杜用锤子把这辆车的玻璃敲了个大洞,结果,仅仅过了几个小时,它的下场和另一辆车完全一样。后来,政治学家威尔逊和和犯罪学家凯琳依托这项试验,提出了
“破窗理论”：如果有人打坏了一个建筑物的窗户玻璃,而这扇窗户又未得到及时修理,别人就可能受到暗示性的纵容去打烂更多的窗户玻璃。久而久之,这些破窗户就给人造成一种无序的感觉。那么在这种公众麻木不仁的氛围中,犯罪就会滋生、蔓延。对付破窗的有效策略就是“零容忍”(Zero Tolerance)加强对轻微违法犯罪行为的打击力度。
(?)宋长海： 《和谐社会背景下的行政罚与刑罚的关系》,载于《黑龙江政法管理干部学院学报》2008年第1期,第49页。
薛刚凌：《第四届东亚与海峡两岸行政法学研讨会综述》,载于《行政法学研究》2001年第1期,第87页。
(?)宋长海： 《和谐社会背景下的行政罚与刑罚的关系》,载于《黑龙江政法管理干部学院学报》2008年第1期,第49页。
周密著：《中国刑法史纲》,北京大学出版社,1998年10月第一版,第202-203页。
周密著：《中国刑法史纲》,北京大学出版社,1998年10月第一版,第257页。
(?)曾宪义：《中国法制史》,中国人民大学大学出版社2000年10月版,第241页。
(?)曾宪义：《中国法制史》,中国人民大学大学出版社2000年10月版,第240页。
周密著：《中国刑法史纲》,北京大学出版社,1998年10月第一版,第338-339页。
周密著：《中国刑法史纲》,北京大学出版社,1998年10月第一版,第339页。
[美]斯塔夫里阿诺斯著,吴象婴 梁赤民译,《全球通史1500年以后的世界》,上海社会科学院出版社,1992年1月第一版,第77-78页。
朱景文：《法治和关系：对立还是包容—从韦伯的经济与法律之间关系的理论谈起》,载于《法制现代化研究》2002年期,第29页。
高铭喧 孙晓：《行政犯罪与行政违法行为的界分》,载于《人民检察》2008年第15期,第7-8页。
梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社1997年版,第52页
(?)冯亚东：《犯罪认知体系视野下之犯罪构成》,载于《法学研究》2008年第一期,第86页。
古代社会的经济犯罪与其大部分时期推行的重本抑末政策有关,农业为本,其他行业为末业。
(?)参见乔洪武著：《正谊谋利：近代西方经济伦理思想研究》,商务印书馆,2000年版,第9页。
乔洪武著：《正谊谋利：近代西方经济伦理思想研究》,商务印书馆,2000年版,第7页。
[意]卡洛·M·奇波拉主编《欧洲经济史》第二卷,商务印书馆,1998年版,第366-367页
《马克思恩格斯选集》第四卷,人民出版社1972年版,第477页。
和霍布斯的政治自由主义一样,斯密的经济自由主义也认为政府的作用应被限制在最小领域。
《马克思恩格斯选集》第3卷,第435页。
②Milton Handler Robert Pitofsky Harvey J. Goldschmid Diane P. Wood 《Trade Regulation cases and materials》 THE FOUNDITION PRESS INC.1997 4th ed..
所消外部效应,就是指私人企业本身并不承担起运作的全部代价,而是把至少一部分代价转嫁给外部社会的现象。
(?)岳光辉： 《奥地利行政罚法：主要内容及对我国的启示》,载于《湖南高等专科学校学报》2005年12月,第六期,第63-64页。
李晓明： 《行政刑法属性的论争及其定位》,载于《北方法学》2008年第四期,第25-26页
孙国祥 刘伟：《反思行政刑法》,载于《人民检察》2008年第15期,第10-11页。
日本学者大谷实认为：“所谓保安处分,广义上讲,就是以行为人的危险性为基础,所实施的以特殊预防为目的的国家处分(广义的保安处分)”,参见[日]大谷实著,黎宏译, 《刑法总论》,中国人民大学出版社2009年版,第490页。
[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译：《德国刑法学总论(第1卷)》,法律出版社,2005年5月版,第51页。
[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第389页
林山田：《论制裁法之体系》,载《刑事法杂志》第30卷第1期。
(?)该部分如未作特别注明均引自张明楷：《法益初论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版,第269-273页。
张明楷：《法益初论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版,第9页。
参见[日]大塚仁著,冯军译：《刑法概说》(总论),中国人民大学出版社2003年版,第91页。
张明楷：《外国刑法纲要》,清华大学出版社,1999年版,第56页。
[日]大塚仁著,冯军译：《刑法概说(总论)》,中国人民大学出版社,2003年版,第91-92页。
[法]卡斯东·斯特法尼著,罗结珍译：《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版,第6-8页
(?)[德]G·雅各布斯著,王世洲译：《刑法保护什么：法益还是规范适用》,载《比较法研究》2004年第1期,第106页。
②[日]大谷实著,黎宏译：《刑法讲义总论》(新版第2版),中国人民大学出版社2008年版,第36页。
③[日]大塚仁著,冯军译：《刑法概说》(总论),中国人民大学出版社2003年版,第303页。
参见张明楷：《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第155页。
(?)张明楷：《 刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第154页。
参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第271页。
(?)张明楷：《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第154页。
(?)参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著,徐久生译：《德国刑法教科书》,中国法制出版社2001年版,第384-385页。
参见王安异：《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第27页
(?)对于主观的超过要素的详细介绍与评价,请参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第184-207页。
(?)参见张明楷：《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年版,第152页。
法益衡量说和社会相当性说在偶然防卫问题上分歧最为明显,前者(立足于结果无价值)主张无罪(部分学者认为是犯罪未遂),后者(立足于行为无价值)主张是犯罪既遂。
(?)参见[日]大塚仁著,冯军译：《犯罪论的基本问题》,中国政法大学出版社1993年版,第136-137页。
(?)[日]大谷实著,黎宏译：《刑法讲义总论》(新版第2版),中国人民大学出版社2008年版,第214页
新新过失论,也被称为危惧感说,认为预见可能性并不需要具体的预见,仅有模糊的不安感足欠。
②参见[日]井上祐司：《行为无价值之过失犯论》,成文堂1973年版,第35页。
(?)廖正豪：《过失犯论》,台湾三民书局1993年版,第6-7页。
在日本,大场茂马、胜本勘三郎、中山研一、村井敏邦、宗冈嗣郎等都是客观危险说的积极赞成者。现在在日本,修正的客观危险说成为了非常有力的学说。
在德国,李斯特、克里格斯曼、希佩尔、亨克尔持该说。在日本,具体危险说是通说。
在德国,印象说是通说。
刘守芬,牛广济：《犯罪与行政违法行为的理论界限新探》,载于《昆明理工大学学报》,2008年9月第九期。
②[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第72-74页。
(?)[日]中川佑夫：《行政刑法序说》,载佐伯千仞;《犯罪与刑罚》(上),有斐阁1968年版,第169页
林锡尧：《行政罚法》,元照出版有限公司,2005年10月版,第46页。
刘宪权 张娅娅：《行政刑法立法原则重构》,《西部法学评论》2009年第5期,第40页。
杨建顺著：《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第26-37页。
(?)[日]西原春夫：《日本刑法与中国刑法的本质区别》,黎宏译,载赵秉志主编：《刑法评论》(第7卷)法律出版社2005年版。
刘宪权 张娅娅：《行政刑法立法原则重构》, 《西部法学评论》2009年第5期,第39页。
王世洲：《罪与非罪之间的理论与实践——关于德国违反秩序法的几点考察》,载于《比较法研究》,2000年第2期,第185-190页。
陈兴良：《犯罪范围的合理定义》,载于《法学研究》2008年第3期,第141页。
《刑法》第22条规定：“为了犯罪准备工具、制造条件的,是犯罪预备，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。
《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”
(?)吴宗宪著《西方犯罪学》,法律出版社,1999年11月版,第459页。
李温：《权力和权利之间的妥协与平衡——1984年英国<警察与刑事证据法>基本内容评析》, 《北京人民警察学院学报》,2008年5月第3期43-48页。
(?)宋长海：《和谐社会背景下的行政罚与刑罚的关系》,载于《黑龙江政法管理干部学院学报》,2008年第1期,第50页。
同上。
①宋长海：《和谐社会背景下的行政罚与刑罚的关系》,载于《黑龙江政法管理干部学院学报》2008年第1期,第50页。
②以下简称三项重点工作。
(?)[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1997年版,第153页。
(?)[英]哈耶克著：《自由秩序原理》(上册),邓正来译,三联书店1997年版,第3页。
(?)[美]乔萨托利著：《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1998年版,第341页。
(?)凯尔森著：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第17页。
(?)陈兴良：《犯罪范围的合理定义》,载于《法学研究》2008年第3期,第142页。
1.诺内特塞尔兹尼克著,张志铭译：《转变中的法律与社会》,中国政法大学出版社,1994年4月第1版。
2.[美]罗纳德·德沃金著,《认真对待权利》,中国大百科全书出版社,1998年5月版,中文版序言。
3.陈兴良：《本体刑法学》,商务印书馆,2001年8月版。
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6.[德]拉德布鲁赫：《法学导论》,中国大百科全书出版社1997年版。
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8.[日]盐野宏著,杨建顺译,《行政法》,法律出版社,1999年4月版。
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21.[日]：大塚仁著,冯军译；《刑法概说(总论)》,第三版,中国人民大学出版社。
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36.储槐植：《全球背景下的犯罪形态发展与刑事制裁方式演变初探》,载于《青少年犯罪研究》2004年第5期。
37.韩南生： 《刑事模糊界域论》,载于《法学研究》1993年第5期。
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46.刘守芬,牛广济：《犯罪与行政违法行为的理论界限新探》,载于《昆明理工大学学报》,2008年9月第九期。
47.孙国祥刘伟：《反思行政刑法》,载于《人民检察》2008年第15期。
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2.吴江：《治安管理处罚法与刑法的冲突与立法重构》,中国人民大学2007级博士学位论文。
1. Arnold H.Loewy,Criminal Law 4th Edition,Law Press·China,2004.
2. Willian F.Fox,Jr:Understanding Administrative Law,Matthew Bender,1986.
3. Robert Kidder,Connecting Law and Society,Englewood Cliffs,NewJersey:Prentice-Hall,Inc.,1983.
4. Milton Handler Robert Pitofsky Harvey J. Goldschmid Diane P. Wood 《Trade Regulation cases and materials》THE FOUNDITION PRESS INC.1997,4th ed.
[美]罗纳德·德沃金著, 《认真对待权利》,中国大百科全书出版社,1998年5月版,中文版序言。
(?)中组部副部长李景田语,参见http://www.sina.com.cn 22005年07月07日11：30中国新闻网。
主要是指工人和农民群体。
不法的含义大体相当于违法和犯罪，后文会详细论及。
我国所称的群体性事件大体相当于国外所称的骚乱，但其主要形式与国外的带有暴力性质的骚乱又有不同。
(?)陈兴良主编：《刑事法评论》,2004年第14卷,第252页
朱苏力：《司法的边界》,载于《法制资讯》2009年第11期,第1页。
陈兴良：《本体刑法学》,商务印书馆,2001年8月版,第622页。
[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译,《德国刑法学总论》,法律出版社,2005年5月版,第36页
阮齐林：《刑法学》,中国政法大学出版社,2008年版,第276-277页。
(?)陈兴良：《本体刑法学》,商务印书馆,2001年8月版,第644页。
[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷,商务印书馆1997年版,第1页,第11页。
②张明楷：《刑法格言的展开》,法律出版社,2003年1月版,第2页。
[德]拉德布鲁赫：《法学导论》,中国大百科全书出版社1997年版,第96页。
④see:Arnold H.Loewy,Criminal Law 4th Edition,Law Press·China,2004,PP·1.
罗豪才主编：《行政法学》,中国政法大学出版社,1989年版,第155页。
高道蕴、高鸿钧、贺卫方编： 《美国学者论中国法律传统》,清华大学出版社,2004年版,第一页
[日]盐野宏著,杨建顺译,《行政法》,法律出版社,1999年4月版,第176页。
参见李建良、陈爱娥、陈春生、林三钦、林合民、黄启祯：《行政法入门》,元照出版有限公司,2004年5月版,第408、409页。
①Willian F.Fox,Jr:Understanding Administrative Law,Matthew Bender,1986,p.63.
[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译, 《德国刑法学 总论》,法律出版社,2005年5月版,第3-4页。
(?)陈兴良：《本体刑法学》,商务印书馆,2001年8月版,第730页。
(?)陈兴良：《本体刑法学》,商务印书馆,2001年8月版,第728页。
[芬]柯瑞丝迪娜, 王大伟等译, 《欧美刑事司法颉萃》,中国人民公安大学出版社,2000年3月版,第286页。
林山田：《论制裁法之体系》,载林山田：《刑事法论丛(一)》,1997年再版,第190页；吴耀宗：《武器管制法制之研究》,1993年4月,第113页以下。
[德]京特·雅科布斯著,冯军译, 《规范·人格体·社会—法哲学前思》,法律出版社,2001年11月版,第1-20页。
[英]赫·乔·韦尔斯： 《世界史纲》,吴文藻、谢冰心、费孝通等译,广西师范大学出版社,2001年版,第133页。
王世洲：《现代刑罚目的理论与中国的选择》,《中国刑法学精粹》,高等教育出版社,2004年卷,第394-395页。
何勤华 夏菲主编《西方刑法史》,北京大学出版社,2006年12月第1版,第34-35页。
何勤华 夏菲主编《西方刑法史》,北京大学出版社,2006年12月第1版,第38-39页。
同上,第42、43页。
①何勤华 夏菲主编《西方刑法史》,北京大学出版社,2006年12月第1版,第69-70页。
周密：《中国刑法史纲》,北京大学出版社,1998年10月版,第13页。
《左传·昭公六年》
Lon L. Fuller, The Principles of Social Order, ed. By Kenneth 1. Winston, Duke University Press,1981, p.170.
[美]E·博登海默著,邓正来译, 《法理学：法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,2004年1月修订版,第368页。
亚里士多德：《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆,1965年8月版,第276页。
吴新民：《试论柏拉图的惩罚哲学》,载于《浙江学刊》,2006年第3期,第146页。
(?)何勤华 夏菲主编《西方刑法史》,北京大学出版社,2006年12月第1版,第97页。
关于刑法的公法性质的争论参见：车浩, 《刑法公法化的背后——对罪刑法定原则的一个反思》,载于陈兴良主编《刑事法评论》,第11卷(2002),中国政法大学出版社,2002年9月第1版,第249页。车浩认为,现实中的刑法并非像一般认为的那样,完全属于公法,也并非像哈耶克所见,完全属于私法。从日前各国的刑法内容来看,大都具有私法和公法的二重属性。归入私法中的那部分内容,主要是一些自生自发进化来的,致力于保护个人法益的法律规范；而归入公法的内容,则是指那些在各个时代根据需要立法得来的,力图保护社会法益的规范。
(?)陈兴良著：《刑法哲学》,中国政法大学出版社,2000年5月版,第77页。
(?)何勤华 夏菲主编《西方刑法史》,北京大学出版社,2006年12月第1版,第155-156页。
[英]J·C·史密斯B·霍根著： 《英国刑法》,法律出版社,2000年9月版,第25页。
[日]：大塚仁著,冯军译; 《刑法概说(总论)》,第三版,中国人民大学出版社,2003年1月第1版,第27页。
(?)大塚仁认为巴比伦的汉谟拉比法典(Codex Hammurapi),虽然规定了基于同害报复观念的公刑罚,但是,尚未脱离作为私法性刑法的性质。犯罪被认为是针对被害人个人的,同时也是对公权力的不服从。
参见：许传玺, 《美国的侵权法研究：概括与分析》,载于《比较法研究》2006年第1期,第86页。
参见：徐爱国, 《侵权法的历史散论》,载于《法学》2006年第一期,第139页。实际上这种划分仍然是后世学者以现代观念所作的努力。
[美]迈克尔·D·贝勒斯著,张文显、宋金娜、朱卫国、黄文艺译： 《法律的原则--一个规范的分析》中国大百科全书出版社, 第248页。
[德]弗兰茨·冯·李斯特 博士著,埃贝哈德·施密特 博士修订,许久生译, 《德国刑法教科书》,法律出版社,2000年5月版,第29页。
何勤华 夏菲主编《西方刑法史》,北京大学出版社,2006年12月第1版,第247页。
Willian F.Fox,Jr:Understanding Administrative Law,Matthew Bender,1986,p.63.
宋长海：《和谐社会背景下的行政罚与刑罚的关系》,载于《黑龙江政法管理干部学院学报》2008年第1期,第49页。
[日]盐野宏著,杨建顺译, 《行政法》,法律出版社,1999年4月版,第158-159页。
[日]盐野宏著,杨建顺译, 《行政法》,法律出版社,1999年,4月版,第1718页。
张千帆 赵娟 黄建军著：《比较行政法—体系、制度与过程》,法律出版社,2008年8月第1版,第70页。
储槐植著：《美国刑法》,北京大学出版社,2005年2月版,第35页。
[英]威廉·韦德著, 《行政法》,中国大百科全书出版社,1997年1月版,第566页。
美国的《反恐怖法》(又称《爱国者法》)就遭到美国七个城市的抗议,认为这个法案严重危及到美国人民的民权,是麦卡锡主义的复活,是在开民权倒车。其主要内容包括：允许执法机构窃听恐怖嫌疑分子的所有电话：允许司法部门在提出犯罪指控和驱逐之前将有犯罪嫌疑的外国人拘留七天；把庇护恐怖分子的行为定为犯罪;加强情报部门和犯罪调查机构之间交换情报：给予财政部打击洗钱活动的新权力；增加美国北部边境的巡逻人员和入境口岸的移民官员；加重对恐怖犯罪的打击力度等。
1969年,美国斯坦福大学心理学家菲利普·齐巴杜(Philip·Zimbardo)曾做过这样一项试验：他找来两辆一模一样的汽车,一辆停在比较杂乱的街区(Bronx,New York)一辆停在中产阶级社区(Palo Alto, California)。他把停在杂乱街区的那一辆的车牌摘掉,顶棚打开,结果三天之内这辆车就面目全非,成了一堆垃圾。而摆在中产阶级社区的那一辆过了一个星期也安然无恙。后来,齐巴杜用锤子把这辆车的玻璃敲了个大洞,结果,仅仅过了几个小时,它的下场和另一辆车完全一样。后来,政治学家威尔逊和和犯罪学家凯琳依托这项试验,提出了
“破窗理论”：如果有人打坏了一个建筑物的窗户玻璃,而这扇窗户又未得到及时修理,别人就可能受到暗示性的纵容去打烂更多的窗户玻璃。久而久之,这些破窗户就给人造成一种无序的感觉。那么在这种公众麻木不仁的氛围中,犯罪就会滋生、蔓延。对付破窗的有效策略就是“零容忍”(Zero Tolerance)加强对轻微违法犯罪行为的打击力度。
(?)宋长海： 《和谐社会背景下的行政罚与刑罚的关系》,载于《黑龙江政法管理干部学院学报》2008年第1期,第49页。
薛刚凌：《第四届东亚与海峡两岸行政法学研讨会综述》,载于《行政法学研究》2001年第1期,第87页。
(?)宋长海： 《和谐社会背景下的行政罚与刑罚的关系》,载于《黑龙江政法管理干部学院学报》2008年第1期,第49页。
周密著：《中国刑法史纲》,北京大学出版社,1998年10月第一版,第202-203页。
周密著：《中国刑法史纲》,北京大学出版社,1998年10月第一版,第257页。
(?)曾宪义：《中国法制史》,中国人民大学大学出版社2000年10月版,第241页。
(?)曾宪义：《中国法制史》,中国人民大学大学出版社2000年10月版,第240页。
周密著：《中国刑法史纲》,北京大学出版社,1998年10月第一版,第338-339页。
周密著：《中国刑法史纲》,北京大学出版社,1998年10月第一版,第339页。
[美]斯塔夫里阿诺斯著,吴象婴 梁赤民译,《全球通史1500年以后的世界》,上海社会科学院出版社,1992年1月第一版,第77-78页。
朱景文：《法治和关系：对立还是包容—从韦伯的经济与法律之间关系的理论谈起》,载于《法制现代化研究》2002年期,第29页。
高铭喧 孙晓：《行政犯罪与行政违法行为的界分》,载于《人民检察》2008年第15期,第7-8页。
梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社1997年版,第52页
(?)冯亚东：《犯罪认知体系视野下之犯罪构成》,载于《法学研究》2008年第一期,第86页。
古代社会的经济犯罪与其大部分时期推行的重本抑末政策有关,农业为本,其他行业为末业。
(?)参见乔洪武著：《正谊谋利：近代西方经济伦理思想研究》,商务印书馆,2000年版,第9页。
乔洪武著：《正谊谋利：近代西方经济伦理思想研究》,商务印书馆,2000年版,第7页。
[意]卡洛·M·奇波拉主编《欧洲经济史》第二卷,商务印书馆,1998年版,第366-367页
《马克思恩格斯选集》第四卷,人民出版社1972年版,第477页。
和霍布斯的政治自由主义一样,斯密的经济自由主义也认为政府的作用应被限制在最小领域。
《马克思恩格斯选集》第3卷,第435页。
②Milton Handler Robert Pitofsky Harvey J. Goldschmid Diane P. Wood 《Trade Regulation cases and materials》 THE FOUNDITION PRESS INC.1997 4th ed..
所消外部效应,就是指私人企业本身并不承担起运作的全部代价,而是把至少一部分代价转嫁给外部社会的现象。
(?)岳光辉： 《奥地利行政罚法：主要内容及对我国的启示》,载于《湖南高等专科学校学报》2005年12月,第六期,第63-64页。
李晓明： 《行政刑法属性的论争及其定位》,载于《北方法学》2008年第四期,第25-26页
孙国祥 刘伟：《反思行政刑法》,载于《人民检察》2008年第15期,第10-11页。
日本学者大谷实认为：“所谓保安处分,广义上讲,就是以行为人的危险性为基础,所实施的以特殊预防为目的的国家处分(广义的保安处分)”,参见[日]大谷实著,黎宏译, 《刑法总论》,中国人民大学出版社2009年版,第490页。
[德]克劳斯·罗克辛著,王世洲译：《德国刑法学总论(第1卷)》,法律出版社,2005年5月版,第51页。
[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第389页
林山田：《论制裁法之体系》,载《刑事法杂志》第30卷第1期。
(?)该部分如未作特别注明均引自张明楷：《法益初论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版,第269-273页。
张明楷：《法益初论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版,第9页。
参见[日]大塚仁著,冯军译：《刑法概说》(总论),中国人民大学出版社2003年版,第91页。
张明楷：《外国刑法纲要》,清华大学出版社,1999年版,第56页。
[日]大塚仁著,冯军译：《刑法概说(总论)》,中国人民大学出版社,2003年版,第91-92页。
[法]卡斯东·斯特法尼著,罗结珍译：《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版,第6-8页
(?)[德]G·雅各布斯著,王世洲译：《刑法保护什么：法益还是规范适用》,载《比较法研究》2004年第1期,第106页。
②[日]大谷实著,黎宏译：《刑法讲义总论》(新版第2版),中国人民大学出版社2008年版,第36页。
③[日]大塚仁著,冯军译：《刑法概说》(总论),中国人民大学出版社2003年版,第303页。
参见张明楷：《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第155页。
(?)张明楷：《 刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第154页。
参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第271页。
(?)张明楷：《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第154页。
(?)参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著,徐久生译：《德国刑法教科书》,中国法制出版社2001年版,第384-385页。
参见王安异：《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第27页
(?)对于主观的超过要素的详细介绍与评价,请参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第184-207页。
(?)参见张明楷：《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年版,第152页。
法益衡量说和社会相当性说在偶然防卫问题上分歧最为明显,前者(立足于结果无价值)主张无罪(部分学者认为是犯罪未遂),后者(立足于行为无价值)主张是犯罪既遂。
(?)参见[日]大塚仁著,冯军译：《犯罪论的基本问题》,中国政法大学出版社1993年版,第136-137页。
(?)[日]大谷实著,黎宏译：《刑法讲义总论》(新版第2版),中国人民大学出版社2008年版,第214页
新新过失论,也被称为危惧感说,认为预见可能性并不需要具体的预见,仅有模糊的不安感足欠。
②参见[日]井上祐司：《行为无价值之过失犯论》,成文堂1973年版,第35页。
(?)廖正豪：《过失犯论》,台湾三民书局1993年版,第6-7页。
在日本,大场茂马、胜本勘三郎、中山研一、村井敏邦、宗冈嗣郎等都是客观危险说的积极赞成者。现在在日本,修正的客观危险说成为了非常有力的学说。
在德国,李斯特、克里格斯曼、希佩尔、亨克尔持该说。在日本,具体危险说是通说。
在德国,印象说是通说。
刘守芬,牛广济：《犯罪与行政违法行为的理论界限新探》,载于《昆明理工大学学报》,2008年9月第九期。
②[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第72-74页。
(?)[日]中川佑夫：《行政刑法序说》,载佐伯千仞;《犯罪与刑罚》(上),有斐阁1968年版,第169页
林锡尧：《行政罚法》,元照出版有限公司,2005年10月版,第46页。
刘宪权 张娅娅：《行政刑法立法原则重构》,《西部法学评论》2009年第5期,第40页。
杨建顺著：《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第26-37页。
(?)[日]西原春夫：《日本刑法与中国刑法的本质区别》,黎宏译,载赵秉志主编：《刑法评论》(第7卷)法律出版社2005年版。
刘宪权 张娅娅：《行政刑法立法原则重构》, 《西部法学评论》2009年第5期,第39页。
王世洲：《罪与非罪之间的理论与实践——关于德国违反秩序法的几点考察》,载于《比较法研究》,2000年第2期,第185-190页。
陈兴良：《犯罪范围的合理定义》,载于《法学研究》2008年第3期,第141页。
《刑法》第22条规定：“为了犯罪准备工具、制造条件的,是犯罪预备，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。
《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”
(?)吴宗宪著《西方犯罪学》,法律出版社,1999年11月版,第459页。
李温：《权力和权利之间的妥协与平衡——1984年英国<警察与刑事证据法>基本内容评析》, 《北京人民警察学院学报》,2008年5月第3期43-48页。
(?)宋长海：《和谐社会背景下的行政罚与刑罚的关系》,载于《黑龙江政法管理干部学院学报》,2008年第1期,第50页。
同上。
①宋长海：《和谐社会背景下的行政罚与刑罚的关系》,载于《黑龙江政法管理干部学院学报》2008年第1期,第50页。
②以下简称三项重点工作。
(?)[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1997年版,第153页。
(?)[英]哈耶克著：《自由秩序原理》(上册),邓正来译,三联书店1997年版,第3页。
(?)[美]乔萨托利著：《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1998年版,第341页。
(?)凯尔森著：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第17页。
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