法官权力论
摘要
本文分析了法官权力的问题。当前的司法改革一直是中国法治建设历程中的重要一环。人们在纠纷的解决过程中,越来越多地把思路和重点放在司法体制上。法官权力的建构也因此成为法治社会始终关注的命题。本文以对法律的服从和创造为切入点,分析了法官权力的基本理论,并结合中国社会的特有语境,探讨了法官权力在中国司法实践中一系列具有理论意义和实践意义的重要命题,比如法官权力到底是一种什么样的权力、它有哪些本质属性、在规范意义上法官如何服从法律规则、在实证层面上法官又会如何服从法律规则、它会不会发展出一套非正式制度的做法、法官行使权力如何进行规则创造、法官权力与正当程序的关系等等。
This article is on the power of the judge. Judicial reform has been an important segment in building the rule of law in China. More and more people in the dispute settlement process give attentions and focus on the judicial system. The construction of the power of the judge has always been concerned in the society with the rule of law. The article is based on obey and create the law, analyzes the basic theory of the power of the judge. And it discusses a series of important subjects of the exercise of power by the judge in judicial practice in Chinese context. The subjects have theoretical and practical significance.
The article consists of five chapters.
Chapter 1: The Concept of the Power of the Judge
In chapter 1, it analyzes the basic problems of judges power and discusses the links and distinctions between power, judicial power and the power of the judge. It further analyzes the essence of the power of the judge. In common sense, the power of the judge is embodied with four features: judgment, impartiality, passiveness and finality. But from another perspective, obey and create the rule of law is another hand of essence of the power of the judge. In aspect of obedience to the rule of law, the law should be at least as the follow objects in the exercise of the power of the judge. Derivation in accordance with the law is the most basic legal scene of the application of law, and obey the law embodies the characteristics of judicial power of thinking. In aspect of creating the rule of law, due to the internal contradictions of the legal principles system and the problems of the rule of law, judges must create the rule of law. It discusses the significance of the analysis from the view of obey and create the law, and the links and distinctions between them. Finally, it compares and analyzes the power of the judge with other types of power, such as administrative power, prosecutorial power and police power.
Chapter 2: the Power of the Judge and Bound by Rules
By analyzing the causes for the production of judicial system, the author points the special links between the legal rules and the power of the judge. It points that, justice, freedom and order are the implied purposes of the power of the judge abide by legal rules. It discusses in normative sense how judges obey the legal rules. First of all, we should limit the context of the discussion which is the effective premise of argument. When we analyze how the judges obey the rule of law, the rule of law being discussed or legal system itself can not be unjust or non-legitimate. And judges and the public can not have controversy about substantial justice of the rule of law or legal system. Then, it analyzes the purpose of the power of the judge abide by legal rules, and it raises two pre-set standards in normative sense: neutrality and procedural rules in the exercise of power. But this is not the whole problem. There always have three contradictions in the process of judges obey the legal rules. So we still need the other criteria to analyze how the power of the judge obeys the legal rules. And the analysis based on a film case. In addition, it also analyzes how judges obey the legal rules in an empirical study in judicial practice in Chinese context. Through a case, the author reveals the personal reason of judges and the phenomenon of formal and informal systems play game. It points that, in China’s judicial practice, the existence of an informal institution led to the judges may not make decisions in accordance with the legal rules. And all of these are the results of game for formal system and informal system.
Chapter 3: the Power of the Judge and Create Rules
In this chapter, firstly, it analyzes the rationality of creative activity of the power of the judge in application of law. The author points that, the inherent characteristics of the application of legal norms led to judge’s creative activity in the exercise of power. But the creativity is not without borders, it has the internal factors, include substantial and procedural norms and legal principles. Judge creative activities in the law mainly through judicial interpretation to achieve. There are several approaches to interpretation of law. There also some judge creative activities exist outside of the law in judicial practice, that is, the higher instructions, moral standards and the public will. They are all influencing factors when judge make interpretation creative in application of law. But sometimes the judges will rationalize the decision to cover up the influence. It should be emphasized the need to rationalize the decision, at the same time, it should also be vigilant against its limited nature. Only relies on the detailed justification in the decision, may not be able to achieve the purpose of justice. The author illustrates this point through a case.
Chapter 4: the Power of the Judge and Due Process of Law
This chapter discusses the relationship between judge powers and due process of law. Due process of law plays a role in three aspects. Firstly, it mediates in opposing concept of justice between parties, let the parties agree with the factors of personal subjective judgment of judges power activities. Secondly, it is the evidence as res judicata of the power of the judge. Thirdly, it creates public credit of the power of the judge. As the first aspect, procedure, to a certain extent, is to solve the conflict between the parties arising from the concept of fairness. There are corresponding criteria on the legitimate nature of the process. Due process of law plays an important role in solving the conflict between the opposing concepts of fairness in the area of justice. It also analyzes the relationship between characteristic of res judicata of the power of the judge and due process of law. Due process of law proves the legitimate nature of res judicata of judges power and explains it properly. In addition, the public credit requirements of judge’s power and due process of law are closely linked. It discusses the relationship between the public credit requirements of judge’s power and due process of law from several areas: why must have public credit and its attribute of value judgment. Finally, it analyzes the limitations of due process of law and the inherent logic of the power of the judge.
Chapter 5: Additional Discussion: Thinking on the Institutional Arrangements of the Power of the Judge
This chapter thinks about the institutional arrangements of the power of the judge. Firstly, it points out that at present, in China’s judicial practice, the problems encountered by the power of the judge. There is a profound contradiction between system supply and unique attributes of the power of the judge. Finally, it analyzes the existing judge system needs to be reform. The author views reformations conclude de-administration and de-localization of justice, improve judge system and reform supervision system.
This article is on the power of the judge. Judicial reform has been an important segment in building the rule of law in China. More and more people in the dispute settlement process give attentions and focus on the judicial system. The construction of the power of the judge has always been concerned in the society with the rule of law. The article is based on obey and create the law, analyzes the basic theory of the power of the judge. And it discusses a series of important subjects of the exercise of power by the judge in judicial practice in Chinese context. The subjects have theoretical and practical significance.
The article consists of five chapters.
Chapter 1: The Concept of the Power of the Judge
In chapter 1, it analyzes the basic problems of judges power and discusses the links and distinctions between power, judicial power and the power of the judge. It further analyzes the essence of the power of the judge. In common sense, the power of the judge is embodied with four features: judgment, impartiality, passiveness and finality. But from another perspective, obey and create the rule of law is another hand of essence of the power of the judge. In aspect of obedience to the rule of law, the law should be at least as the follow objects in the exercise of the power of the judge. Derivation in accordance with the law is the most basic legal scene of the application of law, and obey the law embodies the characteristics of judicial power of thinking. In aspect of creating the rule of law, due to the internal contradictions of the legal principles system and the problems of the rule of law, judges must create the rule of law. It discusses the significance of the analysis from the view of obey and create the law, and the links and distinctions between them. Finally, it compares and analyzes the power of the judge with other types of power, such as administrative power, prosecutorial power and police power.
Chapter 2: the Power of the Judge and Bound by Rules
By analyzing the causes for the production of judicial system, the author points the special links between the legal rules and the power of the judge. It points that, justice, freedom and order are the implied purposes of the power of the judge abide by legal rules. It discusses in normative sense how judges obey the legal rules. First of all, we should limit the context of the discussion which is the effective premise of argument. When we analyze how the judges obey the rule of law, the rule of law being discussed or legal system itself can not be unjust or non-legitimate. And judges and the public can not have controversy about substantial justice of the rule of law or legal system. Then, it analyzes the purpose of the power of the judge abide by legal rules, and it raises two pre-set standards in normative sense: neutrality and procedural rules in the exercise of power. But this is not the whole problem. There always have three contradictions in the process of judges obey the legal rules. So we still need the other criteria to analyze how the power of the judge obeys the legal rules. And the analysis based on a film case. In addition, it also analyzes how judges obey the legal rules in an empirical study in judicial practice in Chinese context. Through a case, the author reveals the personal reason of judges and the phenomenon of formal and informal systems play game. It points that, in China’s judicial practice, the existence of an informal institution led to the judges may not make decisions in accordance with the legal rules. And all of these are the results of game for formal system and informal system.
Chapter 3: the Power of the Judge and Create Rules
In this chapter, firstly, it analyzes the rationality of creative activity of the power of the judge in application of law. The author points that, the inherent characteristics of the application of legal norms led to judge’s creative activity in the exercise of power. But the creativity is not without borders, it has the internal factors, include substantial and procedural norms and legal principles. Judge creative activities in the law mainly through judicial interpretation to achieve. There are several approaches to interpretation of law. There also some judge creative activities exist outside of the law in judicial practice, that is, the higher instructions, moral standards and the public will. They are all influencing factors when judge make interpretation creative in application of law. But sometimes the judges will rationalize the decision to cover up the influence. It should be emphasized the need to rationalize the decision, at the same time, it should also be vigilant against its limited nature. Only relies on the detailed justification in the decision, may not be able to achieve the purpose of justice. The author illustrates this point through a case.
Chapter 4: the Power of the Judge and Due Process of Law
This chapter discusses the relationship between judge powers and due process of law. Due process of law plays a role in three aspects. Firstly, it mediates in opposing concept of justice between parties, let the parties agree with the factors of personal subjective judgment of judges power activities. Secondly, it is the evidence as res judicata of the power of the judge. Thirdly, it creates public credit of the power of the judge. As the first aspect, procedure, to a certain extent, is to solve the conflict between the parties arising from the concept of fairness. There are corresponding criteria on the legitimate nature of the process. Due process of law plays an important role in solving the conflict between the opposing concepts of fairness in the area of justice. It also analyzes the relationship between characteristic of res judicata of the power of the judge and due process of law. Due process of law proves the legitimate nature of res judicata of judges power and explains it properly. In addition, the public credit requirements of judge’s power and due process of law are closely linked. It discusses the relationship between the public credit requirements of judge’s power and due process of law from several areas: why must have public credit and its attribute of value judgment. Finally, it analyzes the limitations of due process of law and the inherent logic of the power of the judge.
Chapter 5: Additional Discussion: Thinking on the Institutional Arrangements of the Power of the Judge
This chapter thinks about the institutional arrangements of the power of the judge. Firstly, it points out that at present, in China’s judicial practice, the problems encountered by the power of the judge. There is a profound contradiction between system supply and unique attributes of the power of the judge. Finally, it analyzes the existing judge system needs to be reform. The author views reformations conclude de-administration and de-localization of justice, improve judge system and reform supervision system.
引文
1 张恒山:《义务先定论》,山东人民出版社 1999 年版,第 89 页。
2 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1998 年版,第 357 页。
1 谢晖:《法学范畴的矛盾思辩》,山东人民出版社 1999 年版,第 291 页。
2 [美]丹尼斯·H·朗:《权力论》,陆震纶、郑明哲译,中国社会科学出版社 2001 年版,第三版引言。
3 福柯语。转引自[美]丹尼斯·H·朗:《权力论》,陆震纶、郑明哲译,中国社会科学出版社 2001年版,第 15 页。
4 比如郭道晖认为,权力可以分为国家权力与社会权力两种。参见郭道晖:《权力的多元化和社会化》,《法学研究》,2001 年第 1 期,第 8 页。
5 《鲁滨逊漂流记》中的主人公。
6 这是《鲁滨逊漂流记》中的一个土著,鲁滨逊把他虏获以后,给他取名“星期五”。
1 谢晖:《法学范畴的矛盾思辩》,山东人民出版社 1999 年版,第 291 页。
1 [美]布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社 2002 年版,第 82 页。
2 比如雇员对雇主、子女对父母、奴隶对主人等。
3 如迁移、辞职、结束商业关系、逃离军队、冷淡、自残、自杀等。
4 关于此点,本文在第二章之“作为解决冲突的司法制度出现的可能原因”部分有详细分析。
1 徐昕:《论私力救济》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 103 页。
2 王勇飞等主编:《中国法理学研究综述与评价》,中国政法大学出版社 1992 年版,第 422-423 页。
3 孙笑侠:《司法权的性质就是判断权》,《法学》1998 年第 8 期,第 34 页。
4 王利明:《司法改革研究》,法律出版社 2000 年版,第 4 页。
5 马新福主编:《法理学》,吉林大学出版社 1997 年版,第 334 页。
6 龚祥瑞:《现代司法制度》,北京大学出版社 1993 年版,第 19 页。
7 杨一平:《司法正义论》,法律出版社 1999 年版,第 23-24 页。
1 孙笑侠:《司法权的性质就是判断权》,《法学》1998 年第 8 期,第 34 页。
2 陈瑞华:《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》,《法学研究》2000 年第 5 期,第 40 页。
1 贺日开:《司法改革:从权力走向权威——兼谈对司法本质的认识》,《法律科学》1999 年第 4 期,第 7 页。
2 [英]伊丽莎白·A·马丁:《牛津法律辞典》,蒋一平、赵文及译,上海译文出版社 1991 年版,第269 页。
3 [日]我妻荣:《新法律辞典》,董蹯兴译,中国政法大学出版社 1991 年版,第 365 页。
4 See Black’s Law Dictionary,pp.754.
1 [日]谷口安平:《程序的正义和诉讼》,王亚新、刘荣军等译,中国政法大学出版社 1996 年版,第 10 页。
1 胡夏冰:《司法权:性质与构成的分析》,人民法院出版社 2003 年版,第 215 页。
2 [法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆 1988 年版,第 110-111 页。
1 本文在此处的观点受到喻中观点的启发,但本文的论证方式与喻中存在差别。参见喻中:《服从与创造:关于司法权本质特征的一种认知》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2004 年第 4 期,第 119 页。
1 [美]波斯纳:《法律学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 65-66 页。
2 James Gordley, Legal Reasoning: An Introduction, in California Law Review, Vol.72.March 1984, p.147
1 参见[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则》,张文显、黄文艺等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第 427-435 页。
2 刘星:《法律是什么》,广东旅游出版社 1997 年版,第 228-230 页。
1 [美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 135-139 页。
1 参见[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则》,张文显、黄文艺等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第 427-435 页。
2 比如亨宁森诉布洛木菲尔德汽车公司一案中,法官在该案中适用了保护用户和公共利益的原则,而没有适用契约自由的原则。参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996 年版,第 382 页。
3 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996 年版,第 386 页。
1 James Gordley, Legal Reasoning: An Introduction, in California Law Review, Vol.72.March 1984,p.147.
2 同上。
1 本部分关于法官权力与行政权力的区别的论证,大部分观点来源于对孙笑侠教授相关成果的阅读和总结。参见孙笑侠:《司法权的性质就是判断权》,《法学》1998 年第 8 期,第 34 页
1 [英]韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社 1997 年版,第 50 页。
1 同上,第 51 页。
2 [奥]凯尔森:《法和国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 308 页。
1 郝银钟:《检察权质疑》,《中国人民大学学报》,1999 年第 3 期,第 72 页。
2 龙宗智:《论检察权的性质与检察机关的改革》,《法学》,1999 年第 10 期,第 2 页。
3 石少侠:《论我国检察权的性质——定位于法律监督权的检察权》,《法制与社会发展》2005 年第
3 期,第 83 页。同时见谭世贵:《中国司法改革研究》,法律出版社 2000 年版,第 309 页。
1 康顺兴:《刑事诉讼适用正当法律程序原则之探讨》,(台湾)《刑事法杂志》(第 43 卷),第 4 期,第 12 页。
1 此处的分类主要依据吉林大学彭诚信博士学位论文所作的分类。彭诚信:《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》,吉林大学博士学位论文,第 1 章“国家出现前后的社会状况——以自然状况的简要考察为中心”。
2 [英] 梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1996 年版,第 205 页。
3 [意] 奇波拉:《世界人口经济史》,黄朝华译,商务印书馆 1993 版,第 113 页。
1 Clark, C. and Hasnell M, The Economics of Subsistence Agriculture, New York, St. Martin, 1967 ,p. 23.
1 该例子来源于吉林大学彭诚信副教授的博士学位论文。参见彭诚信:《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》,吉林大学博士学位论文,第 6 页。
1 当然,在食物不足的情况下,该群体也可以去攻击别的群居体去获取食物,但这种可能往往是建立在该群体的力量比受攻击的群居体大的情况下。而且,这种攻击往往意味着流血、死亡。因此,在群体内部,还不如通行一种可行的分配方式来得划算些。
2 [美]诺思:《经济史中的结构与变迁》,陈郁等译,上海三联书店、上海人民出版社 1994 年版,第 83 页。
3 Mancur Olson. Power and Prosperity: Outgrowing Communist and Capitalist Dictatorships. Basic Books Express. 2000. p.10.
4 Mancur Olson. Power and Prosperity: Outgrowing Communist and Capitalist Dictatorships. Basic Books Express. 2000. p.11.
1 [美]普洛格:《文化演进与人类行为》,吴爱明等译,辽宁出版社 1984 年版,第 5 页。
2 彭诚信:《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》,吉林大学博士学位论文,第 8 页。
3 霍布斯把政府的出现视为安全的需要。他认为,由于人们的不合群倾向,期待人们自发地尊重彼此的权利和契约是毫无希望的。只有存在一个会惩罚不履行契约的政府的情况下,才可以指望契约
1 [英]L·乔纳森·科恩:《理性的对话——分析哲学的分析》,邱仁宗译,社会科学文献出版社 1998年版,第 68 页。
1 [美]菲力浦·劳顿等:《生存的哲学》,胡建华等译,湖南人民出版社 1988 年版,第 274-275 页。
1 以下论述参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 81-99 页。
1 《牛津法律大辞典》,第 865 页,及第 17 页。
1 [美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988 年版,第 48-68 页。
2 参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 324 页。
3 哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 155 页。
1 关于分配正义的分析,详见郑成良教授的研究成果。郑成良:《法律之内的正义—— 一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社 2002 年版
2 当然,对于任何一种人为的资源配置来说,标准都是必不可少的,在亚里斯多德那里,这个标准就来自个人对共有物的贡献。参见亚里斯多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国社会科学出版社 1999 年版,第 102 页。
1 关于伯林对自由的论述,参见吴玉章:《论自由主义权利观》,中国人民公安大学出版社 1997 年版,第 70-83 页。
1 张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 195 页。
1 [英]科恩:《现代社会理论》,第 18-19 页,转引自张文显:《法哲学范畴研究》, 中国政法大学出版社 2001 年版,第 197 页。
2 [美]史蒂文·J·伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解志铭译,中国政法大学出版社 1998年版,第 125 页。
1 [日]三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,台湾省五南图书出版有限公司 1997 年版,第 29 页。
1 罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社 1988 年版,第 8 页。
2 凯尔逊:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 14 页。
3 虽然在不同的社会,法官所要求服从的社会规则也有所不同。比如上级的指示、正在流行的道德观念、以及人民的意志等。但无论哪个社会,都很难排除法律规则在其中的地位。
1 季卫东:《法律程序的意义》,载季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 16 页。
2 [美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 73 页。
1 哈耶克等人的观点。转引自[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 73 页。
2 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 66-67 页。
3 [英]哈特:《耶林的概念天国与现代分析法学》,陈林林译,http://www.lawintime.com
1 郑成良:《法律之内的正义—— 一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社 2002 年版,第 152 页。
2 哈特曾经举了一个英国的《遗嘱法》上的“签署”的例子,初看上去签署的意思是确定的,但是“如果立遗嘱者使用了化名怎么办?或者他被别人把着手,或者他只签了他姓名的开头字母(缩写),或者他虽然独立而正确地签了全名,却没有签在最后一页的末尾而是签在了第一页的顶端,那么,结果又会如何?这些情况仍然是法律规则所说的签署吗?”参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 13 页。
1 [英]哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 13 页。
2 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学 1999 年版,第 252页。
3 关于形式正义的理解及其形式正义的三种形态,参看孙笑侠:《法的形式正义与实质正义》,《浙江大学学报(人文社会科学版)》,1999 年第 5 期,第 6 页。
1 参看孙笑侠:《法的形式正义与实质正义》,《浙江大学学报(人文社会科学版)》,1999 年第 5 期,第 6 页以下。
1 [德]普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社 2000 年版,第 177 页。
1 哈耶克在谈到人的有限理性时曾指出,人的有限理性是一个“构造性”现实,所谓构造性,即不能在假设中将其排除。参见[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》,韩朝华译,商务印书馆 2000 年版,第 60 页。
1 [日]高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社 2003 年版,第 419 页。
2 王亚新:《程序的正义和诉讼》,“代译序”,中国政法大学出版社 1996 年版,第 6 页。
1 关于制度伦理的一般特点问题,主要参考了郑成良教授以及何怀宏教授的相关研究。参见郑成良:《法律之内的正义—— 一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社 2002 年版,第 152页,及何怀宏:《契约伦理与社会正义》,中国人民大学出版社 1993 年版,第 85-157 页。
1 赵震江编:《法律社会学》,北京大学出版社 1998 年版,第 213 页。
1 [日]谷口安平:《程序公正》,载宋冰编:《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 374 页。
1 陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 6 页。
2 [美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社 2002 年版,第 139 页。
1 郑成良:《法律之内的正义—— 一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社 2002 年版,第 122 页。
1 张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社 1993 年版,第 11 页。
1 [美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律和社会》,张志铭译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 88 页。
2 张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 112-113 页。
1 郭道辉:《对人权的法哲学沉思》,《中国社会科学》1994 年第 4 期。
1 日本法学家棚濑孝雄认为,如果以“一定人力和物力为基数平均所解决的纠纷件数”作为标准来衡量的话,恐怕近代的司法制度会被视为最无效率的纠纷解决方式。参见[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 26 页。
1 现实主义法学的代表人物弗兰克曾有这样的一段文字描述美国初审法院的事实调查程序,审理过程中充斥“作伪证者、受人指使的证人、有偏见的证人、在陈述所举证的事实时发生误解的证人或回忆其观察时发生误解的证人;有证人失踪或死亡、物证灭失或被毁的情形;有为非作歹和愚蠢的律师、带偏见的和心不在焉的陪审员,也有愚蠢、固执或对证词有偏见或漫不经心的初审法官”。他认为最为糟糕的是法官那种不可预测的独特个性,因为他使提供相互冲突的证据诉讼变成一件高度主观的事情。人们无法在其间领略到客观、理性这样的感触,这种混乱的局面会让一个对法律满怀信心而又初次接触法律的人茫然不知所措、沮丧、气愤或是丧失了理性。Frank: Modern and Ancient Legal Pragmatism, 25 Notre Dame Lawyer 207, at 254 (1950). 转引自[美]博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 155 页。
1 [德]哈贝马斯:《事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,董世骏译,生活·读书·新知三联书店 2003 年版,第 496 页。
1 贝克尔认为效用最大化动机可以分析人类一切活动。参见[美] 贝克尔:《人类行为的经济分析》, 王业宇译,生活·读书·新知三联书店 1996 年版。
2 [德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学—— 社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆 2001 年版,第 110 页。
1 徐昕:《私力救济与公力救济的交错—— 一个法理的阐释》,《法制与社会发展》2004 年第 4 期,第 51 页。
1 孙笑侠、熊静波:《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》,《政法论坛》2005 年第 5 期,第 49 页。
1 同上,第 48 页。
1 孙笑侠、熊静波:《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》,《政法论坛》2005 年第 5 期,第 49 页。
1 郑成良:《法律之内的正义—— 一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社 2002 年版,第 152 页。
2 [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1996 年版,第 15 页。
1 [美]梅里曼:《大陆法系》,顾培东等译,西南政法学院 1983 年印行,第 39 页,转引自徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社 1992 年版,第 153 页。
2 焦宝乾:《德沃金的司法自由裁量权理论与中国实践》,载张文显、李步云主编:《法理学论丛》第 3 卷,法律出版社 2002 年版,第 444 页。
1 徐昕:《私力救济与公力救济的交错—— 一个法理的阐释》,《法制与社会发展》2004 年第 4 期,第 51 页。
1 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996 年版,第 391 页。
1 参见林喆：《权利的法哲学》，山东人民出版社 1999 年版,第 348-352 页。
1 [德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003 年版,第 285 页。
2 [美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 364 页。
3 [美]汉密尔顿:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆 1980 年版,第 111-112 页。
4 [德]伽德默尔:《真理与方法》,夏镇平等译,上海译文出版社 1999 年版,第 358 页。
1 就法官与法律规范文本的关系而言,有客观主义、主观主义和关系论。此处所提到的大陆法系的观念即是客观主义的观点,即相信理性万能,法律体系是一个包罗万象、疏而不漏的社会规范整体。参见陈金钊:《法律解释学的转向和实用法学的第三条道路》,《法学评论》,2002 年第 1 期,第 24-28 页。
1 关系论在很大程度上来自于哲学解释学,所以可以称之为法律学的解释学。详见季卫东:《法律解释的真谛——探索实用法学的第三条道路》,载季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 87-144 页。
2 王岳川:《现象学与解释学文论》,山东教育出版社 2001 年版,第 271 页。
1 王晓等:《判决理由:哲学解释学在法律解释中的最终落脚点》,《浙江学刊》2003 年第 5 期。
1 这些解释方法参见雍琦等:《法律适用中的逻辑》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 293-308页。
1 苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社 1998 年版,第 54 页。
2 同上,第 48 页。
1 马克思:“第六届莱因议会的辩论(第一篇论文)”,《马克思恩格斯全集》(1956 年版),第一卷,第 76 页。
2 [英]哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 188 页。
1 当然,这种最低限度的实质正义的要求是不能以牺牲形式正义为代价的。法官应当在形式正义的框架内考虑“法律之内最低的道德底线”的问题。在民法史上曾经出现著名的关于擅自转租的案例。擅自转租有各种各样的具体情形。例如,承租人将承租的房屋擅自转租给他人开设商店收取高额租金牟利。或者擅自转租给因战争或灾害而流离失所的远亲。如果在一个社会的一定历史时期——比如近代民法时期,当时的价值取向是追求法的安定性,那么法官就不会考虑转租的具体情形,而只考虑法律构成要件:凡未经承租人同意的转租,即擅自转租,应依法满足承租人解除契约的要求。但是,如果此案件发生在追求法的妥当性的现代民法时期,基于 20 世纪所发生的两极分化、贫富悬殊、社会动荡等各种严重的社会问题,法官较多地考虑社会公共利益的因素,试图作出在当时的一班人看来是合情合理的判决。当法官查明转租的实际情形确实是为了解决无家可归的可怜的家庭的困难时,考虑到出租人与承租人及转承租人的经济条件和厉害关系,考虑到当时住房恐慌的社会环境和社会条件时,法官就会作出出租人败诉的判决,亦即以出租人行使契约解除权已构成权利滥用为由,驳回出租人的请求。因此,由于法律的最低的正当性的要求,就两个事实上非常近似的案件,在不同的历史时期,不同的社会环境下,会有完全不同的法律后果。此案例见于梁慧星:《从近代民法到现代民法》,载梁慧星编:《民商法论丛》第 7 卷,法律出版社 1997 年版,第 236 页。 2 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 47 页。
3 William Read, Legal Thinking, University of Pennsylvania Press, 1986, p.10.
1 孙笑侠、熊静波:《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》,《政法论坛》2005 年第 5 期,第 52 页。
1 王晓等:《判决理由:哲学解释学在法律解释中的最终落脚点》,《浙江学刊》2003 年第 5 期。
2 苏力:《判决书的背后》,载信春鹰编:《公法》第 3 卷,法律出版社 2001 年版,第 183 页。
3 同上,第 197 页。
4 张志铭也认为民事裁判文书的预期受众是当事人以及社会公众。张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社 1999 年版。
5 苏力:《判决书的背后》,载信春鹰编:《公法》第 3 卷,法律出版社 2001 年版,第 190 页。
1 陈华:《博士生状告北大》,载《青年参考》1999 年 11 月 26 日。
1“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》1999 年第 4 期,第 141 页。
1 参见沈岿:《制度变迁与法官的规则选择》,《北大法律评论》第 2 辑,法律出版社 2000 年版,第159 页以下。
2 同上,第 157 页。
1 季卫东:《法律程序的意义》,载季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 12 页。
2 Tom.R.Tyler, What is Procedural Justice, Law and Society Review 22,1988.
3 [美]马丁·戈尔丁:《法律哲学》,齐海滨译,三联书店 1987 年版,第 240-241 页。
1 陈瑞华:《通过法律实现程序正义》,《北大法律评论》(第 1 卷第 1 辑),法律出版社 1998 年版,第 186-191 页。
1 [英]戴维·米勒:《社会正义的原则》,应奇译,江苏人民出版社 2001 年版,第 108 页。
1 [美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店 1991 年版,第 59 页。
2 [英]彼特·斯坦:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社 1989 年版,第97 页。
1 [英]戴维·米勒:《社会正义的原则》,应奇译,江苏人民出版社 2001 年版,第 112 页。
1 [美]理查德·波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社 2001 年版,第 181页。
1 [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社 1997 年版,第 119 页。
2 参见[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》上卷,林荣远译,商务印书馆 1998 年版,第 241 页。
1 参见[阿]穆罕默德·候赛因·海卡尔:《穆罕默德的生平》,王永方等译,新华出版社 1986 年版,第 17 章。
1 当然,如果司法活动无法做到完全查清事实,也并不防碍法官作出相应的结论。因为司法活动的一个基本特点就是在因为客观条件的限制,不能查清楚事实的情况下也必须作出相应结论。这种对个案正义的牺牲是司法为了实现普遍正义所必须付出的代价。
2 郑成良:《法律之内的正义—— 一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社 2002 年版,第 43 页。
3 例如,在侵权损害纠纷中,首先需要把当事人区分为侵权人和非侵权人。之后,把侵权人的侵权行为,按照侵权要件继续分类,考虑侵权人主观的过错、危害后果、损害大小等等,最后,把它划归为某一类别的侵权类型,从而最终决定侵权损害责任的负担。
1 [日]高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》,林剑峰译,法律出版社 2004 年版,第 477 页。
1 [日]高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社 2004 年版,第 419 页。
1 [日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新译,法律出版社 1999 年版,第 73-74 页。
2 参见[日]畑郁夫:《既判力的本质和作用》,载三月章、青山善充编:《民事诉讼法的争点》,有斐阁 1988 年版,第 275 页。
1 参见[日]三月章:《对民事诉讼的功能性考察和现象性考察》,《民事诉讼法研究》第 1 卷,有斐阁 1962 年版,第 268 页。
1 参见郑成良、张英霞:《论司法公信力》,《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》,2005 年第 5期,第 6 页以下。
1 [英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书 1985 年版,第 132 页。
1 [德]柯武刚、史漫飞著:《制度经济学——社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆 2001年版,第 142-143 页。
1 方流芳:《民事诉讼收费考》,《中国社会科学》1999 年第 3 期。
2 [美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社 2004 年版,第 27 页。
3 参见[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社 1994 年版,第282-296 页。
1 方流芳:《民事诉讼收费考》,《中国社会科学》1999 年第 3 期。
2 [美]约翰·巴泽尔:《国家与第三方强制实施者的多样性》,载[法]克劳德·梅纳尔编:《制度、契约与组织——从新制度经济学角度的透视》,刘刚、冯健等译,经济科学出版社 2003 年版,第258 页。
3 同上,第 258 页。
4 [美]约翰·巴泽尔:《国家与第三方强制实施者的多样性》,载[法]克劳德·梅纳尔编:《制度、契约与组织——从新制度经济学角度的透视》,刘刚、冯健等译,经济科学出版社 2003 年版,第258 页。
5 同上,第 258 页。
1 同上,第 261 页。
1 同上,第 259 页。
2 同上,第 259 页。
3 这方面的论述主要集中在关于司法权威、司法公信力等领域的论述上。
4 关玫:《司法公信力初论》,《法制与社会发展》2005 年第 4 期,第 135 页。
1 陈瑞华:《法律程序价值观》,《中外法学》1997 年第 6 期,第 48 页。
1 参见[美]詹姆斯·M. 伯恩斯等著,陆震纶等译:《民治政府》,商务印书馆 1996 年版,第 43 页。
2 相关的论述可以参阅美国学者文森特? 奥斯特罗姆对制衡体制的诠释。参见[美]文森特? 奥斯特罗姆:《复合共和制的政治理论》,毛寿龙译,上海三联书店 1999 年版,第 77 页。
1 [美]科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社 1989 年版,第 262 页。
1 肖扬主编:《当代司法体制》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 210-211 页。
1 参见景汉朝:《传媒监督和司法独立的冲突和契合》,《现代法学》2002 年第 1 期,第 92 页。
1 贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 45 页。
2《中华人民共和国宪法》第 126 条:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。
1.张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996 年版。
2.张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社 2001 年版。
3.张恒山:《义务先定论》,山东人民出版社 1999 年版。
4.吴玉章:《论自由主义权利观》,中国人民公安大学出版社 1997 年版。
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6.徐昕:《论私力救济》,中国政法大学出版社 2005 年版。
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8.郑成良:《法律之内的正义—— 一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社 2002 年版。
9.马新福主编:《法理学》,吉林大学出版社 1997 年版。
10.龚祥瑞:《现代司法制度》,北京大学出版社 1993 年版。
11.杨一平:《司法正义论》,法律出版社 1999 年版。
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18.赵震江编:《法律社会学》,北京大学出版社 1998 年版。
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20.谭世贵:《中国司法改革研究》,法律出版社 2000 年版。
21.黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版。
22.贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社 1998 年版。
23.季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版。
24.张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社 1993 年版。
25.林喆：《权利的法哲学》，山东人民出版社 1999 年版。
26.王岳川:《现象学与解释学文论》,山东教育出版社 2001 年版。
27.梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社 1998 年版。
28.雍琦等:《法律适用中的逻辑》,中国政法大学出版社 2002 年版。
29.张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社 1999 年版。
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10.【美】波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 1994年版。
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12.【美】诺思:《经济史中的结构与变迁》,陈郁等译,上海三联书店、上海人民出版社 1994 年版。
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22.【美】德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996 年版。
23.【美】汉密尔顿:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆 1980年版。
24.【美】约翰·巴泽尔:《国家与第三方强制实施者的多样性》,载【法】克劳德·梅纳尔编:《制度、契约与组织——从新制度经济学角度的透视》,刘刚、冯健等译,经济科学出版社 2003 年版。
25.【美】科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989 年版。
26.【美】詹姆斯·M. 伯恩斯:《民治政府》,陆震纶等译,商务印书馆 1996 年版。
27.【美】文森特? 奥斯特罗姆:《复合共和制的政治理论》,毛寿龙译,上海三联书店 1999 年版。
28.【美】德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996 年版。
29.【美】史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社 2004 年版。
30.【德】普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社 2000年版。
31.【德】柯武刚、史漫飞:《制度经济学》,韩朝华译,商务印书馆2000 年版。
32.【德】哈贝马斯:《事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,董世骏译,生活·读书·新知三联书店 2003 年版。
33.【德】卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱蛾译,商务印书馆 2003年版。
34.【德】伽德默尔:《真理与方法》,夏镇平等译,上海译文出版社1999 年版。
35.【德】马克斯·韦伯:《经济与社会》上卷,林荣远译,商务印书馆 1998 年版。
36.【英】梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1996 年版。
37.【英】彼特·斯坦:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社 1989 年版。
38.【英】哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良等译,中国大百科全书出版社 1996 年版。
39.【英】霍布斯:《利维坦》,黎思复译,商务印书馆 1985 年版。
40.【英】L·乔纳森·科恩:《理性的对话——分析哲学的分析》,邱仁宗译,社会科学文献出版社 1998 年版。
41.【英】韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社 1997年版。
42.【英】 梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1996 年版。
43.【英】戴维·米勒:《社会正义的原则》,应奇译,江苏人民出版社 2001 年版。
44.【英】霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书 1985 年版。
45.【英】伊丽莎白·A·马丁:《牛津法律辞典》,蒋一平、赵文及译,上海译文出版社 1991 年版。
46.【日】我妻荣:《新法律辞典》,董蹯兴译,中国政法大学出版社1991 年版。
47.【日】谷口安平:《程序的正义和诉讼》,王亚新、刘荣军等译,中国政法大学出版社 1996 年版。
48.【日】棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社 1994 年版。
49.【日】三月章:《对民事诉讼的功能性考察和现象性考察》,《民事诉讼法研究》第 1 卷,有斐阁 1962 年版。
50.【日】高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,林剑峰译,法律出版社 2004 年版。
51.【日】滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新译,法律出版社 1999 年版。
52.【日】三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,台湾省五南图书出版有限公司 1997 年版。
53.【奥】凯尔森:《法和国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社 1996 年版。
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19..陈瑞华:《通过法律实现程序正义》,《北大法律评论》(第 1 卷第 1 辑),法律出版社 1998 年版。
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2.Clark, C. and Hasnell M, The Economics of Subsistence Agriculture, New York, St. Martin, 1967.
3.Mancur Olson. Power and Prosperity: Outgrowing Communist and Capitalist Dictatorships. Basic Books Express. 2000.
4.Kermit L.Hall, ed.d The Oxford Companion to the Supreme Court of the U.S. Oxford University Press,1992.
5.CF. Morton J. Horwitz, The Transformation of American Law 1870-1960: The Crisis of Legal Orthodoxy. Oxford University Press, 1992.
2 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1998 年版,第 357 页。
1 谢晖:《法学范畴的矛盾思辩》,山东人民出版社 1999 年版,第 291 页。
2 [美]丹尼斯·H·朗:《权力论》,陆震纶、郑明哲译,中国社会科学出版社 2001 年版,第三版引言。
3 福柯语。转引自[美]丹尼斯·H·朗:《权力论》,陆震纶、郑明哲译,中国社会科学出版社 2001年版,第 15 页。
4 比如郭道晖认为,权力可以分为国家权力与社会权力两种。参见郭道晖:《权力的多元化和社会化》,《法学研究》,2001 年第 1 期,第 8 页。
5 《鲁滨逊漂流记》中的主人公。
6 这是《鲁滨逊漂流记》中的一个土著,鲁滨逊把他虏获以后,给他取名“星期五”。
1 谢晖:《法学范畴的矛盾思辩》,山东人民出版社 1999 年版,第 291 页。
1 [美]布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社 2002 年版,第 82 页。
2 比如雇员对雇主、子女对父母、奴隶对主人等。
3 如迁移、辞职、结束商业关系、逃离军队、冷淡、自残、自杀等。
4 关于此点,本文在第二章之“作为解决冲突的司法制度出现的可能原因”部分有详细分析。
1 徐昕:《论私力救济》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 103 页。
2 王勇飞等主编:《中国法理学研究综述与评价》,中国政法大学出版社 1992 年版,第 422-423 页。
3 孙笑侠:《司法权的性质就是判断权》,《法学》1998 年第 8 期,第 34 页。
4 王利明:《司法改革研究》,法律出版社 2000 年版,第 4 页。
5 马新福主编:《法理学》,吉林大学出版社 1997 年版,第 334 页。
6 龚祥瑞:《现代司法制度》,北京大学出版社 1993 年版,第 19 页。
7 杨一平:《司法正义论》,法律出版社 1999 年版,第 23-24 页。
1 孙笑侠:《司法权的性质就是判断权》,《法学》1998 年第 8 期,第 34 页。
2 陈瑞华:《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》,《法学研究》2000 年第 5 期,第 40 页。
1 贺日开:《司法改革:从权力走向权威——兼谈对司法本质的认识》,《法律科学》1999 年第 4 期,第 7 页。
2 [英]伊丽莎白·A·马丁:《牛津法律辞典》,蒋一平、赵文及译,上海译文出版社 1991 年版,第269 页。
3 [日]我妻荣:《新法律辞典》,董蹯兴译,中国政法大学出版社 1991 年版,第 365 页。
4 See Black’s Law Dictionary,pp.754.
1 [日]谷口安平:《程序的正义和诉讼》,王亚新、刘荣军等译,中国政法大学出版社 1996 年版,第 10 页。
1 胡夏冰:《司法权:性质与构成的分析》,人民法院出版社 2003 年版,第 215 页。
2 [法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆 1988 年版,第 110-111 页。
1 本文在此处的观点受到喻中观点的启发,但本文的论证方式与喻中存在差别。参见喻中:《服从与创造:关于司法权本质特征的一种认知》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2004 年第 4 期,第 119 页。
1 [美]波斯纳:《法律学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 65-66 页。
2 James Gordley, Legal Reasoning: An Introduction, in California Law Review, Vol.72.March 1984, p.147
1 参见[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则》,张文显、黄文艺等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第 427-435 页。
2 刘星:《法律是什么》,广东旅游出版社 1997 年版,第 228-230 页。
1 [美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 135-139 页。
1 参见[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则》,张文显、黄文艺等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第 427-435 页。
2 比如亨宁森诉布洛木菲尔德汽车公司一案中,法官在该案中适用了保护用户和公共利益的原则,而没有适用契约自由的原则。参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996 年版,第 382 页。
3 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996 年版,第 386 页。
1 James Gordley, Legal Reasoning: An Introduction, in California Law Review, Vol.72.March 1984,p.147.
2 同上。
1 本部分关于法官权力与行政权力的区别的论证,大部分观点来源于对孙笑侠教授相关成果的阅读和总结。参见孙笑侠:《司法权的性质就是判断权》,《法学》1998 年第 8 期,第 34 页
1 [英]韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社 1997 年版,第 50 页。
1 同上,第 51 页。
2 [奥]凯尔森:《法和国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 308 页。
1 郝银钟:《检察权质疑》,《中国人民大学学报》,1999 年第 3 期,第 72 页。
2 龙宗智:《论检察权的性质与检察机关的改革》,《法学》,1999 年第 10 期,第 2 页。
3 石少侠:《论我国检察权的性质——定位于法律监督权的检察权》,《法制与社会发展》2005 年第
3 期,第 83 页。同时见谭世贵:《中国司法改革研究》,法律出版社 2000 年版,第 309 页。
1 康顺兴:《刑事诉讼适用正当法律程序原则之探讨》,(台湾)《刑事法杂志》(第 43 卷),第 4 期,第 12 页。
1 此处的分类主要依据吉林大学彭诚信博士学位论文所作的分类。彭诚信:《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》,吉林大学博士学位论文,第 1 章“国家出现前后的社会状况——以自然状况的简要考察为中心”。
2 [英] 梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1996 年版,第 205 页。
3 [意] 奇波拉:《世界人口经济史》,黄朝华译,商务印书馆 1993 版,第 113 页。
1 Clark, C. and Hasnell M, The Economics of Subsistence Agriculture, New York, St. Martin, 1967 ,p. 23.
1 该例子来源于吉林大学彭诚信副教授的博士学位论文。参见彭诚信:《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》,吉林大学博士学位论文,第 6 页。
1 当然,在食物不足的情况下,该群体也可以去攻击别的群居体去获取食物,但这种可能往往是建立在该群体的力量比受攻击的群居体大的情况下。而且,这种攻击往往意味着流血、死亡。因此,在群体内部,还不如通行一种可行的分配方式来得划算些。
2 [美]诺思:《经济史中的结构与变迁》,陈郁等译,上海三联书店、上海人民出版社 1994 年版,第 83 页。
3 Mancur Olson. Power and Prosperity: Outgrowing Communist and Capitalist Dictatorships. Basic Books Express. 2000. p.10.
4 Mancur Olson. Power and Prosperity: Outgrowing Communist and Capitalist Dictatorships. Basic Books Express. 2000. p.11.
1 [美]普洛格:《文化演进与人类行为》,吴爱明等译,辽宁出版社 1984 年版,第 5 页。
2 彭诚信:《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》,吉林大学博士学位论文,第 8 页。
3 霍布斯把政府的出现视为安全的需要。他认为,由于人们的不合群倾向,期待人们自发地尊重彼此的权利和契约是毫无希望的。只有存在一个会惩罚不履行契约的政府的情况下,才可以指望契约
1 [英]L·乔纳森·科恩:《理性的对话——分析哲学的分析》,邱仁宗译,社会科学文献出版社 1998年版,第 68 页。
1 [美]菲力浦·劳顿等:《生存的哲学》,胡建华等译,湖南人民出版社 1988 年版,第 274-275 页。
1 以下论述参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 81-99 页。
1 《牛津法律大辞典》,第 865 页,及第 17 页。
1 [美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社 1988 年版,第 48-68 页。
2 参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 324 页。
3 哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 155 页。
1 关于分配正义的分析,详见郑成良教授的研究成果。郑成良:《法律之内的正义—— 一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社 2002 年版
2 当然,对于任何一种人为的资源配置来说,标准都是必不可少的,在亚里斯多德那里,这个标准就来自个人对共有物的贡献。参见亚里斯多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国社会科学出版社 1999 年版,第 102 页。
1 关于伯林对自由的论述,参见吴玉章:《论自由主义权利观》,中国人民公安大学出版社 1997 年版,第 70-83 页。
1 张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 195 页。
1 [英]科恩:《现代社会理论》,第 18-19 页,转引自张文显:《法哲学范畴研究》, 中国政法大学出版社 2001 年版,第 197 页。
2 [美]史蒂文·J·伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解志铭译,中国政法大学出版社 1998年版,第 125 页。
1 [日]三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,台湾省五南图书出版有限公司 1997 年版,第 29 页。
1 罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社 1988 年版,第 8 页。
2 凯尔逊:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 14 页。
3 虽然在不同的社会,法官所要求服从的社会规则也有所不同。比如上级的指示、正在流行的道德观念、以及人民的意志等。但无论哪个社会,都很难排除法律规则在其中的地位。
1 季卫东:《法律程序的意义》,载季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 16 页。
2 [美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 73 页。
1 哈耶克等人的观点。转引自[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 73 页。
2 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 66-67 页。
3 [英]哈特:《耶林的概念天国与现代分析法学》,陈林林译,http://www.lawintime.com
1 郑成良:《法律之内的正义—— 一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社 2002 年版,第 152 页。
2 哈特曾经举了一个英国的《遗嘱法》上的“签署”的例子,初看上去签署的意思是确定的,但是“如果立遗嘱者使用了化名怎么办?或者他被别人把着手,或者他只签了他姓名的开头字母(缩写),或者他虽然独立而正确地签了全名,却没有签在最后一页的末尾而是签在了第一页的顶端,那么,结果又会如何?这些情况仍然是法律规则所说的签署吗?”参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 13 页。
1 [英]哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 13 页。
2 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学 1999 年版,第 252页。
3 关于形式正义的理解及其形式正义的三种形态,参看孙笑侠:《法的形式正义与实质正义》,《浙江大学学报(人文社会科学版)》,1999 年第 5 期,第 6 页。
1 参看孙笑侠:《法的形式正义与实质正义》,《浙江大学学报(人文社会科学版)》,1999 年第 5 期,第 6 页以下。
1 [德]普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社 2000 年版,第 177 页。
1 哈耶克在谈到人的有限理性时曾指出,人的有限理性是一个“构造性”现实,所谓构造性,即不能在假设中将其排除。参见[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》,韩朝华译,商务印书馆 2000 年版,第 60 页。
1 [日]高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社 2003 年版,第 419 页。
2 王亚新:《程序的正义和诉讼》,“代译序”,中国政法大学出版社 1996 年版,第 6 页。
1 关于制度伦理的一般特点问题,主要参考了郑成良教授以及何怀宏教授的相关研究。参见郑成良:《法律之内的正义—— 一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社 2002 年版,第 152页,及何怀宏:《契约伦理与社会正义》,中国人民大学出版社 1993 年版,第 85-157 页。
1 赵震江编:《法律社会学》,北京大学出版社 1998 年版,第 213 页。
1 [日]谷口安平:《程序公正》,载宋冰编:《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 374 页。
1 陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 6 页。
2 [美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社 2002 年版,第 139 页。
1 郑成良:《法律之内的正义—— 一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社 2002 年版,第 122 页。
1 张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社 1993 年版,第 11 页。
1 [美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律和社会》,张志铭译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 88 页。
2 张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 112-113 页。
1 郭道辉:《对人权的法哲学沉思》,《中国社会科学》1994 年第 4 期。
1 日本法学家棚濑孝雄认为,如果以“一定人力和物力为基数平均所解决的纠纷件数”作为标准来衡量的话,恐怕近代的司法制度会被视为最无效率的纠纷解决方式。参见[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 26 页。
1 现实主义法学的代表人物弗兰克曾有这样的一段文字描述美国初审法院的事实调查程序,审理过程中充斥“作伪证者、受人指使的证人、有偏见的证人、在陈述所举证的事实时发生误解的证人或回忆其观察时发生误解的证人;有证人失踪或死亡、物证灭失或被毁的情形;有为非作歹和愚蠢的律师、带偏见的和心不在焉的陪审员,也有愚蠢、固执或对证词有偏见或漫不经心的初审法官”。他认为最为糟糕的是法官那种不可预测的独特个性,因为他使提供相互冲突的证据诉讼变成一件高度主观的事情。人们无法在其间领略到客观、理性这样的感触,这种混乱的局面会让一个对法律满怀信心而又初次接触法律的人茫然不知所措、沮丧、气愤或是丧失了理性。Frank: Modern and Ancient Legal Pragmatism, 25 Notre Dame Lawyer 207, at 254 (1950). 转引自[美]博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 155 页。
1 [德]哈贝马斯:《事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,董世骏译,生活·读书·新知三联书店 2003 年版,第 496 页。
1 贝克尔认为效用最大化动机可以分析人类一切活动。参见[美] 贝克尔:《人类行为的经济分析》, 王业宇译,生活·读书·新知三联书店 1996 年版。
2 [德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学—— 社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆 2001 年版,第 110 页。
1 徐昕:《私力救济与公力救济的交错—— 一个法理的阐释》,《法制与社会发展》2004 年第 4 期,第 51 页。
1 孙笑侠、熊静波:《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》,《政法论坛》2005 年第 5 期,第 49 页。
1 同上,第 48 页。
1 孙笑侠、熊静波:《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》,《政法论坛》2005 年第 5 期,第 49 页。
1 郑成良:《法律之内的正义—— 一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社 2002 年版,第 152 页。
2 [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1996 年版,第 15 页。
1 [美]梅里曼:《大陆法系》,顾培东等译,西南政法学院 1983 年印行,第 39 页,转引自徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社 1992 年版,第 153 页。
2 焦宝乾:《德沃金的司法自由裁量权理论与中国实践》,载张文显、李步云主编:《法理学论丛》第 3 卷,法律出版社 2002 年版,第 444 页。
1 徐昕:《私力救济与公力救济的交错—— 一个法理的阐释》,《法制与社会发展》2004 年第 4 期,第 51 页。
1 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 1996 年版,第 391 页。
1 参见林喆：《权利的法哲学》，山东人民出版社 1999 年版,第 348-352 页。
1 [德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003 年版,第 285 页。
2 [美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 364 页。
3 [美]汉密尔顿:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆 1980 年版,第 111-112 页。
4 [德]伽德默尔:《真理与方法》,夏镇平等译,上海译文出版社 1999 年版,第 358 页。
1 就法官与法律规范文本的关系而言,有客观主义、主观主义和关系论。此处所提到的大陆法系的观念即是客观主义的观点,即相信理性万能,法律体系是一个包罗万象、疏而不漏的社会规范整体。参见陈金钊:《法律解释学的转向和实用法学的第三条道路》,《法学评论》,2002 年第 1 期,第 24-28 页。
1 关系论在很大程度上来自于哲学解释学,所以可以称之为法律学的解释学。详见季卫东:《法律解释的真谛——探索实用法学的第三条道路》,载季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 87-144 页。
2 王岳川:《现象学与解释学文论》,山东教育出版社 2001 年版,第 271 页。
1 王晓等:《判决理由:哲学解释学在法律解释中的最终落脚点》,《浙江学刊》2003 年第 5 期。
1 这些解释方法参见雍琦等:《法律适用中的逻辑》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 293-308页。
1 苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社 1998 年版,第 54 页。
2 同上,第 48 页。
1 马克思:“第六届莱因议会的辩论(第一篇论文)”,《马克思恩格斯全集》(1956 年版),第一卷,第 76 页。
2 [英]哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 188 页。
1 当然,这种最低限度的实质正义的要求是不能以牺牲形式正义为代价的。法官应当在形式正义的框架内考虑“法律之内最低的道德底线”的问题。在民法史上曾经出现著名的关于擅自转租的案例。擅自转租有各种各样的具体情形。例如,承租人将承租的房屋擅自转租给他人开设商店收取高额租金牟利。或者擅自转租给因战争或灾害而流离失所的远亲。如果在一个社会的一定历史时期——比如近代民法时期,当时的价值取向是追求法的安定性,那么法官就不会考虑转租的具体情形,而只考虑法律构成要件:凡未经承租人同意的转租,即擅自转租,应依法满足承租人解除契约的要求。但是,如果此案件发生在追求法的妥当性的现代民法时期,基于 20 世纪所发生的两极分化、贫富悬殊、社会动荡等各种严重的社会问题,法官较多地考虑社会公共利益的因素,试图作出在当时的一班人看来是合情合理的判决。当法官查明转租的实际情形确实是为了解决无家可归的可怜的家庭的困难时,考虑到出租人与承租人及转承租人的经济条件和厉害关系,考虑到当时住房恐慌的社会环境和社会条件时,法官就会作出出租人败诉的判决,亦即以出租人行使契约解除权已构成权利滥用为由,驳回出租人的请求。因此,由于法律的最低的正当性的要求,就两个事实上非常近似的案件,在不同的历史时期,不同的社会环境下,会有完全不同的法律后果。此案例见于梁慧星:《从近代民法到现代民法》,载梁慧星编:《民商法论丛》第 7 卷,法律出版社 1997 年版,第 236 页。 2 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 47 页。
3 William Read, Legal Thinking, University of Pennsylvania Press, 1986, p.10.
1 孙笑侠、熊静波:《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》,《政法论坛》2005 年第 5 期,第 52 页。
1 王晓等:《判决理由:哲学解释学在法律解释中的最终落脚点》,《浙江学刊》2003 年第 5 期。
2 苏力:《判决书的背后》,载信春鹰编:《公法》第 3 卷,法律出版社 2001 年版,第 183 页。
3 同上,第 197 页。
4 张志铭也认为民事裁判文书的预期受众是当事人以及社会公众。张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社 1999 年版。
5 苏力:《判决书的背后》,载信春鹰编:《公法》第 3 卷,法律出版社 2001 年版,第 190 页。
1 陈华:《博士生状告北大》,载《青年参考》1999 年 11 月 26 日。
1“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》1999 年第 4 期,第 141 页。
1 参见沈岿:《制度变迁与法官的规则选择》,《北大法律评论》第 2 辑,法律出版社 2000 年版,第159 页以下。
2 同上,第 157 页。
1 季卫东:《法律程序的意义》,载季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 12 页。
2 Tom.R.Tyler, What is Procedural Justice, Law and Society Review 22,1988.
3 [美]马丁·戈尔丁:《法律哲学》,齐海滨译,三联书店 1987 年版,第 240-241 页。
1 陈瑞华:《通过法律实现程序正义》,《北大法律评论》(第 1 卷第 1 辑),法律出版社 1998 年版,第 186-191 页。
1 [英]戴维·米勒:《社会正义的原则》,应奇译,江苏人民出版社 2001 年版,第 108 页。
1 [美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店 1991 年版,第 59 页。
2 [英]彼特·斯坦:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社 1989 年版,第97 页。
1 [英]戴维·米勒:《社会正义的原则》,应奇译,江苏人民出版社 2001 年版,第 112 页。
1 [美]理查德·波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社 2001 年版,第 181页。
1 [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社 1997 年版,第 119 页。
2 参见[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》上卷,林荣远译,商务印书馆 1998 年版,第 241 页。
1 参见[阿]穆罕默德·候赛因·海卡尔:《穆罕默德的生平》,王永方等译,新华出版社 1986 年版,第 17 章。
1 当然,如果司法活动无法做到完全查清事实,也并不防碍法官作出相应的结论。因为司法活动的一个基本特点就是在因为客观条件的限制,不能查清楚事实的情况下也必须作出相应结论。这种对个案正义的牺牲是司法为了实现普遍正义所必须付出的代价。
2 郑成良:《法律之内的正义—— 一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社 2002 年版,第 43 页。
3 例如,在侵权损害纠纷中,首先需要把当事人区分为侵权人和非侵权人。之后,把侵权人的侵权行为,按照侵权要件继续分类,考虑侵权人主观的过错、危害后果、损害大小等等,最后,把它划归为某一类别的侵权类型,从而最终决定侵权损害责任的负担。
1 [日]高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》,林剑峰译,法律出版社 2004 年版,第 477 页。
1 [日]高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社 2004 年版,第 419 页。
1 [日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新译,法律出版社 1999 年版,第 73-74 页。
2 参见[日]畑郁夫:《既判力的本质和作用》,载三月章、青山善充编:《民事诉讼法的争点》,有斐阁 1988 年版,第 275 页。
1 参见[日]三月章:《对民事诉讼的功能性考察和现象性考察》,《民事诉讼法研究》第 1 卷,有斐阁 1962 年版,第 268 页。
1 参见郑成良、张英霞:《论司法公信力》,《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》,2005 年第 5期,第 6 页以下。
1 [英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书 1985 年版,第 132 页。
1 [德]柯武刚、史漫飞著:《制度经济学——社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆 2001年版,第 142-143 页。
1 方流芳:《民事诉讼收费考》,《中国社会科学》1999 年第 3 期。
2 [美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社 2004 年版,第 27 页。
3 参见[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社 1994 年版,第282-296 页。
1 方流芳:《民事诉讼收费考》,《中国社会科学》1999 年第 3 期。
2 [美]约翰·巴泽尔:《国家与第三方强制实施者的多样性》,载[法]克劳德·梅纳尔编:《制度、契约与组织——从新制度经济学角度的透视》,刘刚、冯健等译,经济科学出版社 2003 年版,第258 页。
3 同上,第 258 页。
4 [美]约翰·巴泽尔:《国家与第三方强制实施者的多样性》,载[法]克劳德·梅纳尔编:《制度、契约与组织——从新制度经济学角度的透视》,刘刚、冯健等译,经济科学出版社 2003 年版,第258 页。
5 同上,第 258 页。
1 同上,第 261 页。
1 同上,第 259 页。
2 同上,第 259 页。
3 这方面的论述主要集中在关于司法权威、司法公信力等领域的论述上。
4 关玫:《司法公信力初论》,《法制与社会发展》2005 年第 4 期,第 135 页。
1 陈瑞华:《法律程序价值观》,《中外法学》1997 年第 6 期,第 48 页。
1 参见[美]詹姆斯·M. 伯恩斯等著,陆震纶等译:《民治政府》,商务印书馆 1996 年版,第 43 页。
2 相关的论述可以参阅美国学者文森特? 奥斯特罗姆对制衡体制的诠释。参见[美]文森特? 奥斯特罗姆:《复合共和制的政治理论》,毛寿龙译,上海三联书店 1999 年版,第 77 页。
1 [美]科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社 1989 年版,第 262 页。
1 肖扬主编:《当代司法体制》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 210-211 页。
1 参见景汉朝:《传媒监督和司法独立的冲突和契合》,《现代法学》2002 年第 1 期,第 92 页。
1 贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 45 页。
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