民事优先权性质研究
摘要
本文主要运用体系分析、比较分析以及历史分析的方法,对优先权的性质问题进行全面而细致地研究,并试图在明确优先权性质的基础上,指出对我国优先权制度架构的影响。
除引言和结论外,论文的主体分为以下五章:
第一章为“优先权的概念”。该部分在介绍优先权的不同用法的基础上,指出了确定优先权概念的前提条件,并进一步指出了什么是优先权;其次介绍了优先权在各国法上的表达,并指出称谓的选择最终以契合习惯者为先;再次指出了确定优先权类型的基础为特种债权的范围,而优先权根据权利指向对象的差异,区分为一般优先权与特定优先权两大类型;最后介绍了关于优先权性质的观点,即可区分为非统一本质说和统一本质说。
第二章为“优先权的立法例分析”。该部分首先考察了罗马法上的立法例,指出罗马法上虽通过法定抵押权制度表现出优先权观念,但并未产生形式上的优先权制度;其次考察了法国模式下的优先权制度,指出罗马法上的优先权观念,经历了法律角色的演变后,到了法国民法时期才作为一种独立的物的担保制度加以明确;再次考察了德国模式下对特种债权的保护制度,指出缺乏公示方法的优先权制度难以在强调公示原则的德国民法典中立足,有关优先权制度所规范的社会关系,只能通过在特别法中规定优先权制度、具有相似功能的法定质权以及通过程序法中规定清偿顺序或保护措施进行处理;最后指出了法国模式与德国模式在优先权制度规范模式出现差异的原因。
第三章为“特定优先权的性质”。该部分首先在明确物权与债权的区分标准为支配效力和排他效力基础上,论证了特定优先权是物权;然后在明确担保物权的性质与判断标准的基础上,论证了特定优先权是担保物权;最后论证了特定优先权是法定担保物权。
第四章为“一般优先权的性质”。该部分着重指出,由于一般优先权指向的对象不具有特定性,也缺乏相应的公示方法,故其不是物权,只是债权的对抗或优先效力。
第五章为“我国法上的优先权制度架构”。该部分首先指出了我国的优先权制度大体可分为明确承认的优先权制度、性质发生争议的优先权制度以及替代优先权制度功能的制度三种类型;其次介绍了不同权利性质主张下的优先权制度规范模式;最后基于对特定优先权为法定担保物权、一般优先权为特种债权的效力的认识,指出我国可采取在担保物权制度和特别法中规定特定优先权制度、适当保留或改造已存的法定担保物权制度以及在特别法中规定一般优先权或其替代制度的模式。
This dissertation which mainly adopts some research approaches like systems analysis,comparative analysis and historical analysis performs a comprehensive and detailed study on the nature of civil priority.This dissertation attempts to point out impact of the nature of civil priority on china's institutional framework of civil priority on the basis of clarifying the nature of civil priority.
Besides introduction and conclusion,the article is divided into the following five chapters:
ChapterⅠis "The concept of priority ".Firstly,it introduces the different usage of civil priority,explains the premise that determines the concept of civil priority,and further points out what is civil priority. Secondly,it introduces the expression of civil priority in different countries, and concludes that the title corresponding with custom is preferred as the final choice of title of civil priority.Thirdly,it points out that the basis of determining civil priority is the scope of special obligatory right.According to differences of object,civil priority is divided into two types:general priority and special priority.Lastly,it introduces views of the nature of priority,which includes the view of non-uniform nature and the view of uniform nature.
ChapterⅡis "legal system of priority ".Firstly,it inspects legal system of Roman law,and points out that although the legal mortgage had implied ideas of priority,but Roman law did not have a formal priority system.Secondly,it inspects legal system of French law,and points out that after ideas of the priority of Roman law experienced the evolution of the role of the law,the priority system was clearly established in French law as an independent system of guarantees.Thirdly,it inspects the protection system of the special obligatory right in German law,and notes that because the principle of real right's publicity in the German Civil Code is fully stressed,so priority system lacking methods of publicity is very difficult in existence.Therefore,in German law,social relations regulated by the priority system are adjusted by special law that provides the priority system,a similar function of the statutory mortgage,as well as procedure law that provides the sequence of liquidation or protection measures.Lastly, it concludes the reasons of differences between the French model and the German model of the priority system.
ChapterⅢis "the nature of priority ".Firstly,it demonstrates special priority is real right through cleating the criteria of distinction between real right and obligatory right is dominant effect and exclusionary effect.And then demonstrates special priority is real right for guarantee on the basis of the nature and criteria of real right for guarantee.Lastly,it demonstrates special priority is legal real right for guarantee.
ChapterⅣis "the nature of general priority ".It Stresses that the object of general priority is not specific and general priority is lack of appropriate means of publicity.Therefore,general priority is not real right, but priority effect of obligatory right.
ChapterⅤis " Priority system of China ".Firstly,priority system of China can be roughly divided into clearly recognized priority system, controversial in nature priority system,and an alternative functional system. Secondly,it introduces modes of priority system under different views of nature of priority.Finally,according to the standpoint that special priority is legal real right for guarantee and general priority is effect of obligatory right,it points out regulating modes of priority system of China,which includes special priority system,other legal real right for guarantee system and general priority system or corresponding alternative system.
除引言和结论外,论文的主体分为以下五章:
第一章为“优先权的概念”。该部分在介绍优先权的不同用法的基础上,指出了确定优先权概念的前提条件,并进一步指出了什么是优先权;其次介绍了优先权在各国法上的表达,并指出称谓的选择最终以契合习惯者为先;再次指出了确定优先权类型的基础为特种债权的范围,而优先权根据权利指向对象的差异,区分为一般优先权与特定优先权两大类型;最后介绍了关于优先权性质的观点,即可区分为非统一本质说和统一本质说。
第二章为“优先权的立法例分析”。该部分首先考察了罗马法上的立法例,指出罗马法上虽通过法定抵押权制度表现出优先权观念,但并未产生形式上的优先权制度;其次考察了法国模式下的优先权制度,指出罗马法上的优先权观念,经历了法律角色的演变后,到了法国民法时期才作为一种独立的物的担保制度加以明确;再次考察了德国模式下对特种债权的保护制度,指出缺乏公示方法的优先权制度难以在强调公示原则的德国民法典中立足,有关优先权制度所规范的社会关系,只能通过在特别法中规定优先权制度、具有相似功能的法定质权以及通过程序法中规定清偿顺序或保护措施进行处理;最后指出了法国模式与德国模式在优先权制度规范模式出现差异的原因。
第三章为“特定优先权的性质”。该部分首先在明确物权与债权的区分标准为支配效力和排他效力基础上,论证了特定优先权是物权;然后在明确担保物权的性质与判断标准的基础上,论证了特定优先权是担保物权;最后论证了特定优先权是法定担保物权。
第四章为“一般优先权的性质”。该部分着重指出,由于一般优先权指向的对象不具有特定性,也缺乏相应的公示方法,故其不是物权,只是债权的对抗或优先效力。
第五章为“我国法上的优先权制度架构”。该部分首先指出了我国的优先权制度大体可分为明确承认的优先权制度、性质发生争议的优先权制度以及替代优先权制度功能的制度三种类型;其次介绍了不同权利性质主张下的优先权制度规范模式;最后基于对特定优先权为法定担保物权、一般优先权为特种债权的效力的认识,指出我国可采取在担保物权制度和特别法中规定特定优先权制度、适当保留或改造已存的法定担保物权制度以及在特别法中规定一般优先权或其替代制度的模式。
This dissertation which mainly adopts some research approaches like systems analysis,comparative analysis and historical analysis performs a comprehensive and detailed study on the nature of civil priority.This dissertation attempts to point out impact of the nature of civil priority on china's institutional framework of civil priority on the basis of clarifying the nature of civil priority.
Besides introduction and conclusion,the article is divided into the following five chapters:
ChapterⅠis "The concept of priority ".Firstly,it introduces the different usage of civil priority,explains the premise that determines the concept of civil priority,and further points out what is civil priority. Secondly,it introduces the expression of civil priority in different countries, and concludes that the title corresponding with custom is preferred as the final choice of title of civil priority.Thirdly,it points out that the basis of determining civil priority is the scope of special obligatory right.According to differences of object,civil priority is divided into two types:general priority and special priority.Lastly,it introduces views of the nature of priority,which includes the view of non-uniform nature and the view of uniform nature.
ChapterⅡis "legal system of priority ".Firstly,it inspects legal system of Roman law,and points out that although the legal mortgage had implied ideas of priority,but Roman law did not have a formal priority system.Secondly,it inspects legal system of French law,and points out that after ideas of the priority of Roman law experienced the evolution of the role of the law,the priority system was clearly established in French law as an independent system of guarantees.Thirdly,it inspects the protection system of the special obligatory right in German law,and notes that because the principle of real right's publicity in the German Civil Code is fully stressed,so priority system lacking methods of publicity is very difficult in existence.Therefore,in German law,social relations regulated by the priority system are adjusted by special law that provides the priority system,a similar function of the statutory mortgage,as well as procedure law that provides the sequence of liquidation or protection measures.Lastly, it concludes the reasons of differences between the French model and the German model of the priority system.
ChapterⅢis "the nature of priority ".Firstly,it demonstrates special priority is real right through cleating the criteria of distinction between real right and obligatory right is dominant effect and exclusionary effect.And then demonstrates special priority is real right for guarantee on the basis of the nature and criteria of real right for guarantee.Lastly,it demonstrates special priority is legal real right for guarantee.
ChapterⅣis "the nature of general priority ".It Stresses that the object of general priority is not specific and general priority is lack of appropriate means of publicity.Therefore,general priority is not real right, but priority effect of obligatory right.
ChapterⅤis " Priority system of China ".Firstly,priority system of China can be roughly divided into clearly recognized priority system, controversial in nature priority system,and an alternative functional system. Secondly,it introduces modes of priority system under different views of nature of priority.Finally,according to the standpoint that special priority is legal real right for guarantee and general priority is effect of obligatory right,it points out regulating modes of priority system of China,which includes special priority system,other legal real right for guarantee system and general priority system or corresponding alternative system.
引文
1[德]康德:《法的形而上学原理--权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第39页。
2 费安玲:“对物权中先取特权一般规则的立法思考”,载于孙宪忠主编《制定科学的民法典--中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社2003年版。
3 蔡福华:《民事优先权新论》,人民法院出版社2002年版,第7、50-109页,转引自宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第49页。
4 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第50页。
5 孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第72页。
6 郭明瑞:“优先权的性质界定”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
7 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第51页。
8 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第2页。
9 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第45页。
10 孙东雅:《民事优先权研究》,中国政法大学2003年博士学位论文,第6-7页。
11 刘保玉:“试论优先权在我国物权法上的取舍”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
12 陈本寒先生指出,在法、日等国,不仅优先权的产生根据是法定的,而且其效力也是法定的。这主要表现在:在债务人的同一财产上存在数个优先权,或者优先权与其他类型的担保物权发生竞合时,优先权人的受偿次序由法律直接规定,而不遵循确立物权顺序的一般原则。需要注意的是,优先权的受偿次序虽然是法定的,但并不意味着该次序就不可变动。如果享有优先权的债权人在优先受偿前抛弃优先权,则属对其私权的处分行为,自应为法律所允许。由于法、日等国在担保物权的竞合问题上采用的是次序升进主义的立法主张,前顺位的优先权人抛弃其优先权时,后顺位者自然升进。凶此,那种认为优先权的顺序一经法律确定,当事人即不得将其转让或予以抛弃的观点,是不符合法、日等国在此问题上的立法精神的。参见陈本寒:“优先权制度的立法选择”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。梅夏英等人认为,优先权为财产权利的一种,故优先权人抛弃该项权利的行为自应允许。但基于优先权所保障利益的特殊性和重要性,不允许当事人事先以约定的形式放弃优先权,放弃优先权的行为只能在优先权产生之后,债权清偿以前。参见梅夏英、方春晖:“优先权制度的理论和立法问题”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=19658。
13 郭明瑞:“优先权的性质界定”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006 年版。
14 陈本寒:“优先权制度的立法选择”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
15 郭明瑞:“优先权的性质界定”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
16 王泽鉴:“优先承买权之法律性质”,载于氏著《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社1998年版,第507页。
17 费安玲:“对物权中先取特权一般规则的立法思考”,载于孙宪忠主编《制定科学的民法典--中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社2003年版。
18 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第3-6页:
宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第45-49页。
19 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第3-6页。
20 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第3-6页;
宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第45-49页。
21[台]郑玉波:《民法总则》,三民书局1979年版,第39页,转引自韩清怀:“中国民法典应否设立优先权制度的思考”,载于吴汉东主编《私法研究》(第三卷),中国政法大学出版社2003年版。
22 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第3-6页:
宋宗字:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第45-49页;
孙东雅:《民事优先权研究》,中国政法大学2003年博士学位论文,第10-11页。
23 崔建远主编《我国物权立法难点问题研究》,清华大学出版社2005年版,第248页。
24[日]柚木馨:《担保物权法》,有斐阁昭和33年版,第74页,转引自孙东雅:《民事优先权研究》,中国政法大学2003年博士学位论文,第117页。
25[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第144页。
26[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律经版社2003年版,第218-219页。
27[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,法律出版社2007年版,第197页。
28[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第226页。
29[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,法律出版社2007年版,第199页。
30 于海涌:《法国不动产担保物权研究》(第二版),法律出版社2006年版,第30-31页。
31 韩长印:“破产优先权的公共政策基础”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/articl e/default.asp?id=9770。
32[古罗马]盖尤斯:《盖尤斯法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社2008年版,第162页。
33[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第26-28页。在自然法的影响下,法学阶梯的体系发生了演变,形成了新的学说汇纂体系。在此体系中,对于债法及物权法中的内容安排而言,构成要件并不重要,重要的是法律效果的相同性:在债权法中涉及的是限于债权人和债务人的债务关系,在物权法中涉及的是对任何人均发生效力的物权。
34 张俊浩主编《民法学原理》(下册),中国政法大学出版社2000年修订第三版,第901页。
35 张俊浩主编《民法学原理》(下册),中国政法大学出版社2000年修订第三版,第902页。
36 杨立新:“《中国民法典·侵权行为法编》的若干思考”,载于杨立新主编《民商法前沿》(2002年第1·2辑),吉林人民出版社2002年版,第90-91页。
37 韩长印:“破产优先权的公共政策基础”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/articl e/default.asp?id=9770。
38 但是,杨立新先生曾指出,将侵权行为法编作为民法典的独立一编,在技术上要解决很多问题,最主要的就是要解决侵权行为法和债权法基本规则的关系问题。而解决这个问题的关键点在于,承认侵权行为所产生的后果究竟是不是债的关系,要不要受债法规则的约束。杨立新:“《中国民法典·侵权行为法编》的若干思考”,载于杨立新主编《民商法前沿》(2002年第1·2辑),吉林人民出版社2002年版,第94页。
39 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第220页。
40 韩长印:“破产优先权的公共政策基础”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/articl e/default.asp?id=9770。
41 王泽鉴:《侵权行为法》,中国政法大学出版社2001年版,第36页。
42 张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第134页。
43[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第526页。
44 张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第144页。
45[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第526页。
46 参见《法国民法典》第2102条第8项的规定。
47 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第181页。
48 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第45页。
49 刘保玉:“试论优先权在我国物权法上的取舍”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
50 陈本寒:“优先权制度的立法选择”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
51 刘剑文:“国税法对国外税收优先权制度的借鉴”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=21524。
52 苏永钦:“物权法定主义松动下的民事财产权体系--再探内地民法典的可能性”,载于氏著《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第227-228页。
53[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(下册),申卫星、王洪亮译,法律出版社2006年版,第196页。
54 江平:“罗马法精神在中国的复兴”,载于《江平文集》,中国法制出版社2000年版。
55 如可以行使债权人代位权、撤销权或者采取保全程序。
56 “权力关系说”的代表人物是德国著名行政法学家Otto Mayer,其认为税收法律关系就是国民对国家课税权的服从关系,纳税义务需经过“查定处分”这一行政行为才能创设,整个税收法律关系就是以课税处分为中心的权力服从关系。施正文:《税收债法论》,中国政法大学出版社2008年版,第1页。
57 “债务关系说”的代表人物是德国学者Albert Hensel,其认为税收法律关系是国家对纳税人请求履行税收债务(一种金钱给付)的关系,纳税义务只需要满足税法规定的课税要件即可成立,而并非依行政机关的课税处分来创设。施正文:《税收债法论》,中国政法大学出版社2008年版,第1页。
58 《德国税法通则》第81条规定:“税收债务在法律规定的租税要件充分时成立。为确保租税债务而必须确定税额的情形不得阻碍该租税债务的成立。”施正文:《税收债法论》,中国政法大学出版社2008年版,第2页:张守文:“论税收的一般优先权”,载于《中外法学》1997年第5期。
59 孙东雅:《民事优先权研究》,中国政法大学2003年博士学位论文,第140页。
60 孙东雅:《民事优先权研究》,中国政法大学2003年博士学位论文,第139页。
61 于海涌:《法国不动产担保物权研究》(第二版),法律出版社2006年版,第17页。
62 沈达明编著《法国/德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第121-124页。
63 沈达明编著《法国/德国担保法》,中围法制出版社2000年版,第125-128页。
64 陈本寒:“优先权制度的立法选择”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
65 陈本寒:“优先权制度的立法选择”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
66[日]三潴信三:《物权法提要》,孙芳译,中国政法大学出版社2005年版,第245页。
67 陈本寒:“优先权制度的立法选择”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
68 于海涌:《法国不动产担保物权研究》(第二版),法律出版社2006年版,第20-26页。
69 近江幸治指出,在优先受偿效果方面,一般的先取特权,在标的物是不动产的情况下,只能对于一股债权人取消登记,主张优先受偿,标的物是动产的情况下,只限于债务人占有时可主张优先受偿;动产的先取特权,在占有不作为要件时能主张优先受偿,但只限于标的物还是在债务人手中的情况下:不动产的先取特权,如果保存以及工程的先取特权进行了登记的话,优先于抵押权。在追及效力方面,一般的先取特权对脱离了一般财产的物当然不需要追及效力;动产的先取特权不能追及被转移给第三取得者的动产。
70 参见姚辉在2000年9月7日首届两岸民商法学术研讨会上所宣读的论文:“中国的市场经济与担保物权法的课题”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=7590。
71[日]加藤雅信:“财产法理论的展开--物权债权区分论的基本构造”,渠涛译,载于渠涛主编《中日民商法研究》(第二卷),法律出版社2004年版,第111-112页。
72 孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第37-39页。孙宪忠还指出,以下债权,可以具有优先于物权的效力:第一,根据“为债权的债权”优先的原则,新设定的债权具有优先于原来的债权以及为这些债权进行担保的物权的效力。所谓为债权的债权,即为了某些债权的实现而不得不新设立债权,这些新设立的债权,具有优先于原来的债权的效力,即使原来的债权有物权担保,此时债权也具有优先于这些债权的担保物权的效力。比如,在债务人破产时,为债权人权利实现的目的,必须依法由清算人对债务人的财产进行清算。清算人的费用,即“为债权的债权”,也就是为了原来的债权人权利实现的目的而新设定的债权。即使原来的债权有债务人的特定动产或者不动产设定担保物权担保,该“为债权的债权”也具有优先于这些担保物权的效力。因为,为债权的债权,是为了原来的债权实现的目的设定的,其效力当然优先。第二,根据“买卖不破租赁”的原则,依据租赁合同所享有的债权,具有对抗物权变动的效力。第三,纳入预告登记的债权,在任何情况下均优先于物权。
73 刘保玉:“试论优先权在我国物权法上的取舍”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
74 梅夏英、方春晖:“优先权制度的理论和立法问题”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=19658。
75 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第39-41页。
76 于海涌:《法国不动产担保物权研究》(第二版),法律出版社2006年版,第20-26页。于海涌还指出,就物权性优先权、债权性优先权、担保物权和普通债权之间,其效力的优劣顺位应该按下列顺序排列:第一,物权性优先权;第二,担保物权:第三,债权性优先权;第四,普通债权。于海涌:“法国工资优先权制度研究--兼论我国工资保护制度的完善”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=31233。
77 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第50页。
78 韩长印:“破产优先权的公共政策基础”一文中指出,破产程序除了将债权的个别实现程序转化为总括执行程序之外,原则上不应改变破产程序开始前后各种实体权利既定的优劣地位。然而,一方面,破产法之外的其他实体法并没有也不可能穷尽对各种实体权利的优劣排序;另一方面,有些实体权利的特殊救济也只 有在破产事件发生之时方才凸现出来,这就需要破产法规范在一般实体法之外创设一些法定的优先权。
79 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第39-41页。
80 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版.第39-41页。
81 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第91-92页。
82 申卫星:“优先权性质初论”,载于《法制与社会发展》1997年第4期。
83 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第39-41页。
84[日]三潴信三:《物权法提要》,孙芳译,中国政法大学出版社2005年版,第243-244页。
85[美]克利福德·吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透视”,邓正来译,载于梁治平编《法律的文化解释》,三联书店1998年增订版。该书第126页指出,“我始终认为(多少与隐含在上议院那些演讲中的某些主张相对立),法律应是地方性知识;地方在此处不只是空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色(accent),即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想像联系在一起。”第130页指出,“总括来说,法律是地方性知识而非无地方界限的原则;法律对社会生活的作用是建设性的而非反映性的;这两种观点引发出了一种颇为非正统的比较法研究的观点,它认为比较法研究的要点应当在于文化译释(cultural translation)。对法律的比较研究路径变成了一种依据某种法律认识所特有的行为框架、预设和成见来明确阐释另一种法律认识所特有的行为框架、预设和成见的努力……”
86[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》(第二版),顾培东、禄正平译.法律出版社2004年版,第3页。吉尔兹指出,“无论是否易于把反握,这种观点(法律是地方性知识,笔者按)仍有许多基本可靠的含义。一是认为比较法研究不应该把具体差别化约为抽象共性:二是认为比较法研究不应该就相同现象假以不同的称谓;三是比较法研究得出的任何结论,必须是关于如何处理差异而非消灭差别。不管未来的历史如何展现--gulag正义的全面支配或者市场意识的最终胜利--最有可能出现的结果不会是各种法律的渐趋一致,不管是各传统间的渐趋一致还是各传统框架内的渐趋一致,而是发展得更具特色。法律领域不会衰变成封闭的单一体,而会拓展成一个复合式的多元体;我们趋向的是初始的震动,而非终极的震动清除。”参见[美]克利福德·吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透视”,邓正来译。载于梁治平编《法律的文化解释》,三联书店1998年增订版。
87 转引自[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第67页。
88[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第46-47页。
89 李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第138页。
90 转引自[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第101-102页。
91 韩清怀:“中国民法典应含设立优先权制度的思考”,载于吴汉东主编《私法研究》(第三卷),中国政法大学出版社2003年版。
92[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风详,中国政法大学出版社1992年版,第158页。
83[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》(第二版),黄风译,法律出版社2004年版,第93-94页。
94[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》(第二版),黄风译,法律出版社2004年版,第94页。
95[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第159页。
96[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》(第二版),黄风译,法律出版社2004年版,第94页。彼德罗·彭梵得指出,“要式口约之诉”不是地地道道的嫁资诉讼。真正的嫁资诉讼是“妻物诉讼”,它最初可能是裁决官法的诉讼并且是罚金性的。“妻物诉讼”不同于“要式口约之诉”,因为它不导致严格审判,而是实行善意审判,因而审判员在评估配偶间的相互关系时拥有最广泛的裁量权:它属于“善良公正之诉”,审判员必须“以最公正标准”斟酌是否负有退还嫁资的义务。司法裁量权主要表现为审判员可以根据具体情况允许丈夫按较高或较低的标准留下部分嫁资。[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第163-164页。
97[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第159页。
93 彼德罗·彭梵得指出,为了保障嫁资的退还,早在古典法中妇女对于丈夫的所有债权人来说就享有“索要优先权”,包括针对那些用嫁资款购买的物品。优士丁尼甚至把这种特权扩大适用于那些在交付时经过“卖因估价”因而不再具有嫁资特点的物品,他还允许妇女根据自己的选择或者对这些物品提起质押诉讼,或者要求返还,且不受任何时效包括30年时效的限制。最后,这位皇帝也允许妇女和可以要求退还嫁资的人对丈夫的财产实行一般的默示抵押;对于该妇女及其直系卑亲属来说,这种抵押优先于其他一切抵押。[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第166-167页。
99[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》(第二版),黄风译,法律出版社2004年版,第94-95页。周枏指出,优帝在公元530年规定,妻子对丈夫在嫁奁以外的全部财产有法定抵押权;嫁奁无论是婚前还是婚后设定,都视为是结婚之日设定的。这一规定破坏了担保债权不能先于被担保债权而成立以及抵押债权的受偿顺序以其成立的先后为准的原则,同时也破坏了已婚男子的信用。因为妻子的抵押权不仅优先于婚后丈夫所设定的抵押权,而且可对抗婚后受让丈夫财产的人,这样,第三者当然要考虑是否值得和丈夫成立信贷或 买卖关系。公元531年,优帝进一步规定,妻子的法定抵押权为优先抵押权,其顺序在丈夫所有抵押权之先,即丈夫在婚前对其财产所设定的抵押权,也须在妻子收回嫁奁之后才能获得清偿。这样,只有在结婚前受让丈夫财产的人才能安心而不受影响。这种对妻子过份的保护,在破坏已婚男子信用之后,又破坏未婚男子的信用,因债务人一经结婚,债权已设定的抵押权即可能因债务人之妻的优先抵押权而致落空。周枏:《罗马法原论》(上册),商务印书馆1994年版,第217页。
100 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第8-9页。
101 周枏:《罗马法原论》(上册),商务印书馆1994年版,第430页。
102 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第10-11页。
103 陈本寒:“优先权制度的立法选择”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究立法完善》,法律出版社2006年版。
104 韩清怀:“中国民法典应否设立优先权制度的思考”,载于吴汉东主编《私法研究》(第三卷),中国政法大学出版社2003年版。
105 沈达明编著《法国/德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第91页。
106 沈达明编著《法国/德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第91页。
107 韩清怀:“中国民法典应否设立优先权制度的思考”,载于吴汉东主编《私法研究》(第三卷),中国政法大学出版社2003年版。
108 转引自申卫星:“我国优先权制度立法研究”,载于《法学评论》1997年第6期,第63页。
109[日]近江幸治:《担保物权法》,祝娅等译,法律出版社2000年版,第32-33页。
110 李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第216页。
111[日]大村敦志:《民法总论》,江溯、张立艳译,北京大学出版社2004年版,第20页。
112 李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第217页。
113[日]近江幸治:《担保物权法》,祝娅等译,法律出版社2000年版,第32-33页。
114[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第218-219页。
115[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第144页。
116[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年第1版,第99页。
117[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第100页。
118[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第144页。
119 Ph.R(?)MY《合同法:问题、立场、建议》,转引自[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第99页。
120[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第218-219页。
121[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第226页。
122[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第226页。
123[美]詹姆斯·戈德雷:《私法的基础:财产、侵权、合同和不当得利》,张家勇译,法律出版社2007年版,第109-110页。
124 李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第189-190页。
125 尹田:“法国财产法对中国物权法的借鉴意义--为《法国不动产担保物权研究》序”,载于于海涌:《法国不动产担保物权研究》,法律出版社2006年版。
126 陈本寒:《担保物权法比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第344页。
127[日]近江幸治:《担保物权法》,祝娅等译,法律出版社2000年版,第32-33页。
128 转引自李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第144页。
129 崔建远主编《我国物权立法难点问题研究》,清华大学出版社2005年版,第74-75页。
130[日]近江幸治:《民法讲义Ⅱ物权法》,王茵译,北京大学出版社2006年版,第12页。
131 李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第153页。
132 在19、20世纪的很长时间里,权利是私法的无可争辩的核心概念。安德烈亚斯·冯·图尔于1910年写道:“权利是私法的核心概念,同时也是对法律生活多样性的最后抽象。”近现代以来,越来越多的学者对权利的核心地位提出了批评。有些人主张应当用法律关系来取代权利,变法律关系为核心概念,国为法律关系之概念也给权利人的义务留下了空间。路·赖泽尔认为除了权利保护外,还要顾及制度保护。科英则强调指出,法律制度的任务,不仅仅是保护个体的权利状态,而且还要保护法律共同体成员为达成共同目的而进行合作的组织。梅迪库斯同意私法仅仅依靠权利这一思维手段是不够的,但权利绝对不是可有可无的思维手段。[德]迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第62-65页。
133 梅夏英:“民法的权利分析模式及其局限”一文指出,权利一词是近代才出现的词汇,是近代个人主义和自由主义的产物,只有三百年左右的历史。大村敦志指出,把所有的法律关系用“权利”来进行表示,是近代民法的思考方式。[日]大村敦志:《民法总论》,江溯、张立艳译,北京大学出版社2004年,第34页。
134[古罗马]盖尤斯:《盖尤斯法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社2008年版,第207页。
135 李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第149页。
136[日]濑川信久:“物权债权二分论之意义及其适用范围”,其木提译,载于渠涛主编《中日民商法研究》(第二卷),法律出版社2004年版,第172-182页。
137[日]近江幸治:《民法讲义Ⅱ物权法》,王茵译,北京大学出版社2006年版,第11页。
138 李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第168-169页。
139 李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第178页。
140[日]濑川信久:“物权债权二分论之意义及其适用范围”,其木提译,载于渠涛主编《中日民商法研究》(第二卷),法律出版社2004年版,第172-182页。
141 李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第157页。
142[日]近江章冶:《物权法》,王茵译,北京大学出版社2006年版,第11页。
143 李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第179页。
144[日]濑川信久:“物权债权二分论之意义及其适用范围”,其木提译,载于渠涛主编《中日民商法研究》(第二卷),法律出版社2004年版,第172-182页。
145 李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第228页。
146[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第172页。当然,物权是大陆法的概念,英美法没有物权的概念,英美法有优先权的概念,这种优先权类似于大陆法上的物权概念。参见王利明:“担保物权制度的新发展”,载于http://www.civillaw.com.cn。
147[日]近江幸治:《民法讲义Ⅱ物权法》,王茵译,北京大学出版社2006年版,第12页。
148 尹田先生认为,与“享受物之利益”不同,物权定义中的“排他性”表述,并非对物权之直接支配性“当然具有的性质”之单纯重复,或者说,物权的“直接支配性”与“排他性”,实质上是从两种不同的角度对物权进行观察的结果,其反映的并非“直接支配性”与“排他性”的相互关系(是否存在种属关系),而是反映了物权法理论发展史上有关物权关系性质的一场重要论争。尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第28页。
149 孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第11-17页。例如,英国法学家劳森和拉登指出,“法律家们将人与物的关系称为物的关系或对物的关系。它区别于人的关系,或称为对人关系。当然,在某种更为重要的意义上说,物的关系也是人的关系。从上述意义上说,物的关系与人的关系的区别在于受法律关系拘束的人的数量的差异。”这在实际上类似于对人关系说。参见[英]F·H·劳森、B·拉登:《财产法》(第二版),施天涛、梅慎实、孔祥俊译,中国大百科全书出版社1998年版,第2页。
150 按此观点,必然要推导出物权请求权的独立权利说来。否则。一旦发生可以行使物权请求权的事实时,何以由一个主体的法律关系变为两个主体的法律关系?因此,其又会进一步导向物权请求权的“债权性质说”。
151 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第34-36页。
152 孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第11-17页。
153 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第34-36页。
154 孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第14-15页。
155 江平主编《物权法教程》,中国政法大学出版社2007年版,第15-16页。
156 此外,王利明先生认为,尚有所谓权利归属说。此种观点为德国学者Westerman提出。他认为物权人对客体的直接支配及物权保护性均来源于物权财货归属功能,此种观点已逐渐成为德国通说。我国台湾学者王泽鉴先生认为,物权所具有的直接支配物及排他的保护的绝对性,“此两者系来自物之归属,即法律将特定归属于某权利主体,由其直接支配,享有其利益,并排除他人对此支配领域之侵害或干预,此为物权本质之所在。”转引自王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第3页。
157尹田先生指出,所谓“对物关系说”从一个具体的角度出发,认为物权表现了人与物的关系(特定的物与特定的人之间的结合即物的归属关系),物权为对物的直接支配权,其虽显得狭隘,但清晰明白,并无不妥,且与债权为“对人之请求权”(特定的人与特定的人就财产而发生的移转关系)相对应:债权为请求权,物权为支配权:债权为对人权,物权为对物权,方正严密,完整无缺。事实上,所谓“对人关系说”不过是从另一个较之“对物关系说”更为广泛的角度(也就是所谓“权利的通性”即权利所表现的人与人之间的关系)出发,揭示了物权这种“对物的支配权”之所以成为权利的原因,即此种支配为“排他”的支配,具有对抗一般人的效力。由此,物权如同其他一切权利,实质上表现了特定的人与抽象的“其他任何人”之间的关系。“对人关系说”无疑揭示了物权作为权利之一种而当然具备的权利的特质,但它比较“宏观”,离物权的现实表征(一个具体的人对一件具体的物品的占有)比较遥远,它根本无法说明或者代替物权之“对物支配”的本质特征。至于“对物关系说”与“对人关系说”,前者反映物之归属关系,后者反映物权人与义务人的关系,均可成立。与其说“对人关系说”是对“对物关系说”的批判和否定,毋宁说前者是对后者的发展和补充,二者间非为对立、冲突的关系,因而无所谓对与错。同时,由于二者并非基于同一角度、同一目的而对同一事物之本质特征的揭示,故亦不存在折衷的前提。参见尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第31-39页。
158实际上这正是从康德人格自由伦理基础上的权利观念即主体(人)和客体(物或财产)的二分结构基础上将“法律主体与财产现实的在法律结构上分离开来”的结果。
159李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第174-175页。
160张俊浩先生指出,权利被区分为绝对权与相对权,原是法的传统理论,近代已受到批评。因为,任何权利,既然受到法律保护,便都具有不可侵犯性,都具有要求一般人容忍、尊重和不侵扰的效力,不独物权然,包括债权在内的其他权利也莫不如此。所以,从义务人特定与否来区分绝对权和相对权,并非妥当。参见张俊浩主编《民法学原理》(上册),中国政法大学出版社2000年版,第76页。而尹田先生认为,“物权是绝对权,债权是相对权”的区分并未建立于同一基点上。因为,当人们言及“物权是绝对权或者对世权”时,是基于物权的消极效力即“防御型约束力”,即权利人得排除或者抵御他人侵害权利之行为(使积极效力无法实现)的方式或结果,其与债权的消极效力一致,本质上均为对一切人的(消极)约束;而当人们言及“债权是相对权或者对人权”时,却是基于债权的积极效力即“进攻型效力”,即权利人得积极行动的方式或效果(如物权的支配效力,债权的请求效力)。如此一来,人们在选择不同权利的性质对应点时,似乎发生了错位,亦即把债权人手中的矛(积极效力)去对应了物权人手中的盾(消极效力)。为此,其提出物权定义的“位阶” 问题,并觉得提出这个问题完全不会动摇有关物权与债权之“支配权”与“请求权”的既存划分,但必然会动摇其有关“绝对权”与“相对权”的划分。参见尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第40页。
161 尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第40-50页。
162 尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第40-50页。
163 尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第40-50页。
164 尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第38-40页。
165 尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第33页。
166 孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第25-26页。
167 孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第37-39页。
168[日]濑川信久:“物权债权二分论之意义及其适用范围”,其木提译,载于渠涛主编《中日民商法研究》(第二卷),法律出版社2004年版,第179-180页。
169 王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第9页。
170 尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第33页。
171 李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第186页。李锡鹤先生则认为,债权的本质属性是相对权,只对特定人发生效力,无须登记公示。债权若无相对性,不称其为债权。从法理上说,在预售商品房买卖中,预告登记人是买受人,但预告登记实际上是买受人和开发商之间的一项物权合同,具体说来,是未来商品房处分权能的让与合同。预告登记不是债权经登记成为物权,而债权人通过登记取得物权,登记的是物权,不是债权。也就是说,买受人通过预告登记,取得的不是既得物权,而是期待物权:不是未来商品房的期待所有权,而是未来商品房的期待处分权能。李锡鹤:“论民事优先权的概念”,载于《法学》2004年第7期。
172 鄢一美教授指出,物权效力的确立不仅应从物权的本质属性出发,还应从物权法的立法宗旨、物权法的功能以及物权法的整个逻辑体系来考虑。换言之,如果该效力进入物权法的整个框架中,能够得到合理的解释,即可认为这是物权法赋予物权的效力,如果不能得到解释,就要考虑它是否能够作为物权的效力。江平主编《物权法教程》,中国政法大学出版社2007年版,第21-23页。对此,尹田先生甚至指出,物权一定是对物的直接支配权,但对物的直接支配权并不一定就是物权。在某些情况下,法律对于一项权利究竟是物权还是债权所作的判断,实实在在并非事实判断。因此,可以说,“物权为对物的直接支配权”是在“物权法定原则”的前提之下对物权所下定义。简言之,如果一项权利未被法律明定为物权,则即使该项权利表面上完全符合物权的定义,其也非物权。尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第27页。
173 比如,孙宪忠教授将物权的效力确定为权利人对标的物的支配力。史尚宽教授认为,物权有两个效力--优先权效力和请求权效力。谢在全教授认为,物权有三个效力--优先权效力、请求权效力和排他效力。王泽鉴教授认为,物权有四个效力--排他效力、优先效力、追及效力和物上请求权效力。其他的一些学者也有认为物权有三效力或四效力,但这些效力的内容也不尽相同。鄢一美教授认为,物权有五个效力:权利人对标的物具有支配力、排他力、优先力、追及力和请求力等。江平主编《物权法教程》,中国政法大学出版社2007年版,第21-23页。
174 江平主编《物权法教程》,中国政法大学出版社2007年版,第23-33页。
175 张俊浩主编《民法学原理》(上册),中国政法大学出版社2000年版,第400页。
176 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第27页。
177 尹田先生还指出,物权的定义应当揭示物权的本质,借以把握物权的特性并展示此种权利与其他权利(主要是债权)的区分。对物权下定义,必须在与债权的定义相同之“位阶”上进行。当我们说“债权为请求特定人为特定给付之权利”时,是从债权的主要内容着手,重点揭示其“对特定人之请求权”之本质特征,而非从一般权利的“通性”(一切权利均具有的共性)着手,阐明债权所具有的一般性质(其实债权不仅是债权人对债务人的请求权利即表现为债权人与债务人之间的关系,而且依近代债权不可侵害性理论,同样“隐含”着债权人与一切人之间的关系)。因此,物权的定义也应从物权的主要内容(对物的占有及利用)着手,重点揭示其为一种“对物的直接支配权”之本质特征。尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第31-32页。
178 其实,对于限定物权人而言,法律仅赋予权利人在一定时间内对物有限定的支配权能,一般认为。进行支配未必一律需要对物的占有。
179[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第285-286页。
180 江平主编《物权法教程》,中国政法大学出版社2007年版,第23-33页。
181 江平主编《物权法教程》,中国政法大学出版社2007年版,第15-16页。
182 戴孟勇:“物权的优先效力:反思与重构”,载于江平主编《中美物权法的现状与发展》,清华大学出版社2003年版,第62页。
183 优先的次序在于立法政策的具体设定,并未形成一项统一的原则。戴孟勇先生指出,其实从比较法的角度考察可以发现,在法国、德国等主要大陆法系国家的民法典中,并没有明确地、概括地规定“物权优先于债权”或者“物权相互之间的优先效力”等“原则”,而只是分别就物权变动规则、物权登记的顺位、担保物权的性质、担保物权的顺位以及债权法的基本规则等加以规定。站在实用主义的立场上看,这种做法更为可取,因为它有利于当事人的举证,有利于确定争议中涉及的具体法律关系,也有利于法官适用法律规则。也许,最好还是采用类型化的研究方法,区别不同情况而论,分别研究和描述各具体情形,避免做出模糊不清的、难以全面反映实际情况的概括。在此意义上,或者可以说,原则是不重要的,重要的是例外,因为例外比原则更复杂。因此,其建议抛弃传统的“物权的优先效力”理论,在物权和债权可能发生冲突的场合,分别适用物权法和债权法的规则来确定物权与债权各自的效果;在物权相互之间可能发生冲突时,通过引入“先来后到”的原则,确立“先成立的物权优先于后成立的物权”和“先登记的物权优先于后登记的物权”两项规则,来作为法无明文规定时据以援用的解决物权相互间的冲突的标准。戴孟勇:“物权的优先效力:反思与重构”,载于江平主编《中美物权法的现状与发展》,清华大学出版社,第95-96页。
184 戴孟勇:“物权的优先效力:反思与重构”,载于江平主编《中美物权法的现状与发展》,清华大学出版社2004年版,第95-96页。
185 王泽鉴:《债法原理(一)》,中国政法大学出版社2001年版,第10页。
186 江平主编《物权法教程》,中国政法大学出版社2007年版.第31-32页。
187 孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第34页。
188 朱庆育:“寻求民法的体系方法--以物权追及力理论为个案”,载于《比较法研究》2000年第2期。鄢一美教授认为,物权的追及力应为物权的独立效力,理由是:1.当一个国家的立法既采物权行为的无因性,又采善意取得制度时,物权的追及力也存在。但是,当无权处分人擅自出让所有人的物,受让人为恶意第三人时,物权人可以追及物之所在。2.物权的请求力与物权的追及力不能等同。
189 梅夏英、高圣平:《物权法教程》,中国人民大学出版社2007年版,第39页。
190 迪库斯指出,债法中所说的债权都是比较特别的债权,而非一般的请求权,由此可以得出一个重要结论,即债法关于债权的规定不能直接适用于债法调整范围之外的请求权。如依第413条,有关债权转让的规定只是准用于其他权利的转让,而且只是在没有其他规定的情况下准用。特别是对于物权法上的所谓物上请求权,债法是不能够直接适用的。[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第8页。而王泽鉴指出,债编若干规定对物权关系亦得类推适用,例如债权请求权,尤其是关于债务不履行(如迟延给付),原则上可类推适用于物权请求权。王泽鉴:《通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年版,第8页。
191 法国学者指出,如果对物权的属性进行分析的话,那么,可以认为,物权的特点是由两个因素决定的:(一) 直接支配效力。然而,物权的直接支配效力是从何产生的呢?马洛里和埃勒斯认为,就立法政策来看,除所有权之外,直接针对物的权利(物权的基础)并非基于物的性质而产生,而是立法者权衡利弊的结果,或是立法者选择的某种政策的结果。(二) 绝对对抗效力。与对人权相反,物权具有绝对的对抗力。一切侵犯物权的行为,即使当事人出于善意或其为未导致损害,均可引起要求恢复权利的诉讼。参见尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第38-40页。
192 申卫星:“优先权制度的立法思考”,载于崔建远主编《我国物权立法难点问题研究》,清华大学出版社2005年版。
193 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第150页。
194 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第41页。
195 徐洁:《担保物权功能论》,法律出版社2006年版,第76-92页。
196 Hans:“法学上之发现”,王泽鉴译,载于王泽鉴著《民法学说与判例研究》(第4册),中国政法大学出版社1998年版,第12页。
197 全国人大常委会法制工作委员会民法室编《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第299页。
198 转引自徐洁:《担保物权功能论》,法律出版社2006年版,第76-92贝。
199 尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年第1版,第24-25页。
200[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第168-169页。
201[日]近江幸治:《民法讲义Ⅱ物权法》,王茵译,北京大学出版社2006年版,第11页。
202 史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第8-9页。
203 梅夏英、高圣平:《物权法教程》,中国人民大学出版社2007年版,第317-318页。
204[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(下册),申卫星、王洪亮译,法律出版社2006年版,第31页。
205[日]加贺山茂:“担保物权的定位”,于敏译,载梁慧星主编《民商法论丛》(第15卷),法律出版社2000年版,第476页,转引自徐洁:《担保物权功能论》,法律出版社2006年版,第76-92页。
206 梅夏英、高圣平:《物权法教程》,中国人民大学出版社2007年版,第317-318页。
207 刘得宽:“担保物权之物权性与债权性”,载于氏著《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第385-386页。
208 刘得宽:“担保物权之物权性与债权性”,载于氏著《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第383页。
209 徐洁:《担保物权功能论》,法律出版社2006年版,第76-92页。
210 梅夏英、高圣平:《物权法教程》,中国人民大学出版杜2007年版,第317-318页。
211 徐洁:《担保物权功能论》,法律出版社2006年版,第76-92页;
[美]菲尔德:《纽约州民法典草案》,田甜译,中国大百科全书出版社2007年版,《序言》,第39页。
212 许明月:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第79页,
转引自徐洁:《担保物权功能论》,法律出版社2006年版,第76-92页。
213 刘得宽:“担保物权之物权性与债权性”,载于氏著《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第377-389页。
214 参见孟勤国教授在厦门大学的讲座。
215 转引自徐洁:《担保物权功能论》,法律出版社2006年版,第76-92页。
216 梅夏英、高圣平:《物权法教程》,中国人民大学出版社2007年版,第317-318页。
217[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、资卫方译,法律出版社2003年版,第220-221页。
218 参见J.RAY,《论法国民法典之逻辑结构》,巴黎文学博士论文,1927,转引自[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第98页。
219[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,第220-221页。
220[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,第220-221页。
221[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第362页注2。另外,梅迪库斯也指出了法学逻辑的不彻底性,“将放置于括号之中的内容划分为四个部分,是基于两项完全不同的原则(人们因此将这称作“《民法典》的交叉划分”)。对于亲属法和继承法的内容而言,重要的不是法律效果的相似性(事实上它们是完全不同的)、而是构成要件的相同性:亲属法主要处理婚姻及血亲的法律效果,继承法则主要处理因一个人死亡而发生的法律效果。然而,对于债权法及物权法中的内容安排而言,构成要件并不重要。因此,在《民法典》中,相同的生活事态(如以买受方式取得一个物)是相互分开出现在不同位置的:买卖合同作为负担行为被规定在债法之内;取得所有权则作为履行行为被规定在物权法之内。对于此种内容编排而言,重要的是法律效果的相同性:在债法中涉及的是限于债权人和债务人的债务关系(即“相对的”债务关系),在物权法中涉及的是对任何人均发生效力的物权(即“绝对的”物权)。当然,也有一些地方并不十分清楚明了,如债权转让被规定在债法之内,但其设质却被规定在物权法之内。债务关系于例外情形对第三人发生效力也妨碍了这种区分的明确性。”以上参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第27-28页。
222 刘得宽:“担保物权之物权性与债权性”,载于氏著《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第377-389页;
徐洁:《担保物权功能论》,法律出版社2006年版,第76-92页。
223 谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第644-645页。
224[日]加贺山茂:“担保物权的定位”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第15卷),法律出版社2000年版,第478页。
225[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第297-298页。
226 我国台湾地区学者谢在全认为,抵押权和质权以权利为标的物,是担保物权的特质,重在支配标的物的交换价值,但它们并非是真正的物权,是与物权相类似的一种变态,使其可准用物权的规定,仅可称为“准物权”。参见谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年版,第16-17页。日本学者加贺山茂认为,权利设定之后也不能占有,并且也没有进行物的使用、收益的权利,仅限于当债权的清偿期到来,且为债务没有得到清偿的场合,才构成物的支配问题的抵押权,有无必要作为物权进行分类,是一个很大的疑问。再有,以无体物的财产权为标的物的权利质,应否考虑为物权,也是一个很大的疑问。日本民法的立法者也曾认为权利质不是物权。但是由于将权利质从物权分离出来加以规定也有不便,所以才把它编在物权之中。参见[日]加贺山茂:“担保物权的定位”,载梁慧星主编:《民商法论从》(第15卷),法律出版社2000年版,第480页。实际上,在《日本民法典》实施后不久,学界就曾经有对债权质的性质--即究竟是物权还是虽然不是物权但却是具有物权效力的绝对对权,抑或是债权等的讨论。参见加藤雅信著,渠涛译,“财产法理论的展开--物权债权区分论的基本构造”,载于渠涛主编《中日民商法研究》(第二卷),法律出版社2004年版,第111-112页。
227 刘得宽:“担保物权之物权性与债权性”,载于氏著《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第384-385页。
228 刘得宽:“担保物权之物权性与债权性”,载于氏著《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第385-386页。
229 刘得宽:“担保物权之物权性与债权性”,载于氏著《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002 年版,第383页。
230 徐洁先生认为,担保物权是一个权利体系,包含着若干具体的担保物权。这些具体担保物权的存在,是对所有权各项权能的分解与组合,不同的担保物权无非是不同效力组合的表现形式。所有权的权能通常包括四个方面:占有、使用、收益、处分。其中处分是担保物权的核心,因为它是所有权的核心,享有它就可以决定所有权的归属。不过担保权人享有的处分权是预期权利,也正是因为它是不现实的,才决定了它具有与现实所有权不同的特性,因此,所有的担保物权都具有这一基本特征。在众多的权能当中,除了处分权是预期权利外,其他权能都伴随着担保物权的成立而立即发生现实作用,从而产生不同的经济功能。区分各种担保物权主要是由其他三个方面权能决定的,在交易中由当事人自己选择使用哪些权能,不使用哪些权能,就能组合成不同的担保物权。比如说抵押权,以不移转标的物的占有为特征,抵押权人只享有单纯的预期处分权,而不享有现实的用益权,权能结构最为简单。质押是最为古老的担保形式之一,质权人不仅享有处分质物的权利,而且直接占有质物,但各国在动产和不动产质押的立法上也有不同。
231 徐洁:《担保物权功能论》,法律出版社2006年版,第90-91页。
232 刘得宽:“担保物权之物权性与债权性”,载于氏著《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第385-386页。另外,孟勤国教授指出,物权只由两种权利类型构成,即所有与占有,从而完全否认担保物权的物权性。这与刘得宽教授论证的出发点是一致的,但论证的结果却有所不同,其认为担保物权是一种债权。其实,这种观点具有深刻的历史遗迹,未充分考虑物权制度的发展。在日耳曼法时代,因尚无限制物权的观念,同时也无所有权的概念,所以此时均以“占有”(Gewere)一语来统一表现物权(占有是物权的惟一表现形式)。但是,其后,因继受罗马法的结果,立法、判例乃至学说遂开始明确区分所有权和限制物权的不同。并认为限制物权不过是由所有权的一部分权能分离出来而形成的,是所有权的派生物,其源出于所有权,同时又独立于所有权。至此,所有权的概念与体系便在理论上得到了整理。在完成了这样的整理后,德国民法典物权编便以自由的所有权观念为基础建立起来了。参见陈华彬:《外国物权法》,法律出版社2004年版。第26页。
233 申卫星先生认为,期待权所指称的法律地位与民法上的权利概念的结合,使其成为了一项与完整权利、既得权对称的抽象民事权利,并且具有了一般权利模式的规范指引功能。与完整权利对称,期待权概念作为一个空壳的制度概念,包括了统领在权利取得的“先期阶段”标志下权利内容迥异的形形色色的法律。参见申卫星:“期待权研究导论”,载于《清华法学》第1期。笔者认为,所谓未来所有权说的核心内容就是处分权能,因此,徐洁所持的未来所有权说与刘得宽的附条件处分权说同出一辙。但是,徐洁在刘得宽观点的基础上向前推进了画蛇添足的一步。因为,为了说明未来所有权说,徐洁不得不扩大所有权的客体,而辩解说,“所谓的所有权是一种广义的所有权,非客体仅限于有体物的所有,而是指在任何物及权利上所形成的归属意义上的‘所有'。例如,债权人对债权的所有,地上权人对地上权的所有。因而,本文所指的‘未来的所有权'是从某种权利在未来某时刻转移并归属于某人这个意义上讲的。”这种拓展所有权的客体的观点是危险的,正如加贺山茂指出,“债权作为所有权的对象也被所有权所吸收,其结果,物权与债权的区别就会崩溃”。参见[日]加贺山茂:“担保物权的定位”,载梁慧星主编:《民商法论从》(第15卷),法律出版社2000年版,第478页。而尹田先生也指出,当一些人把所有权理解为一种对任何事物(金钱、财物、权利、价值、公司乃至于权力、子女和配偶)之“拥有”的权利,而另一些人将之理解为仅仅对“有体物”的支配权利时,一切有关所有权乃至于有关物权的讨论都是无法进行的。参见尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第3页。
234[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年1版,第300页。
235[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第294-297页。
236 王轶先生曾经认为,履行期尚未届至的的债权为一种期待权。对此,申卫星先生正确地指出,履行期尚未届至的债权与附始期债权不同,附始期债权是尚朱生效之债权,而履行期尚未届至的债权则是已经生效但尚不具有履行能力的债权。始期之到来将使附期限债权发生效力,而履行期之到来将使履行期尚未届至的债权具备请求强制履行的效力。因此,履行期尚未届至的债权已是一项完整的现实权利,在履行期尚未届至之前,对该权利的保护完全可以按照债权保护的一般规则进行。申卫星:“期待权研究导论”,载于《清华法学》第1期。
237 梅夏英、高圣平:《物权法教程》,中国人民大学出版社2007年版,第17页。
238 孟勤国教授在厦门大学讲座中指出,主流观点并不天生正确,并不能理直气壮地成为判断对错的标准。
239 全国人大常委会法制工作委员会民法室编《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版。
240 王利明:“担保物权制度的新发展”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/d efault.asp?id=26655。
241[日]近江幸治:《民法讲义Ⅱ物权法》,王茵译,北京大学出版社2006年版,第14页。
242 根据我国物权法,未经抵押权人同意,抵押人原则上不得转让抵押物。
243 所谓支配使用价值,应是行使物权请求权的一种特殊方式。其实,债权人在特殊情况下也能行使代位权和撤销权等权能,并不意味着对债务人财产权利的支配。
244 徐洁:《担保物权功能论》,法律出版社2006年版,第76-92页。
245 日本田山辉明指出,由于质权设定人并没有连同使用价值都交给了质权人掌握(不动产质权另当别论),因此质权人虽然能占有标的物,却不能使用和收益。从这个意义上说,质权也只是作为担保权,仅仅掌握了标的物的交换价值。[日]田山辉明:《物权法》,陆庆胜译,法律出版社2001年版,第6页。
246 黄松有主编《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第675页。
247 黄松有主编《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版.第634页。
248 刘得宽:“担保物权之物权性与债权性”,载于氏著《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第377-389页。
249 高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第22-23页。
250 刘得宽:“担保物权之物权性与债权性”,载于氏著《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第377-389页。
251 王泽鉴:《通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年版,第38页。
252[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第168页。
253 刘得宽教授指出,留置权者,乃是以留置他人之物为目的,而得占有他人之物之一种独立物权,但其与其他之担保物权所不同之点,为原则上不具有担保权的追及力。刘得宽:“担保物权之物权性与债权性”,载于氏著《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第387页。
254 江平主编《物权法教程》,中国政法大学出版社2007年版,第216页。
255 其中担保物权的物权性,具体包括担保物权的法定性、优先性、支配性、排他性和追及性;担保物权的价值(权)性,包括变价受偿性和物上代位性:担保物权的担保性,包括从属性和不可分性。
256 谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第529-530页。
257 谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第539-540页。
258 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第91页。
259 谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第539页。
260 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第91页。
261 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第42页。
262 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第41-42页。
263 王泽鉴:《通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年版,第49页;
谢在全:《民法物权论》(上册), 中国政法大学出版社1999年版,第51页。
264 谢在全先生指出,物权种类与内容,基于物权法定土义,虽系法定,但其发生如系基于当事人之意思者,谓为意定物权(设定物权),凡由当事人依法律行为而设定之物权均属之。谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社1999年版,第51页。
265 苏永钦:“法定物权的社会成本--两岸立法政策的比较与建议”,载于氏著《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第245-247页。
266 苏永钦:“法定物权的社会成本--两岸立法政策的比较与建议”,载于氏著《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第248-249页。
267 苏永钦:“法定物权的社会成本--两岸立法政策的比较与建议”,载于氏著《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第247-248页。王泽鉴指出,基于法律行为以外的事实而取得地上权的主要事由有四:(1) 继承;(2) 时效取得;(3) 法定地上权;(4) 征收。鉴于法定地上权与征收的并列,可知法定地上权作为法定物权是排除征收这一公法行为原因的。王泽鉴:《用益物权·占有》,中国政法大学出版社2001年版,第29页。
268 当然,其在德国法系,作为所有权的权能的限制,而非独立的权利。
269 陈华彬:《物权法》,法律出版社2004年版,第419页。
270[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第648-649页。
271[日]近江幸治:《担保物权法》,祝娅等译,法律出版社2000年版,第161-162页。
272 曾经审议的“民法”物权编草案第876条规定:“设定抵押权时,土地及其地上之建筑物,同属于一人所有,而仅以土地或仅以建筑物为抵押者,于抵押物拍卖时,视为已有地上权之设定,其地租、期间及范围由当事人协议定之,不能协议者,得声请法院以判决定之。设定抵押权时,土地及其土地上之建筑物,同属于一人所有,而以土地及建筑物为抵押者,如经拍卖,其土地与建筑物之拍定人符异时,适用前项之规定。”王泽鉴:《用益物权·占有》,中国政法大学出版社2001年版,第30页;谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社1999年版,第361页;史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第193-194页。
273 孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第66页。
274 梅夏英、高圣平:《物权法教程》,中国人民大学出版社2007年版,第285-287页。
275 谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社1999年版,第171-172页。王泽鉴先生指出,最近几年陆续公布施行的“空气污染防制法”、“水污防治法”、“噪音管理法”、“废弃物清理法”等环保法规,与土地相邻具有密切关系,在某种意义上亦可称为公法上相邻关系的规定。不动产相邻关系涉及私利及公益,须赖私法及公法的协力,始能有效率地规范和谐的社会生活。王泽鉴:《通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年版,第216页。而德国法上关于公法上的相邻关系之诉的内容,可参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第559页-563页。
276 崔建远主编《我国物权立法难点问题研究》,清华大学出版社2005年版,第202页。薛军认为,强制地役权指当需役地权利人对供役地的利用具有重大利益,但是,供役地权利人不愿意以合理的条件与需役地权利人协商达成设立有关地役权的安排时,可以根据需役地权利人的请求,在供役地上强制设立地役权,同时由地役权人向供役地的权利人支付合理费用的制度安排。可见,其认为,强制地役权是地役权,只不过类似于知识产权法中的强制许可。参见薛军:“地役权与居住权问题--评《物权法草案》第十四、十五章”,载于《中外法学》2006年第1期。值得注意的是,鲍尔、施蒂尔纳指出,地役权的法定特殊形式,为必要通行权(民法典第917条以下),或者各州法上的必要管线导引权。对法定特殊地役权,部分准用民法典第1018条以下之规定。[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第710页。此德国法上的法定特殊地役权,如何理解,殊值研究。
277 孙宪忠指出,法定物权的产生不必进行公示而直接生效,而意定物权必须进行公示。法定物权一般情况下优于意定物权。上述观点就具体的法定抵押权而言,与瑞士公法原因形成的法定抵押权特点相吻合。参见孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第52页
278[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(下册),申卫星、王洪亮译,法律出版社2006年版,第540页。
279 谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第771页。
280 谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第759页。
281 在法国,关于留置权主要存在两项争议:一是留置权是不是物权?主张物权说的根据是判例承认或倾向于承认留置权对一切人的可抗辩权。反对者说可抗辩性能以留置权为物权之外的其他论据予以解释。再说留置权人既没有优先权也没有追及权,留置权不授予对物的直接支配权力(留置权人是为所有权人持有的),也不授予对物的价值的直接权力。对此项价值,留置权人没有优越于其他债权人的权力。作为一种权利,留置权的行使只针对一个确定的人,权利的效力仅仅是向他施加压和。二是留置权是不是像有些人所说的是一种真正的物的担保?Cabrillac采否定说。他说留置权不符合物的担保概念的要点,即把一项财产拨充优先清偿一项债权。留置权能引起这样的清偿,此项结果只是间接取得的;不是排他性的,优先性的拨供财产的成果。沈达明编著《法国/德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第108-109页。
282 近江幸治认为,留置权在不动产上也成立,但这种情况下登记不作为对抗要件,所以,须注意与通常的不动产物权是不同的。[日]近江幸治:《担保物权法》,祝娅等译,法律出版社2000年版,第16页。
283 《日本民法典》第二百九十七条(孳息的收取)规定:(一) 留置权人可以收取由留置物产生的孳息,先于其他债权人,经孽息抵充其债权的清偿。(二) 前款孽息,应先充抵债权的利息,尚有剩余时,再抵充原本。
284 谢在全先生指出,在承认留置权为独立担保物权的制度框架下,留置权与同时履行抗辩权存在以下主要的区别:一是性质不同。留置权为物权,以直接支配标的物为内容,对任何人均得主张。同时履行抗辩权乃双务契约的一种效力,为债权性质,以拒绝相对人之请求为内容,只能对相对人援用之。二是实行方式不同。留置权在债务人经催告而不为给付,即可依一定程序实行之。同时履行抗辩权只能消极阻止对造请求,并无积极实现自己债权手段。盖前者为担保物权,后者仅为债务人之单纯拒绝给付权能,不具独立权利地位之故。三是消灭原因之不同。留置权为担保债权而设,故债务人另提供相当担保时,即归于消灭。同时履行抗辩权则以促使给付之交换履行为目的,故不因相对人另提供担保而消灭。此乃因两者虽系基于公平原则而设,但各该公平理念所追求之目的各有不同之故。谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第852-853页。
285 孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第70页。
286[日]近江幸治:《担保物权法》,祝娅等译,法律出版社2000年版,第6-7页。
287 谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第533-537页。
288 崔建远先生认为,典型物权的客体具有特定性,但极个别的物权如日本法上的先取特权除外。此与一般观点有别,容后详述。崔建远:《准物权研究》,法律出版社2003年版,第38页。
289 郭明瑞:《优先权的性质界定》,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
290 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第84页。
291 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第86页。
292 高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第5-6页。
293[英]F·H·劳森、B·拉登:《财产法》(第二版),施天涛、梅慎实、孔祥俊译,中国大百科全书出版社1998年版,第16页。
294 高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第6页。
295[英]F·H·劳森、B·拉登:《财产法》(第二版),施天涛、梅慎实、孔祥俊译,中国大百科全书出版社1998年版,第16页。
296 转引自李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第174-175页。
297[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第380-381页。
29B 转引自屈茂辉:“关于物权客体的两个基础性问题”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.co m.cn/article/default.asp?id=21598。
299 屈茂辉:“关于物权客体的两个基础性问题”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/a rticle/default.asp?id=21598。
300[英]F·H·劳森、B·拉登:《财产法》(第二版),施天涛、梅慎实、孔祥俊译,中国大百科全书出版社1998年版,第5页。
301[古罗马]盖尤斯:《盖尤斯法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社2008年版,第58页。
302 高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第12-13页。
303 王涌:“所有权概念分析”,载于法大民商经济法律网,http://ccelaws.com/int/artpage/2/art_2158.htm。
304 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第15页。
305 梅夏英、高圣平:《物权法教程》,中国人民大学出版社2007年版,第26-28页。
306 高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第12页。
307 我国罗马法专家周枏对此作了分析,认为这主要是由于罗马法权利与权利客体不分之缘故:既然习惯上讲所有权就是讲所有权标的,因而也就将无体物的所有权作为有体物。以上转引自高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第6-7页。
308 屈茂辉:“关于物权客体的两个基础性问题”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/a rticle/default.asp?id=21598。
309[英]F·H·劳森、B·拉登:《财产法》(第二版),施天涛、梅慎实、孔祥俊译,中国大百科全书出版社1998年版,第5页。
310 高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第6-7页。
311 高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第6-7页。
312 高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第6-7页。
313 梅夏英、高圣平:《物权法教程》,中国人民大学出版社2007年版,第26-28页。
314 高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第14-15页。
315 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第15页。
316 高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第22-23页。
317 广义物权将物权客休扩展到有形物以外所有可为人支配的客体,而狭义物权只包括对有形物的支配权利。两种物权的区别仅存于:对于有体物的物权,是可以以占有的方式对外表征权利,而对于无体物的权利一般不能通过占有表明其享有物权。高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第22-23页。
318 在德国民法上,虽然法律明文规定“物权的客体仅得为物”,但其理论上存在另一种层次比物权更高的权利,即“对物权”。所谓“对物权”,足指特定的人对“广义的物”(包括有体物、无体物以及其他何财产意义的物如著作权的客体“作品”等)的排他的直接支配权。参见尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第22-23页。
319 高富平先生指出,如果我们把物权法视野扩展到担保法,就会发现能够成为物权的客体是一切可转让、可交易的财产。不仅知识产权、证券化的权利,而且收费权、应收账款等债权性质的权和都中以成为担保物权的客体。此时,我们就不能再认为物权的客体限于有形物。在这个意义上,一切可交易的财产权均纳入物权法调整。而承认权利物权,即解决了担保物权中权和质押在物权法体系中的地位等诸如此类的问题。高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第15-16页和第19页。
320 高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第25页。
321 转引自王涌:“所有权概念分析”,载于法人民商经济法律网,http://ccelaws.com/int/artpage/2/art_2158.htm。
322 王涌:“所有权概念分析”,载于法人民商经济法律网,http://ccelaws.com/int/artpage/2/art_2158.htm。
323[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第377-380页,第399-402页。拉伦茨还指出,一个支配权或使用权的客体,以及属于这层意义上的第一顺位的权利客体或 权利标的,不仅仅是有体的标的即物,而且还包括一定的、法律承认它是某种权利的标的的无体物。
324 处分法律行为的客体经常是一个权利或一个法律关系。通过法律行为对一个存在的权利或权利关系施加影响,比如废止、转让、限制(即规定负担)某个权利,或对这一权利的内容进行改变,系对权利的处分;通过法律行为废止或改变一个法律关系的全部,比如终止、撇回、撤销合同和变更合同等,则为对法律关系的处分。[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第402-404页。
325[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等详,法律出版社2003年版,第402-404页。
326[日]近江幸冶:《物权法》,王茵译,北京大学出版社2006年版,第14页。
327 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第13页。用布雷赫尔的话说,企业是一个:“从人出发,但总是不能最终完成的、不能完全成为客体的,并一直处于形成客体这个过程之中的即将形成的权利客体。”因此,这也就不奇怪了,到目前为止,还不能对企业作为权利客体下一个一般性的定义。当然,企业作为经济上的物和法律活动中的客体是毫无疑问的;比如,人们可以将企业出售或租赁。但企业又不是下面意义上的权利客体,即作为某个物上统一的支配权和使用权的客体。[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第399-402页。
328 崔建远主编《我国物权立法难点问题研究》,清华大学出版社2005年版,第66-69页。
329 江平主编《物权法教程》,中国政法大学出版社2007年版,第83页:孙宪忠:《中国物权法原理》,中国法律出版社2004年版,第185页。
330 参见尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第244-263页。尹田先生指出,在不动产物权公示之整体制度中,已登记的抵押权的对抗力主要表现为其优先权和追及权的存在,而经公示的主物权的对抗力则表现为一种特殊的消极状态(即第三人对权利的“尊重”),它可更容易地表明未经公示的权利的无对抗力,亦即权利的无对抗力表现为权利在涉及第三人时的无效力。而法律行为对第三人无对抗力与法律行为的无效不同。前者须以法律行为(买卖、赠与、股东的投资等)有效为前提。法律行为一旦有效,即在双方当事人之间产生效力,但其赋予当事人的权利对于第三人视为不存在,即第三人得无视该未予公告的权利。而由于物权总是通过其对抗力表现其特征,所以,物权之无对抗力,事实上等同于物权对第三人无效力。
331 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第244-247页。
332 崔建远主编《我国物权立法难点问题研究》.清华大学出版社2005年版,第257页。
333 谢哲胜:“物权的公示--兼评台湾民法物权编相关修正条文”,载于王文杰主编《变动中的物权法》(月旦民商法研究:2),清华大学出版社2004年版。
334 孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第172页。
335 江平主编《物权法教程》,中国政法大学出版社2007年版,第90页。
336 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第242-243页。
337 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第242-243页。
338 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第242-243页。
339 谢哲胜:“物权的公示--兼评台湾民法物权编相关修正条文”,载于王文杰主编《变动中的物权法》(月旦民商法研究:2),清华大学出版社2004年版。
340 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第247-249页。
341 苏永钦:“物权法定主义松动下的民事财产权体系--再探内地民法典的可能性”,载于氏著《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第205-206页。
342 谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社1999年版,第56页。
343 王泽鉴:《通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年版,第92页。
344 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第303页;
[德]鲍尔、施带尔纳:《德国物权法》,张双根译,法律出版社2004年版,第61-65页。当然,从各国来看,动产物权变动的公示方式是交付,而不动产物权变动则有些不同,除大陆法系目前比较通行的登记制度外,尚有契据交付方式。另外,在证券权利交付中,证券的背书实际上也是一种特殊的公示方式。参见谢哲胜:“物权的公示--兼评台湾民法物权编相关修正条文”,载于王文杰主编《变动中的物权法》(月旦民商法研究:2),清华大学出版社2004年版;
孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第177页。
345 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第300-301页。
346 史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第34-36页。
347 即使采物权变动公示要件主义的立法例也承认因非法律行为产生的物权变动依法律规定直接发生,但大都附加了一个限制条件,即物权虽然因法律规定自动发生移转,但非经变动公示不得处分。参见江平主编《物权法教程》,中国政法大学出版社2007年版,第92-93页。
348 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第252页。
349 王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第86页。
350 如见梅夏英、方春晖:“优先权制度的理论和立法问题”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw. com.cn/article/default,asp?id=19658.
351 台湾地区“民法”第513条[承揽人之法定抵押权]规定,承揽之工作为建筑物,或其他土地上之工作物,或为此等工作物之重大修缮者,承揽人就承揽关系所生之债权对于其工作所附之定作人之不动产,有抵押权。后来修订为:承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物,或为此等工作物之重大修缮者,承揽人得就承揽关系报酬额,对于其工作所附之定作人之不动产,请求定作人为抵押权之登记;或对于将来完成之定作人之不动产请求预为抵押权之登记。前项请求,承揽人于开始工作前办得为之。
352 按照《瑞士民法典》,法定抵押权亦在特种债权发生之时发生,公示仅是保存法定抵押权的手段。其实,除了名称的差异之外,《瑞士民法典》的法定抵押权与现在的不动产特定优先权之间已无实施性差异。
353 梅夏英、方眷晖:“优先权制度的理论和立法问题”,载于中国民商法律网.http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=19658。
354 崔建远主编《我国物权立法难点问题研究》,清华大学出版社2005年版,第258-259页。
355 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第193页。
356 沈达明编著《法国/德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第91-95页。
357[日]近江幸治:《担保物权法》,祝娅等译,法律出版社2000年版,第32页。
358 翟云岭、张华刚:“论我国物权立法中的优先权制度”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
359 陈本寒:“优先权制度的立法选择”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
360 谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第759页。
361 张守文:“论税收的一般优先权”,载于《中外法学》1997年第5期。
369 刘剑文:“国税法对国外税收优先权制度的借鉴”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=21524.
370 孙东稚:《民事优先权研究》,中国政法大学2003年博士学位论文,第138页。
371 孙东雅:《民事优先权研究》,中国政法大学2003年博士学位论文、第141页。
372 王利明先生提出,税务机关的优先权与担保物权冲突时,这种优先权是否可以优先于担保物权?在我国一些实务部门与学者认为此种优先权应当优先于担保物权,其理由在于:拖欠税款通常是发生于担保物权设立之前,一且拖久税款就形成了一种优先权,所以按照物权法中“先来后到”的规则,应当使税务机关享有优先于抵押权的权利。但这种观点并不妥当,其理由是:优先权作为一种法定物权,其区别于一般物权的特点在于,它并没有一种法定的公示方法。在没有完成一定的公示要件的情况下,使其优先于一般债权当然可以,但在其没有公示的时候要优先于担保物权显然是不合理的,因为担保物权人在设立担保物权时并不知道债务人是否欠税以及拖欠了多少税款,因其不知道此种情形而设立了担保物权,最后因为债务人拖欠税款使税务机关享有优先受偿的权利造成抵押以不能实现,这对于抵押权人来说是极不公平的。既然不知道拖欠税款的情形,就说明抵押权人是没有过错的,而由其承担全部的风险和损失显然不妥。王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第85页。
373 刘剑文:“国税法对国外税收优先权制度的借鉴”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=21524。
374 孙东雅:《民事优先权研究》,中国政法寺学2003年博士学位论文,第146页。
375 近江幸治指出,“留置权在不动产上也成立,但这种情况下登记不作为对抗要件,所以,须注意与通常的不动产物权是不同的”。[日]近江幸治:《担保物权泫》,祝娅等译,法律出版社2000年版,第16页。但在我国基本认为不动产之上不得成立留置权,本文就286条持留置权性质的观点,不作探讨。
376 持此观点的有梁慧星、王利明、孙宪忠、朱广新等人。参见梁慧星:“足优先权还是抵押权--合同法第286条的权利性质及其适用”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.as p?id=24584,王利明:“抵押权若干问题的探讨”,载于《法学》2000年第11期;
孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第52页;
朱广新:“论承包人法定抵押权的行使与完善”,载于孙宪忠主编《制定科学的民法典--中德民法典市法研讨会文集》,法律出版社2003年版。
377 王利明:“抵押权若干问题的探讨”,载于《法学》2000年第11期,转引自朱广新:“论承包人法定抵押权的行使与完善”,载于孙宪忠主编《制定科学的民法典--中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社2003年版。
378 梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年修订版,第216-217页。
379 梁慧星:“是优先权还是抵押权--合同法第286条的权利性质及其适用”,载于中国民商法律网,ht tp://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=24584:朱广新:“论承包人法定抵州权的行使与完善”,载于孙宪忠主编《制定科学的民法典--中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社2003年版。
380 崔建远主编《我国物权立法难点问题研究》,清华大学出版社2005年版,第237页,该部分系申卫星执笔:费安玲:“对物权中先取特权一股规则的立法思考”,载于孙宪忠主编《制定科学的民法典--中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社2003年版;2002年通过的《最商人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。
381龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第39页。李永军指出,最高人民法院是否有权解释法律?我国宪法没有授权其解释法律的权利。但是,全国人民代表大会《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定:“凡属法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。”据此,许多人认为,最高人民法院具有司法解释权,其解释也属于有权解释,是法律的渊源。但是,全国人民代表大会常务委员会的这一授权性规定,结合最高人民法院实际解释法律的方式,有两点值得思考:一是全国人民代表大会常务委员会的这一授权内涵是什么?是就法律适用中的具体个案解释,还是对法律的总体解释?二是即使立法确有问题与不合理之处,最高人民法院也无权修改。参见李永军:《民法总论》,法律出版社2006年版,第38页。
382 《德国民法典》第648条[建筑承揽人的担保抵押权]第一款规定:建筑工程或者建筑工程一部分的承揽人,以其因合同所产生的债权,可以要求定做人让与建筑用地的担保抵押权。工作尚未完成的,承揽人可以为了其已提供的劳动的相应部分的报酬以及未包括在报酬之内的垫款,要求让与担保抵押权。参见郑冲、贾红梅译《德国民法典》,法律出版社2001年修订本。根据德国民法,土地上的定着物为土地的重要成分,是土地的一部分,因此,承揽人的抵押权是对建筑用地的抵押权。
383[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(下册),申卫星、王洪亮译,法律出版社2006年版,第196页。
384[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(下册),申卫星、王洪亮译,法律出版社 2006年版,第196页。该书同页指出,在实践中,此法定抵押权很少有实际意义,因为轮到建筑人的时候,建筑土地在大多数情况下,土地上一直至烟筒的部分都负担了建筑贷款抵押权,已经以全部价值被设定了负担。该书第444-445页指出,《德国民法典》第648条规定的建筑承造人抵押权很少奏效,促使立法者创立了对建筑承造人担保的新规则。1993年4月27日法律新添加第648a条,好处在于:其一,提供担保的请求权(不同于基于第648条的请求权)不是在开始建筑后才存在的,而且它不可以附加条件:其二,现在通过该担保(不一定是
物上担保),定作人(其自身常常并不是土地所有权人)的融资也服务地担保。这里有意义的首要的心是为该
计划提供资金的银行的支出保障。对于建筑材料供心人根本不适用《德困民法典》第648条。他们也可能“通
过受让一部分承建企业对起造人的债权的方式”来获得担保,如果事先该债权已经被让与给他人(例如该企
业的银行),那么这就不起作用了。
385 史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第330页。
386 谢在全:《民法物权论》下册,中国政法大学出版社1999年版,第690页。
387 谢在全:《民法物权论》下册,中国政法大学出版社1999年版,第695页,其注2指出:按承揽人之抵押权,系依附第513条之规定而生,固不待登记即生效力,然承揽人如未就其法定抵押权所附之不动产办理抵押权登记,则嗣后依法律行为就该不动产取得所有权或其他物权之第三人,因受“土地法”第43条保护之结果,承揽人当不得对之主张法定抵押权,亦即该抵押权之追及效力将因而被切断,如此解释,方足以贯彻登记之公信力,及保障交易之安伞,然实务上之见解,似非如此。
388 令人奇怪的是,该民律草案第753条规定,“不动产工事之承揽人,为定作人于不动产上施工事者,就其契约所得之债权,于该不动产上有抵押权。前项抵押权非于开工前登记.不生效力”。其法定抵押权之规定明显仿德、瑞立法例,为何后来取消了登记这一公示要求,实值思量。参见史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,第355-356页。
389 孙宪忠指出,法定物权的产生不必进行公示而直接生效,而意定物权必须进行公示。法定物权一般情况下优于意定物权。上述观点就具体的法定抵押权而言,似乎仅与瑞士公法原因形成的法定抵押权特点相稳合,与私法原因产生的法定抵押权不太吻合。参见孙宪忠《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第52页。
390 于海涌:《法国不动产担保物权研究》,法律出版社2006年第2版,第36页。该书第78-88页指出,法定抵押权作为依据法律规定直接产生的抵押权,在《法国民法典》中总共有五种:配偶的法定抵押权;未成年人和受监护成年人的法定抵押权;某些公共团体的抵押权:受遗赠人的法定抵押权;由不动产的一般优先权“降格”而成的法定抵押权。同时,其还有特别法规定的法定抵押权,其又分为一般法定抵押权(现行法包括迟延工资的法定抵押权、国库的法定抵押权、社会保障机构的法定抵押权三种)和特别法定抵押权(某些税收债权的法定抵押权、业主委员会的法定抵押权、被保险人的法定抵押权)。该书指出,依照法院判决产生的裁判抵押权,虽然这种抵押权也需要办理登记于续,但这只是为了取得对第三人的对抗效力,登记与否对抵押权的产生没有任何影响。这种抵押权实际上是法定抵押权的一种特殊形态。
391 于海涌指出,“不动产特别优先权的理论基础是增值观念。既然债权人的行为使债务人的财产得以增加或避免了债务人财产的减少,那么就归入债务人财产的增值部分而言,债权人在该增值部分就应当优先于其他债权人而受清偿。增值观念为不动产优先权制度提供了理论依据。它有效地解释了对债权人提供优先权保护的合理性。基于增值观念,法国1955年1月4日法令(《法国民法典》2103条)规定了7种不动产特别优 先权:不动产出卖人的优先权:金钱借贷人的优先权;共有人的优先权:建筑师、承包人和工人的优先权:财产区分制中的优先权;租售合同中的优先权:业主委员会的优先权。参见于海涌:《法国不动产担保物权研究》,法律出版社2006年第2版,第16页。
392 谢在全指出,“日民虽规定承揽人可当然取得优先权,然须经登记始能保其效力(日民338),其未登记者,通说认为在当事人间不生效力。”谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第690页。
393 《日本民法典》第339条。
394 《日本民法典》第338条。
395 孙宪忠《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第52页。
396 梁慧星指出,法定抵押权成立条件之一是建设工程已竣工,建改工程若未竣工。则不发生法定抵押权;建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形,亦不发生法定抵押权义。梁慧星:“是优先权还足抵押权--合同法第286条的权利性质及其适用”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/defa ult.asp?id=24584。
397 另外,该《批复》还规定,“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”存有疑问的是,买受人的权利是否优先权?其与事先存在的意定抵押权关系如何?
398 韩清怀:“中国民法典应否设立优先权制度的思考”,载于吴汉东主编《私法研究》(第三卷),中国政法大学出版社2003年版。
399 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版.第154-157页。
400 《黄松有就最新司法解释答记者问》,载于中国法院网,http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=138891。
401 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第152页。
402 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第158-159页。
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404 刘保玉:“试论优先权在我国物权法上的取舍”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
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406 梅夏英、方春晖:“优先权制度的理论和立法问题”.载于中国民商法律网,http://www.civillaw.co m.cn/article/default.asp?id=19658。
404 梅夏英、方春晖:“优先权制度的理论和立法问题”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.co m.cn/article/default.asp?id=19658。
408 费安玲:“对物权中先取特权一般规则的立法思考”,载于孙宪忠主编《制定科学的民法典--中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社2003年版。
414 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第152页。
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14.Philip R Wood,Comparative Law of Security and Guarantees,Sweet & Maxwell,1995.
1.费安玲、丁玫、张宓译《意大利民法典(2004年)》,中国政法大学出版社2004年版。
2.费安玲、丁玫译《意大利民法典》,中国政法大学出版社1997年版。
3.郑冲、贾红梅译《德国民法典》,法律出版社2001年修订本。
4.陈卫佐译注《德国民法典》(第2版),法律出版社2006年版。
5.罗结珍译《法国民法典》,中国法制出版社1999年版。
6.王卫国主译《荷兰民法典》(第3、5、6编),中国政法大学出版社2006年版。
7.王书江译《日本民法典》,中国法制出版社2000年版。
8.徐婧译注《最新路易斯安那民法典》,法律出版社2007年版。
9.孙建江、郭站红、朱亚芬译《魁北克民法典》,中国人民大学出版社2005年版。
2 费安玲:“对物权中先取特权一般规则的立法思考”,载于孙宪忠主编《制定科学的民法典--中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社2003年版。
3 蔡福华:《民事优先权新论》,人民法院出版社2002年版,第7、50-109页,转引自宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第49页。
4 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第50页。
5 孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第72页。
6 郭明瑞:“优先权的性质界定”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
7 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第51页。
8 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第2页。
9 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第45页。
10 孙东雅:《民事优先权研究》,中国政法大学2003年博士学位论文,第6-7页。
11 刘保玉:“试论优先权在我国物权法上的取舍”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
12 陈本寒先生指出,在法、日等国,不仅优先权的产生根据是法定的,而且其效力也是法定的。这主要表现在:在债务人的同一财产上存在数个优先权,或者优先权与其他类型的担保物权发生竞合时,优先权人的受偿次序由法律直接规定,而不遵循确立物权顺序的一般原则。需要注意的是,优先权的受偿次序虽然是法定的,但并不意味着该次序就不可变动。如果享有优先权的债权人在优先受偿前抛弃优先权,则属对其私权的处分行为,自应为法律所允许。由于法、日等国在担保物权的竞合问题上采用的是次序升进主义的立法主张,前顺位的优先权人抛弃其优先权时,后顺位者自然升进。凶此,那种认为优先权的顺序一经法律确定,当事人即不得将其转让或予以抛弃的观点,是不符合法、日等国在此问题上的立法精神的。参见陈本寒:“优先权制度的立法选择”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。梅夏英等人认为,优先权为财产权利的一种,故优先权人抛弃该项权利的行为自应允许。但基于优先权所保障利益的特殊性和重要性,不允许当事人事先以约定的形式放弃优先权,放弃优先权的行为只能在优先权产生之后,债权清偿以前。参见梅夏英、方春晖:“优先权制度的理论和立法问题”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=19658。
13 郭明瑞:“优先权的性质界定”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006 年版。
14 陈本寒:“优先权制度的立法选择”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
15 郭明瑞:“优先权的性质界定”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
16 王泽鉴:“优先承买权之法律性质”,载于氏著《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社1998年版,第507页。
17 费安玲:“对物权中先取特权一般规则的立法思考”,载于孙宪忠主编《制定科学的民法典--中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社2003年版。
18 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第3-6页:
宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第45-49页。
19 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第3-6页。
20 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第3-6页;
宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第45-49页。
21[台]郑玉波:《民法总则》,三民书局1979年版,第39页,转引自韩清怀:“中国民法典应否设立优先权制度的思考”,载于吴汉东主编《私法研究》(第三卷),中国政法大学出版社2003年版。
22 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第3-6页:
宋宗字:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第45-49页;
孙东雅:《民事优先权研究》,中国政法大学2003年博士学位论文,第10-11页。
23 崔建远主编《我国物权立法难点问题研究》,清华大学出版社2005年版,第248页。
24[日]柚木馨:《担保物权法》,有斐阁昭和33年版,第74页,转引自孙东雅:《民事优先权研究》,中国政法大学2003年博士学位论文,第117页。
25[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第144页。
26[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律经版社2003年版,第218-219页。
27[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,法律出版社2007年版,第197页。
28[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第226页。
29[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,法律出版社2007年版,第199页。
30 于海涌:《法国不动产担保物权研究》(第二版),法律出版社2006年版,第30-31页。
31 韩长印:“破产优先权的公共政策基础”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/articl e/default.asp?id=9770。
32[古罗马]盖尤斯:《盖尤斯法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社2008年版,第162页。
33[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第26-28页。在自然法的影响下,法学阶梯的体系发生了演变,形成了新的学说汇纂体系。在此体系中,对于债法及物权法中的内容安排而言,构成要件并不重要,重要的是法律效果的相同性:在债权法中涉及的是限于债权人和债务人的债务关系,在物权法中涉及的是对任何人均发生效力的物权。
34 张俊浩主编《民法学原理》(下册),中国政法大学出版社2000年修订第三版,第901页。
35 张俊浩主编《民法学原理》(下册),中国政法大学出版社2000年修订第三版,第902页。
36 杨立新:“《中国民法典·侵权行为法编》的若干思考”,载于杨立新主编《民商法前沿》(2002年第1·2辑),吉林人民出版社2002年版,第90-91页。
37 韩长印:“破产优先权的公共政策基础”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/articl e/default.asp?id=9770。
38 但是,杨立新先生曾指出,将侵权行为法编作为民法典的独立一编,在技术上要解决很多问题,最主要的就是要解决侵权行为法和债权法基本规则的关系问题。而解决这个问题的关键点在于,承认侵权行为所产生的后果究竟是不是债的关系,要不要受债法规则的约束。杨立新:“《中国民法典·侵权行为法编》的若干思考”,载于杨立新主编《民商法前沿》(2002年第1·2辑),吉林人民出版社2002年版,第94页。
39 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第220页。
40 韩长印:“破产优先权的公共政策基础”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/articl e/default.asp?id=9770。
41 王泽鉴:《侵权行为法》,中国政法大学出版社2001年版,第36页。
42 张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第134页。
43[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第526页。
44 张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第144页。
45[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第526页。
46 参见《法国民法典》第2102条第8项的规定。
47 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第181页。
48 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第45页。
49 刘保玉:“试论优先权在我国物权法上的取舍”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
50 陈本寒:“优先权制度的立法选择”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
51 刘剑文:“国税法对国外税收优先权制度的借鉴”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=21524。
52 苏永钦:“物权法定主义松动下的民事财产权体系--再探内地民法典的可能性”,载于氏著《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第227-228页。
53[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(下册),申卫星、王洪亮译,法律出版社2006年版,第196页。
54 江平:“罗马法精神在中国的复兴”,载于《江平文集》,中国法制出版社2000年版。
55 如可以行使债权人代位权、撤销权或者采取保全程序。
56 “权力关系说”的代表人物是德国著名行政法学家Otto Mayer,其认为税收法律关系就是国民对国家课税权的服从关系,纳税义务需经过“查定处分”这一行政行为才能创设,整个税收法律关系就是以课税处分为中心的权力服从关系。施正文:《税收债法论》,中国政法大学出版社2008年版,第1页。
57 “债务关系说”的代表人物是德国学者Albert Hensel,其认为税收法律关系是国家对纳税人请求履行税收债务(一种金钱给付)的关系,纳税义务只需要满足税法规定的课税要件即可成立,而并非依行政机关的课税处分来创设。施正文:《税收债法论》,中国政法大学出版社2008年版,第1页。
58 《德国税法通则》第81条规定:“税收债务在法律规定的租税要件充分时成立。为确保租税债务而必须确定税额的情形不得阻碍该租税债务的成立。”施正文:《税收债法论》,中国政法大学出版社2008年版,第2页:张守文:“论税收的一般优先权”,载于《中外法学》1997年第5期。
59 孙东雅:《民事优先权研究》,中国政法大学2003年博士学位论文,第140页。
60 孙东雅:《民事优先权研究》,中国政法大学2003年博士学位论文,第139页。
61 于海涌:《法国不动产担保物权研究》(第二版),法律出版社2006年版,第17页。
62 沈达明编著《法国/德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第121-124页。
63 沈达明编著《法国/德国担保法》,中围法制出版社2000年版,第125-128页。
64 陈本寒:“优先权制度的立法选择”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
65 陈本寒:“优先权制度的立法选择”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
66[日]三潴信三:《物权法提要》,孙芳译,中国政法大学出版社2005年版,第245页。
67 陈本寒:“优先权制度的立法选择”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
68 于海涌:《法国不动产担保物权研究》(第二版),法律出版社2006年版,第20-26页。
69 近江幸治指出,在优先受偿效果方面,一般的先取特权,在标的物是不动产的情况下,只能对于一股债权人取消登记,主张优先受偿,标的物是动产的情况下,只限于债务人占有时可主张优先受偿;动产的先取特权,在占有不作为要件时能主张优先受偿,但只限于标的物还是在债务人手中的情况下:不动产的先取特权,如果保存以及工程的先取特权进行了登记的话,优先于抵押权。在追及效力方面,一般的先取特权对脱离了一般财产的物当然不需要追及效力;动产的先取特权不能追及被转移给第三取得者的动产。
70 参见姚辉在2000年9月7日首届两岸民商法学术研讨会上所宣读的论文:“中国的市场经济与担保物权法的课题”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=7590。
71[日]加藤雅信:“财产法理论的展开--物权债权区分论的基本构造”,渠涛译,载于渠涛主编《中日民商法研究》(第二卷),法律出版社2004年版,第111-112页。
72 孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第37-39页。孙宪忠还指出,以下债权,可以具有优先于物权的效力:第一,根据“为债权的债权”优先的原则,新设定的债权具有优先于原来的债权以及为这些债权进行担保的物权的效力。所谓为债权的债权,即为了某些债权的实现而不得不新设立债权,这些新设立的债权,具有优先于原来的债权的效力,即使原来的债权有物权担保,此时债权也具有优先于这些债权的担保物权的效力。比如,在债务人破产时,为债权人权利实现的目的,必须依法由清算人对债务人的财产进行清算。清算人的费用,即“为债权的债权”,也就是为了原来的债权人权利实现的目的而新设定的债权。即使原来的债权有债务人的特定动产或者不动产设定担保物权担保,该“为债权的债权”也具有优先于这些担保物权的效力。因为,为债权的债权,是为了原来的债权实现的目的设定的,其效力当然优先。第二,根据“买卖不破租赁”的原则,依据租赁合同所享有的债权,具有对抗物权变动的效力。第三,纳入预告登记的债权,在任何情况下均优先于物权。
73 刘保玉:“试论优先权在我国物权法上的取舍”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
74 梅夏英、方春晖:“优先权制度的理论和立法问题”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=19658。
75 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第39-41页。
76 于海涌:《法国不动产担保物权研究》(第二版),法律出版社2006年版,第20-26页。于海涌还指出,就物权性优先权、债权性优先权、担保物权和普通债权之间,其效力的优劣顺位应该按下列顺序排列:第一,物权性优先权;第二,担保物权:第三,债权性优先权;第四,普通债权。于海涌:“法国工资优先权制度研究--兼论我国工资保护制度的完善”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=31233。
77 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第50页。
78 韩长印:“破产优先权的公共政策基础”一文中指出,破产程序除了将债权的个别实现程序转化为总括执行程序之外,原则上不应改变破产程序开始前后各种实体权利既定的优劣地位。然而,一方面,破产法之外的其他实体法并没有也不可能穷尽对各种实体权利的优劣排序;另一方面,有些实体权利的特殊救济也只 有在破产事件发生之时方才凸现出来,这就需要破产法规范在一般实体法之外创设一些法定的优先权。
79 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第39-41页。
80 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版.第39-41页。
81 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第91-92页。
82 申卫星:“优先权性质初论”,载于《法制与社会发展》1997年第4期。
83 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第39-41页。
84[日]三潴信三:《物权法提要》,孙芳译,中国政法大学出版社2005年版,第243-244页。
85[美]克利福德·吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透视”,邓正来译,载于梁治平编《法律的文化解释》,三联书店1998年增订版。该书第126页指出,“我始终认为(多少与隐含在上议院那些演讲中的某些主张相对立),法律应是地方性知识;地方在此处不只是空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色(accent),即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想像联系在一起。”第130页指出,“总括来说,法律是地方性知识而非无地方界限的原则;法律对社会生活的作用是建设性的而非反映性的;这两种观点引发出了一种颇为非正统的比较法研究的观点,它认为比较法研究的要点应当在于文化译释(cultural translation)。对法律的比较研究路径变成了一种依据某种法律认识所特有的行为框架、预设和成见来明确阐释另一种法律认识所特有的行为框架、预设和成见的努力……”
86[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》(第二版),顾培东、禄正平译.法律出版社2004年版,第3页。吉尔兹指出,“无论是否易于把反握,这种观点(法律是地方性知识,笔者按)仍有许多基本可靠的含义。一是认为比较法研究不应该把具体差别化约为抽象共性:二是认为比较法研究不应该就相同现象假以不同的称谓;三是比较法研究得出的任何结论,必须是关于如何处理差异而非消灭差别。不管未来的历史如何展现--gulag正义的全面支配或者市场意识的最终胜利--最有可能出现的结果不会是各种法律的渐趋一致,不管是各传统间的渐趋一致还是各传统框架内的渐趋一致,而是发展得更具特色。法律领域不会衰变成封闭的单一体,而会拓展成一个复合式的多元体;我们趋向的是初始的震动,而非终极的震动清除。”参见[美]克利福德·吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透视”,邓正来译。载于梁治平编《法律的文化解释》,三联书店1998年增订版。
87 转引自[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第67页。
88[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第46-47页。
89 李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第138页。
90 转引自[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第101-102页。
91 韩清怀:“中国民法典应含设立优先权制度的思考”,载于吴汉东主编《私法研究》(第三卷),中国政法大学出版社2003年版。
92[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风详,中国政法大学出版社1992年版,第158页。
83[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》(第二版),黄风译,法律出版社2004年版,第93-94页。
94[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》(第二版),黄风译,法律出版社2004年版,第94页。
95[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第159页。
96[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》(第二版),黄风译,法律出版社2004年版,第94页。彼德罗·彭梵得指出,“要式口约之诉”不是地地道道的嫁资诉讼。真正的嫁资诉讼是“妻物诉讼”,它最初可能是裁决官法的诉讼并且是罚金性的。“妻物诉讼”不同于“要式口约之诉”,因为它不导致严格审判,而是实行善意审判,因而审判员在评估配偶间的相互关系时拥有最广泛的裁量权:它属于“善良公正之诉”,审判员必须“以最公正标准”斟酌是否负有退还嫁资的义务。司法裁量权主要表现为审判员可以根据具体情况允许丈夫按较高或较低的标准留下部分嫁资。[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第163-164页。
97[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第159页。
93 彼德罗·彭梵得指出,为了保障嫁资的退还,早在古典法中妇女对于丈夫的所有债权人来说就享有“索要优先权”,包括针对那些用嫁资款购买的物品。优士丁尼甚至把这种特权扩大适用于那些在交付时经过“卖因估价”因而不再具有嫁资特点的物品,他还允许妇女根据自己的选择或者对这些物品提起质押诉讼,或者要求返还,且不受任何时效包括30年时效的限制。最后,这位皇帝也允许妇女和可以要求退还嫁资的人对丈夫的财产实行一般的默示抵押;对于该妇女及其直系卑亲属来说,这种抵押优先于其他一切抵押。[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第166-167页。
99[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》(第二版),黄风译,法律出版社2004年版,第94-95页。周枏指出,优帝在公元530年规定,妻子对丈夫在嫁奁以外的全部财产有法定抵押权;嫁奁无论是婚前还是婚后设定,都视为是结婚之日设定的。这一规定破坏了担保债权不能先于被担保债权而成立以及抵押债权的受偿顺序以其成立的先后为准的原则,同时也破坏了已婚男子的信用。因为妻子的抵押权不仅优先于婚后丈夫所设定的抵押权,而且可对抗婚后受让丈夫财产的人,这样,第三者当然要考虑是否值得和丈夫成立信贷或 买卖关系。公元531年,优帝进一步规定,妻子的法定抵押权为优先抵押权,其顺序在丈夫所有抵押权之先,即丈夫在婚前对其财产所设定的抵押权,也须在妻子收回嫁奁之后才能获得清偿。这样,只有在结婚前受让丈夫财产的人才能安心而不受影响。这种对妻子过份的保护,在破坏已婚男子信用之后,又破坏未婚男子的信用,因债务人一经结婚,债权已设定的抵押权即可能因债务人之妻的优先抵押权而致落空。周枏:《罗马法原论》(上册),商务印书馆1994年版,第217页。
100 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第8-9页。
101 周枏:《罗马法原论》(上册),商务印书馆1994年版,第430页。
102 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第10-11页。
103 陈本寒:“优先权制度的立法选择”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究立法完善》,法律出版社2006年版。
104 韩清怀:“中国民法典应否设立优先权制度的思考”,载于吴汉东主编《私法研究》(第三卷),中国政法大学出版社2003年版。
105 沈达明编著《法国/德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第91页。
106 沈达明编著《法国/德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第91页。
107 韩清怀:“中国民法典应否设立优先权制度的思考”,载于吴汉东主编《私法研究》(第三卷),中国政法大学出版社2003年版。
108 转引自申卫星:“我国优先权制度立法研究”,载于《法学评论》1997年第6期,第63页。
109[日]近江幸治:《担保物权法》,祝娅等译,法律出版社2000年版,第32-33页。
110 李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第216页。
111[日]大村敦志:《民法总论》,江溯、张立艳译,北京大学出版社2004年版,第20页。
112 李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第217页。
113[日]近江幸治:《担保物权法》,祝娅等译,法律出版社2000年版,第32-33页。
114[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第218-219页。
115[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第144页。
116[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年第1版,第99页。
117[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第100页。
118[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第144页。
119 Ph.R(?)MY《合同法:问题、立场、建议》,转引自[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第99页。
120[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第218-219页。
121[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第226页。
122[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第226页。
123[美]詹姆斯·戈德雷:《私法的基础:财产、侵权、合同和不当得利》,张家勇译,法律出版社2007年版,第109-110页。
124 李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第189-190页。
125 尹田:“法国财产法对中国物权法的借鉴意义--为《法国不动产担保物权研究》序”,载于于海涌:《法国不动产担保物权研究》,法律出版社2006年版。
126 陈本寒:《担保物权法比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第344页。
127[日]近江幸治:《担保物权法》,祝娅等译,法律出版社2000年版,第32-33页。
128 转引自李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第144页。
129 崔建远主编《我国物权立法难点问题研究》,清华大学出版社2005年版,第74-75页。
130[日]近江幸治:《民法讲义Ⅱ物权法》,王茵译,北京大学出版社2006年版,第12页。
131 李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第153页。
132 在19、20世纪的很长时间里,权利是私法的无可争辩的核心概念。安德烈亚斯·冯·图尔于1910年写道:“权利是私法的核心概念,同时也是对法律生活多样性的最后抽象。”近现代以来,越来越多的学者对权利的核心地位提出了批评。有些人主张应当用法律关系来取代权利,变法律关系为核心概念,国为法律关系之概念也给权利人的义务留下了空间。路·赖泽尔认为除了权利保护外,还要顾及制度保护。科英则强调指出,法律制度的任务,不仅仅是保护个体的权利状态,而且还要保护法律共同体成员为达成共同目的而进行合作的组织。梅迪库斯同意私法仅仅依靠权利这一思维手段是不够的,但权利绝对不是可有可无的思维手段。[德]迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第62-65页。
133 梅夏英:“民法的权利分析模式及其局限”一文指出,权利一词是近代才出现的词汇,是近代个人主义和自由主义的产物,只有三百年左右的历史。大村敦志指出,把所有的法律关系用“权利”来进行表示,是近代民法的思考方式。[日]大村敦志:《民法总论》,江溯、张立艳译,北京大学出版社2004年,第34页。
134[古罗马]盖尤斯:《盖尤斯法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社2008年版,第207页。
135 李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第149页。
136[日]濑川信久:“物权债权二分论之意义及其适用范围”,其木提译,载于渠涛主编《中日民商法研究》(第二卷),法律出版社2004年版,第172-182页。
137[日]近江幸治:《民法讲义Ⅱ物权法》,王茵译,北京大学出版社2006年版,第11页。
138 李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第168-169页。
139 李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第178页。
140[日]濑川信久:“物权债权二分论之意义及其适用范围”,其木提译,载于渠涛主编《中日民商法研究》(第二卷),法律出版社2004年版,第172-182页。
141 李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第157页。
142[日]近江章冶:《物权法》,王茵译,北京大学出版社2006年版,第11页。
143 李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第179页。
144[日]濑川信久:“物权债权二分论之意义及其适用范围”,其木提译,载于渠涛主编《中日民商法研究》(第二卷),法律出版社2004年版,第172-182页。
145 李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第228页。
146[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第172页。当然,物权是大陆法的概念,英美法没有物权的概念,英美法有优先权的概念,这种优先权类似于大陆法上的物权概念。参见王利明:“担保物权制度的新发展”,载于http://www.civillaw.com.cn。
147[日]近江幸治:《民法讲义Ⅱ物权法》,王茵译,北京大学出版社2006年版,第12页。
148 尹田先生认为,与“享受物之利益”不同,物权定义中的“排他性”表述,并非对物权之直接支配性“当然具有的性质”之单纯重复,或者说,物权的“直接支配性”与“排他性”,实质上是从两种不同的角度对物权进行观察的结果,其反映的并非“直接支配性”与“排他性”的相互关系(是否存在种属关系),而是反映了物权法理论发展史上有关物权关系性质的一场重要论争。尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第28页。
149 孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第11-17页。例如,英国法学家劳森和拉登指出,“法律家们将人与物的关系称为物的关系或对物的关系。它区别于人的关系,或称为对人关系。当然,在某种更为重要的意义上说,物的关系也是人的关系。从上述意义上说,物的关系与人的关系的区别在于受法律关系拘束的人的数量的差异。”这在实际上类似于对人关系说。参见[英]F·H·劳森、B·拉登:《财产法》(第二版),施天涛、梅慎实、孔祥俊译,中国大百科全书出版社1998年版,第2页。
150 按此观点,必然要推导出物权请求权的独立权利说来。否则。一旦发生可以行使物权请求权的事实时,何以由一个主体的法律关系变为两个主体的法律关系?因此,其又会进一步导向物权请求权的“债权性质说”。
151 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第34-36页。
152 孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第11-17页。
153 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第34-36页。
154 孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第14-15页。
155 江平主编《物权法教程》,中国政法大学出版社2007年版,第15-16页。
156 此外,王利明先生认为,尚有所谓权利归属说。此种观点为德国学者Westerman提出。他认为物权人对客体的直接支配及物权保护性均来源于物权财货归属功能,此种观点已逐渐成为德国通说。我国台湾学者王泽鉴先生认为,物权所具有的直接支配物及排他的保护的绝对性,“此两者系来自物之归属,即法律将特定归属于某权利主体,由其直接支配,享有其利益,并排除他人对此支配领域之侵害或干预,此为物权本质之所在。”转引自王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第3页。
157尹田先生指出,所谓“对物关系说”从一个具体的角度出发,认为物权表现了人与物的关系(特定的物与特定的人之间的结合即物的归属关系),物权为对物的直接支配权,其虽显得狭隘,但清晰明白,并无不妥,且与债权为“对人之请求权”(特定的人与特定的人就财产而发生的移转关系)相对应:债权为请求权,物权为支配权:债权为对人权,物权为对物权,方正严密,完整无缺。事实上,所谓“对人关系说”不过是从另一个较之“对物关系说”更为广泛的角度(也就是所谓“权利的通性”即权利所表现的人与人之间的关系)出发,揭示了物权这种“对物的支配权”之所以成为权利的原因,即此种支配为“排他”的支配,具有对抗一般人的效力。由此,物权如同其他一切权利,实质上表现了特定的人与抽象的“其他任何人”之间的关系。“对人关系说”无疑揭示了物权作为权利之一种而当然具备的权利的特质,但它比较“宏观”,离物权的现实表征(一个具体的人对一件具体的物品的占有)比较遥远,它根本无法说明或者代替物权之“对物支配”的本质特征。至于“对物关系说”与“对人关系说”,前者反映物之归属关系,后者反映物权人与义务人的关系,均可成立。与其说“对人关系说”是对“对物关系说”的批判和否定,毋宁说前者是对后者的发展和补充,二者间非为对立、冲突的关系,因而无所谓对与错。同时,由于二者并非基于同一角度、同一目的而对同一事物之本质特征的揭示,故亦不存在折衷的前提。参见尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第31-39页。
158实际上这正是从康德人格自由伦理基础上的权利观念即主体(人)和客体(物或财产)的二分结构基础上将“法律主体与财产现实的在法律结构上分离开来”的结果。
159李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第174-175页。
160张俊浩先生指出,权利被区分为绝对权与相对权,原是法的传统理论,近代已受到批评。因为,任何权利,既然受到法律保护,便都具有不可侵犯性,都具有要求一般人容忍、尊重和不侵扰的效力,不独物权然,包括债权在内的其他权利也莫不如此。所以,从义务人特定与否来区分绝对权和相对权,并非妥当。参见张俊浩主编《民法学原理》(上册),中国政法大学出版社2000年版,第76页。而尹田先生认为,“物权是绝对权,债权是相对权”的区分并未建立于同一基点上。因为,当人们言及“物权是绝对权或者对世权”时,是基于物权的消极效力即“防御型约束力”,即权利人得排除或者抵御他人侵害权利之行为(使积极效力无法实现)的方式或结果,其与债权的消极效力一致,本质上均为对一切人的(消极)约束;而当人们言及“债权是相对权或者对人权”时,却是基于债权的积极效力即“进攻型效力”,即权利人得积极行动的方式或效果(如物权的支配效力,债权的请求效力)。如此一来,人们在选择不同权利的性质对应点时,似乎发生了错位,亦即把债权人手中的矛(积极效力)去对应了物权人手中的盾(消极效力)。为此,其提出物权定义的“位阶” 问题,并觉得提出这个问题完全不会动摇有关物权与债权之“支配权”与“请求权”的既存划分,但必然会动摇其有关“绝对权”与“相对权”的划分。参见尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第40页。
161 尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第40-50页。
162 尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第40-50页。
163 尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第40-50页。
164 尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第38-40页。
165 尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第33页。
166 孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第25-26页。
167 孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第37-39页。
168[日]濑川信久:“物权债权二分论之意义及其适用范围”,其木提译,载于渠涛主编《中日民商法研究》(第二卷),法律出版社2004年版,第179-180页。
169 王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第9页。
170 尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第33页。
171 李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第186页。李锡鹤先生则认为,债权的本质属性是相对权,只对特定人发生效力,无须登记公示。债权若无相对性,不称其为债权。从法理上说,在预售商品房买卖中,预告登记人是买受人,但预告登记实际上是买受人和开发商之间的一项物权合同,具体说来,是未来商品房处分权能的让与合同。预告登记不是债权经登记成为物权,而债权人通过登记取得物权,登记的是物权,不是债权。也就是说,买受人通过预告登记,取得的不是既得物权,而是期待物权:不是未来商品房的期待所有权,而是未来商品房的期待处分权能。李锡鹤:“论民事优先权的概念”,载于《法学》2004年第7期。
172 鄢一美教授指出,物权效力的确立不仅应从物权的本质属性出发,还应从物权法的立法宗旨、物权法的功能以及物权法的整个逻辑体系来考虑。换言之,如果该效力进入物权法的整个框架中,能够得到合理的解释,即可认为这是物权法赋予物权的效力,如果不能得到解释,就要考虑它是否能够作为物权的效力。江平主编《物权法教程》,中国政法大学出版社2007年版,第21-23页。对此,尹田先生甚至指出,物权一定是对物的直接支配权,但对物的直接支配权并不一定就是物权。在某些情况下,法律对于一项权利究竟是物权还是债权所作的判断,实实在在并非事实判断。因此,可以说,“物权为对物的直接支配权”是在“物权法定原则”的前提之下对物权所下定义。简言之,如果一项权利未被法律明定为物权,则即使该项权利表面上完全符合物权的定义,其也非物权。尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第27页。
173 比如,孙宪忠教授将物权的效力确定为权利人对标的物的支配力。史尚宽教授认为,物权有两个效力--优先权效力和请求权效力。谢在全教授认为,物权有三个效力--优先权效力、请求权效力和排他效力。王泽鉴教授认为,物权有四个效力--排他效力、优先效力、追及效力和物上请求权效力。其他的一些学者也有认为物权有三效力或四效力,但这些效力的内容也不尽相同。鄢一美教授认为,物权有五个效力:权利人对标的物具有支配力、排他力、优先力、追及力和请求力等。江平主编《物权法教程》,中国政法大学出版社2007年版,第21-23页。
174 江平主编《物权法教程》,中国政法大学出版社2007年版,第23-33页。
175 张俊浩主编《民法学原理》(上册),中国政法大学出版社2000年版,第400页。
176 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第27页。
177 尹田先生还指出,物权的定义应当揭示物权的本质,借以把握物权的特性并展示此种权利与其他权利(主要是债权)的区分。对物权下定义,必须在与债权的定义相同之“位阶”上进行。当我们说“债权为请求特定人为特定给付之权利”时,是从债权的主要内容着手,重点揭示其“对特定人之请求权”之本质特征,而非从一般权利的“通性”(一切权利均具有的共性)着手,阐明债权所具有的一般性质(其实债权不仅是债权人对债务人的请求权利即表现为债权人与债务人之间的关系,而且依近代债权不可侵害性理论,同样“隐含”着债权人与一切人之间的关系)。因此,物权的定义也应从物权的主要内容(对物的占有及利用)着手,重点揭示其为一种“对物的直接支配权”之本质特征。尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第31-32页。
178 其实,对于限定物权人而言,法律仅赋予权利人在一定时间内对物有限定的支配权能,一般认为。进行支配未必一律需要对物的占有。
179[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第285-286页。
180 江平主编《物权法教程》,中国政法大学出版社2007年版,第23-33页。
181 江平主编《物权法教程》,中国政法大学出版社2007年版,第15-16页。
182 戴孟勇:“物权的优先效力:反思与重构”,载于江平主编《中美物权法的现状与发展》,清华大学出版社2003年版,第62页。
183 优先的次序在于立法政策的具体设定,并未形成一项统一的原则。戴孟勇先生指出,其实从比较法的角度考察可以发现,在法国、德国等主要大陆法系国家的民法典中,并没有明确地、概括地规定“物权优先于债权”或者“物权相互之间的优先效力”等“原则”,而只是分别就物权变动规则、物权登记的顺位、担保物权的性质、担保物权的顺位以及债权法的基本规则等加以规定。站在实用主义的立场上看,这种做法更为可取,因为它有利于当事人的举证,有利于确定争议中涉及的具体法律关系,也有利于法官适用法律规则。也许,最好还是采用类型化的研究方法,区别不同情况而论,分别研究和描述各具体情形,避免做出模糊不清的、难以全面反映实际情况的概括。在此意义上,或者可以说,原则是不重要的,重要的是例外,因为例外比原则更复杂。因此,其建议抛弃传统的“物权的优先效力”理论,在物权和债权可能发生冲突的场合,分别适用物权法和债权法的规则来确定物权与债权各自的效果;在物权相互之间可能发生冲突时,通过引入“先来后到”的原则,确立“先成立的物权优先于后成立的物权”和“先登记的物权优先于后登记的物权”两项规则,来作为法无明文规定时据以援用的解决物权相互间的冲突的标准。戴孟勇:“物权的优先效力:反思与重构”,载于江平主编《中美物权法的现状与发展》,清华大学出版社,第95-96页。
184 戴孟勇:“物权的优先效力:反思与重构”,载于江平主编《中美物权法的现状与发展》,清华大学出版社2004年版,第95-96页。
185 王泽鉴:《债法原理(一)》,中国政法大学出版社2001年版,第10页。
186 江平主编《物权法教程》,中国政法大学出版社2007年版.第31-32页。
187 孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第34页。
188 朱庆育:“寻求民法的体系方法--以物权追及力理论为个案”,载于《比较法研究》2000年第2期。鄢一美教授认为,物权的追及力应为物权的独立效力,理由是:1.当一个国家的立法既采物权行为的无因性,又采善意取得制度时,物权的追及力也存在。但是,当无权处分人擅自出让所有人的物,受让人为恶意第三人时,物权人可以追及物之所在。2.物权的请求力与物权的追及力不能等同。
189 梅夏英、高圣平:《物权法教程》,中国人民大学出版社2007年版,第39页。
190 迪库斯指出,债法中所说的债权都是比较特别的债权,而非一般的请求权,由此可以得出一个重要结论,即债法关于债权的规定不能直接适用于债法调整范围之外的请求权。如依第413条,有关债权转让的规定只是准用于其他权利的转让,而且只是在没有其他规定的情况下准用。特别是对于物权法上的所谓物上请求权,债法是不能够直接适用的。[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第8页。而王泽鉴指出,债编若干规定对物权关系亦得类推适用,例如债权请求权,尤其是关于债务不履行(如迟延给付),原则上可类推适用于物权请求权。王泽鉴:《通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年版,第8页。
191 法国学者指出,如果对物权的属性进行分析的话,那么,可以认为,物权的特点是由两个因素决定的:(一) 直接支配效力。然而,物权的直接支配效力是从何产生的呢?马洛里和埃勒斯认为,就立法政策来看,除所有权之外,直接针对物的权利(物权的基础)并非基于物的性质而产生,而是立法者权衡利弊的结果,或是立法者选择的某种政策的结果。(二) 绝对对抗效力。与对人权相反,物权具有绝对的对抗力。一切侵犯物权的行为,即使当事人出于善意或其为未导致损害,均可引起要求恢复权利的诉讼。参见尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第38-40页。
192 申卫星:“优先权制度的立法思考”,载于崔建远主编《我国物权立法难点问题研究》,清华大学出版社2005年版。
193 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第150页。
194 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第41页。
195 徐洁:《担保物权功能论》,法律出版社2006年版,第76-92页。
196 Hans:“法学上之发现”,王泽鉴译,载于王泽鉴著《民法学说与判例研究》(第4册),中国政法大学出版社1998年版,第12页。
197 全国人大常委会法制工作委员会民法室编《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第299页。
198 转引自徐洁:《担保物权功能论》,法律出版社2006年版,第76-92贝。
199 尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年第1版,第24-25页。
200[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第168-169页。
201[日]近江幸治:《民法讲义Ⅱ物权法》,王茵译,北京大学出版社2006年版,第11页。
202 史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第8-9页。
203 梅夏英、高圣平:《物权法教程》,中国人民大学出版社2007年版,第317-318页。
204[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(下册),申卫星、王洪亮译,法律出版社2006年版,第31页。
205[日]加贺山茂:“担保物权的定位”,于敏译,载梁慧星主编《民商法论丛》(第15卷),法律出版社2000年版,第476页,转引自徐洁:《担保物权功能论》,法律出版社2006年版,第76-92页。
206 梅夏英、高圣平:《物权法教程》,中国人民大学出版社2007年版,第317-318页。
207 刘得宽:“担保物权之物权性与债权性”,载于氏著《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第385-386页。
208 刘得宽:“担保物权之物权性与债权性”,载于氏著《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第383页。
209 徐洁:《担保物权功能论》,法律出版社2006年版,第76-92页。
210 梅夏英、高圣平:《物权法教程》,中国人民大学出版杜2007年版,第317-318页。
211 徐洁:《担保物权功能论》,法律出版社2006年版,第76-92页;
[美]菲尔德:《纽约州民法典草案》,田甜译,中国大百科全书出版社2007年版,《序言》,第39页。
212 许明月:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第79页,
转引自徐洁:《担保物权功能论》,法律出版社2006年版,第76-92页。
213 刘得宽:“担保物权之物权性与债权性”,载于氏著《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第377-389页。
214 参见孟勤国教授在厦门大学的讲座。
215 转引自徐洁:《担保物权功能论》,法律出版社2006年版,第76-92页。
216 梅夏英、高圣平:《物权法教程》,中国人民大学出版社2007年版,第317-318页。
217[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、资卫方译,法律出版社2003年版,第220-221页。
218 参见J.RAY,《论法国民法典之逻辑结构》,巴黎文学博士论文,1927,转引自[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第98页。
219[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,第220-221页。
220[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,第220-221页。
221[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第362页注2。另外,梅迪库斯也指出了法学逻辑的不彻底性,“将放置于括号之中的内容划分为四个部分,是基于两项完全不同的原则(人们因此将这称作“《民法典》的交叉划分”)。对于亲属法和继承法的内容而言,重要的不是法律效果的相似性(事实上它们是完全不同的)、而是构成要件的相同性:亲属法主要处理婚姻及血亲的法律效果,继承法则主要处理因一个人死亡而发生的法律效果。然而,对于债权法及物权法中的内容安排而言,构成要件并不重要。因此,在《民法典》中,相同的生活事态(如以买受方式取得一个物)是相互分开出现在不同位置的:买卖合同作为负担行为被规定在债法之内;取得所有权则作为履行行为被规定在物权法之内。对于此种内容编排而言,重要的是法律效果的相同性:在债法中涉及的是限于债权人和债务人的债务关系(即“相对的”债务关系),在物权法中涉及的是对任何人均发生效力的物权(即“绝对的”物权)。当然,也有一些地方并不十分清楚明了,如债权转让被规定在债法之内,但其设质却被规定在物权法之内。债务关系于例外情形对第三人发生效力也妨碍了这种区分的明确性。”以上参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第27-28页。
222 刘得宽:“担保物权之物权性与债权性”,载于氏著《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第377-389页;
徐洁:《担保物权功能论》,法律出版社2006年版,第76-92页。
223 谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第644-645页。
224[日]加贺山茂:“担保物权的定位”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第15卷),法律出版社2000年版,第478页。
225[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第297-298页。
226 我国台湾地区学者谢在全认为,抵押权和质权以权利为标的物,是担保物权的特质,重在支配标的物的交换价值,但它们并非是真正的物权,是与物权相类似的一种变态,使其可准用物权的规定,仅可称为“准物权”。参见谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年版,第16-17页。日本学者加贺山茂认为,权利设定之后也不能占有,并且也没有进行物的使用、收益的权利,仅限于当债权的清偿期到来,且为债务没有得到清偿的场合,才构成物的支配问题的抵押权,有无必要作为物权进行分类,是一个很大的疑问。再有,以无体物的财产权为标的物的权利质,应否考虑为物权,也是一个很大的疑问。日本民法的立法者也曾认为权利质不是物权。但是由于将权利质从物权分离出来加以规定也有不便,所以才把它编在物权之中。参见[日]加贺山茂:“担保物权的定位”,载梁慧星主编:《民商法论从》(第15卷),法律出版社2000年版,第480页。实际上,在《日本民法典》实施后不久,学界就曾经有对债权质的性质--即究竟是物权还是虽然不是物权但却是具有物权效力的绝对对权,抑或是债权等的讨论。参见加藤雅信著,渠涛译,“财产法理论的展开--物权债权区分论的基本构造”,载于渠涛主编《中日民商法研究》(第二卷),法律出版社2004年版,第111-112页。
227 刘得宽:“担保物权之物权性与债权性”,载于氏著《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第384-385页。
228 刘得宽:“担保物权之物权性与债权性”,载于氏著《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第385-386页。
229 刘得宽:“担保物权之物权性与债权性”,载于氏著《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002 年版,第383页。
230 徐洁先生认为,担保物权是一个权利体系,包含着若干具体的担保物权。这些具体担保物权的存在,是对所有权各项权能的分解与组合,不同的担保物权无非是不同效力组合的表现形式。所有权的权能通常包括四个方面:占有、使用、收益、处分。其中处分是担保物权的核心,因为它是所有权的核心,享有它就可以决定所有权的归属。不过担保权人享有的处分权是预期权利,也正是因为它是不现实的,才决定了它具有与现实所有权不同的特性,因此,所有的担保物权都具有这一基本特征。在众多的权能当中,除了处分权是预期权利外,其他权能都伴随着担保物权的成立而立即发生现实作用,从而产生不同的经济功能。区分各种担保物权主要是由其他三个方面权能决定的,在交易中由当事人自己选择使用哪些权能,不使用哪些权能,就能组合成不同的担保物权。比如说抵押权,以不移转标的物的占有为特征,抵押权人只享有单纯的预期处分权,而不享有现实的用益权,权能结构最为简单。质押是最为古老的担保形式之一,质权人不仅享有处分质物的权利,而且直接占有质物,但各国在动产和不动产质押的立法上也有不同。
231 徐洁:《担保物权功能论》,法律出版社2006年版,第90-91页。
232 刘得宽:“担保物权之物权性与债权性”,载于氏著《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第385-386页。另外,孟勤国教授指出,物权只由两种权利类型构成,即所有与占有,从而完全否认担保物权的物权性。这与刘得宽教授论证的出发点是一致的,但论证的结果却有所不同,其认为担保物权是一种债权。其实,这种观点具有深刻的历史遗迹,未充分考虑物权制度的发展。在日耳曼法时代,因尚无限制物权的观念,同时也无所有权的概念,所以此时均以“占有”(Gewere)一语来统一表现物权(占有是物权的惟一表现形式)。但是,其后,因继受罗马法的结果,立法、判例乃至学说遂开始明确区分所有权和限制物权的不同。并认为限制物权不过是由所有权的一部分权能分离出来而形成的,是所有权的派生物,其源出于所有权,同时又独立于所有权。至此,所有权的概念与体系便在理论上得到了整理。在完成了这样的整理后,德国民法典物权编便以自由的所有权观念为基础建立起来了。参见陈华彬:《外国物权法》,法律出版社2004年版。第26页。
233 申卫星先生认为,期待权所指称的法律地位与民法上的权利概念的结合,使其成为了一项与完整权利、既得权对称的抽象民事权利,并且具有了一般权利模式的规范指引功能。与完整权利对称,期待权概念作为一个空壳的制度概念,包括了统领在权利取得的“先期阶段”标志下权利内容迥异的形形色色的法律。参见申卫星:“期待权研究导论”,载于《清华法学》第1期。笔者认为,所谓未来所有权说的核心内容就是处分权能,因此,徐洁所持的未来所有权说与刘得宽的附条件处分权说同出一辙。但是,徐洁在刘得宽观点的基础上向前推进了画蛇添足的一步。因为,为了说明未来所有权说,徐洁不得不扩大所有权的客体,而辩解说,“所谓的所有权是一种广义的所有权,非客体仅限于有体物的所有,而是指在任何物及权利上所形成的归属意义上的‘所有'。例如,债权人对债权的所有,地上权人对地上权的所有。因而,本文所指的‘未来的所有权'是从某种权利在未来某时刻转移并归属于某人这个意义上讲的。”这种拓展所有权的客体的观点是危险的,正如加贺山茂指出,“债权作为所有权的对象也被所有权所吸收,其结果,物权与债权的区别就会崩溃”。参见[日]加贺山茂:“担保物权的定位”,载梁慧星主编:《民商法论从》(第15卷),法律出版社2000年版,第478页。而尹田先生也指出,当一些人把所有权理解为一种对任何事物(金钱、财物、权利、价值、公司乃至于权力、子女和配偶)之“拥有”的权利,而另一些人将之理解为仅仅对“有体物”的支配权利时,一切有关所有权乃至于有关物权的讨论都是无法进行的。参见尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第3页。
234[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年1版,第300页。
235[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第294-297页。
236 王轶先生曾经认为,履行期尚未届至的的债权为一种期待权。对此,申卫星先生正确地指出,履行期尚未届至的债权与附始期债权不同,附始期债权是尚朱生效之债权,而履行期尚未届至的债权则是已经生效但尚不具有履行能力的债权。始期之到来将使附期限债权发生效力,而履行期之到来将使履行期尚未届至的债权具备请求强制履行的效力。因此,履行期尚未届至的债权已是一项完整的现实权利,在履行期尚未届至之前,对该权利的保护完全可以按照债权保护的一般规则进行。申卫星:“期待权研究导论”,载于《清华法学》第1期。
237 梅夏英、高圣平:《物权法教程》,中国人民大学出版社2007年版,第17页。
238 孟勤国教授在厦门大学讲座中指出,主流观点并不天生正确,并不能理直气壮地成为判断对错的标准。
239 全国人大常委会法制工作委员会民法室编《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版。
240 王利明:“担保物权制度的新发展”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/d efault.asp?id=26655。
241[日]近江幸治:《民法讲义Ⅱ物权法》,王茵译,北京大学出版社2006年版,第14页。
242 根据我国物权法,未经抵押权人同意,抵押人原则上不得转让抵押物。
243 所谓支配使用价值,应是行使物权请求权的一种特殊方式。其实,债权人在特殊情况下也能行使代位权和撤销权等权能,并不意味着对债务人财产权利的支配。
244 徐洁:《担保物权功能论》,法律出版社2006年版,第76-92页。
245 日本田山辉明指出,由于质权设定人并没有连同使用价值都交给了质权人掌握(不动产质权另当别论),因此质权人虽然能占有标的物,却不能使用和收益。从这个意义上说,质权也只是作为担保权,仅仅掌握了标的物的交换价值。[日]田山辉明:《物权法》,陆庆胜译,法律出版社2001年版,第6页。
246 黄松有主编《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第675页。
247 黄松有主编《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版.第634页。
248 刘得宽:“担保物权之物权性与债权性”,载于氏著《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第377-389页。
249 高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第22-23页。
250 刘得宽:“担保物权之物权性与债权性”,载于氏著《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第377-389页。
251 王泽鉴:《通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年版,第38页。
252[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第168页。
253 刘得宽教授指出,留置权者,乃是以留置他人之物为目的,而得占有他人之物之一种独立物权,但其与其他之担保物权所不同之点,为原则上不具有担保权的追及力。刘得宽:“担保物权之物权性与债权性”,载于氏著《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第387页。
254 江平主编《物权法教程》,中国政法大学出版社2007年版,第216页。
255 其中担保物权的物权性,具体包括担保物权的法定性、优先性、支配性、排他性和追及性;担保物权的价值(权)性,包括变价受偿性和物上代位性:担保物权的担保性,包括从属性和不可分性。
256 谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第529-530页。
257 谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第539-540页。
258 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第91页。
259 谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第539页。
260 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第91页。
261 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第42页。
262 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第41-42页。
263 王泽鉴:《通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年版,第49页;
谢在全:《民法物权论》(上册), 中国政法大学出版社1999年版,第51页。
264 谢在全先生指出,物权种类与内容,基于物权法定土义,虽系法定,但其发生如系基于当事人之意思者,谓为意定物权(设定物权),凡由当事人依法律行为而设定之物权均属之。谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社1999年版,第51页。
265 苏永钦:“法定物权的社会成本--两岸立法政策的比较与建议”,载于氏著《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第245-247页。
266 苏永钦:“法定物权的社会成本--两岸立法政策的比较与建议”,载于氏著《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第248-249页。
267 苏永钦:“法定物权的社会成本--两岸立法政策的比较与建议”,载于氏著《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第247-248页。王泽鉴指出,基于法律行为以外的事实而取得地上权的主要事由有四:(1) 继承;(2) 时效取得;(3) 法定地上权;(4) 征收。鉴于法定地上权与征收的并列,可知法定地上权作为法定物权是排除征收这一公法行为原因的。王泽鉴:《用益物权·占有》,中国政法大学出版社2001年版,第29页。
268 当然,其在德国法系,作为所有权的权能的限制,而非独立的权利。
269 陈华彬:《物权法》,法律出版社2004年版,第419页。
270[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第648-649页。
271[日]近江幸治:《担保物权法》,祝娅等译,法律出版社2000年版,第161-162页。
272 曾经审议的“民法”物权编草案第876条规定:“设定抵押权时,土地及其地上之建筑物,同属于一人所有,而仅以土地或仅以建筑物为抵押者,于抵押物拍卖时,视为已有地上权之设定,其地租、期间及范围由当事人协议定之,不能协议者,得声请法院以判决定之。设定抵押权时,土地及其土地上之建筑物,同属于一人所有,而以土地及建筑物为抵押者,如经拍卖,其土地与建筑物之拍定人符异时,适用前项之规定。”王泽鉴:《用益物权·占有》,中国政法大学出版社2001年版,第30页;谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社1999年版,第361页;史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第193-194页。
273 孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第66页。
274 梅夏英、高圣平:《物权法教程》,中国人民大学出版社2007年版,第285-287页。
275 谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社1999年版,第171-172页。王泽鉴先生指出,最近几年陆续公布施行的“空气污染防制法”、“水污防治法”、“噪音管理法”、“废弃物清理法”等环保法规,与土地相邻具有密切关系,在某种意义上亦可称为公法上相邻关系的规定。不动产相邻关系涉及私利及公益,须赖私法及公法的协力,始能有效率地规范和谐的社会生活。王泽鉴:《通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年版,第216页。而德国法上关于公法上的相邻关系之诉的内容,可参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第559页-563页。
276 崔建远主编《我国物权立法难点问题研究》,清华大学出版社2005年版,第202页。薛军认为,强制地役权指当需役地权利人对供役地的利用具有重大利益,但是,供役地权利人不愿意以合理的条件与需役地权利人协商达成设立有关地役权的安排时,可以根据需役地权利人的请求,在供役地上强制设立地役权,同时由地役权人向供役地的权利人支付合理费用的制度安排。可见,其认为,强制地役权是地役权,只不过类似于知识产权法中的强制许可。参见薛军:“地役权与居住权问题--评《物权法草案》第十四、十五章”,载于《中外法学》2006年第1期。值得注意的是,鲍尔、施蒂尔纳指出,地役权的法定特殊形式,为必要通行权(民法典第917条以下),或者各州法上的必要管线导引权。对法定特殊地役权,部分准用民法典第1018条以下之规定。[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第710页。此德国法上的法定特殊地役权,如何理解,殊值研究。
277 孙宪忠指出,法定物权的产生不必进行公示而直接生效,而意定物权必须进行公示。法定物权一般情况下优于意定物权。上述观点就具体的法定抵押权而言,与瑞士公法原因形成的法定抵押权特点相吻合。参见孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第52页
278[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(下册),申卫星、王洪亮译,法律出版社2006年版,第540页。
279 谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第771页。
280 谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第759页。
281 在法国,关于留置权主要存在两项争议:一是留置权是不是物权?主张物权说的根据是判例承认或倾向于承认留置权对一切人的可抗辩权。反对者说可抗辩性能以留置权为物权之外的其他论据予以解释。再说留置权人既没有优先权也没有追及权,留置权不授予对物的直接支配权力(留置权人是为所有权人持有的),也不授予对物的价值的直接权力。对此项价值,留置权人没有优越于其他债权人的权力。作为一种权利,留置权的行使只针对一个确定的人,权利的效力仅仅是向他施加压和。二是留置权是不是像有些人所说的是一种真正的物的担保?Cabrillac采否定说。他说留置权不符合物的担保概念的要点,即把一项财产拨充优先清偿一项债权。留置权能引起这样的清偿,此项结果只是间接取得的;不是排他性的,优先性的拨供财产的成果。沈达明编著《法国/德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第108-109页。
282 近江幸治认为,留置权在不动产上也成立,但这种情况下登记不作为对抗要件,所以,须注意与通常的不动产物权是不同的。[日]近江幸治:《担保物权法》,祝娅等译,法律出版社2000年版,第16页。
283 《日本民法典》第二百九十七条(孳息的收取)规定:(一) 留置权人可以收取由留置物产生的孳息,先于其他债权人,经孽息抵充其债权的清偿。(二) 前款孽息,应先充抵债权的利息,尚有剩余时,再抵充原本。
284 谢在全先生指出,在承认留置权为独立担保物权的制度框架下,留置权与同时履行抗辩权存在以下主要的区别:一是性质不同。留置权为物权,以直接支配标的物为内容,对任何人均得主张。同时履行抗辩权乃双务契约的一种效力,为债权性质,以拒绝相对人之请求为内容,只能对相对人援用之。二是实行方式不同。留置权在债务人经催告而不为给付,即可依一定程序实行之。同时履行抗辩权只能消极阻止对造请求,并无积极实现自己债权手段。盖前者为担保物权,后者仅为债务人之单纯拒绝给付权能,不具独立权利地位之故。三是消灭原因之不同。留置权为担保债权而设,故债务人另提供相当担保时,即归于消灭。同时履行抗辩权则以促使给付之交换履行为目的,故不因相对人另提供担保而消灭。此乃因两者虽系基于公平原则而设,但各该公平理念所追求之目的各有不同之故。谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第852-853页。
285 孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第70页。
286[日]近江幸治:《担保物权法》,祝娅等译,法律出版社2000年版,第6-7页。
287 谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第533-537页。
288 崔建远先生认为,典型物权的客体具有特定性,但极个别的物权如日本法上的先取特权除外。此与一般观点有别,容后详述。崔建远:《准物权研究》,法律出版社2003年版,第38页。
289 郭明瑞:《优先权的性质界定》,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
290 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第84页。
291 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第86页。
292 高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第5-6页。
293[英]F·H·劳森、B·拉登:《财产法》(第二版),施天涛、梅慎实、孔祥俊译,中国大百科全书出版社1998年版,第16页。
294 高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第6页。
295[英]F·H·劳森、B·拉登:《财产法》(第二版),施天涛、梅慎实、孔祥俊译,中国大百科全书出版社1998年版,第16页。
296 转引自李永军主编《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第174-175页。
297[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第380-381页。
29B 转引自屈茂辉:“关于物权客体的两个基础性问题”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.co m.cn/article/default.asp?id=21598。
299 屈茂辉:“关于物权客体的两个基础性问题”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/a rticle/default.asp?id=21598。
300[英]F·H·劳森、B·拉登:《财产法》(第二版),施天涛、梅慎实、孔祥俊译,中国大百科全书出版社1998年版,第5页。
301[古罗马]盖尤斯:《盖尤斯法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社2008年版,第58页。
302 高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第12-13页。
303 王涌:“所有权概念分析”,载于法大民商经济法律网,http://ccelaws.com/int/artpage/2/art_2158.htm。
304 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第15页。
305 梅夏英、高圣平:《物权法教程》,中国人民大学出版社2007年版,第26-28页。
306 高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第12页。
307 我国罗马法专家周枏对此作了分析,认为这主要是由于罗马法权利与权利客体不分之缘故:既然习惯上讲所有权就是讲所有权标的,因而也就将无体物的所有权作为有体物。以上转引自高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第6-7页。
308 屈茂辉:“关于物权客体的两个基础性问题”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/a rticle/default.asp?id=21598。
309[英]F·H·劳森、B·拉登:《财产法》(第二版),施天涛、梅慎实、孔祥俊译,中国大百科全书出版社1998年版,第5页。
310 高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第6-7页。
311 高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第6-7页。
312 高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第6-7页。
313 梅夏英、高圣平:《物权法教程》,中国人民大学出版社2007年版,第26-28页。
314 高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第14-15页。
315 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第15页。
316 高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第22-23页。
317 广义物权将物权客休扩展到有形物以外所有可为人支配的客体,而狭义物权只包括对有形物的支配权利。两种物权的区别仅存于:对于有体物的物权,是可以以占有的方式对外表征权利,而对于无体物的权利一般不能通过占有表明其享有物权。高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第22-23页。
318 在德国民法上,虽然法律明文规定“物权的客体仅得为物”,但其理论上存在另一种层次比物权更高的权利,即“对物权”。所谓“对物权”,足指特定的人对“广义的物”(包括有体物、无体物以及其他何财产意义的物如著作权的客体“作品”等)的排他的直接支配权。参见尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第22-23页。
319 高富平先生指出,如果我们把物权法视野扩展到担保法,就会发现能够成为物权的客体是一切可转让、可交易的财产。不仅知识产权、证券化的权利,而且收费权、应收账款等债权性质的权和都中以成为担保物权的客体。此时,我们就不能再认为物权的客体限于有形物。在这个意义上,一切可交易的财产权均纳入物权法调整。而承认权利物权,即解决了担保物权中权和质押在物权法体系中的地位等诸如此类的问题。高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第15-16页和第19页。
320 高富平:《物权法专论》,北京大学出版社2007年版,第25页。
321 转引自王涌:“所有权概念分析”,载于法人民商经济法律网,http://ccelaws.com/int/artpage/2/art_2158.htm。
322 王涌:“所有权概念分析”,载于法人民商经济法律网,http://ccelaws.com/int/artpage/2/art_2158.htm。
323[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第377-380页,第399-402页。拉伦茨还指出,一个支配权或使用权的客体,以及属于这层意义上的第一顺位的权利客体或 权利标的,不仅仅是有体的标的即物,而且还包括一定的、法律承认它是某种权利的标的的无体物。
324 处分法律行为的客体经常是一个权利或一个法律关系。通过法律行为对一个存在的权利或权利关系施加影响,比如废止、转让、限制(即规定负担)某个权利,或对这一权利的内容进行改变,系对权利的处分;通过法律行为废止或改变一个法律关系的全部,比如终止、撇回、撤销合同和变更合同等,则为对法律关系的处分。[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第402-404页。
325[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等详,法律出版社2003年版,第402-404页。
326[日]近江幸冶:《物权法》,王茵译,北京大学出版社2006年版,第14页。
327 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第13页。用布雷赫尔的话说,企业是一个:“从人出发,但总是不能最终完成的、不能完全成为客体的,并一直处于形成客体这个过程之中的即将形成的权利客体。”因此,这也就不奇怪了,到目前为止,还不能对企业作为权利客体下一个一般性的定义。当然,企业作为经济上的物和法律活动中的客体是毫无疑问的;比如,人们可以将企业出售或租赁。但企业又不是下面意义上的权利客体,即作为某个物上统一的支配权和使用权的客体。[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第399-402页。
328 崔建远主编《我国物权立法难点问题研究》,清华大学出版社2005年版,第66-69页。
329 江平主编《物权法教程》,中国政法大学出版社2007年版,第83页:孙宪忠:《中国物权法原理》,中国法律出版社2004年版,第185页。
330 参见尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第244-263页。尹田先生指出,在不动产物权公示之整体制度中,已登记的抵押权的对抗力主要表现为其优先权和追及权的存在,而经公示的主物权的对抗力则表现为一种特殊的消极状态(即第三人对权利的“尊重”),它可更容易地表明未经公示的权利的无对抗力,亦即权利的无对抗力表现为权利在涉及第三人时的无效力。而法律行为对第三人无对抗力与法律行为的无效不同。前者须以法律行为(买卖、赠与、股东的投资等)有效为前提。法律行为一旦有效,即在双方当事人之间产生效力,但其赋予当事人的权利对于第三人视为不存在,即第三人得无视该未予公告的权利。而由于物权总是通过其对抗力表现其特征,所以,物权之无对抗力,事实上等同于物权对第三人无效力。
331 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第244-247页。
332 崔建远主编《我国物权立法难点问题研究》.清华大学出版社2005年版,第257页。
333 谢哲胜:“物权的公示--兼评台湾民法物权编相关修正条文”,载于王文杰主编《变动中的物权法》(月旦民商法研究:2),清华大学出版社2004年版。
334 孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第172页。
335 江平主编《物权法教程》,中国政法大学出版社2007年版,第90页。
336 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第242-243页。
337 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第242-243页。
338 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第242-243页。
339 谢哲胜:“物权的公示--兼评台湾民法物权编相关修正条文”,载于王文杰主编《变动中的物权法》(月旦民商法研究:2),清华大学出版社2004年版。
340 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第247-249页。
341 苏永钦:“物权法定主义松动下的民事财产权体系--再探内地民法典的可能性”,载于氏著《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第205-206页。
342 谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社1999年版,第56页。
343 王泽鉴:《通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年版,第92页。
344 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第303页;
[德]鲍尔、施带尔纳:《德国物权法》,张双根译,法律出版社2004年版,第61-65页。当然,从各国来看,动产物权变动的公示方式是交付,而不动产物权变动则有些不同,除大陆法系目前比较通行的登记制度外,尚有契据交付方式。另外,在证券权利交付中,证券的背书实际上也是一种特殊的公示方式。参见谢哲胜:“物权的公示--兼评台湾民法物权编相关修正条文”,载于王文杰主编《变动中的物权法》(月旦民商法研究:2),清华大学出版社2004年版;
孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第177页。
345 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第300-301页。
346 史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第34-36页。
347 即使采物权变动公示要件主义的立法例也承认因非法律行为产生的物权变动依法律规定直接发生,但大都附加了一个限制条件,即物权虽然因法律规定自动发生移转,但非经变动公示不得处分。参见江平主编《物权法教程》,中国政法大学出版社2007年版,第92-93页。
348 尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第252页。
349 王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第86页。
350 如见梅夏英、方春晖:“优先权制度的理论和立法问题”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw. com.cn/article/default,asp?id=19658.
351 台湾地区“民法”第513条[承揽人之法定抵押权]规定,承揽之工作为建筑物,或其他土地上之工作物,或为此等工作物之重大修缮者,承揽人就承揽关系所生之债权对于其工作所附之定作人之不动产,有抵押权。后来修订为:承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物,或为此等工作物之重大修缮者,承揽人得就承揽关系报酬额,对于其工作所附之定作人之不动产,请求定作人为抵押权之登记;或对于将来完成之定作人之不动产请求预为抵押权之登记。前项请求,承揽人于开始工作前办得为之。
352 按照《瑞士民法典》,法定抵押权亦在特种债权发生之时发生,公示仅是保存法定抵押权的手段。其实,除了名称的差异之外,《瑞士民法典》的法定抵押权与现在的不动产特定优先权之间已无实施性差异。
353 梅夏英、方眷晖:“优先权制度的理论和立法问题”,载于中国民商法律网.http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=19658。
354 崔建远主编《我国物权立法难点问题研究》,清华大学出版社2005年版,第258-259页。
355 宋宗宇:《优先权制度研究》,法律出版社2007年版,第193页。
356 沈达明编著《法国/德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第91-95页。
357[日]近江幸治:《担保物权法》,祝娅等译,法律出版社2000年版,第32页。
358 翟云岭、张华刚:“论我国物权立法中的优先权制度”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
359 陈本寒:“优先权制度的立法选择”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
360 谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第759页。
361 张守文:“论税收的一般优先权”,载于《中外法学》1997年第5期。
369 刘剑文:“国税法对国外税收优先权制度的借鉴”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=21524.
370 孙东稚:《民事优先权研究》,中国政法大学2003年博士学位论文,第138页。
371 孙东雅:《民事优先权研究》,中国政法大学2003年博士学位论文、第141页。
372 王利明先生提出,税务机关的优先权与担保物权冲突时,这种优先权是否可以优先于担保物权?在我国一些实务部门与学者认为此种优先权应当优先于担保物权,其理由在于:拖欠税款通常是发生于担保物权设立之前,一且拖久税款就形成了一种优先权,所以按照物权法中“先来后到”的规则,应当使税务机关享有优先于抵押权的权利。但这种观点并不妥当,其理由是:优先权作为一种法定物权,其区别于一般物权的特点在于,它并没有一种法定的公示方法。在没有完成一定的公示要件的情况下,使其优先于一般债权当然可以,但在其没有公示的时候要优先于担保物权显然是不合理的,因为担保物权人在设立担保物权时并不知道债务人是否欠税以及拖欠了多少税款,因其不知道此种情形而设立了担保物权,最后因为债务人拖欠税款使税务机关享有优先受偿的权利造成抵押以不能实现,这对于抵押权人来说是极不公平的。既然不知道拖欠税款的情形,就说明抵押权人是没有过错的,而由其承担全部的风险和损失显然不妥。王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第85页。
373 刘剑文:“国税法对国外税收优先权制度的借鉴”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=21524。
374 孙东雅:《民事优先权研究》,中国政法寺学2003年博士学位论文,第146页。
375 近江幸治指出,“留置权在不动产上也成立,但这种情况下登记不作为对抗要件,所以,须注意与通常的不动产物权是不同的”。[日]近江幸治:《担保物权泫》,祝娅等译,法律出版社2000年版,第16页。但在我国基本认为不动产之上不得成立留置权,本文就286条持留置权性质的观点,不作探讨。
376 持此观点的有梁慧星、王利明、孙宪忠、朱广新等人。参见梁慧星:“足优先权还是抵押权--合同法第286条的权利性质及其适用”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.as p?id=24584,王利明:“抵押权若干问题的探讨”,载于《法学》2000年第11期;
孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第52页;
朱广新:“论承包人法定抵押权的行使与完善”,载于孙宪忠主编《制定科学的民法典--中德民法典市法研讨会文集》,法律出版社2003年版。
377 王利明:“抵押权若干问题的探讨”,载于《法学》2000年第11期,转引自朱广新:“论承包人法定抵押权的行使与完善”,载于孙宪忠主编《制定科学的民法典--中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社2003年版。
378 梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年修订版,第216-217页。
379 梁慧星:“是优先权还是抵押权--合同法第286条的权利性质及其适用”,载于中国民商法律网,ht tp://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=24584:朱广新:“论承包人法定抵州权的行使与完善”,载于孙宪忠主编《制定科学的民法典--中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社2003年版。
380 崔建远主编《我国物权立法难点问题研究》,清华大学出版社2005年版,第237页,该部分系申卫星执笔:费安玲:“对物权中先取特权一股规则的立法思考”,载于孙宪忠主编《制定科学的民法典--中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社2003年版;2002年通过的《最商人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。
381龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第39页。李永军指出,最高人民法院是否有权解释法律?我国宪法没有授权其解释法律的权利。但是,全国人民代表大会《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定:“凡属法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。”据此,许多人认为,最高人民法院具有司法解释权,其解释也属于有权解释,是法律的渊源。但是,全国人民代表大会常务委员会的这一授权性规定,结合最高人民法院实际解释法律的方式,有两点值得思考:一是全国人民代表大会常务委员会的这一授权内涵是什么?是就法律适用中的具体个案解释,还是对法律的总体解释?二是即使立法确有问题与不合理之处,最高人民法院也无权修改。参见李永军:《民法总论》,法律出版社2006年版,第38页。
382 《德国民法典》第648条[建筑承揽人的担保抵押权]第一款规定:建筑工程或者建筑工程一部分的承揽人,以其因合同所产生的债权,可以要求定做人让与建筑用地的担保抵押权。工作尚未完成的,承揽人可以为了其已提供的劳动的相应部分的报酬以及未包括在报酬之内的垫款,要求让与担保抵押权。参见郑冲、贾红梅译《德国民法典》,法律出版社2001年修订本。根据德国民法,土地上的定着物为土地的重要成分,是土地的一部分,因此,承揽人的抵押权是对建筑用地的抵押权。
383[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(下册),申卫星、王洪亮译,法律出版社2006年版,第196页。
384[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(下册),申卫星、王洪亮译,法律出版社 2006年版,第196页。该书同页指出,在实践中,此法定抵押权很少有实际意义,因为轮到建筑人的时候,建筑土地在大多数情况下,土地上一直至烟筒的部分都负担了建筑贷款抵押权,已经以全部价值被设定了负担。该书第444-445页指出,《德国民法典》第648条规定的建筑承造人抵押权很少奏效,促使立法者创立了对建筑承造人担保的新规则。1993年4月27日法律新添加第648a条,好处在于:其一,提供担保的请求权(不同于基于第648条的请求权)不是在开始建筑后才存在的,而且它不可以附加条件:其二,现在通过该担保(不一定是
物上担保),定作人(其自身常常并不是土地所有权人)的融资也服务地担保。这里有意义的首要的心是为该
计划提供资金的银行的支出保障。对于建筑材料供心人根本不适用《德困民法典》第648条。他们也可能“通
过受让一部分承建企业对起造人的债权的方式”来获得担保,如果事先该债权已经被让与给他人(例如该企
业的银行),那么这就不起作用了。
385 史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第330页。
386 谢在全:《民法物权论》下册,中国政法大学出版社1999年版,第690页。
387 谢在全:《民法物权论》下册,中国政法大学出版社1999年版,第695页,其注2指出:按承揽人之抵押权,系依附第513条之规定而生,固不待登记即生效力,然承揽人如未就其法定抵押权所附之不动产办理抵押权登记,则嗣后依法律行为就该不动产取得所有权或其他物权之第三人,因受“土地法”第43条保护之结果,承揽人当不得对之主张法定抵押权,亦即该抵押权之追及效力将因而被切断,如此解释,方足以贯彻登记之公信力,及保障交易之安伞,然实务上之见解,似非如此。
388 令人奇怪的是,该民律草案第753条规定,“不动产工事之承揽人,为定作人于不动产上施工事者,就其契约所得之债权,于该不动产上有抵押权。前项抵押权非于开工前登记.不生效力”。其法定抵押权之规定明显仿德、瑞立法例,为何后来取消了登记这一公示要求,实值思量。参见史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,第355-356页。
389 孙宪忠指出,法定物权的产生不必进行公示而直接生效,而意定物权必须进行公示。法定物权一般情况下优于意定物权。上述观点就具体的法定抵押权而言,似乎仅与瑞士公法原因形成的法定抵押权特点相稳合,与私法原因产生的法定抵押权不太吻合。参见孙宪忠《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第52页。
390 于海涌:《法国不动产担保物权研究》,法律出版社2006年第2版,第36页。该书第78-88页指出,法定抵押权作为依据法律规定直接产生的抵押权,在《法国民法典》中总共有五种:配偶的法定抵押权;未成年人和受监护成年人的法定抵押权;某些公共团体的抵押权:受遗赠人的法定抵押权;由不动产的一般优先权“降格”而成的法定抵押权。同时,其还有特别法规定的法定抵押权,其又分为一般法定抵押权(现行法包括迟延工资的法定抵押权、国库的法定抵押权、社会保障机构的法定抵押权三种)和特别法定抵押权(某些税收债权的法定抵押权、业主委员会的法定抵押权、被保险人的法定抵押权)。该书指出,依照法院判决产生的裁判抵押权,虽然这种抵押权也需要办理登记于续,但这只是为了取得对第三人的对抗效力,登记与否对抵押权的产生没有任何影响。这种抵押权实际上是法定抵押权的一种特殊形态。
391 于海涌指出,“不动产特别优先权的理论基础是增值观念。既然债权人的行为使债务人的财产得以增加或避免了债务人财产的减少,那么就归入债务人财产的增值部分而言,债权人在该增值部分就应当优先于其他债权人而受清偿。增值观念为不动产优先权制度提供了理论依据。它有效地解释了对债权人提供优先权保护的合理性。基于增值观念,法国1955年1月4日法令(《法国民法典》2103条)规定了7种不动产特别优 先权:不动产出卖人的优先权:金钱借贷人的优先权;共有人的优先权:建筑师、承包人和工人的优先权:财产区分制中的优先权;租售合同中的优先权:业主委员会的优先权。参见于海涌:《法国不动产担保物权研究》,法律出版社2006年第2版,第16页。
392 谢在全指出,“日民虽规定承揽人可当然取得优先权,然须经登记始能保其效力(日民338),其未登记者,通说认为在当事人间不生效力。”谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第690页。
393 《日本民法典》第339条。
394 《日本民法典》第338条。
395 孙宪忠《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第52页。
396 梁慧星指出,法定抵押权成立条件之一是建设工程已竣工,建改工程若未竣工。则不发生法定抵押权;建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形,亦不发生法定抵押权义。梁慧星:“是优先权还足抵押权--合同法第286条的权利性质及其适用”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/defa ult.asp?id=24584。
397 另外,该《批复》还规定,“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”存有疑问的是,买受人的权利是否优先权?其与事先存在的意定抵押权关系如何?
398 韩清怀:“中国民法典应否设立优先权制度的思考”,载于吴汉东主编《私法研究》(第三卷),中国政法大学出版社2003年版。
399 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版.第154-157页。
400 《黄松有就最新司法解释答记者问》,载于中国法院网,http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=138891。
401 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第152页。
402 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第158-159页。
403 陈本寒:“优先权制度的口法选择”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
404 刘保玉:“试论优先权在我国物权法上的取舍”,载于刘保玉主编《担保法疑难问题研究与立法完善》,法律出版社2006年版。
405 费安玲:“对物权中先取特权一般规则的立法思考”,载于孙宪忠主编《制定科学的民法典--中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社2003年版。
406 梅夏英、方春晖:“优先权制度的理论和立法问题”.载于中国民商法律网,http://www.civillaw.co m.cn/article/default.asp?id=19658。
404 梅夏英、方春晖:“优先权制度的理论和立法问题”,载于中国民商法律网,http://www.civillaw.co m.cn/article/default.asp?id=19658。
408 费安玲:“对物权中先取特权一般规则的立法思考”,载于孙宪忠主编《制定科学的民法典--中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社2003年版。
414 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第152页。
415 郭明瑞等:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第178页。
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