清末检察制度及其实践
摘要
光绪三十二年(1906年),清廷实行中央官制改革,从此揭开了引入、创建西式司法制度的序幕。同年,颁行《大理院审判编制法》,首次实现检审分离,正式确立了检察制度。宣统三年(1911年),辛亥革命爆发,清政府随后退出历史舞台,其检察制度也随即被民国检察制度取代。
自清末正式确立检察制度至今,时间已过百余年,但对1906年至1911年期间的清末检察制度及其实践的情况与问题,直到今天,在学界仍未有系统的研究、阐述:清末时期检察制度究竟是怎样确立的?其建立过程中遇到了什么困难挫折?清末检察厅有哪些职权?检察厅与法部、审判厅、监狱、律师在业务工作中的相互关系如何?清末检察官制度有哪些内容?清末检察厅执法实践及其理念如何?清末检察制度及其实践对今天有何启示性价值?如此等等。本文在收集整理大量清末检察制度史料的基础上,试图解答这些问题,填补此项研究空白。
全文共三十七万余字,除引言和结语外,正文分为十章。
第一章,“中国检察制度溯源”。首先对检察制度作了界定,比较分析了中国古代御史制度与现代意义上检察制度的重要区别。接着,对清末引进明治时期日本检察制度的动因和经过进行了深入考察,并对清末部院权限争议中涉及检察厅职权问题进行了探讨,在此基础上,充分肯定了清末引进现代检察制度的重要意义。
第二章,“清末检察制度的确立”。详尽地分析了清末确立检察制度的立法进程,按照时间顺序考察了《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》中关于检察制度的内容,对清末检察机构筹办过程中存在的立法准备不足、专业人才之缺乏、物质保障之不足等实际困难及其解决方法进行了分析,总结了在条件艰苦情况下仍能成功设置部分审检厅的几点经验,此外,还对清末检察制度确立过程中的检察厅人员编制问题、司法区域划分及案件管辖问题进行了专门研究。
第三章,“清末检察机构的职权”。结合清末检察厅执法实践所形成的史料,系统地分析了清末检察厅的侦查、预审、勘验(检验),调度指挥司法警察,收状、刑事起诉、上诉和参与民事诉讼、监察判决执行的职权。此外,结合《宗室觉罗诉讼章程》的有关规定,对清末宗室觉罗刑事诉讼中检察厅职权遭受皇族特权影响这一特定情形进行了研究。
第四章,“清末检察厅的履职机制”。国家机构的职权要得以全面、充分落实,就必须有一整套具有较强操作性的工作机制和制度,为此,本章全面整理研究了清末检察厅的强制措施职权及其他具体权力、检察官之间的代理制度、回避制度、业务培训制度、议事制度,以及上下级检察厅相互关系模式、检察工作规范化建设及检察厅外部保障机制,此外还分析了清末检察厅业务机制存在的缺陷。
第五章,“清末的司法独立与检察厅独立行使职权”。本章分析了清末时期有关大臣对司法独立的认识,对司法独立原则的确立与落实情况进行梳理,同时,探究了清末检察厅被划入广义上司法机关、被列入“司法独立”主体范围的理由,此外,还对清末实行司法独立之困难作了评价:尽管司法独立是一个渐进的过程,但因集权统治等因素,清末司法独立必然无法彻底实现。
第六章,“清末检察厅的性质、地位”。根据对有关资料的客观分析,可以看出:清末检察厅是国家利益的代表;清末各级检察厅在机构性质上是“司法行政机构”,在职权性质上属于“司法行政权”;清末检察厅还是审判厅的辅助机构。
第七章,“清末检察厅的重要外部关系”。本章首先对清末法部、提法司及督抚对检察厅的控制进行了专门研究,得出了清末法部、提法司实质上是检察厅上级机构,其对检察厅事务有全面调度权的基本认识,并对提法司调度检察事务之能力基础、提法使等控制管理检察机构运作的实践进行了考察,进而从利弊两方面进行了评判。接着,分析研究了清末检察厅与审判厅的协作与监督关系,提出了清末检察厅与审判厅职权互相独立、在职权独立基础上互相协作、检察厅单向依附于审判厅等主要观点,并对清末检察厅监督审判厅的依据及实践运作进行了考述和肯定。最后,对清末检察厅监督管理监狱(看守所、习艺所)的制度与实践,以及对清末检察厅与律师(官代书)的关系进行了一定的分析研究。
第八章,“清末检察官制度”。本章从考察清末“检察官”称谓来源入手,对清末检察官的选任、免职,检察官的等级与职务保障,以及清末检察厅的书记官、承发吏等辅助人员的有关制度进行了研究。在此基础上,对清末司法职务保障、司法官等级等问题进行了阐释。任何公权都应受到必要的监督,检察机构当然也不应例外。本章最后对清末检察厅长官监督检察厅的权力来源、检察厅内部监督管理制度、检察厅外之司法行政监督,以及检察官履行职务时诉讼上的制约制度、检察官(厅)业绩考核制度等进行了整理、研究。
第九章,“我国清末检察制度与日本明治时期检察制度之比较”。本章主要是从微观方面考察清末检察制度的法律移植来源。通过比较,得出了“清末检察制度几乎是日本明治时期检察制度的翻版”的基本看法,并对这一法律移植现象的原因进行了概括。
第十章,“清末检察厅的执法实践及执法理念――对检察厅批词与重大执法事件的研究”。本章首先立足执法实践,逐一研究了清末检察厅办案形成的数十件批词,概括、评价了清末检察厅批词的内容特点、写作风格、说理方法等问题。接着,结合批词之外的资料,对清末检察厅的若干重大执法实践情况和问题进行了分析,对其敢于执法、讲究执法策略等实践和理念作了褒扬,并对其“不出户庭”、办案粗心、实行刑讯等不良做法和理念进行了一定的分析和批判。
总之,尽管清末检察制度的创设及其实践中有其值得肯定的地方,也取得了一定的成功,但不能给予其过高的评价。而从发现和遵循检察工作规律或司法规律的角度看,则确实有一些比较突出的经验、问题,对此应予以必要的关注。
32nd year of Guangxu period (1906), the Qing court formally implemented the reform of the central bureaucracy, which witnessed the prelude of introduction, creation a Western justice system. That year, prosecutorial system was established officially after the enactment of the Daliyuan Trail Law. It realized separation of prosecution and trial. 3rd year Xuantong Period (1911), Xinhai Revolution erupted; the Qing government subsequently withdrew from the historical stage. Therefore, its prosecutorial system was also replaced by the system of the Republic of China.
It was more than one hundred year since the prosecutorial system was settled up. But during the 1906-1911, the prosecutorial system and its practice have not demonstrated clearly, such as, how did prosecutorial system set up on earth at the end of Qing Dynasty? What difficulty did they encounter in during the process? What rights did they have? What relationship between prosecutorial office and Fabu, Judicial Department, prison and attorney in legal affairs? What is the content about the prosecutorial system? What is its practice and philosophy of law enforcement? What inspiration value does the Late Qing prosecutorial system for today?
The thesis tries to solve these issues and fill the gaps on the basis of collecting and settling plentiful historical material of prosecutorial system of Late Qing Dynasty. Except introduction and conclusion, it is divided into ten chapters and has more than 370000 words in all.
Chapter One Origin of prosecutorial system of China. At the beginning, this chapter compares and analyses important difference between Yushi supervision system and latter-day prosecutorial system, and objectively defines on the procuratorial system. Then, it thoroughly inspects the reason and the introduction process of Japanese prosecutorial system at Meiji period, and explores the Prosecutor’s Office authority problem in the Dispute between Fabu and Daliyuan. According to this, it affirms fully the important significance of the introduction of modern prosecutorial system.
Chapter Two Establishment of prosecutorial system in the late Qing Dynasty. This chapter thoroughly analyses legislative process of establishing the prosecutorial system, inspects the prosecutorial system content in terms of a time sequence in a series of law, analyze practical difficulty and solutions about lack of legislative preparation, professionals and material conditions ect. In the organization process of prosecutorial system in the Late Qing Dynasty, sums up some successful experience of establishing partial Prosecutor’s Office in the difficult conditions. Moreover, it makes a special study on the staff settlement, judicial district boundaries and the jurisdiction of the case in the process of establishment of the prosecutorial system in the Late Qing Dynasty.
Chapter three Function and power of prosecutorial organization in the late Qing Dynasty. On the basis of the historical materials which are formed by executing practice by the prosecutor’s office, this chapter systematically analyses the rights on investigation, pretrial, on-site investigation and examination, dispatching and commanding the judicial police, receiving petitions, prosecuting criminals, appealing, participating in civil action and supervising enforcement of judgment. Besides, combining related rules about "ZongShiJueLuo litigation charter ", it researches the specific situation that the Prosecutor’s office is affected by suffering from royal privilege about the responsibility and rights in the criminal proceedings for ZongShiJueLuo.
Chapter four Structure and system of implementing responsibility in the Prosecutor’s office in the late Qing Dynasty. If the power might be implemented comprehensively and fully, national institutions must have a strong set of system and operational mechanism. Therefore, this chapter roundly collates and studies the coercive measures of Qing Dynasty Prosecutor's Office and other specific powers, agency system among the prosecutors, recusation system, professional training and agenda system, and systemic studies the relationship mode between the Public Prosecutor's Offices, the standardization of procuratorial work, and external security of Prosecutor’s Office. In addition, it also analyzes the defects about operation mechanism of the Public Prosecutor's Office in the late Qing Dynasty.
Chapter five Judicial independence in the late Qing Dynasty and independent exercise of the Public Prosecutor's Office. This chapter analyzes the minister of the late Qing Dynasty to the understanding of judicial independence, and sort out the establishment and implementation of the principle of judicial independence, meanwhile explores the reasons that the Public Prosecutor’s Office was included in the broad judiciary and in the scope of subjects of“judicial independence”, and also evaluates the difficulties of judicial independence in the late Qing Dynasty, that is, while judicial independence is a gradual process, but due to factors such as a centralized rule, the independence of the judiciary will not be able to completely realize in the late Qing Dynasty.
Chapter six Nature and status of the Public Prosecutor's Office in the late Qing Dynasty. According to the data of objective analysis, we can see that the Prosecutor's Office is the represents of the state interests, Qing Dynasty prosecutor's office at all level is a judicial and administrative bodies from body nature, and the prosecutorial power is judicial executive power from power nature and the Late Qing Dynasty prosecutor’s office is a supporting institution for judicial organization
Chapter seven Important external relation of Qing Dynasty prosecutor’s office. First, this chapter conducts special studies about how Fabu, Tifasi and Dufu control the Prosecutor’s Office, comes to a basic understanding that Fabu and Tifasi are essentially the higher authorities of the Prosecutor’s Office and have the right to schedule the Prosecutor’s Office affairs comprehensively, inspect the ability basis of Tifasi to schedule procuratorial affairs and the practice of Tifashi etc.to control and manage the operation of prosecutor organization, and evaluate advantage and disadvantage both. Then, the chapter analyses and studies the collaboration and supervision relationship between the Prosecutor’s Office and Judicial Department, put some viewpoints such as mutual independence between the Prosecutor’s Office and Judicial Department, mutual cooperation on the basis of independence, the Prosecutor’s Office unidirectional depending on the Judicial Department etc.and evaluates and affirms the evidence and practical operation of the Prosecutor’s Office supervising the Judicial Department. Finally, it makes a certain mount of analysis and studies on the system and practice about supervision and management of Qing Dynasty prosecutor’s office to prison (Detention center, Forced labor house) and the relationship between Qing Dynasty prosecutor’s office and attorney.
Chapter eight Prosecutor system in the late Qing Dynasty. Starting from "Prosecutor" title sources, this chapter explains the judicial office protection, judge grades and other issues on the basis of research about prosecutor election, grades, job security and the system of support staff such as law clerk, office secretary ect. As any right should be subject to necessary supervision, the prosecutor’s office certainly should not be an exception. This chapter collates and studies power source for the chancellor of Prosecutor’s Office to supervise prosecutor’s office, internal oversight management system of Prosecutor's Office, external judicial and administrative supervision of Prosecutor’s Office, Prosecutor's actions restriction When performing their duties in proceedings, prosecutor or prosecutor’s office performance appraisal system etc.
Chapter nine Compare procuratorial system in the late Qing Dynasty with procuratorial system at Meiji period in Japan. This chapter is a microscopic inspection on the legal source transplantation of procuratorial system in the late Qing Dynasty. By comparison, we come to the basic view which is procuratorial system in the late Qing Dynasty is almost a piracy of procuratorial system at Meiji period in Japan, and summarized the reasons for the phenomenon of legal graft.
Chapter ten Practice and idea of law enforcement of prosecutor’s office ---the research of sanction words and major enforcement cases of prosecutor’s office. Based on practice in law enforcement first, this chapter research dozens of sanction words which written by the late Qing Dynasty public prosecutor’s office in the process of enforcing cases, generalize and evaluate the characteristics, writing style, reasoning method etc of sanction words by the late Qing Dynasty public prosecutor’s office, then in conjunction with other information outside sanction words, analyze several major issues and practice of law enforcement about the Public Prosecutor's Office of the late Qing Dynasty, praise their practice and concepts of which dare to enforce law and Pay attention to the enforcement strategy, and make a certain amount of analysis and criticism about its "no household tribunal", investigation careless, torture employment and other undesirable practices and concepts.
In short, despite the creation of the late Qing procuratorial system has its positive and practical approach that achieved a degree of success, but we cannot give it high evaluation. From the point of view to discover and observe the rule of procuratorial and judicial work, there is indeed some outstanding experience, descendants should pay more attention to this.
自清末正式确立检察制度至今,时间已过百余年,但对1906年至1911年期间的清末检察制度及其实践的情况与问题,直到今天,在学界仍未有系统的研究、阐述:清末时期检察制度究竟是怎样确立的?其建立过程中遇到了什么困难挫折?清末检察厅有哪些职权?检察厅与法部、审判厅、监狱、律师在业务工作中的相互关系如何?清末检察官制度有哪些内容?清末检察厅执法实践及其理念如何?清末检察制度及其实践对今天有何启示性价值?如此等等。本文在收集整理大量清末检察制度史料的基础上,试图解答这些问题,填补此项研究空白。
全文共三十七万余字,除引言和结语外,正文分为十章。
第一章,“中国检察制度溯源”。首先对检察制度作了界定,比较分析了中国古代御史制度与现代意义上检察制度的重要区别。接着,对清末引进明治时期日本检察制度的动因和经过进行了深入考察,并对清末部院权限争议中涉及检察厅职权问题进行了探讨,在此基础上,充分肯定了清末引进现代检察制度的重要意义。
第二章,“清末检察制度的确立”。详尽地分析了清末确立检察制度的立法进程,按照时间顺序考察了《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》中关于检察制度的内容,对清末检察机构筹办过程中存在的立法准备不足、专业人才之缺乏、物质保障之不足等实际困难及其解决方法进行了分析,总结了在条件艰苦情况下仍能成功设置部分审检厅的几点经验,此外,还对清末检察制度确立过程中的检察厅人员编制问题、司法区域划分及案件管辖问题进行了专门研究。
第三章,“清末检察机构的职权”。结合清末检察厅执法实践所形成的史料,系统地分析了清末检察厅的侦查、预审、勘验(检验),调度指挥司法警察,收状、刑事起诉、上诉和参与民事诉讼、监察判决执行的职权。此外,结合《宗室觉罗诉讼章程》的有关规定,对清末宗室觉罗刑事诉讼中检察厅职权遭受皇族特权影响这一特定情形进行了研究。
第四章,“清末检察厅的履职机制”。国家机构的职权要得以全面、充分落实,就必须有一整套具有较强操作性的工作机制和制度,为此,本章全面整理研究了清末检察厅的强制措施职权及其他具体权力、检察官之间的代理制度、回避制度、业务培训制度、议事制度,以及上下级检察厅相互关系模式、检察工作规范化建设及检察厅外部保障机制,此外还分析了清末检察厅业务机制存在的缺陷。
第五章,“清末的司法独立与检察厅独立行使职权”。本章分析了清末时期有关大臣对司法独立的认识,对司法独立原则的确立与落实情况进行梳理,同时,探究了清末检察厅被划入广义上司法机关、被列入“司法独立”主体范围的理由,此外,还对清末实行司法独立之困难作了评价:尽管司法独立是一个渐进的过程,但因集权统治等因素,清末司法独立必然无法彻底实现。
第六章,“清末检察厅的性质、地位”。根据对有关资料的客观分析,可以看出:清末检察厅是国家利益的代表;清末各级检察厅在机构性质上是“司法行政机构”,在职权性质上属于“司法行政权”;清末检察厅还是审判厅的辅助机构。
第七章,“清末检察厅的重要外部关系”。本章首先对清末法部、提法司及督抚对检察厅的控制进行了专门研究,得出了清末法部、提法司实质上是检察厅上级机构,其对检察厅事务有全面调度权的基本认识,并对提法司调度检察事务之能力基础、提法使等控制管理检察机构运作的实践进行了考察,进而从利弊两方面进行了评判。接着,分析研究了清末检察厅与审判厅的协作与监督关系,提出了清末检察厅与审判厅职权互相独立、在职权独立基础上互相协作、检察厅单向依附于审判厅等主要观点,并对清末检察厅监督审判厅的依据及实践运作进行了考述和肯定。最后,对清末检察厅监督管理监狱(看守所、习艺所)的制度与实践,以及对清末检察厅与律师(官代书)的关系进行了一定的分析研究。
第八章,“清末检察官制度”。本章从考察清末“检察官”称谓来源入手,对清末检察官的选任、免职,检察官的等级与职务保障,以及清末检察厅的书记官、承发吏等辅助人员的有关制度进行了研究。在此基础上,对清末司法职务保障、司法官等级等问题进行了阐释。任何公权都应受到必要的监督,检察机构当然也不应例外。本章最后对清末检察厅长官监督检察厅的权力来源、检察厅内部监督管理制度、检察厅外之司法行政监督,以及检察官履行职务时诉讼上的制约制度、检察官(厅)业绩考核制度等进行了整理、研究。
第九章,“我国清末检察制度与日本明治时期检察制度之比较”。本章主要是从微观方面考察清末检察制度的法律移植来源。通过比较,得出了“清末检察制度几乎是日本明治时期检察制度的翻版”的基本看法,并对这一法律移植现象的原因进行了概括。
第十章,“清末检察厅的执法实践及执法理念――对检察厅批词与重大执法事件的研究”。本章首先立足执法实践,逐一研究了清末检察厅办案形成的数十件批词,概括、评价了清末检察厅批词的内容特点、写作风格、说理方法等问题。接着,结合批词之外的资料,对清末检察厅的若干重大执法实践情况和问题进行了分析,对其敢于执法、讲究执法策略等实践和理念作了褒扬,并对其“不出户庭”、办案粗心、实行刑讯等不良做法和理念进行了一定的分析和批判。
总之,尽管清末检察制度的创设及其实践中有其值得肯定的地方,也取得了一定的成功,但不能给予其过高的评价。而从发现和遵循检察工作规律或司法规律的角度看,则确实有一些比较突出的经验、问题,对此应予以必要的关注。
32nd year of Guangxu period (1906), the Qing court formally implemented the reform of the central bureaucracy, which witnessed the prelude of introduction, creation a Western justice system. That year, prosecutorial system was established officially after the enactment of the Daliyuan Trail Law. It realized separation of prosecution and trial. 3rd year Xuantong Period (1911), Xinhai Revolution erupted; the Qing government subsequently withdrew from the historical stage. Therefore, its prosecutorial system was also replaced by the system of the Republic of China.
It was more than one hundred year since the prosecutorial system was settled up. But during the 1906-1911, the prosecutorial system and its practice have not demonstrated clearly, such as, how did prosecutorial system set up on earth at the end of Qing Dynasty? What difficulty did they encounter in during the process? What rights did they have? What relationship between prosecutorial office and Fabu, Judicial Department, prison and attorney in legal affairs? What is the content about the prosecutorial system? What is its practice and philosophy of law enforcement? What inspiration value does the Late Qing prosecutorial system for today?
The thesis tries to solve these issues and fill the gaps on the basis of collecting and settling plentiful historical material of prosecutorial system of Late Qing Dynasty. Except introduction and conclusion, it is divided into ten chapters and has more than 370000 words in all.
Chapter One Origin of prosecutorial system of China. At the beginning, this chapter compares and analyses important difference between Yushi supervision system and latter-day prosecutorial system, and objectively defines on the procuratorial system. Then, it thoroughly inspects the reason and the introduction process of Japanese prosecutorial system at Meiji period, and explores the Prosecutor’s Office authority problem in the Dispute between Fabu and Daliyuan. According to this, it affirms fully the important significance of the introduction of modern prosecutorial system.
Chapter Two Establishment of prosecutorial system in the late Qing Dynasty. This chapter thoroughly analyses legislative process of establishing the prosecutorial system, inspects the prosecutorial system content in terms of a time sequence in a series of law, analyze practical difficulty and solutions about lack of legislative preparation, professionals and material conditions ect. In the organization process of prosecutorial system in the Late Qing Dynasty, sums up some successful experience of establishing partial Prosecutor’s Office in the difficult conditions. Moreover, it makes a special study on the staff settlement, judicial district boundaries and the jurisdiction of the case in the process of establishment of the prosecutorial system in the Late Qing Dynasty.
Chapter three Function and power of prosecutorial organization in the late Qing Dynasty. On the basis of the historical materials which are formed by executing practice by the prosecutor’s office, this chapter systematically analyses the rights on investigation, pretrial, on-site investigation and examination, dispatching and commanding the judicial police, receiving petitions, prosecuting criminals, appealing, participating in civil action and supervising enforcement of judgment. Besides, combining related rules about "ZongShiJueLuo litigation charter ", it researches the specific situation that the Prosecutor’s office is affected by suffering from royal privilege about the responsibility and rights in the criminal proceedings for ZongShiJueLuo.
Chapter four Structure and system of implementing responsibility in the Prosecutor’s office in the late Qing Dynasty. If the power might be implemented comprehensively and fully, national institutions must have a strong set of system and operational mechanism. Therefore, this chapter roundly collates and studies the coercive measures of Qing Dynasty Prosecutor's Office and other specific powers, agency system among the prosecutors, recusation system, professional training and agenda system, and systemic studies the relationship mode between the Public Prosecutor's Offices, the standardization of procuratorial work, and external security of Prosecutor’s Office. In addition, it also analyzes the defects about operation mechanism of the Public Prosecutor's Office in the late Qing Dynasty.
Chapter five Judicial independence in the late Qing Dynasty and independent exercise of the Public Prosecutor's Office. This chapter analyzes the minister of the late Qing Dynasty to the understanding of judicial independence, and sort out the establishment and implementation of the principle of judicial independence, meanwhile explores the reasons that the Public Prosecutor’s Office was included in the broad judiciary and in the scope of subjects of“judicial independence”, and also evaluates the difficulties of judicial independence in the late Qing Dynasty, that is, while judicial independence is a gradual process, but due to factors such as a centralized rule, the independence of the judiciary will not be able to completely realize in the late Qing Dynasty.
Chapter six Nature and status of the Public Prosecutor's Office in the late Qing Dynasty. According to the data of objective analysis, we can see that the Prosecutor's Office is the represents of the state interests, Qing Dynasty prosecutor's office at all level is a judicial and administrative bodies from body nature, and the prosecutorial power is judicial executive power from power nature and the Late Qing Dynasty prosecutor’s office is a supporting institution for judicial organization
Chapter seven Important external relation of Qing Dynasty prosecutor’s office. First, this chapter conducts special studies about how Fabu, Tifasi and Dufu control the Prosecutor’s Office, comes to a basic understanding that Fabu and Tifasi are essentially the higher authorities of the Prosecutor’s Office and have the right to schedule the Prosecutor’s Office affairs comprehensively, inspect the ability basis of Tifasi to schedule procuratorial affairs and the practice of Tifashi etc.to control and manage the operation of prosecutor organization, and evaluate advantage and disadvantage both. Then, the chapter analyses and studies the collaboration and supervision relationship between the Prosecutor’s Office and Judicial Department, put some viewpoints such as mutual independence between the Prosecutor’s Office and Judicial Department, mutual cooperation on the basis of independence, the Prosecutor’s Office unidirectional depending on the Judicial Department etc.and evaluates and affirms the evidence and practical operation of the Prosecutor’s Office supervising the Judicial Department. Finally, it makes a certain mount of analysis and studies on the system and practice about supervision and management of Qing Dynasty prosecutor’s office to prison (Detention center, Forced labor house) and the relationship between Qing Dynasty prosecutor’s office and attorney.
Chapter eight Prosecutor system in the late Qing Dynasty. Starting from "Prosecutor" title sources, this chapter explains the judicial office protection, judge grades and other issues on the basis of research about prosecutor election, grades, job security and the system of support staff such as law clerk, office secretary ect. As any right should be subject to necessary supervision, the prosecutor’s office certainly should not be an exception. This chapter collates and studies power source for the chancellor of Prosecutor’s Office to supervise prosecutor’s office, internal oversight management system of Prosecutor's Office, external judicial and administrative supervision of Prosecutor’s Office, Prosecutor's actions restriction When performing their duties in proceedings, prosecutor or prosecutor’s office performance appraisal system etc.
Chapter nine Compare procuratorial system in the late Qing Dynasty with procuratorial system at Meiji period in Japan. This chapter is a microscopic inspection on the legal source transplantation of procuratorial system in the late Qing Dynasty. By comparison, we come to the basic view which is procuratorial system in the late Qing Dynasty is almost a piracy of procuratorial system at Meiji period in Japan, and summarized the reasons for the phenomenon of legal graft.
Chapter ten Practice and idea of law enforcement of prosecutor’s office ---the research of sanction words and major enforcement cases of prosecutor’s office. Based on practice in law enforcement first, this chapter research dozens of sanction words which written by the late Qing Dynasty public prosecutor’s office in the process of enforcing cases, generalize and evaluate the characteristics, writing style, reasoning method etc of sanction words by the late Qing Dynasty public prosecutor’s office, then in conjunction with other information outside sanction words, analyze several major issues and practice of law enforcement about the Public Prosecutor's Office of the late Qing Dynasty, praise their practice and concepts of which dare to enforce law and Pay attention to the enforcement strategy, and make a certain amount of analysis and criticism about its "no household tribunal", investigation careless, torture employment and other undesirable practices and concepts.
In short, despite the creation of the late Qing procuratorial system has its positive and practical approach that achieved a degree of success, but we cannot give it high evaluation. From the point of view to discover and observe the rule of procuratorial and judicial work, there is indeed some outstanding experience, descendants should pay more attention to this.
引文
① 说明:1、已故的著名清史专家郑天挺先生认为,应把“末期”和“晚期”加以区别。末期是指“旧的生产关系完全崩溃瓦解,并向新的社会制度过渡的阶段”,而晚期是指“这个制度已经开始走向崩溃,但是还没有完全崩溃,在个别方面还有发展余地,末期是晚期中的最后那段时间”(参见李曙光著:《晚清职官法研究》,中国政法大学出版社 2000 年 6 月版,“序言”),笔者赞成这一区分,故题目采用“清末”一词。2、清末正式引进检察制度,由 1906 年《大理院审判编制法》确立检事局开始,故本文以此为专门研究的时间起点。3、本文中的年月日,若非特别注明,均为当时通行的中国农历日期。
② 郝银钟:《检察权质疑》,载《中国人民大学学报》1999 年第 3 期;徐显明:《司法改革二十题》,载《法学》1999 年第 9 期;谢佑平、闫自明:《宪法与司法:刑事诉讼中的权力配置与运行研究》,载《中国法学》,2005年第 4 期;刘方:《略论中国检察权》,载《国家检察官学院学报》2002 年第 6 期。等等。
① 郝银钟:《评“检诉合一”诉讼机制》,载《法制日报》2006 年 8 月 3 日;武功:《常识错误还是混淆视听――驳“评‘检诉合一’诉讼机制一文”》,载《检察日报》2006 年 8 月 11 日;王颃:《言之违宪 行之不远》,载《检察日报》2006 年 8 月 23 日;夏邦:《中国检察院体制应予取消》,载《法学》1999 年第 7 期;冰青:《中国的检察体制不能取消》,载《法学》1999 年第 7 期。“十六大之后,在关于司法体制改革的研究讨论中,各种观点交锋较多,一些专家在媒体上发表文章,质疑检察机关的宪政地位,主张取消和削弱检察权,使检察制度和检察理论面临挑战。最高检领导形容这场争论是惊心动魄。”最高检政治部干部部部长张建军说(引自杨涛:《法学家挂职最高检的法治意义》,载《浙江法制报》2006 年 8 月 9 日)。
② 持此类观点的文章有不少,具体可参见孙谦、刘立宪主编:《检察论丛》(第 1 卷),法律出版社 2001 年 5月版;崔敏:《改革司法体制 实现依法治国》,载刘海年等主编:《依法治国与廉政建设》,中国法制出版社 1999年 1 月版;2002 年北京大学博士论文,滕彪:《话语、实践及其变迁:当代中国司法的关键词分析》。等等。
③ 参见朱孝清:《法学研究要立足中国实际》,载《求是》,2006 年第 3 期;张智辉:《坚持理论创新 繁荣检察理论》,2006 年第七届全国检察理论年会文件之二。
④ 学界关于“司法(司法机关)”的含义,观点多种,分歧明显,参见北京大学 2002 年博士论文,滕彪:《话语、实践及其变迁:当代中国司法的关键词分析》。《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》则明确将人民检察院与人民法院一道定性为国家司法机关。
⑤ “由于这场检察权之争中检察机关本身的声音比较弱,所以在论争过后,最高人民检察院加强了与高校学者的联系,并于 2006 年 8 月任命了何家弘、宋英辉、赵旭东等三名知名教授为最高人民检察院有关职能部门副职(副厅长),以此作为检察机关的一项统战工作举措(《最高检任命法学家为副厅长》,《浙江法制报》,2006年 8 月 7 日)。”另外,最高人民检察院贾春旺检察长说,“面对当前一些削弱甚至取消法律监督的言论,检察机关要坚定不移地坚持检察基础理论研究和应用研究两手抓(
《最高人民检察院历史上第一次法学专家挂职副厅长》,《人民日报》2006 年 8 月 11 日)。”最高人民检察院常务副检察长张耕接受《人民日报》记者采访时说,“如何推进检察改革、创新和发展,强化法律监督,如何树立实体与程序并重、打击与保护并举的社会主义现代执法理念,如何建立完善的检察机关内部、外部监督制约机制,防止检察权的滥用等,都亟待从理论上加以阐释(《造就专业化检察队伍》,载《人民日报》2006 年 8 月11 日)。”
① 最高人民检察院研究室 1980 年编:《检察制度参考资料》(二)(旧中国部分),第 219 页以下;李广祥、赖伯瑾、李梦如:《通俗检察学》,群众出版社 1988 年 2 月版,第 17-21 页。如朱鸿达认为,“检察制度,实为有权无责之机关,既为吾国多数学者所否认,主张废除,自无反对余地”(朱鸿达:《检察制度论》,载《法律季刊》1925 年 1 月第 2 卷第 3 期)。黎藩也认为检察制度的设置弊多于利,应予废除(黎藩:《检察制度存废论》,载《法科月刊》,1929 年,第 5 期)。
② 李浩儒:《司法制度的过去和将来》,转引自何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃(五)――诉讼法律篇》,法律出版社 2004 年 12 月版,第 464 页。
③ [德]恩斯特·卡西尔著:《人论》,甘阳译,上海译文出版社 1985 年 12 月版,第 226 页。
④ 王桂五主编:《中华人民共和国检察制度研究》,法律出版社 1991 年版,第 4 页。洪浩著:《检察权论》,武汉大学出版社 2001 年 10 月版,第 58 页。
① 参见李士英主编、王桂五、梁国庆副主编:《当代中国的检察制度》,中国社会科学出版社 1988 年 12 月版,“绪言”部分内容。
② 郝银钟:《中国检察权研究》,载《刑事法评论(第 5 卷)》,陈兴良主编,中国政法大学出版社 2000 年 1 月版,第 105 页。
③ 张晋藩主编:《清朝法制史》,中华书局出版社 1998 年 2 月版,第 730 页。
④ 朱勇主编:《中国法制通史》(第九卷),法律出版社 1999 年版,只在第 301-302 页对检察制度有所涉及。
① 蒲坚编著:《古代法制丛钞》(全四卷),光明日报出版社 2001 年 8 月版。
② 杨一凡总主编:《中国法制史考证》,中国社会科学出版社 2003 年 9 月版。
③ 张培田著:《法与司法的演进及改革论考》,中国政法大学出版社 2002 年 12 月版,第五章“检察制度本源刍探”。
④ 张培田、张华著:《近现代中国审判检察制度的演变》,中国政法大学出版社 2004 年 5 月版,第八章“检察制度在中国的起源”。
⑤ 张德美:《晚清检察厅的制度设计与实践》,载樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第七卷),中国检察出版社 2004年 5 月版。
⑥ 参见:《中国法制史》,法律出版社 1982 年版,第 339-342 页;王桂五著:《人民检察制度概论》,1982 年6 月版,附录“旧中国和资本主义的检察制度”;王洪俊著:《检察学》,重庆出版社 1987 年 10 月版,第一章“检察制度的历史沿革”;赵登举、徐欣常、刘升铨主编:《检察学》,湖南人民出版社 1988 年 1 月版,第一章第一节“封建主义检察制度”;王晓军、孙谦等编著:《实用检察学》,辽宁人民出版社 1988 年 5 月版,第一章“旧中国的检察制度”;王然冀主编:《当代中国检察学》,法律出版社 1989 年 12 月版,第二章“检察制度的产生与历史沿革”;张穹、谭世贵编著:《检察制度比较研究》,中国检察出版社 1990 年 1 月版,第二节“三、近代中国检察制度的建立和发展”;程荣斌主编:《检察制度的理论与实践》,中国人民大学出版社 1990 年 5 月出版,第三题“二、近代检察制度”;王桂五主编:《中华人民共和国检察制度研究》,法律出版社 1991 年 12 月版;钟海让著:《法律监督论》,法律出版社 1993 年 8 月版,第十章第二节、第三节“检察制度的成因”。等等。
① 李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版。
② 俞江:《清末奉天各级审判厅考论》,载《华东政法学院学报》2006 年第 1 期。
③ 那思陆著:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社 2004 年 8 版。
④ 尤志安著:《清末刑事司法改革研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年 8 月版。
⑤ 李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社 2004 年 8 月版。
⑥ 李俊:《晚清审判制度变革研究》,中国政法大学博士论文。
⑦ 徐家力:《民国律师制度源流研究》,中国政法大学博士论文。
⑧ 张德美:《晚清法律移值研究》,中国政法大学博士论文。
⑨ 与清末检察制度有关的研究领域,还有许多著作见诸于世,例如程燎原著:《清末法政人的世界》,法律出版社 2003 年 9 月版;李曙光著:《晚清职官法研究》,中国政法大学出版社 2000 年 6 月版等等。
⑩ 戴逸著:《履霜集》之《谈清代书籍和史料的整理》,中国人民大学出版社 1987 年 3 月版。 11 李鹏年:《故宫明清档案部所存主要档案述略》,载故宫博物院明清档案部编:《清代档案史料丛编(第三辑)》,中华书局 1979 年 11 月版,第 203 页。
① 《各省审判厅判牍》规则类。
② 《各省审判厅判牍》章程类。
③ 《各省审判厅判牍》章程类。
④ 《各省审判厅判牍》章程类。
⑤ 《各省审判厅判牍》章程类。
⑥ 《法官须知》之司法警察。
① 大陆学者亦有类似的看法。参见黄源盛:《民初大理院司法档案的典藏整理与研究》,《政法大学评论》,中国政法大学出版社 1998 年版,转引自刘金娥、李娟:《陕甘宁边区高等法院档案及其学术价值》,载《法律科学》,2006 第 1 期,第 161 页。
② 我国台湾学者那思陆先生是史料学派的支持者,“法史学工作者需要的是史料,不需要任何史观”一语,出自那思陆著:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,“自序”。
① 梁治平著:《在边缘处思考》,法律出版社 2003 年 9 月版,第 216 页。
① 对于“现代”与“近代”一词,作为时间阶段的划分,本文采同意自 1840 年鸦片战争始即进入近代时期、自 1919 年“五四运动”(新民主主义革命时期)始进入现代时期的一般观点。 有人认为,“用西化来说明现代化可以说是用词不当([韩]金德贤:《中国法律现代化进程与韩国之比较》,中国政法大学博士论文)。”有人则将“现代化”等同于“西化”(参见胡适:《文化的冲突》,转引自公丕祥:《“西化”与现代化――20 世纪初时中国法律文化思潮概览》,载《中外法学》2000 年第 3 期;又参见张德美:《探索与抉择――晚清法律移植研究》,清华大学出版社 2003 年版,第 468 页)。 对于“现代化”,《辞海》的解释是:“现代化”是指“不发达社会成为发达社会的过程和目标。”据此,笔者认为“现代化”一词的核心意义是“进步、变化”。由于在清末时期,西方显著优越于中国,故此时的现代化就是指西化的观点也不无道理。正如何勤华教授指出,“纵观世界各国法学史,可以发现一个普遍的现象就是,原本比较落后的国家,都是通过从西方法治传统原生地国家如法、德、英、美等国移植、吸纳先进的法和法学,来创造自己的近现代法律文化,日本是这样,中国是这样,印度、越南、菲律宾、泰国以及拉丁美洲、非洲等国家和地区均是如此(何勤华:《法的移植与法的本土化》,载《中国法学》)2002 年第 3 期)。”可见,在法制领域,清末法制现代化主要是指引进西方法的过程。我们知道,清末法制现代化是个激烈、深刻的变迁,是对过去法制的崭新改革。尽管根据传统法制习惯与公众心中的传统法制心理的持续作用规律,在清末新式法制的实践中,“中体”、“中国文明”与“中国文化本位”对西式制度的磨擦与碰撞不可避免,但过这一段历史已经表明,张之洞的“中体西用”,梁启超的“中国文明本位论”及梁漱溟的“中国文化本位论”,仍只是一个未曾实现、也难以实现的理想。 笔者认为,现代化是个相对的概念。清末中国引入西方法制的过程,基本可以认为是由传统步入法制现代化的过程;以检察制度在中国的建立为例,中国传统上原本不存在检察制度,中国是从西方引进检察制度的,故检察制度从其在中国的产生开始,即为“西化”的检察制度,是现代意义上的检察制度,“近代化”的检察制度则是不存在的。因此,对清末法制改革是现代化还是近代化的问题,笔者认为,以西化来说明现代化还是能自圆其说的;使用“现代意义上的检察制度”(例如张智辉:《检察制度的起源与发展》,《检察日报》2004 年2 月 10 日)这一提法是科学的。 值得提及的是,有关著作对法律“现代化”的表述,往往并不十分严谨。如《沈家本与法律现代化》这一著作的取名,就与其“前言”中介绍沈家本“促进并基本完成了中国法律的近代化”的表述有明显差异(李贵连著:光明日报出版社 1989 年 9 月版)。对此两种表述,笔者认为,书名中的“法律现代化”表述才是恰当的,即清末虽处在“近代”的历史阶段,但发生的却是法律(法制)现代化重大历史变革。因此对于司法机关在清末的演进,也宜称为“中国司法机关的现代化”,而不宜称为“中国司法机关的近代化”(“司法机关近代化”的表述,参见卞修全著:《立宪思潮与清末法制改革》,中国社会科学出版社 2003 年 5 月版,第 182 页)。 当然,如果认为必须以社会主义时代作为现代的应有之义,则以上有关提法又另当别论。
② 关于中国御史制度的产生,有“先秦说”、“东汉说”、“秦始说”等意见分歧,参见孙谦主编:《检察理论研究综述》,中国检察出版社 1990 年 3 月版,第 39 页。笔者赞成“秦始说”。
③ 参见洪浩著:《检察权论》,武汉大学出版社 2001 年 10 月版,第 43 页。
① 《新唐书百官志》。
② 《宋史职官志》。
③ 《检察制度参考资料(旧中国部分)》,最高人民检察院研究室 1980 年编,第 6 页。
④ 耿文田:《中国之司法》第二编“中国之司法机关”,民智书局民国二十二年版,转引自《检察制度参考资料(旧中国部分)》,最高人民检察院研究室 1980 年编,第 8 页。
⑤ 李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,第 92-93页。
⑥ 参见孙谦主编:《检察理论研究综述》,中国检察出版社 1990 年 3 月版,第 37 页。
⑦ 此为丁远选教授的观点,转引自刘佑生:《翻译家笔下的“检察”理想》,载《检察日报》1998 年 6 月 9 日“检察知识纵横谈③”。还有一种观点认为御史的九种职权是:“建议政事、谏正君过、封驳诏书、纠弹官员、参与或复核审判、政务审核、财务审计、人事考核、侍班及纠仪”,引自陶百川著:《比较监察制度》,三民书局 1978年 7 月版,第 22-23 页。
① 刘陆民:《中国古代检察制度》,《法学月刊》1947 年第 1 期,转引自何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃――诉讼法律篇》,法律出版社 2004 年 12 月版。
② 王桂五著:《人民检察制度概论》,1982 年 6 月版,第 167 页;王桂五主编:《中华人民共和国检察制度研究》,法律出版社 1991 年 12 月版,第 20 页,“第三节 中国古代的检察制度――御史制度”。
① 李士英主编、王桂五、梁国庆副主编:《当代中国的检察制度》,中国社会科学出版社 1988 年 12 月版,第73 页,转引自洪浩著:《检察权论》,武汉大学出版社 2001 年 10 月版,第 47 页。笔者认为,由于“广义的检察制度”的广阔内涵本身就难以确定,因此这一观点无所谓正确与否。
② 叶青、黄一超主编:《中国检察制度研究》,上海社会科学院出版社 2003 年 2 月版,第 6 页。
③ 孙谦主编:《检察理论研究综述》,中国检察出版社 1990 年 3 月版,第 37 页。
④ 孙谦主编:《检察理论研究综述》,中国检察出版社 1990 年 3 月版,第 38 页。
⑤ 刘树选、王雄飞:《关于中西检察权本源和属性的探讨》,载《国家检察官学院学报》,2002 年第 4 期,第41 页。王新环:《中国检察官制度的滥觞与职权嬗变》,载《国家检察官学院学报》,2005 年第 1 期。
⑥ 邵爱红:《试论古代监察制度与当代检察制度的渊源联系》,载《犯罪研究》2002 年第 6 期,第 76 页。
⑦ 广州市人民检察院编志办公室:《广州检察志》,广东人民出版社 1995 年 7 月版,第 1 页。
① 龙宗智著:《检察制度教程》,法律出版社 2002 年 3 月,第 50 页;关于检察制度与御史制度相区别的类似观点还可参见孙谦主编:《中国检察制度论纲》,人民出版社 2004 年 12 月版,第 5 页。
② 任允正、刘兆兴主编:《司法制度比较研究》,中国社会科学出版社 1996 年 12 月版,第 7 页。
③ 参见孙谦主编:《检察理论研究综述》,中国检察出版社 1990 年 3 月版,第 38 页。另外,有人认为,“中国古代没有专门的行使法律监督权的检察机关,但有行使监督权的机构。”参见方立新:《从权力制衡角度探索监督理性》,《中外法学》,2002 年第 3 期,第 372 页。
④ 郝银钟:《中国检察权研究》,载《刑事法评论(第 5 卷)》,陈兴良主编,中国政法大学出版社 2000 年 1 月版,第 119 页。
⑤ 李广祥、赖伯瑾、李梦如:《通俗检察学》,群众出版社 1988 年 2 月版,第 10 页。
⑥ 刘佑生:《翻译家笔下的“检察”理想》,载《检察日报》1998 年 6 月 9 日“检察知识纵横谈③”。
① 中国检察理论研究所课题组:《检察机关职权研究》,中国检察理论研究所 2001 年 11 月编:《检察理论研究成果荟萃》,第 5 页。从孟德斯鸠所著《论法的精神》内容来看,实际上,古罗马就可能出现过现代意义上的检察制度,目前基本一致的“现代检察制度起源于中世纪法国和英国”观点可能有误,但由于缺乏系统的考证资料,笔者暂且不敢肯定,只把有关线索节录于此:“……公罪由人民亲自审判;如果是私罪,则人民对每一个案件特别任命一个检察官,进行追诉。人民经常从官吏中选派这个检察官,但有时也选派平民来担任。这是检察官即所谓公罪检察官。十二铜表法提到过这种检察官。检察官任命所谓主任法官,主任法官则依抽签方式选定其他各法官,组织法庭,主持审判。在这里最好也指出元老院如何参加检察官的任命事项;这样,人们才可以看见在这件事情上各方权力如何得到平衡。有时候元老院任命一个独裁官,执行检察官职务;有时元老院命令由护民官召集人民开会任命一个检察官;有时候人民委派一个官吏向元老院作关于某一罪行的报告,并要求元老院任命一个检察官,这在狄特·李维的著作中路西乌斯·斯基比欧的审判案里可以看到。”([法]孟德斯鸠著:《论法的精神》(上册),张雁深译,1959 年 10 月版,2004 年 11 月北京第 11 次印刷,第 215 页。)“我在麻瑶嘉王詹姆斯二世的法律里看到它设立了国王检察官的职位;他的职务和我们今天的检察官一样。可以看到,这种检察官是在我们的审判形式发生了改变之后才产生的。”([法]孟德斯鸠著:《论法的精神》(下册),张雁深译,1959 年 10 月版,2004 年 11 月北京第 11 次印刷,第 308 页)。
② 张智辉、杨诚主编:《检察官任用与准则比较研究》,中国检察制度出版社 2002 年 2 月版,“序言”。
③ 参见黄东熊著:《中外检察制度之比较》,中央文物供应社 1986 年 4 月版,“序说”及“沿革比较”;中国检察理论研究所课题组:《检察机关职权研究》,中国检察理论研究所 2001 年 11 月编:《检察理论研究成果荟萃》,第 43-44 页。
④ 参见张培田著:《法与司法的演进及改革论考》,中国政法大学出版社 2002 年 12 月版,第 152-153 页。
① 黄东熊著:《中外检察制度之比较》,中央文物供应社 1986 年 4 月版,第 10 页。
② 黄东熊著:《中外检察制度之比较》,中央文物供应社 1986 年 4 月版,第 13 页。
③ 至于其中的监督权是以提起诉讼方式进行,还是以侦查并提起诉讼方式行使,则又是一个非常重要的问题。从法国检察制度的起源看,其是以侦查及起诉形式行使的。但是,正如引言中所述,当今世界的检察机关职权并不统一。
④ 刘钟岳著:《法院组织法》,第四五页,转引自《检察制度参考资料(旧中国部分)》,最高人民检察院研究室 1980 年编,第 10-11 页。
⑤ 日本志田钾太郞口授,湘潭王炽冒述,徐谦鉴定:《检察制度详考》,转引自张培田:《法与司法的演进及改革考论》,第 163-164 页。
⑥ 法部《答复高等检察厅稿》,转引自《清末检察机构初探》,分类:C12,作者:苏英,主题词:清代 检察制度,资料来源:政法史料检察专科 1983.2,资料名称代码:中外法制史\B115-23,华东政法学院图书馆电子阅览室“报纸资料”。
⑦ 陈刚、何志辉、张维新:《清末司法制度现代化进程研究》,载陈刚主编:《中国民事诉讼法制百年进程》(清末时期第 1 卷),中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 411 页。
⑧ 至于中国古代的御史制度与当代人民检察制度之间存在何种联系,则是本项研究结束之后的另一个比较研究问题。
① 有人撰文对“清末民初的法学家沈本将英文‘public prosecutor ’翻译成‘检察官’”进行考察(王新环:《中国检察官制的滥觞》,载《国家检察官学院学报》2005 年第 1 期)。笔者认为,由于清末当时翻译和引进的主要是日本司法制度,应该深入考察的是把日本相关词语翻译成“检察”的原因,而不是其他国家的相应词语,除非有其他特定情况。因笔者缺乏此方面资料,故尽管对此感到困惑,仍无法作进一步的研究。
② 《古代汉语字典》,商务印书馆国际有限公司 2005 年 1 月版,第 358 页。
③ 《辞源(修订本)》,商务印书馆 1979 年修订第 1 版,第 1642 页。
④ 《古代汉语常用字字典》,商务印书馆 1998 年版,第 141 页。
⑤ 转引自刘佑生:《和谐社会的检察权》,《中国检察官》2006 年第 1 期,第 6 页。
⑥ 此处的“御史检事,移付司直”,并未改变御史“诸权合体”的基本情况。
⑦ 《古代汉语常用字字典》,商务印书馆 1998 年版,第 29 页。
⑧ 《辞源(修订本)》,商务印书馆 1979 年修订第 1 版,第 860 页。
① 转引自孙谦、张永思、董春江著:《检察理论与实践》,中国政法大学出版社 1988 年 7 月版,第 60 页。
② 转引自孙谦、张永思、董春江著:《检察理论与实践》,中国政法大学出版社 1988 年 7 月版,第 60 页。
③ 参见曹呈宏:《监督考》,《浙江检察》2006 年第 6 期,第 3 页,访问时间:2006 年 10 月 25 日, http://cch.fyfz.cn/blog/cch/index.aspx?blogid=92908。
④ 转引自蔡定剑著:《国家监督制度》,中国法制出版社,1991 年 9 月第 1 版,第 1 页。
⑤ 《辞源》,1931 年 12 月续编初版,第午七 0 页,转引自曹呈宏:《监督考》,《浙江检察》2006 年第 6 期,第7 页注 13。访问时间:2006 年 10 月 25 日,http://cch.fyfz.cn/blog/cch/index.aspx?blogid=92908。
⑥ 《大日本三十年司法史》记载日本检察制度起源的有关文字是:“日本未变法以前,行政司法,一官兼之。明治十四年,始仿法兰西制,设裁判所,司法行政遂分两职,事不相混,责任以专。至二十三年,又更张之,参仿德国制,即现行之裁判所构成法。 按日本在幕府时代,法律不备,只有约法百章,所谓宪法、行政法、裁判法悉在此内,其空泛简陋,固不足以语治。明治元年十月改定刑律,仿明清律例而编篡之,三年十二月书成,是为新律纲领,凡六卷,百五十五条。然此律仅斟酌于大宝古律等书,敷衍而成,按之刑律学理,不合者多。至四年七月,废藩置县,司法制度亦稍整顿,乃置司法省,使掌全国裁判之事。别置裁判所,与府县官厅分立,设判事宫,使管理司法事务。五年四月副议长从四位江藤新平升授司法卿,再加整伤申明权限以司法省总辖裁判所,统驭监督各裁判官有进退黜陟之权。八月三日,立司法省职务章程,并定裁判所及明法案职制,分本省事务为三,一裁判所,一检事局,一明法寮。而裁判所又分数种,如司法省裁判所,则设医局、及听讼、断狱二课。府县裁判所及各区裁判所,则设听讼、断狱、常务、出纳四课。司法省裁判所长,以司示卿兼之,出张裁判所及府县裁判所长,以判事当之。区裁判所长,以解部当之。解部者,检事之下僚也。当时之裁判构成法表示如下: ……司法省各区裁判所……小事件之初审裁判所检事、正、权大、中、少(即正检事、权检事、大检事等)。 检事局:解部、大、权大、中、权中、少、权少(即大解郎、权大解部等);检部、大、权大、中、权中、少、权少(即大检部、权大检部等)。明法寮――-头、权、大法官、权、中、少。 司法权之布置既如此,旋于十一月二十八日下令,有地方官吏违法及侵权等事,准其人民赴地方裁判所控诉。如不服,又准其到司法省裁判所上控之,行政裁判之情自此权舆矣。然其时司法权虽大为扩张,仍未能离行政而独立。八年四月十四日设大审院,是为不受制内阁司法权之最高复审院。五月四日废明法寮寻废司法裁判所,设上等裁判所于东京、大阪、长崎、福冈,寻迁、福岛上等裁判所于宫城,其时之裁判所构成法,表示如下:……至明治十四年十月,裁判所正名实施,始仿法国制,改革一切,刑法治罪等法略备,而行政与司法亦分,其法大抵皆仿拿破仑法典而作,执笔者法国法律博士巴利拿也。及明治十八年,设法典取调局,而裁判所构成法,亦于是年编成,二十三年更参德国制,重加增削,二月八日以法律六号颁发裁判所构成法,定期自十一月一日实行之。于是裁判所之制,粲然大备。”转引自最高人民检察院研究室 1980 年编:《检察制度参考资料(第三册)》。
① 参见何勤华著:《西方法学史》(第二牍),中国政法大学出版社 1996 年版,第 420 页。
② 《大日本三十年司法史》,转引自最高人民检察院研究室 1980 年编:《检察制度参考资料(第三册)》。
③ [日]法务省刑事局编,杨磊等译:《日本检察讲义》,中国检察出版社 1990 年版,第 11 页。
④ 《大日本三十年司法史》,转引自最高人民检察院研究室 1980 年编:《检察制度参考资料(第三册)》。
⑤ 《司法职务定制》第 6 章和第 7 章规定的是检察职事与检事章程,规定“检察官是保障宪法及人民权利,扶良除恶,监察审判当否的公益代表人。”“检察官有请求审判之权,无审判之权,检察官是追诉官。”[日]法务省刑事局编:《日本检察讲义》,杨磊等译,中国检察出版社 1990 年版,第 12 页、第 14 页。
① 参见黄东熊著:《中外检察制度之比较》,中央文物供应社 1986 年 4 月版,第 14-17 页。
② 裘索著:《日本国检察制度》,商务印书馆 2003 年 12 月版,第 3 页。
③ 黄东熊著:《中外检察制度之比较》,中央文物供应社 1986 年 4 月版,第 16 页。
④ 检察制度相关内容主要有:“在各级法院中附设检事局”、检察官成为独立官署,“对刑事案件提起公诉,办理事务处理上之必要手续,请求法院正当适用法律及监视执行判决。对于民事案件在认为必要时,可以请求通知、陈述意见,对于法院所属或与之有关的司法或行政案件,作为公益代表人行使法律上属于其职权的监督事务。”“检察局推行行政组织体制。”转引自洪浩著:《检察权论》,武汉大学出版社 2001 年 10 月版,第 78 页。
⑤ [法]E 迪尔凯姆著:《社会学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆 1995 年 12 月版,第 127 页。
⑥ 转引自陈其泰著:《范文澜学术思想评传》,北京图书馆出版社 2000 年 12 月版,第 425 页。
⑦ 《光绪朝东华录》,总第 5916 页。
⑧ 《义和团史料》,第 1327 页,第 1328 页,转引自胡绳:《鸦片战争到五四运动(下)》,上海人民出版社 1982年 6 月版,第 825 页。
① 《清史稿·志一百十七》,刑法一。法部大理院《奏核议大理院官制折》:“故西人所谓裁判权者,虽属于司法之一端而独立不羁,即外国侨寓之臣民,莫不俯首就治,法权所在,主权系焉(《大清法规大全?吏政部》,第 20 卷下《内官制二》,第 759 页,高雄,考证出版社 1972 年版)。”
② 《清史稿·本纪二十四》,德宗本纪二。
③ 参照有学者对中国古代改革的类型划分,这是发生在王朝中、后期的改革。参见张晋藩、王志刚著:《变法论――中国古代改革与法制》,法律出版社 1989 年 5 月版,第 1-3 页。
① 王仪通撰:《调查日本裁判所报告书》,光绪丁未五月排印,北京农工商印刷科一九 0 六年五月铅印。
② 王仪通撰:《调查日本裁判所报告书》,光绪丁未五月排印,北京农工商印刷科一九 0 六年五月铅印。
③ 参见丘汉平:《历代刑法志六四 0》,1965 年第 2 版,转引自黄东熊著:《中外检察制度之比较》,中央文物供应社 1986 年 4 月版,第 18 页。
① 《诉讼法驳议部居》,北新书局,光绪三十四年(1908 年)五月十七日出版。
② 《清史稿·志一百十七》,刑法一。
③ 《各省审判厅判牍》之“附刊-修习日录”。
① 《法部代奏会员考察各国司法制度报告书》,载《国风报》第二年第十五号。
② 以上参见《法部代奏会员考察各国司法制度报告书》,载《国风报》第二年第十五号。
③ 《清末筹备立宪档案史料》下册,第 834 页。日本国力强盛是有具体表现的,如:1904 年,日俄战争暴发。次年 9 月,战争结束,日本战胜。这一结果对当时的中国社会震动很大,被视为立宪战胜专制,从而促进了清廷对日本政治、司法等制度的认可;促进了清廷政治改革的步伐(参见张晋藩主编:《中国法制百年大事纵览》,法律出版社 2001 年 1 月版,第 5 页)。
④ 《袁世凯奏议》,转引自[日]石田琢智:《中日法律文化交流史》,中国政法大学博士论论文。
⑤ 《寄簃文存》卷六,《新译法规大全序》。转引自王申著:《中国近代律师制度与律师》,上海社会科学出版社 1994 年 8 月版,第 21 页。
⑥ 故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》,上册,中华书局 1979 年 7 月版,第 9-10 页。
⑦ 引自王申著:《中国近代律师制度与律师》,上海社会科学出版社 1994 年 8 月版,第 21 页。
① 《敬告今日东渡留学诸君》,载《申报》,1905 年 8 月 31 日。
② 王健:《中国近代的法律教育》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 100 页。
③ 李喜所:《近代中国的留学生》,人民出版社 1987 年版,第 147 页。
④ 张德美著:《探索与抉择――晚清法律移植研究》,清华大学出版社,2003 年 10 月版,第 183 页。又参见田涛、李祝环:《清末翻译外国法学书籍评述》,载《中外法学》2000 年第 3 期。
⑤ 冈田朝太郞,1889 年毕业于东京帝国大学(现东京大学),后入大学院学习。1898 年留德专攻刑法,1901年获法学博士学位,回日本东京大学任教。1906 年来华担任法律学堂教习并参与清末修律。
⑥ [日]宫坂宏:《仁井田升追悼论文集?现代法》,第 241 页,转引自张培田:《法与司法的演进及改革考论》,中国政法大学出版社 2002 年 12 月版,第 162 页。
⑦ 李贵连:《晚清立法中的外国人》,载张晋藩主编:《中国的法律传统与现代化》(93 中国法律史国际研讨会论文集),中国民主法制出版社 1996 年 6 月版,第 357 页。
⑧ “中国行政、司法二权,向合为一。今者仰承明诏,以臣院专司审判,与法部截然分离,自应将裁判之权限、等级区划分明,次第建设,方合各国宪政之制度。官制节略既变通日本成法,改区裁判所为乡谳局,改地方裁判所为地方审判厅,改控诉院为高等审判厅,而以大理院总其成。此固依仿四级裁判所主义,毋庸拟议者也。” 《大理院奏审判权限厘定办法折》(光绪三十二年(1906 年)十月二十七日),《大清法规大全》法律部卷七。
① 《大理院审判编制法》(光绪三十二年(1906 年)十月二十七日),《大清法规大全》法律部卷七。
② 张晋藩主编:《中国法制百年大事纵览》,法律出版社 2001 年 1 月版,第 21 页。
③ 有学者将清末法制变革的特点概括为“急迫性”、“被动性”与“全面性”,参见尤志安著:《清末刑事司法改革研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年 8 月版。笔者认为,“被动性”是清末法制变革动因方面的特点,全面性(范围广)、彻底性(与过去制度相比有巨大不同,改革有深度)和紧迫性(时间紧)则是在“被动性”作用下进行的法制变革本身的特点,前者与后三者处于不同层面。
① 法部:《统筹司法行政事宜分期办法折》。
② 何勤华:《外国人与中国近代法学》,载《中外法学》2004 年第 4 期,第 447 页。又参见张培田:《法与司法的演进及改革考论》,中国政法大学出版社 2002 年 12 月版,第 163 页。
③ 另外,由于清廷于 1906 年聘请了这些日本法学专家参与立法,完全有可能在立法工作过程中向清廷官员讲授检察制度等。由于资料所限,笔者无法考证出《大理院审判编制法》正式出台前他们讲授司法制度的具体情况,只得存疑于此。
④ 参见日本冈田朝太郞等口述,蒋士宜编纂,郑言笔述,陈颐点校:《检察制度》,中国政法大学出版社 2003年 5 月版。
① 日本志田钾太郞口授,湘潭王炽冒述,徐谦鉴定,检察制度研究会编:《检察制度详考》,民国元年版,转引自张培田:《法与司法的演进及改革考论》,第 163-164 页。此处仍看不出讲授此内容的具体年份,因《检察制度详考》的成书时间是 1912 年,可以肯定讲授是在此之前。
② 参见[日本]冈田朝太郞等口述,蒋士宜编纂,郑言笔述,陈颐点校:《检察制度》,中国政法大学出版社2003 年 5 月版。
③ 参见[日本]冈田朝太郞等口述,蒋士宜编纂,郑言笔述,陈颐点校:《检察制度》,中国政法大学出版社2003 年 5 月版。
④ 参见王健:《中国近代的法律教育》,中国政法大学 2001 年版,第 197 页。
① 《大清法规大全》卷四法律部之司法权限。
② 有的著述引用此资料称之为“《司法权限章程》”,参见陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程》(清末时期第 1 卷),中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 376 页以下。经笔者前往国家图书馆北海分馆查对《大清法规大全法律部》第四卷“司法权限”中的《法部奏酌拟司法权限折(并清单)》及《大理院奏厘定司法权限折(并清单按语)》,发现该折内容有“……谨拟司法权限清单恭呈御览”等表述,并无“《司法权限章程》”之用语,故笔者认为有关著述使用的“《司法权限章程》”之称不甚准确。
③ 《大清法规大全法律部》,第四卷,司法权限,第 1809—1810 页。
① 《大清法规大全法律部》卷四法律部之司法权限。
① 《大清德宗宋景皇帝实录》卷 572,转引自李贵连著:《沈家本与法律现代化》,光明日报出版社 1989 年 9月版,第 78 页。
② 《大清法规大全法律部》卷四法律部之司法权限。
③ 郑定、杨昂:《还原沈家本:略论沈家本与晚清司法场域之变迁(1901-1911)》,载《政法论坛》,2004 年第 1 期。
④ 《辛亥革命前后盛怀宣档案资料选辑》,上海人民出版社 1979 年 5 月版,转引自李贵连著:《沈家本与法律现代化》,光明日报出版社 1989 年 9 月版,第 78 页。
⑤ 张德美:《探索与抉择――晚清法律移植研究》,清华大学出版社 2003 年版,第 282 页。
① 李俊:《晚清审判制度变革研究》,中国政法大学博士论文,第 88 页。
② 清末法制改革非常匆忙,以致在议院一时难以运行的情况下就推行司法与行政分立。参见韩秀桃:《清末审判独立改革的障碍分析》,载《法律史论集》(第 1 卷),第 281 页。
③ 参见贺卫方:《司法独立在中国的展开》,第 56 页,转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,176 页。
④ 参见 1907 年 7 月 7 日,奕劻《奏拟订外省官制通折》。
⑤ 《浙江巡抚增植奏筹办审判厅情形折》,宣统元年(1909 年)七月十二日,《政治官报》第 658 号,第 7-9页。
⑥ 沈家本:《酌定司法权限并将法部原拟清单加具案语折》,《清末预备立选档案史料》,第 827 页、828 页。
① 张德美:《晚清检察厅的制度设计与实践》,载樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第七卷),中国检察出版社 2004年 5 月版,第 467 页。
② 《裁定奕劻等覆拟中央各衙门官制谕》，转引自李启成：《清末民初关于设立行政裁判所的争议》，载《现代法学》2005 年第 5 期。由于司法制度改革,对于都察院职能的变化及存废问题,清末多有争议,具体参见李启成所著此文。
③ 《光绪朝东华录》,总第 5583 页。
④ 《清朝续文献通考》,卷二百四十二,《刑一》,转引自尹伊君著:《社会变迁的法律解释》,商务印书馆 2003年 9 月版,第 447-448 页。但也有人认为,清末司法“改制后,都察院依然保留,只是此时的权能为‘纠察行政缺失、伸理冤滞’,……向行政监督机构的方向过渡。”参见王桂五主编:《中华人民共和国检察制度研究》,法律出版社 1991 年 12 月版,第 45 页。
⑤ [日本]冈田朝太郞等口述,蒋士宜编纂,郑言笔述,陈颐点校:《检察制度》,中国政法大学出版社 2003年 5 月版,“前言”第 3 页。
⑥ The Fate of Judicial Independence in Republican of China ,1912-1937, Xu Xiaoqun , China Quarterly, Volume0,Issue 149(Mar.,1997),4,转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学 2004 年版,第 7 页。
① 参见张培田著:《法与司法的演进及改革论考》,中国政法大学出版社 2002 年 12 月版,第 166 页。
② 法部奏设《京外各级审判厅官制并附设检察厅章程》, 转引自王新环:《中国检察官制的滥觞》,载《国家检察官学院学报》2005 年第 1 期,第 57-58 页。
③ 《宪政编查馆奏考核提法使官制折》,《大清宣统新法令》,第十册,第 47 页。至于法官、检察官,明治时期的日本称作判事、检事,如“日本试验之法,第一次合格者曰判、检事试补,即中国之学习;第二次合格者名曰预备判、检事,即中国之候补。其有试补期内多有执书记之任以资练习者,若预备之无之。”清末引进时则改为“推事”、“检察官”。
④ 清朝前期地方审级分为县、府、司、院四级,州县为初审级、府及直隶厅州为第二审级、按察司为第三审级、督抚为地方最高审级。中央司法机关则是“三法司”:刑部、都察院和大理寺。刑部主审判、都察院掌监察、大理寺主复核。参见赵晓华著:《晚清讼狱制度的社会考察》,中国人民大学出版社 2001 年 4 月版,第 14-15 页。
① 《法官须知》之法官制。
② 《法官须知》之法官制。
③ 郝银钟:《中国检察权研究》,载陈兴良主编:《刑事法评论(第 5 卷)》,中国政法大学出版社 2000 年 1 月版,第 101 页。
① 朱勇主编:《中国法制通史》(第 9 卷),法律出版社 1999 年版,第 295-296 页。
② 光绪三十二年(1906 年)十月十五日,袁世凯上《遵旨复陈新纂刑事民事诉讼各法折》。
① 有论著认为,《大理院审判编制法》是于 1906 年在《天津府属试办审判厅章程》及其实践的基础上颁布实施的。“1906 年,在对直隶总督袁世凯奏定的《天津府属试办审判厅章程》‘采用独多’的基础上,《大理院审判编制法》”颁布实施(李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,)北京大学出版社 2004年 8 月版,第 97-98 页)。”此实为时序颠倒。
② 李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 10 月版,第 61 页之“脚注”。
③ 李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 10 月版,第 62-63 页。
④ 参见李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 10 月版,第 61 页。
⑤ 何志辉、刘倩:《清末各级审判厅筹办进程研究》,载陈刚总主编:《中国民事诉讼百年法制进程(清末时期第二卷)》,中国法制出版社 2004 年 11 月版,第 527 页。
⑥ 李超:《清末民初的审判独立研究――以法院设置与法官选任为中心》,中国政法大学博士论文,第 25 页。
⑦ 袁世凯:《奏报天津地方试办审判情形折》,《袁世凯奏议》卷四十四。
⑧ 《东方杂志》第四年第一期,光绪三十三年(1907 年)一月。
① 张晋藩主编:《中国法制通史》第九卷,法律出版社 1999 年出版,第 300—301 页。
② 参见陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第382 页。俞江先生认为直隶总督袁世凯在天津设立审判厅为“开风气之先”,但同时又主张“从清廷明昭开办各级审判厅以来,则以奉天为先。”其有关依据是,“到宣统二年(1910 年),宪政编查馆考核筹备宪政情形后也认为,‘审判一项,则以奉天、吉林、黑龙江成立为较早,其余京外各衙门尚能照章办理’”(俞江:《清末奉天各级审判厅考论》,《华东政法学院学报》2006 年第 1 期,第 26 页),因本文此处研究的问题是何处最早设立新式检察厅,而不是清廷明昭筹设之后何处最早设立检察厅。这是两个不同问题,故只记录于此,不再作深入考察。
③ 张培田著:《法与司法的演进及改革论考》,中国政法大学出版社 2002 年 12 月版,第 167 页。
④ 李超:《清末民初的审判独立研究――以法院设置与法官选任为中心》,中国政法大学博士论文,第 34 页。
⑤ 李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 10 月版,第 221 页表格。
⑥ 转引自孙谦、张永思、董春江著:《检察理论与实践》,中国政法大学出版社 1988 年 7 月版,第 106 页。
① 袁世凯:《天津府试办审判厅情形折》,光绪三十三年(1907 年)六月,《光绪朝东华录》,第 5 册,中华书局 1958 年版。
② 转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 130 页。
③ 张培田著:《法与司法的演进及改革论考》,中国政法大学出版社 2002 年 12 月版,第 167 页。
④ 中国第一历史档案馆档案,“军机处副录”,缩微胶卷第 539 卷,第 7228-1 号文件。笔者查档时间:2006年 12 月 19 日。
① 《东方杂志》第四年第九期“谕旨”,第 57 页,转引自李超:《清末民初的审判独立研究――以法院设置与法官选任为中心》,中国政法大学博士论文,第 36 页。
② 转引自孙谦、张永思、董春江著:《检察理论与实践》,中国政法大学出版社 1988 年 7 月版,第 106 页。
③ 《检察制度参考资料(旧中国部分)》,最高人民检察院研究室 1980 年编,第 27 页。应注意的是,《各级审判厅试办章程》及《法编制法》等司法改革的重要法令,未得以在全国范围内施行。有人考察其原因,认为是清政府不是真心实意地进行司法改革,而是以此欺骗人民。参见张国福:《中华民国法制简史》,北京大学出版社 1986 年 1 月版,第 53 页。
④ 袁世凯:《天津府试办审判厅情形折》,光绪三十三年(1907 年)六月,载《光绪朝东华录》,第 5 册,中华书局 1958 年版。
⑤ 袁世凯:《奏报天津地方试办审判情形折》,《袁世凯奏议》卷四十四。
① 朱勇主编:《中国法制通史》第 9 卷,法律出版社 1999 年版,第 296 页。
② 《法部奏拟各级审判厅试办章程》,《大清法规大全》卷七“法律部之审判”。
① 梶川:《中华民国司法制度》,1943 年版,第 15-16 页,转引自黄东熊著:《中外检察制度之比较》,中央文物供应社 1986 年 4 月版,第 18 页。
② 徐世昌:《具奏东三省公署官制折》,见《退耕堂政书》卷十,台湾文成出版社 1968 年版。
① 该计划的具体内容是: 第一年 光绪三十四年(1908 年) 京师各级检察厅、高等审判厅、内城地方审判厅、初级审判厅,一律成立。修改新刑律,规划司法统计事宜,编订法官惩戒章程。第二年 宣统元年(1909年) 筹办京师模范监狱,奏请京师实行法官惩戒章程,筹办各省省城,商埠等处各级审判厅,颁布审判厅试办章程(光绪三十三年已具奏,交宪政编查馆核议,应俟复奏,奉旨后颁布各省),奏请推广诉讼状纸(诉讼状纸简明章程,光绪三十三年业已具奏,试办尚属便民。拟由臣部会同大理院酌定详细章程,奏请颁发各省遵行),编订法官进级章程、法官补缺轮次表,详订司法警察职务章程,编订监狱规则、监狱官吏惩罚规则,编订登记章程(登记所以证明权利之所属,预防争诉之不清,与民事诉讼最有关系,故拟详细规定)。第三年 宣统二年(1910 年)奏请简放各省提法使,通行提法司衙门官制(光绪三十四年业已具奏,是年应通行各省)。筹办京师外城地方审判检察厅,奏请颁布登记章程,奏请颁布编订监督规则、监狱官吏惩罚规则。各省省城及商埠等处各级审判厅,限年内一律成立。奏请直省实行法官惩戒章程,奏请通行审判厅试办章程,编订法官考试章程、试用章程、官俸章程(逐年筹备事宜清单内。第二年编订文官考试章程、任用章程、官俸章程。兹因法官须具专门学识与普通文官有别,其考试、任用、官俸各章程拟由臣部于是年编订请旨),奏请京师实行法官进级章程、法官补缺轮次表。第四年 宣统三年(1911 年) 筹办直府厅州县城治各级审判厅,奏请颁布法官考试章程、任用章程、官俸章程。奏请直省实行法官进级章程、法官补缺轮次表。第五年 宣统四年(1912年) 会同民政部、度支部奏请京师实行登记章程。直省府厅州县城治各级审判厅,限年内粗具规模。奏请实行法官考试章程、任用章程、官俸章程。第六年 宣统五年(1913 年) 直省府厅州县城治各级审判厅,一律成立。筹办乡镇初级审判厅。实行新刑律。第七年 宣统六年(1914 年)乡镇初级审判厅,限年内粗具规模。直省通行登记章程,所有登记事宜,暂由地方审判厅办理。第八年 宣统七年(1915 年) 乡镇初级审判厅,一律成立。直省乡镇登记事宜,改缔初级审判厅办理。修改法官进级章程、法官补缺轮次表(第三、第四年所行法官进级章程、法官补缺轮次表,法官与行政官互相升转,原为一时权宜之计。宪政成立后,法官当定为终身官,故拟一律修改)。第九年 宣统八年(1916 年) 定法官为终身官,实行修改后的法官进级章程、法官补缺轮次表(《大清法规大全宪政部》,卷四)。”
② 《宣统三年(1911 年)续办各级审判厅(修正清单原文)》,《政治官报》宣统三年(1911 年)二月二十五日,第 1219 号。
③ 转引自张培田著:《法与司法的演进及改革论考》,中国政法大学出版社 2002 年 12 月版,第 168―169 页。
① 《大清宣统政纪》,卷十七,宣统元年(1909 年)丁巳法部奏,《政治官报》宣统元年(1909 年)七月二十日,第 666 号。
① 《政治官报》宣统元年(1909 年)七月二十日,第 666 号。
① 《护理两广总督胡湘林奏拟设各级审判厅筹备处等折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)七月二十三日,第 669 号,第 13-15 页。
② “顺天州县旗民杂处,凡词讼所自起,皆外府所不闻,虽受治于法权者同等,而法庭行政与地方行政之交涉,实与外府迥殊。遵内务府去年奏案,以词讼分归慎刑司审判厅,而顺天州县又仍有讯办案件,其范围当若何,权限当若何,必法令有明文,而后规划可预定。盖民刑分庭之缔构有阔狭,即筹办经费之多寡有增省。此不能不研究者四也(《顺天府奏筹备第三届宪政事宜并各级审判制度暨清讼办法请饬交详议折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)三月二十一日,第 897 号,第 5-7 页)。” “如定各厅之组织,明审判之等差,别事物之管辖,厘官吏之职权,此法院编制法之所有事也;推事、检察等员应如何资格,黜陟进退各官应如何依据,此法官登进惩戒章程所有事也;诉讼和解宜遵如何程式,判决执行宜循如何节次,此诉讼法所有事也。此等法律章程类,非一日所能颁布,而以上指陈各事,又悉为各级审判厅所不能无……(法部《山东巡抚袁树勋奏筹办审判厅并变通府县审判厅办法等折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)六月十日,第 626 号;《奏筹办外省省城商埠各级审判厅补订章程办法折》)。”
① 《山东巡抚袁树勋奏筹办审判厅并变通府县审判厅办法等折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)六月十日,第 626 号。
② “惟各级审判厅遵章应于本年一律成立,在前尹臣奏案,误以顺天高等审判厅当设于直隶省城,嗣上年十二月钦奉颁布法院编制法,附有司法区域章程,于京师高等审判厅,系以顺天府辖境为区域。臣等因查各级审判制度,实尚有不能不详加研究者。京师高等审判厅既与各省同级,而监督之权于各省则有提法司,于京师惟直隶法部,在审判递级上行,原无窒碍,而法部监督及于初级,不免繁琐。且今日之筹办,不能不责成地方行政长官,即各厅之行政,未尝不关涉地方行政权限。若以下级归府尹,则上级行政与下级行政不一贯;若并下级归法部,则各厅行政与地方行政必两妨,自非别有明文,凡法令之能通行各省者,转不便于顺天。此不能不研究者一也(《顺天府奏筹备第三届宪政事宜并各级审判制度暨清讼办法请饬交详议折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)三月二十一日,第 897 号)。”
③ 《山东巡抚袁树勋奏筹办审判厅并变通府县审判厅办法等折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)六月十日,第 626 号。
④ 《山东巡抚袁树勋奏筹办审判厅并变通府县审判厅办法等折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)六月十日,第 626 号。
⑤ “一曰划分权限。凡审判各厅成立之区,即应实行司法独立之制。现在筹设仅有省城、商埠等处,自应划分权限,明定准绳,拟候高等厅成立以后,遇有全省控诉、上告、抗告案件,及关于疑难重要,应行提审或情
① 《河南巡抚吴重熹奏筹办省城各级审判厅情形折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)十一月二十六日,第791 号。
① 《贵州巡抚庞鸿书奏筹办各级审判厅并设司法讲习所折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)正月十八日,第 835 号。
② 《大理院奏厘定司法权限折并清单按语》,《大清法规大全法律部》卷四之“法律部之司法权限”。
③ 《广设司法研究所以养成审判人才议》,《申报》,1910 年 4 月 22 日。
④ 《政治官报》,宣统三年(1911 年)二月二十五日,第 1219 号。
⑤ 沈家本:《寄簃文存》,卷六,《法学通论讲义序》。
⑥ 参见《司法研究馆章程》,附于《署督部堂批司法研究馆详续开各班增订章程请核示遵文》,《广东宪政筹备处报告书》,宣统二年(1910 年)五月第 3 期,“司法类”。
① 《浙江巡抚增韫奏浙江筹办各级审判厅情形折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(下册),中华书局 1979 年版,第 877 页。
① 《直隶总督陈夔龙奏省城商埠各级审判检察等厅开办日期等折(并单)》,《政治官报》宣统二年(1910 年)十二月二十四日,第 1166 号。
② 《江苏巡抚程德全奏筹办省城各级审判厅开庭日期折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)十二月八日,第1150 号。
③ 《[法部]又奏新疆开办各厅请暂行变通任用法官片》,《政治官报》宣统三年(1911 年)二月二十五日,第1219 号。
① 周育民:《晚清财政与社会变迁》,上海人民出版社 2000 年版,第 385 页。
① 王仪通撰:《调查日本裁判所报告书》,光绪丁未五月排印,北京农工商印刷科一九 0 六年五月铅印。
② 《奉天高等检察厅请建筑厅署咨呈提法司转详文(附批)》,《法官须知》之设立归并各厅公牍。
③ 李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 77 页。
① 《大理院奏陈明出入款项拟定办法折并单》,《大清法规大全》,卷一财政部清理财政。
② 《法部奏筹筑京城地方审判厅公署现款不敷请饬部添拨兴造折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)十一月二十六日,第 791 号。
③ 《法部奏筹筑京城地方审判厅公署现款不敷请饬部添拨兴造折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)十一月二十六日,第 791 号。
④ “按照筹备清单,各省会及商埠审判厅,今年应一律成立。……湖北、福建暂就地方官署附设各审判厅,殊非司法独立本意。现在另行组织,改良办法。而福建因财政困难,关于法庭建筑、司法经费,不能不因陋就简。此则该省特别之情形也(故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(下册),中华书局 1979 年7 月版,第 798 页)。”
① 《山东巡抚孙宝琦奏拟设省城商埠各级审判厅并酌计各项经费折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)三月一日,第 877 号。
② 《山东巡抚孙宝琦奏筹设省城商埠各级审判厅依限成立折》,《政治官报》宣统三年(1911 年)二月二十六日,第 1220 号。
③ 法部奏《遵旨筹划各级审判厅提前办法并预拟本年实行筹备事宜折》,宣统三年(1911 年)二月十六日。
① 《护理两广总督胡湘林奏拟设各级审判厅筹备处等折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)七月二十三日,第 669 号。
② 《法部奏筹筑京城地方审判厅公署现款不敷请饬部添拨兴造折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)十一月二十六日,第 791 号。
③ 《奉天高等检察厅请建筑厅署咨呈提法司转详文(附批)》,《法官须知》之设立归并各厅公牍。
① 《法部奏遵旨筹划各级审判厅提前办法并预拟本年实行筹备事宜折》,《政治官报》宣统三年(1911 年)二月二十五日,第 1219 号。
② 《贵州巡抚庞鸿书奏筹办各级审判厅并设司法讲习所折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)正月十八日,第 835 号。
③ 《江苏巡抚程德全奏筹办省城各级审判厅开庭日期折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)十二月八日,第1150 号。
④ 《江苏巡抚程德全奏筹办省城各级审判厅开庭日期折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)十二月八日,第1150 号。
⑤ 《护理湖广总督杨文鼎奏省城暨各商埠审判厅将次成立筹拨常年经费情形折(并单)》,《政治官报》宣统二年(1910 年)二月二十八日,第 874 号。
① 《大理院奏筹备关系立宪事宜折》,《大清法规大全》卷四,宪政部,筹备立宪一。
② 《法部奏筹办外省省城商埠各级审判厅补订章程办法折(并单)》,《政治官报》宣统元年(1909 年)七月二十日,第 666 号。
② 《护理两广总督胡湘林奏拟设各级审判厅筹备处等折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)七月二十三日,第 669 号。
③ 《贵州巡抚庞鸿书奏筹办各级审判厅并设司法讲习所折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)正月十八日,第 835 号。
④ 《清朝续文献通考》,卷六十七,考 8234。
⑤ 清法部考察结果,引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 69 页。
⑥ [日]松冈义正:《民事诉讼法》,转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 250 页。
① The Fate of Judicial Independence in Republican of China ,1912-1937, Xu Xiaoqun , China Quarterly, Volume 0,Issue 149(Mar.,1997),4,转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 7页。
② 参见《法部奏统筹司法行政事宜分期办法折》,《大清宣统新法令》,第三册,商务印书馆 1912 年版,第 44-46 页。
③ 《大清法规大全法律部》卷七,考证出版社 1972 年出版,第 1881 页。
④ 《宪政编查馆奏核订法院编制法并另拟各项暂行章程折》,宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)。
⑤ 《护理湖广总督杨文鼎奏省城暨各商埠审判厅将次成立筹拨常年经费情形折(并单)》,《政治官报》宣统二年(1910 年)二月二十八日,第 874 号。
① 《山东巡抚孙宝琦奏拟设省城商埠各级审判厅并酌计各项经费折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)三月一日,第 877 号。
② 《四川总督赵尔巽奏四川省城各级审判厅一律开庭折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)十二月二十二日,第 1164 号。
③ 《奉天高等检察厅请建筑厅署咨呈提法司转详文(附批)》,《法官须知》之设立归并各厅公牍。
① 《山东巡抚孙宝琦奏拟设省城商埠各级审判厅并酌计各项经费折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)三月一日,第 877 号。
② 《顺天府奏筹备第三届宪政事宜并各级审判制度暨清讼办法请饬交详议折》,《政治官报》宣统二年(1910年)三月二十一日,第 897 号。
① 《宪政编查馆会奏遵议变通府厅州县地方审判厅办法折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)五月十三日,第 947 号。
① 《政治官报》光绪三十三年(1907 年)九月初八日,第 8 号。
① 《政治官报》之“法部表”,宣统二年十二月。
① 《贵州巡抚庞鸿书奏筹办各级审判厅并设司法讲习所折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)正月十八日,第 835 号。
① 《山东巡抚孙宝琦奏拟设省城商埠各级审判厅并酌计各项经费折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)三月一日,第 877 号。
② 《宪政编查馆会奏遵议变通府厅州县地方审判厅办法折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)五月十三日,第 947 号。
③ 《法部奏酌定直省省城商埠审判检察厅数员额分别列表折(表另登)》,《政治官报》宣统二年(1910 年)十二月十三日,第 1155 号。
① 《宪政编查馆会奏遵议变通府厅州县地方审判厅办法折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)五月十三日,第 947 号。
② 《法部奏酌定直省省城商埠审判检察厅数员额分别列表折(表另登)》,《政治官报》宣统二年(1910 年)十二月十三日,第 1155 号。
③ 《考察各国司法制度报告书》,《政治官报》宣统三年六月初十日,第 1321 号。
④ 《大理院奏审判权限厘定办法折》,《大清法规大全法律部》,卷七之审判。
① 参见《大清法规大全》法律部卷七。
② 戴炎辉主编:《中国现代法制研究资料索引》,东京大学东洋文化研究所大本文库藏,上海政法学社刊印影印本。
③ 参见俞江:《清末奉天各级审判厅考论》,载《华东政法学院学报》2006 年第 1 期,第 34 页。
① 《四川各级审判厅及检察厅事务通则》,《各省审判厅判牍》之章程类。
② 《各省审判厅判牍》之章程类。
③ 《东三省总督结良奏筹设省城特别地方审判厅折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)五月二十八日,第 963号。
① 《法部奏遵旨筹划各级审判厅提前办法并预拟本年实行筹备事宜折》,《政治官报》宣统三年(1911 年)二月二十五日,第 1219 号。
② 《法部奏遵旨筹划各级审判厅提前办法并预拟本年实行筹备事宜折》,《政治官报》宣统三年(1911 年)二月二十五日,第 1219 号。
① 《大理院奏审判权限厘定办法折》,《大清法规大全法律部》,卷七之审判。
① 《法部奏统筹司法行政事宜分期办法折》,《大清宣统新法令》,第三册。
② 故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(下册),中华书局 1979 年 7 月版,第 798 页。
① The Fate of Judicial Independence in Republican of China ,1912-1937, Xu Xiaoqun , China Quarterly, Volume 0,Issue 149(Mar.,1997),4,转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学 2004 年版,第 7 页。
② 《直省省城商埠各级厅厅数表》,《政治官报》宣统二年(1910 年)十二月十三日,第 1155 号。
⑤ 在李启成先生著作中,此处时间为“光绪三十年(1904 年)冬”(李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 221 页),笔者对此提出质疑,参见本文“清末检察制度的确立”一章。
⑥ 另有一说认为,奉天高等审检厅成立于光绪三十四年(1908)九月,参见李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 221 页。因《清末地方审判制度改革及实践——以奉天为例》一文以光绪三十三年(1907 年)十二月初二、初六日的《盛京时报》所载消息为考证依据,认为奉天高等审检厅的成立时间是光绪三十三年(1907 年)十二月初一日,这一结论为本表所采用。参见河南大学 2004 年硕士论文,柳岳武:《清末地方审判制度改革及实践——以奉天为例》,第 12 页。
① 从《申报》报道可知,当时宁波地方检察厅厅长为“汪郁年”,参见《天下竟有如是之法官》,载《申报》,1911 年 8 月 28、29 日。
④ 关于广州地方检察厅成立的具体日期信息来源于《广州检察志》。据该志称检察厅厅长为林翔,在此仍采用当时奏准的名单。参见广州市人民检察院编志办公室:《广州检察志》,广东人民出版社 1995 年 7 月版,第 1页、第 5 页。
① 《东三省总督结良奏筹设省城特别地方审判厅折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)五月二十八日,第962 号。
① 《法部奏统筹司法行政事宜分期办法折》,《大清宣统新法令》,第三册。
② 《大清法规大全法律部》卷七,考证出版社 1972 年出版,第 1881 页。
③ 《奉天省各级审判厅光绪三十四年(1908 年)判决刑事案件统计表》,《法官须知》之杂项公牍。
① 《奉天提法司照会高等审判检察厅奉督抚宪批所呈各级审判检察厅结案起数文》《法官须知》之杂项公牍。
② 转引自俞江:《清末奉天各级审判厅考论》,载《华东政法学院学报》2006 年第 1 期,第 26 页。
① 参见俞江:《清末奉天各级审判厅考论》,载《华东政法学院学报》2006 年第 1 期,第 29 页。
② 转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 391 页。
③ 展恒举著:《中国近代法制史》,台湾商书印书馆,1973 年 7 月初版,第 111 页。
④ 参见福建省地方志编纂委员会编:《福建省志·检察志》,方志出版社 1997 年 10 月版。
⑤ 参见任惠华著:《中国侦查史(古近代部分)》,中国检察出版社 2004 年 8 月版,第 4 页。
⑥ 《光绪朝东华录》,第 5 册,第 5579 页。
⑦ 转引自任惠华著:《中国侦查史(古近代部分)》,中国检察出版社 2004 年 8 月版,第 143 页。
① 参见张德美:《晚清检察厅的制度设计与实践》,载樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第七卷),中国检察出版社 2004 年 5 月版,第 468 页。
① 《宪政编查馆大臣奕劻等奏官吏犯法应视情事不同分由审判厅或行政衙门受理以清行政司法权限片》，宣统三年(1911 年)二月二十九日,《清末筹备立宪档案史料》,中华书局 1979 年 7 月版,第 905-906 页。
① 《各省审判厅判牍》,判牍十之赃私门。
① 《各省审判厅判牍》,判牍类之盗窃门。
① 转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 464 页。
② [杀人],三年十二月上五二四号,《最近新编司法判例解法令分类汇要》第四册之《刑诉之部》。
③ 弹劾式诉讼是与纠问式诉讼相对称的。弹劾式诉讼,是指由被害人或其代理人提出控告,国家并不行使起诉权。纠问式诉讼,是指由国家行使刑事起诉权的诉讼模式。当今世界,不少国家实行的是混合式诉讼,控诉权一般由国家专门的机构即检察机构行使,但允许被害人行使一定范围内的刑事起诉权。国家职权主义是与当事人主义相对的,前者指国家司法机构充分行使职权,往往可以主动追诉,广泛侦查。而在后者,则当事人往往有权行使追诉及侦查等职权。参见李心鉴著:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社 1992 年 8 月版,第三章“刑事构造的基本类型及评价”。
① 有人在研究清末检察厅时对此类似情形概括道:“……非但部分检察权旁落,寓侦查于审判之中,也不符合控审分立的要求(参见张德美:《晚清检察厅的制度设计与实践》,载樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第七卷),中国检察出版社 2004 年 5 月版,第 476 页)。”笔者认为这一观点是正确的。
② 《大清法规大全》卷四法律部之司法权限。
③ 转引自曹文安著:《预审制度研究》,中国检察出版社 2006 年 6 月版,第 254 页。
② 转引自李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,第 121 页。
① 参见于树斌:《对清末至民国刑事诉讼中预审制度的建立与废止的考证》,载《公安大学学报》1995 年第 5 期,第 45 页。
② 《各省审判厅判牍》,判牍类之赃私门。
① 《法政杂志》宣统三年(1911 年)六月,第 1 年第 5 期。
① 转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 464 页。
② 引自[日]冈田朝太郞:《论预审之应由检察厅掌管》,载王健编:《西法东渐――外国人民中国法的近代变革》,中国政法大学出版社 2001 年 8 月版,第 343 页。
① [日本]冈田朝太郞等口述,蒋士宜编纂,郑言笔述,陈颐点校:《检察制度》,中国政法大学出版社 2003年 5 月版,第 53 页。
② [日]冈田朝太郞:《论预审之应由检察厅掌管》,载王健编:《西法东渐――外国人民中国法的近代变革》,中国政法大学出版社 2001 年 8 月版,第 345 页、第 346 页。
③ 熊元襄:《刑事诉讼法》,安徽法学社印宣统三年(1911 年)印行,第 162 页。
④ 熊元襄:《刑事诉讼法》,安徽法学社印宣统三年(1911 年)印行,第 28 页。
① 《刑事诉讼律》,第 42 页,《现行中华法规大全》(民国元年至三年十二月止),第 49 册第 15 类,《司法》(11)。
② 《大清刑事诉讼律草案》。
③ 熊元襄:《刑事诉讼法》,安徽法学社印宣统三年(1911 年)三月二十三日,第 161 页。
③ 《广西法院检验吏章程》“说明书”,《法官须知》之检验。
① 《清法部奏定京外各级审判厅及检察厅办事章程》,《各省审判厅判牍》之章程类。
② 《各省审判厅判牍》之规则类。
① 《各省审判厅判牍》之规则类。
② 《法官须知》之检验。
① 《法官须知》之检验。
② 《法官须知》之检验。
① 《各省审判厅判牍》,判牍类之斗殴门。
② 《各审审判厅判牍》判牍类之人命门。
① 《各省审判厅判牍》判牍类之人命门。
① 《各省审判厅判牍》判牍类之人命门。
② 《各省审判厅判牍》判牍类之盗窃门。
① 《云南地方检察厅据巡警报称巫家坝附近河埂有私埋死尸衣类军人等情移陆军统制派员会同勘验文》,《各省审判厅判牍》公牍类一。
② 处理的具体情形参见:《云南地方检察厅据香条村管事李章等供称私埋死尸系由马弁指使等情移陆军统制查复文》,《各省审判厅判牍》公牍类一。
③ 《司法研究会第四次议决录》,《各省审判厅判牍》之章程类。
① 《广西法院检验细则》“说明书”,《法官须知》之检验。
② 《法部答复高等检察厅稿》,转引自《清王朝对检察机构的要求》,分类:C12,作者单位:武汉市人民检察院史志编写组,主题词:检察机构 近代,资料来源:政法史料 1983.2,资料名称代码:中外法制史\B1-52,华东政法学院图书馆电子阅览室“报纸资料”。
② 《奉天高等检察厅拟定检验学习所章程及开办经费咨呈提法司转详文》,《法官须知》之检验。
① 韩延龙、苏亦工等著:《中国近代警察史》(下),社会科学文献出版社 2001 年 11 月版,第 641 页。
① 《大清法规大全》卷五法律部之司法警察。
① 司法部参事司编:《增订司法例规》(上),民国六年版,第 57-58 页。
① 《各省审判厅判牍》之章程类。
② 民国期间有著作认为:“‘命令’,其强制力较‘指挥’为大。命令可以包括指挥,即命令之后,仍可实地加地指挥,指挥则不能包括命令”,参见夏勤著:《刑事诉讼法释疑》(民国 36 年第六版),华东政法学院珍藏民国法律名著丛书,何勤华、殷啸虎主编,任超、黄敏勘校,中国方正出版社 2005 年 4 月版,第 138 页。笔者的理解略有不同。尽管笔者也同样认为“命令”一词的强制性较为突出,但同时认为,“指挥”包括了强制性突出的“命令”形式,此外还包括强制性相对较弱的其他管理、调度形式。
② 《东三省总督徐世昌奏奉省各级审判检察厅遵章退还司法警察折》,《法官须知》之司法警察。
① 《奉天高等审判检察厅转行抚顺地方审判厅请将司法巡警事务概由警局担任咨呈提法司转详文(附批)》,《法官须知》之司法警察。
② 《奉天高等审判检察厅拟请遵章退还司法巡警奏咨立案咨呈提法司转详文(附批)》,《法官须知》之司法警察。
① 《东三省总督徐世昌奏奉省各级审判检察厅遵章退还司法警察折》,《法官须知》之司法警察。
① 《奉天高等审判检察厅拟请遵章退还司法巡警奏咨立案咨呈提法司转详文(附批)》,《法官须知》之司法警察。
② Д·C·卡列夫著:《苏联法院和检察署组织》,中国人民大学出版社,转引自最高人民检察院研究室编:《检察制度参考资料》(第三编),第 112 页。
③ 《奉天高等审判检察厅转行抚顺地方审判厅请将司法巡警事务概由警局担任咨呈提法司转详文(附批)》,《法官须知》之司法警察。
④ 《诉讼法驳议部居》,北新书局,光绪三十四年(1908 年)五月十七日出版。
① 对于清末司法警察执行逮捕,有一说认为“对于现行犯,司法警察可迳行逮捕;对于非现行犯,要有检察厅签发的印票;对于已经起诉的案件,要有审判厅的印票。”参见韩延龙、苏亦工等著:《中国近代警察史》(上),社会科学文献出版社 2001 年 11 月版,第 456 页。这一概括基本上是准确的。
① 宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)宪政编查馆《奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》,《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 法部主稿会同大理院上奏的《试办诉讼状纸简明章程》第五条规定,检察官或司法警察官等发觉之案概由检察官起诉,不用状纸。参见《政治官报》第四十三号,光绪三十三年(1907 年)十一月初三日。
② 《上海地方检察厅收状处规则》,载《各省审判厅判牍》之章程类。其他地方立法所规定的内容,大都与此相似,如:《四川各级审判厅及检察厅事务通则》第三十五条规定:“凡民刑诉讼之上诉,应由原检察厅转送上级检察厅收受。”第三十六条规定:“凡审判厅设招诉处,派值日推事收受民事诉状及亲告罪诉状。检察厅应设投诉处,派值日检察官收受刑事诉状及口诉事件。”第三十七条规定:“凡检察厅收受诉讼,应由检察官批明准驳,盖用戳记。准其口诉者并盖为开具简明事由,令口诉者签名后送呈检察长核定。检察长核定准驳,应用戳记签发,交检察官执行。”
① 参见杨迎泽主编:《公诉人出庭公诉操作实务》,中国检察出版社 2000 年 6 月版,第 27 页。
② 《大清法规大全》,法律部卷七,《大理院审判编制法》。
① 熊元襄:《刑事诉讼法学》,宣统三年(1911 年)刊印,第 24 页。
② 熊元襄:《刑事诉讼法学》,宣统三年(1911 年)刊印,第 66 页。
① 《宪政编查馆奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》,载《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 尤志安著:《清末刑事司法改革研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年 8 月版,第 123 页。
③ 熊元襄:《京师法律学堂笔记科目》之《刑事诉讼法》,安徽法学社印,宣统三年(1911 年),第 34 页。
① 熊元襄:《京师法律学堂笔记科目》之《刑事诉讼法》,安徽法学社印,宣统三年(1911 年),第 24 页。
② 参见《云南高等检察厅声明宁县民庄小炳戳斃胞兄庄世常一案移高等审判厅起诉文》,《各省审判厅判牍》公牍类一。
③ 在日本,起诉犹豫这一制度的产生是明治十八年基于司法实务上的客观需要,是针对案件数量大幅增加、监狱人满为患、司法开支激增等情形而产生的。参见小川太郞著:《刑事政策讲义》第三分册,法政大学出版局 1974 年版,第 32 页。
④ 《司法研究会第四次议决录》之第四议案,“起诉犹豫问题”,张世禔提出,《各省审判厅判牍》之章程类。
① 《安徽高等审判厅案:殴伤检察官程德庄上诉不服安庆地方审判厅判决(刑)》,《各省审判厅判牍》判牍类之斗殴门。
③ 《各省审判厅判牍》规则类。
④ 李贵连:《沈家本年谱长编》,第 367-369 页,转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社2004 年 6 月版,第 133 页。李著中引用原文为“不许犯人与被告人私和”,难以理解,疑有错误,似应为“不许犯人与被害人私和”。
① 早在 1902 年,日本就曾召集全国检察官,面加训示,激励对轻微犯罪的起诉便宜主义。参见谢光第:《论起诉便宜主义》,转引自何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃――诉讼法律篇》,法律出版社 2004 年 12月版,第 15 页。由此观之,清末似未及时引进此制。
② 王守安:《谈检察监督与检察官的客观义务-兼与郝银钟教授商榷》,载《法制日报》2006 年 8 月 17 日。罗素则主张以两套机构来确保公正,而不是由单一的检察厅以注重客观公正的方式保证执法的公正性:“如要保护守法的公民免遭警察的不公正的迫害,就必须要有两套警察和两个警察厅。……除检察官之外,还必须设一种公设辩护人,在法律地位上和检察官同等重要。”[英]伯兰特?罗素著著:《权力论》,吴友译,商务印书馆1991 年 2 月版,第 202 页。
① 《宪政编查馆奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》,《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《司法研究会第五次议决录》“第一议案,刑事起诉书类问题,张一鹏提出”,《各省审判厅判牍》之章程类。
① [日本]冈田朝太郞等口述,蒋士宜编纂,郑言笔述,陈颐点校:《检察制度》,中国政法大学出版社 2003年 5 月版,第 77-79 页。
① 《各省审判厅判牍》之章程类。
② 《各省审判厅判牍》之章程类。
① 《云南高等检察厅据地方检察厅呈戚杨氏、郑陈氏互殴成伤一案经同级审判判决,引律有误提起上诉,移请高等审判厅起诉文》,《各省审判厅判牍》公牍类一。
① 《各省审判厅判牍》,判牍九之诉讼门。
② 《各省审判厅判牍》之批词类。
① 《各省审判厅判牍》之批词类。
① 据清末有关法令规定,检察厅此项职权有“监察执行”、“监视执行”两种表述,但含义并无实质性差别。
② 《奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》,《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
③ 《奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》,《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第二卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 342页。
① 《民事诉讼律草案》第四节《亲子关系事件程序》的条文解释,转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第二卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版。
② 《各省审判厅判牍》之批词类。
① 《各省审判厅判牍》之批词类。
① 《奉天高等审判检察厅拟请遵章退还司法巡警奏咨立案咨呈提法司转详文(附批)》,《法官须知》之司法警察,第七页。
① 李贵连:《沈家本年谱长编》,第 367-369 页,转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社2004 年 6 月版,133 页。
① 《大清法规大全》法律部卷七,《大理院审判编制法》。
② 《审判检察厅办事章程》第四十二条,转引自张培田著:《法与司法的演进及改革论考》,中国政法大学出版社 2002 年 12 月版,第 180 页。
① 李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,第 252 页。
① 《殴伤巡警》,《各省审判厅判牍》,判牍类之斗殴门。
① 《有事以财行求》,《各省审判厅判牍》,判牍类之赃私门。
① 《奉天高等检察厅咨请巡警总局定期出示招赎宗室毓丰收押当物文》,《法官须知》之刑事公牍。
② 《奉天高等检察厅咨行巡警总局派警弹压处决人犯文》,《法官须知》之刑事公牍。
③ 《法官须知》之刑事公牍。
① 《法官须知》之刑事公牍。
② 《云南高等检察厅拟请厅判死罪人犯在狱内用刑咨请提法司文》,《各省审判厅判牍》公牍类一。
① 沈家本:《变通行刑旧制议》,转引自李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,第 250 页。 ② 《各审审判厅判牍》判牍类之人命门。
① 《奉天高等检察厅咨呈提法司上年冬季分征收罚金充公等款并今年赎各项数目文》(附清单二件),《法官须知》之经费。
① 《奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》,《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《直隶省各级审判检察厅试办章程》,《各省审判厅判牍》之章程类。当时有的地方检察厅未很好理解此类规定,误以为是对于遣流以下案件也应“先报司、后执行”。参见《法部答复甘肃地方检察厅遣流以下执行办法申明定章》,《内阁官报》宣统三年九月初四日,第 63 号。
① 《河南地方审判厅章程》,《各省审判厅判牍》之章程类。
① 《宪政编查馆奏拟订宗室觉罗诉讼章程缮单进呈请旨钦定折(并单)》,宣统二年(1910 年)五月二十七日。本问题研究所参考的史料,如未注明出处,则皆出自此折或《宗室觉罗诉讼章程》条文。
② 李路阳、畏冬:《中国全史·中国清代习俗史》,人民出版社 1994 年版,第 197 页。
③ 《宪政编查馆奏拟订宗室觉罗诉讼章程缮单进呈请旨钦定折(并单)》,宣统二年(1910 年)五月二十七日。
① 那思陆著:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,第 98 页。
② 《大理院奏审判权限厘定办法折(光绪三十二年(1906 年)十二月十七日奏准依议)》,光绪三十二年(1906年),张家慈点校。
③ 大理院《又奏宗室诉讼仍由大理院裁判片》,《政治官报》光绪三十三年(1907 年)十一月初六日,第 46 号。
① 《宪政编查馆奏核订法院编制法并另拟各项暂行章程折》,宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)。
② 《宪政编查馆奏核订法院编制法并另拟各项暂行章程折》,宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)。
③ 《宪政编查馆奏拟订宗室觉罗诉讼章程缮单进呈请旨钦定折(并单)》,宣统二年(1910 年)五月二十七日。
① 清代男性宗室爵位共分为 14 个等级,依次是:和硕亲王、世子、多罗郡王、长子、多罗贝勒、固山贝子、奉恩镇国公、奉恩辅国公、不入八分镇国公、不入八分辅国公、镇国将军、辅国将军、奉国将军、奉恩将军。参见陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第二卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 489页。
① 宗室觉罗等人被巡警送往检察厅后,检察厅应如何处理?清末当时的法令并不明确。陕西高等检察厅曾请示提法司要求明确,参见《陕西高等检察厅又咨呈提法司请札各府转饬所属遇有命盗案件报明本厅以便检察文》,《各省审判厅判牍》之“公牍类一”。
② 《宪政编查馆奏拟订宗室觉罗诉讼章程缮单进呈请旨钦定折(并单)》,宣统二年(1910 年)五月二十七日。
① 李贵连:《沈家本年谱长编》,第 367-369 页,转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社2004 年 6 月版,第 133 页。
① 《唐律疏议》卷二十九“断狱”。
② 《宪政编查馆奏拟订宗室觉罗诉讼章程缮单进呈请旨钦定折(并单)》,宣统二年(1910 年)五月二十七日。
③ 此类司法特权还有其他表现,如“满汉罪名畸轻畸重”等,沈家本曾于光绪三十三年(1907 年)八月和十二月两次上书要求统一满汉法律,但最终效果仍不理想。参见《遵议满汉通行刑律折》,《大清光绪新法令》第十五册。另在刑罚执行方面,清朝还有专为满人开设的特别监狱,设宗人府空房及内务府监所,条件较拘禁汉人之监狱优越。
④ 例如,在法律特权问题方面,为了废除满汉刑罚异制,沈家本曾于光绪三十三年(1907 年)三月代表法部议复顺天府尹孙宝琦请将枷号人犯比照笞杖赎金折罚折时,就明确提出“若旧日两歧之法仍因循不改,何以昭大信而释群疑”,最终将满汉刑罚异制的历史宣告结束。这一经过说明:法律特权最终会被历史所淘汰。参见林乾、王丽娟:《沈家本与满汉“一法”》,载“沈家本与中国法律文化国际学术研讨会”组委会编:《沈家本与法律制度研究》(下册),中国法制出版社 2004 年版,第 588 页。
⑤ [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆 2004 年 11 月版,第 391页。
① 陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 490-491 页。
② 拘传强制措施在战国秦国和秦朝时已经出现,秦律中称为“执”,意为“握持”,是“司法机关以强制手段拘传被告人,类似现代的拘留。”刘海年:《秦的诉讼制度(上)》,载《中国法学》1985 年第 1 期,转引自李交发著:《中国诉讼法史》,中国检察出版社 2002 年 11 月版,第 83 页。
② 中国古代的逮捕措施是“逮者,其人存,直追取之;捕者,其人亡,当讨捕之”,即对已在犯罪人及逃亡的犯罪人采取强制归案的措施。但古代逮捕措施与拘传强制措施往往难以泾渭分明。唐宋时期逮捕制度趋于规范化,有一般意义上的官府逮捕权及特殊情况下一般人实施逮捕之分。明清时期放宽了对逮捕的限制,还规定了奖赏捕告的内容。参见李交发著:《中国诉讼法史》,中国检察出版社 2002 年 11 月版,第 91-94 页。
① 转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 492 页。
① 《光绪会典事例》卷八十四,《吏部处分则例·升选·呈明回避》。
② 《法部奏酌拟法官分发章程》,《大清宣统新法令》,第 23 册,第 12 页。
③ 《校庐抗议》,上册,转引自李曙光著:《晚清职官法研究》,中国政法大学 2000 年 6 月版,第 157 页。
① 《法部奏酌拟法官分发章程》,《大清宣统新法令》,第 23 册,第 12 页。
② 《宪政编查馆奏议覆各省行政司法官吏宜慎择人片》,《大清法规大全》卷一,第三页。
① 李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,第 79 页。
① 《大清刑事诉讼律草案》,《现行中华法规大全》(民国元年至三年十二月止),第 49 册,第 15 类《司法》(11)。
① 蔡元培著:《国民修养二种》,上海文艺出版社 1999 年 9 月版,第 101 页。
② 《各省审判厅判牍》章程类。
① 宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)宪政编查馆《奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》。
② 转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 489 页。
① 《法院编制法释义》,
② 参见《法部通行各直省司法行政各官厅互相行文公表(宣统元年(1909 年)颁布)》,《法官须知》之司法权限。
① 有学者在论及我国人民检察院的检察一体与检察官独立问题时,主张检察事务属于检察官独立行使职权的范围,检察行政事务则属于检察一本范围,应实行上命下从(陈卫东、李训虎:《检察一体与检察官独立》,载《法学研究》2006 年第 1 期)。笔者认为,这是比较理想的设想。另外,又有学者提出,清末《各级审判厅试办章程》“检察官统属法部大臣”与《法院编制法》“法部堂官监督全国审判衙门及检察厅”各自规定的检察一体制有明显区别(参见张德美:《晚清检察厅的制度设计与实践》,樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第七卷),中国检察出版社 2004 年 5 月版,第 464-465 页),笔者根据理解条文含义的结果,认为两者没有区别。由于缺乏更多资料,暂存疑于此。
② 《法部答复高等检察厅稿》,转引自《清王朝对检察机构的要求》,分类:C12,作者单位:武汉市人民检察院史志编写组,主题词:检察机构 近代,资料来源:政法史料 1983.2,资料名称代码:中外法制史\B1-52,华东政法学院图书馆电子阅览室“报纸资料”。该资料同时载明,“按法部规定,基层检察厅设三个股,即:诉讼股、调查股、执行股。每股三人。”遗憾的是笔者缺乏更多资料,对清末检察机关的内设机构情况无法深入考察。
① 王仪通撰:《调查日本裁判所报告书》,光绪丁未五月排印,北京农工商印刷科一九 0 六年五月铅印。
② 王仪通撰:《调查日本裁判所报告书》,光绪丁未五月排印,北京农工商印刷科一九 0 六年五月铅印。
① 赵晓华著:《晚清讼狱制度的社会考察》,中国人民大学出版社 2001 年 4 月版,第 115 页。
② 《各省审判厅判牍》判牍类之斗殴门。
① 《法院编制法释义》。
② 《东三省总督徐世昌奏奉天各级审判厅开办情形折》,《法官须知》之设立归并各厅公牍。
① 《法政杂志》,第一年第三期,“记事”,第 20-21 页。
② [法] 孟德思鸠著:《论法的精神》(上册),商务印书馆 1987 年版,第 156 页。
③ R·沃拉:《中国:前现代化的阵痛》,辽宁人民出版社 1989 年版,第 26 页。
④ 章太炎认为,明代设布政使主管理财、掌民、课吏,设按察使掌刑名廉劾之事,即是司法与行政的分异。参见《通法》,《章氏丛书·检论卷七》,转引自张晋藩著:《中国法律的传统与近代化转型》,法律出版社 2004年第 2 版,第 351 页。
① 王仪通撰:《调查日本裁判所报告书》,光绪丁未五月排印,北京农工商印刷科一九 0 六年五月铅印。
② 汪有龄口译、熊元襄编辑,[日]松冈义正讲授:《民事诉讼法》,安徽法学社 1911 年 3 月出版。
③ 奕劻：“按立宪国官制，在立法、行政、司法三权并峙，各有专属，相辅相行湟饷婪迹嚼寤祝?明定责成,两言尽之矣。盖今日积弊之难清,实由于责成之不定。推究厥故,盖有三端,一则权限之不分。以行政官而兼有立法权,则必有藉行政之名义,创为不平之法律,而未协舆情。以行政官而尽有司法权,则必有谋听断之便利,制为严峻之法律,以肆行武健,而法律寝失其本意。举人民之权利生命,遂妨碍于无形。此权限不分,责成不能不定一也。立法、司法、行政三者,除立法当属议院,今日似尚难实行,……司法之权,则专属于法部,以大理院任审判,而法部一监督之权(《总核大臣庆亲王奕劻及载泽等奏厘定官制折》，《大清光绪新法令》,商务印书馆,第 20 册,第 97-99 页)。”“分设各审判厅以为司法独立之基础。……现在法部、大理院,既经分设,外省审判之事,自应由此划分权限,别立专司,俾内外均归一律。此各省审判各厅不能不按级分立也(参见 1907 年 7 月 7 日,奕劻《奏拟订外省官制通折》，转引自程燎原著：《清末法政人的世界》，法律出版社 2003 年 9 月版,第 235 页)。”
④ 吴钫:“夫以中国人民为不应受独立法院之审判者,此不通事理之言也。……今若行政与审判分离,向之以两事责一人者,今惟以一人专一事,夫兼营旁骛,上智犹苦其难,用志不纷,中村亦堪自勉,而转虑人才之不足,此又臣之所未喻也。至谓行政官权力浸微,而犹属一偏之见。夫官吏所以有行政权者,乃国家予之也。权之所在,虽以督抚大员,不必亲自断狱,而权自尊。若夫假审判之权以自便作威作福之私,而肆其武健严酷之手段,此正盛世所不容,而宜加屏斥者也。臣考东西各国古制,其行政司法初亦不分,迨后法理日精,渐图分立。行政官得尽心于教养,而无滥用权力之事,故民事日新。司法官得以法律保障人民,故狱无冤滞。倘法权独立果有妨行政官之权力,则彼各国何不守其自古相传之旧俗,而好为事纷纷也?且使行政司法并为一官,而无害于长治久安之计,故不妨置为缓图。乃臣熟查世界各国之情形与夫内地民生之疾苦,窃以为司法分立,关乎时局安危甚大者,而有万不可以再迟者(《上厘定外省官制请将行政司法严定区别折》(光绪三十二年 1906年))。”
⑤ 沈家本:《酌定司法权限并将法部原拟清单加具案语折》,《清末筹备立宪档案史料》,中华书局 1979 年 7 月版,第 827 页、828 页。
⑥ 沈家本:《历代刑法考明律目笺一》,邓经元、骈宇骞点校,中华书局 1985 年版,第 1820 页,转引自何勤华:《西方法学观在近代中国的传播》,载《法学》2004 年第 12 期。
① 《大清法规大全》卷四法律部之司法权限。
② 《天津府试办审判厅情形折》(光绪三十三年(1907 年)六月),朱寿朋编:《光绪朝东华录》(第 5 册),中华书局 1958 年。
③ 《整饬行政立法司法机关折》,《清末筹备立宪档案史料》上册,中华书局 1979 年版,第 261-264 页。
④ 具体表述参见何勤华:《西方法学观在近代中国的传播》,载《法学》2004 年第 12 期。
⑤ 《论筹办审判厅之必要》,《申报》,1909 年 10 月 31 日。
⑥ 《张之洞全集》第 11 册,第 9576-9577 页,转引自李细珠著:《张之洞与清末新政研究》,上海书店出版社 2003 年 10 月版,第 277 页。
⑦ 胡钧:《张文襄公年谱》,卷六。
⑧ 许同莘:《张文襄公年谱》,卷九,转引自李俊博士论文《晚清审判制度变革研究》,第 69 页。
① 《立宪纲要》,第 11 页,转引自夏勇著:《法治源流》,社会科学文献出版社 2004 年 11 月版,第 163 页。
② 沈宝昌:《法院编制法释义》之“绪论”,宣统三年(1911 年)嘤鸣社发行,转引自夏勇著:《法治源流》,社会科学文献出版社 2004 年 11 月版,第 164 页。
③ 《宪政编查馆奏核订法院编制法并另拟各项暂行章程折》,宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)。
① 陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 406页。
② 《法部咨行政各官不得侵越司法权限文》,《大清法规大全》法律部卷三“司法权限”。
③ 《法部奏筹办外省省城商埠各级审判厅补订章程办法折(并单)》,《政治官报》宣统元年(1909 年)七月二十日,第 666 号。
④ [日]松冈义正:《民事诉讼法》,转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 242-243 页。
① [日]松冈义正:《民事诉讼法》,转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 249 页。
② [日]松冈义正:《民事诉讼法》,转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 251-252 页。
③ 《宪政编查馆奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)。
① 《安徽高等审判厅案:殴伤检察官程德庄上诉不服安庆地方审判厅判决(刑)》,《各省审判厅判牍》判牍类之斗殴门。
② 李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 77 页。
① 《条陈司法独立之始亟宜预防流弊以重宪政呈》,宣统二年(1910 年)(1910 年)邮传部路政司主事陈宗蕃上奏,《清末筹备立宪档案史料》(下册),故宫博物院明清档案部编,中华书局 1979 年 7 月版,第 883 页。
② 雪堂:《司法独立之缺点》,载《法政杂志》,第一年第 6 期,第 69-71 页。
① 《顺天府奏筹备第三届宪政事宜并各级审判制度暨清讼办法请饬交详议折》,宣统二年(1910 年)三月二十一日,《政治官报》第 897 号。
② 何勤华:《西方法学观在近代中国的传播》,载《法学》2004 年第 12 期。
③ 陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 389页。
④ [德]拉德布鲁赫著:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社 1997 年 7 月版,第 120 页。
① 转引自王新环:《中国检察官制的滥觞》,载《国家检察官学院学报》2005 年第 1 期,第 57 页。
② 李贵连:《沈家本年谱长编》,第 367-369 页,转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社2004 年 6 月版,第 133 页。李著中引用原文为“不许犯人与被告人私和”,难以理解,疑有错误,似应为“不许犯人与被害人私和”。
① 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《大清刑事诉讼律草案》,《现行中华法规大全》(民国元年至三年十二月止),第 49 册,第 15 类《司法》(11)。
③ 《奉天高等审判检察厅拟请遵章退还司法巡警奏咨立案咨呈提法司转详文(附批)》,《法官须知》之司法警察。
① 司法部参事司编:《增订司法例规(上)》,民国六年版,第 359-360 页。
② 此为当时历史语境下的特定用语,与当前之“司法行政”有重大区别,依目前的主流观点看,检察机关应是司法机关,其职权性质为司法权。
③ 民国期间,在特定的场合,“法院”是指审判、检察两机关而言,并不是只指审判机关。参见华东政法学院珍藏民国法律名著丛书,何勤华、殷啸虎主编,夏勤著:《刑事诉讼法释疑》(民国 36 年第六版),任超、黄敏勘校,中国方正出版社 2005 年 4 月版,第 118 页。
④ 《法部奏酌拟司法权限折》,《大清法规大全》卷四法律部之司法权限。
② 《大理院奏厘定司法权限折》,《大清法规大全法律部》卷四法律部之司法权限,第二页。
① 《宪政编查馆奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)。
② 《邮传部路政司主事陈宗蕃上奏条陈司法独立之始亟宜预防流弊以重宪政呈》(宣统二年(1910 年)(1910年),《清末筹备立宪档案史料》,中华书局 1979 年 7 月版,第 883 页。
① 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)宪政编查馆《奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》。
② 《中国法制通史(第九卷)》,第 302 页。
③ 《法官须知》之法官制。
④ 《法部设立各级审判检察厅告示》,《政治官报》第四十七号。
② 《条陈司法独立之始亟宜预防流弊以重宪政呈》,宣统二年(1910 年)邮传部路政司主事陈宗蕃上奏,《清末筹备立宪档案史料》(下册),故宫博物院明清档案部编,中华书局 1979 年 7 月版,第 885 页。
③《奉天高等审判检察厅转行抚顺地方审判厅请将司法巡警事务概由警局担任咨呈提法司转详文(附批)》,《法官须知》之司法警察。
① 清末审判厅有此类广泛职权的法律规定及有关实践情况,参见本文《清末检察厅的职权》一章。
② 任允正、刘兆兴主编:《司法制度比较研究》,中国社会科学出版社 1996 年 12 月版,第 12 页。
③ 《民政部会奏行政司法分权声明地方官责任折》,《内阁官报》,宣统三年七月初七日。
① 德国学者拉德布鲁赫认为,“司法不仅不能与行政共存于同一机关中,而且也不可以隶属于行政”([德]拉德布鲁赫著:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社 1997 年 7 月版,第 100 页)。笔者认为,由于检察机关职能和体制上的特殊性,检察机关有明显的行政、司法合体的色彩。其中的“行政”与 “行政干预司法”中的“行政”是有质的区别的。前者是检察机构内部的科学管理方式,是保证检察机构正确行使各项职能的保障,而后者则是检察体制之外的行政,不得干预检察机构执法。
② 孙亚群著:《司法行政权的历史、现实与未来》,法律出版社 2004 年 6 月版,第 12 页。
③ 参见陈信勇著:《法律社会学教程》,浙江大学出版社 2000 年 3 月版,第 27 页、第 64 页、第 65 页。
① 参见蒲坚著:《中国古代行政立法》,北京大学出版社 1992 年版,第 493 页,转引自孙亚群著:《司法行政权的历史、现实与未来》,法律出版社 2004 年 6 月版,第 9 页。
② 此处的“司法行政机关”即为清末当时所称之“司法机关”,与当时的“审判机关”相对。值得指出的是,清末不同史料中的“司法机关”含义不一致。有的指与“审判”相对的“司法机关”,即相当于现代所称的“司法行政机关”;也有的是指包括审判机关、法部、提法司、检察厅在内的广义司法机关。故应根据具体的语境进行把握,不可拘泥。
③ 《大清会典》卷 53,第 1 页,转引自那思陆著:《清代中央司法审判制度》,北京大学 2004 年 8 月版,第 44页。
④ 《清朝续文献通考》职官十一。
⑤ 奕劻等奏《部核大臣奏厘定京内官制折》。
⑥ 《宪政编查馆奏核拟订法院编制法并另拟各项暂行章程折并单》,《大清宣统新法令》,第 15 册。
① 宣统元年(1909 年)十二月二十八日(1910 年 2 月 7 日)《宪政编查馆核订法院编制法并另拟各项暂行章程折》。
① 《法官须知》之司法权限。
① 《各省审判厅判牍》,附刊之司法行政行文公式。
① 根据《各省官制通则》及《法院编制法》等编制。
① 宣统元年(1909 年)十月十四日《宪政编查馆奏考核各省提法使官制折并清单二》,《大清法规大全?吏政部》。
② 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 转引自柳岳武:《清末地方审判制度改革及实践——以奉天为例》,河南大学 2004 年硕士论文,第 23 页。
③ 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《政治官报》宣统三年正月二十八日,第 1192 页。
③ 《各省审判厅判牍》章程类。
① 《各省审判厅判牍》章程类。
② 《法部奏酌拟法官分发章程》,《大清宣统新法令》,第 23 册,第 12 页。
③ 《广西法院书记课办事规则》,《法官须知》之书记。
① 《法部奏定京外各级审判厅及检察厅办理章程》,《各省审判厅判牍》章程类。
② 《法部奏定京外各级审判厅及检察厅办理章程》,《各省审判厅判牍》章程类。
① 第三十八条规定:“为前条之召集时,应申报法部或提法使。”即应按照召集之分别报法部、提法使及直近上级官厅。
② 《各省审判厅判牍》,公牍类二。
③ 《清末筹备立宪档案史料》(下册),故宫博物院明清档案部编,中华书局 1979 年 7 月版,第 1052 页。
① 《湖广总督瑞澄奏尊章改设提法使并分设属官折》,《申报》1910 年 8 月 8 日。
② 《编订提法使司办事划一章程》,《各省审判厅判牍》章程类。
③ 例如:“安徽于宣统二年(1910 年)八月改按察使司为提法使司。其司署分设总务、民刑、典狱 3 个科,专掌司法行政、监督和管辖各级审判厅、检察厅事务。提法使司设提法使 1 人(正三品);司下设若干科,每科设科长 1 人(正五品),一等科员 1 人(正六品),二等科员无定额(正七品),书记官若干人(为九品官)”。引自《安徽省志·司法志》之“第一篇 机构沿革”之“第一章 司法行政机构沿革”。另从光绪三十三年(1907年)东三省总督《奏提法司衙门官制职掌员缺品位清单》看来,其提法司的职官设置与此基本相同,参见《政治官报》第八号。
④ 系根据《各省提法司官制》(1909 年)、《编订提法使司办理划一章程》(1911 年)绘制。但在有的地方,分别设有刑科和民科,一共则有四科,如东三省。
① 参见刘子杨编著:《清代地方官制考》,紫禁城出版社 1988 年版,第 133 页。
② 《法院编制法》第一百七条规定:“凡在法政法律学堂 3 年以上,领有毕业文凭者,得应第一次考试;其在京师法科大学毕业,及在外国法政大学或法政专门学堂毕业,经学部考试给予进士出身者,以经第一次考试合格论。”《法官考试任用暂行章程》亦有相似之规定,参见《法官考试任用暂行章程》(宣统元年(1909 年)颁布)第二条、第四条。
③ 徐世昌:《具奏东三省公署官制折》,见《退耕堂政书》卷十,台湾文成出版社 1968 年版。
④ 徐世昌:《具奏东三省公署官制折》,见《退耕堂政书》卷十,台湾文成出版社 1968 年版。
① 《法政杂志》,宣统三年(1911 年)六月,第四期。
② 参见俞江:《清末奉天各级审判厅考论》,载《华东政法学院学报》2006 年第 1 期,第 32 页。
③ 引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 177 页。
④ 《拟定各省城商埠各级审判厅筹办事宜》,《大清法规大全》卷七“法律部之审判”。
① 《法政杂志》宣统三年(1911 年)六月,第五期。
② 参见《宁波地方审判厅判决方得胜白昼抢劫伤人案预审报告书》,《法政杂志》,第 1 年第 5 期,宣统三年(1911年)六月。转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 147 页。
③ 《杭州地方检察厅为请求严缉盗案事详抚院文》,《各省审判厅判牍》公牍类二。
① 《前清法部咨各省高等审判、检察厅业已成立之处如遇有呈送大理院案应由高等检察厅径送京师总检察厅核办文》,《各省审判厅判牍》之公牍类二。
② 《前清法部咨各省高等审判、检察厅业已成立之处如遇有呈送大理院案应由高等检察厅径送京师总检察厅核办文》,《各省审判厅判牍》之公牍类二。
③ 《奉天高等审判厅呈明督抚重申审判定章并现时各厅办法及困难情形文》,《法官须知》之杂项公牍。
④ 参见俞江:《清末奉天各级审判厅考论》,载《华东政法学院学报》2006 年第 1 期,第 38 页。
① 雪堂:《司法独立之缺点》,载《法政杂志》第一年第六期,第 69-71 页。
① 张德美著:《探索与抉择――晚清法律移植研究》,清华大学出版社,2003 年 10 月版,第 103 页。
② 李细珠著:《张之洞与清末新政研究》,上海书店出版社 2003 版,第 317 页。
③ 李细珠著:《张之洞与清末新政研究》,上海书店出版社 2003 版,第 319 页。
④ 李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 180 页。
① 国立故宫博物院故宫文献编辑委员会编:《宫中档光绪朝奏折》,故宫文献特刊,台湾“国立”故宫博物院1975 年版,第二十四辑。
② 李贵连著:《沈家本与法律现代化》,光明日报出版社 1989 年 9 月版,第 78 页。
① 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
③ 转引自王新环:《中国检察官制的滥觞》,载《国家检察官学院学报》2005 年第 1 期,第 57-58 页。
① 耿习道:《中国之司法》,1932 年,第 1 页、第 22 页。转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 3 页。耿习道,曾任民国中央大学诉讼法教授。另外,日本学者冈田朝太郞在讲授检察制度时,就明确对日本裁判所构成法“裁判所附置检察事局”中的“附置”二字作了否定评价,认为应用“配置”一词,后被清末《法院编制法》采纳。参见[日本]冈田朝太郞等口述,蒋士宜编纂,郑言笔述,陈颐点校:《检察制度》,中国政法大学出版社 2003 年 5 月版,第 15-16 页。
② 张一鹏先生演讲:《中国司法制度改进之沿革》,转引自何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃――诉讼法律篇》,法律出版社 2004 年 12 月版,第 452 页。张一鹏,江苏吴县人,早年曾赴日本留学,回国后任法部主事、京师地方检察厅厅长等职。
① 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《奉天高等审判厅片行检察厅请派员密查朱万恒寄顿银钱处所文》,《法官须知》之刑事公牍。
① 《法官须知》之刑事公牍。
② 《法官须知》之刑事公牍。
① 《天高等审判厅片行检察厅丹赞呢玛在监病故请派员相验文》,《法官须知》之刑事公牍。
② 《奉天高等审判厅片行承德县丹呢赞玛在监病故候相验文》,《法官须知》之刑事公牍。
③ 《奉天高等检察厅咨片送高等审判厅审讯拿获给孙显送信之李永春文》,《法官须知》之刑事公牍。
① 李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,第 195 页。
② 李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,第 195 页。
① 李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,第 195 页。
② 《大清法规大全》卷四法律部之司法权限。
③ 转引自《清末检察机构初探》,分类:C12,作者:苏英,主题词:清代 检察制度,资料来源:政法史料检察专科 1983.2,资料名称代码:中外法制史\B115-23,华东政法学院图书馆电子阅览室“报纸资料”。
① 法部《答复高等检察厅稿》,转引自《清末检察机构初探》,分类:C12,作者:苏英,主题词:清代 检察制度,资料来源:政法史料检察专科 1983.2,资料名称代码:中外法制史\B115-23,华东政法学院图书馆电子阅览室“报纸资料”。
② 《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,第 195 页、第 194 页。
① 《大清法规大全法律部》卷四。
② 转引自王新环:《中国检察官制的滥觞》,载《国家检察官学院学报》2005 年第 1 期,第 57 页。有必要指出的是,有学者认为,“检察官监督审判权,在各国成法中并无先例(张德美:《晚清审判厅的制度设计与实践》,《诉讼法学研究》第七卷,樊崇义主编,)中国检察出版社 2004 年 5 月版,第 459 页)。”由此资料看来,这一说法并不成立。
③ 《大清法规大全》,法律部卷七,《大理院审判编制法》。
① 宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)宪政编查馆《奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》,《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《各省审判厅判牍》之“章程类”。
③ 《各省审判厅判牍》之“章程类”。
④ 《各省审判厅判牍》之“章程类”。
⑤ 《各省审判厅判牍》之“章程类”。
① 《法部奏定京外各级审判检察厅办事章程拟请颁行折并单》,《国风报》第二年第二十号。
② 《各省审判厅判牍》之章程类。
① 《法官须知》之书记。
② 《法官须知》之书记。
① 《法部奏撰成第一次统计表册并规画司法统计大略折》,《大清法规大全》卷六宪政部之调查统计。
② 《法部奏进呈上年统计表册并请饬催直省司法报告折》,《大清法规大全》卷六宪政部之调查统计。
③ 《杭州地方审判厅案――书记因贫盗窃公款》,《各省审判厅判牍》判牍类之盗窃门。
① 《杭州地方审判厅案――因贫行窃绸货》,《各省审判厅判牍》判牍类之盗窃门。
① 《清末筹备立宪档案史料》上册,中华书局 1979 年版,第 503 页。
① 《法部通行告诫各省法官文》,《各省审判厅判牍》公牍类二。从该文提及的“伏读宣统元年(1909 年)十二月上谕”内容,结合 1911 年 6 月 21 日《申报》对此事的报道,应推定此文的形成时间是在宣统二年(1910年)即 1911 年。
② 《山东巡抚孙宝琦奏拟设省城商埠各级审判厅并酌计各项经费折》,宣统二年(1910 年)三月一日,《政治官报》第 877 号,第 7-10 页。
③ 《前清宪政编查馆法部会同咨复东督解释审判厅章程文》,《各省审判厅判牍》公牍类二。
① 《前清宪政编查馆法部会同咨复东督解释审判厅章程文》,《各省审判厅判牍》公牍类二。
② 《前清宪政编查馆法部会同咨复东督解释审判厅章程文》,《各省审判厅判牍》公牍类二。
① 《前清宪政编查馆法部会同咨复东督解释审判厅章程文》,《各省审判厅判牍》公牍类二。
② 这是孟德思鸠在其著作《论法的精神》中提出的著名论断。
③ [法]罗伯斯庇尔:《论革命法制和审判》,赵涵译,商务印书馆 1996 年版,第 30 页。
④ 《检察制度参考资料(旧中国部分)》,最高人民检察院研究室 1980 年编。
⑤ 《法部奏议御史俾寿派御史陪审以资监督折》,光绪三十三年(1907 年)十二月二十一日。
① 西方有法谚云:“法官诚实和正直的品格不容怀疑,但他的裁决却可因法律或事实的错误而受到指责”(孙笑侠编译:《西方法谚精选》,法律出版社 2005 年 8 月版,第 65 页),对于其中包含法官裁决应受监督之意,笔者表示赞成。同时,笔者认为,诚实和正直是对法官品格的要求,但在现实生活中,法官品格低下的情况并不鲜见。
② 《高等审判检察厅咨呈提法司转请示定各级审判检察厅对于行政各界权限章程文》,王家佥等编:《奉天司法纪实》第二篇“文牍”第十章“杂类”,联京印书馆 1909 年版,第 319 页,转引自俞江:《清末奉天各级审判厅考论》,载《华东政法学院学报》2006 年第 1 期,第 37 页。
② 《法部奏议御史俾寿派御史陪审以资监督折》,光绪三十三年(1907 年)十二月二十一日。
① 李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,第 129―130页。
② 以实践需求的视角审视司法问题有不少,如杨兆龙先生在论述三审制度存废问题时,就从考察实践因素的角度出发,提出自己的看法:“三审制之应否废除,果将何所取决耶?曰,无他,视时代之特殊需要以为转移而已。所谓时代之特殊需要,大都可于四事见之,即:下级法院之优劣;诉讼事件之多寡;司法经费之裕绰;国家版图之广狭。”(杨兆龙:《杨兆龙法学文选》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 230 页。)笔者认为,杨先生这种根据实践需求情况作出的判断的思考方式是值得高度称赞的。这一方法正是用来解决司法问题的正确方法。
③ 梁启超:《法律评论之题词》,载《法律评论》第 1 期。
① 如奉天就出现了许多此类事例,参见柳岳武:《清末地方审判制度改革及实践——以奉天为例》,河南大学 2004 年硕士论文,第 26 页。
② “皋陶造狱法律存”、“狱,皋陶所造”,参见沈家本:《历代刑法考·狱考》。
③ 《大明律·刑律》:“在京法司监候枭首重囚,在监病故……照常相理,通类具奏。”转引自沈国峰:《古狱制述略》,载西北政法学院科研处 1983 年编:《法史研究文集》,第 85 页。
④ 参见潘君明编著:《中国历代监狱大观》,法律出版社 2003 年 8 月版,第 165 页、第 166 页。原著称“宣统三年(1912 年)”,应为笔误。此外还有广州省城罪犯习艺所,于宣统元年(1909 年)正式开办,参见广州市人民检察院编志办公室:《广州检察志》,广东人民出版社 1995 年 7 月版,第 158 页。
⑤ 参见潘君明编著:《中国历代监狱大观》,法律出版社 2003 年 8 月版,第 170 页。
① 参见张永恩主编:《监所检察教程》,中国检察出版社 1991 年 8 月版,第 29 页;张凤仙、刘世恩、高燕著:《中国监狱史》,群众出版社 2004 年版,第 162 页。
② 邱永明著:《中国监察制度史》,华东师范大学出版社 1992 年 12 月版,第 435 页。
④ 《安徽司法志》第四篇第四章第一节“民国监所检察”。
① 《广西法院看守所章程》,《法官须知》之“监狱”。
② 《广西法院看守所办事规则》,《法官须知》之“监狱”。
① 《奉天高等检察厅片送宗室谦受扰害地方一案文》,《法官须知》之刑事公牍。
② 《法官须知》之刑事公牍。
① 沈家本等《奏进呈诉讼法拟请先行试办折》,光绪三十二年(1906 年)四月初二日,《大清法规大全·法律部》。
② 参见戴炎辉主编:《中国现代法制研究资料索引》,东京大学东洋文化研究所大本文库藏,上海政法学社刊本之影印本。
③ 参见《江苏律师总会暂行章程》,《各省审判厅判牍》之章程类。
① 《两广官报、辛亥闰六月第八期》,宣统三年(1911 年)六月;又见于《政治官报》,宣统三年六月初十日,第 1321 号。
② 《司法独立之始亟宜预防流弊以重宪政》,《清末筹备立宪档案史料》上册,中华书局 1979 版,第 837 页。
③ 《司法独立之始亟宜预防流弊以重宪政》,《清末筹备立宪档案史料》上册,中华书局 1979 版,第 837 页。
① 雪堂:《司法独立之缺点》,载《法政杂志》宣统三年(1911 年)闰六月廿五日(1911-06-25),第 69―71 页。
② 法学教材编辑部编:《中国法律思想史资料选编》,法律出版社 1983 年版,第 859 页。
③ 沈家本奏折中之语,转引自周密著:《中国刑法史纲》,北京大学出版社 1998 年 10 月版,第 366 页。
④ 沈家本等《奏进呈诉讼法拟请先行试办折》,光绪三十二年(1906 年)四月初二日,《大清法规大全·法律部》。
① 李贵连:《沈家本年谱长编》,第 367-369 页,转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社2004 年 6 月版,第 133 页。
① 熊元襄:《京师法律学堂笔记科目》之《刑事诉讼法》,安徽法学社宣统三年(1911 年印,第 21 页。
② 《广西法院官代书章程》,《法官须知》之书记。
③ 1872 年,日本司法改革,颁行了《司法职务规则》确立了代言人制度,但实践中代言人素质低下。1876 年,日本政府制定了《代言人规则》,确立了代言人考试制度。1880 年,代言人制度得以修改:原来的地方官考试改为司法卿命题、检察官主持的全国统一考试;可以在全国范围内执业,允许代言人加入代言人公会,必须遵守其规则,此公会受当地检察官的全权监督。但随着一些杰出的律师人才开展领导工作,代言人的社会地位迅速上升,初步形成了一个相对的自律与自治的团体(参见[日]安冈昭男:《日本近代史》,林和生、李心纯译,中国社会科学出版社,1996 年版,第 312-313 页)。
① 《入幕须知五种》。
② 《入幕须知五种》。
③ 费孝通:《乡土社会 生育制度》,北京大学出版社 1998 年版,第 54 页。
④ 《大清律例》:“凡教唆词讼,及为人作词状增减情罪诬告者,与犯人同罪。”
⑤ 转引自王申著:《中国近代律师制度与律师》,上海社会科学院出版社 1994 年 8 月版,第 13 页。
① 《大清法规大全》卷四法律部之司法权限。
① 《法部大理院奏核议大理院官制折》,《法官须知》之法官制。
② 日本之“检事”即与我国清末“检察官”相当。在日本历史上,“检事”一词是于养老五年(公元 721 年)元正天皇统治下由“摄政官”的“摄政官记事”改成(参见[日]伊荣藤树著:《日本检察厅法逐条解释》,徐益初、林青译,朱育璜校,中国检察出版社 1990 年 12 月版,第 2 页)。但要注意的是,我国清末时期出现的“佥事”或“总佥事”并不是指检察官,而是指巡警总厅之职员。参见光绪三十二年(1906 年)《内外城巡警厅官制章程》,《清朝续文献通考》第一百一十九,职官五。另外,光绪三十三年(1907 年)九月民政部批准的《重订济良所章程》中规定的“女检察”,也只是掌管“约束”的职官,与清末 1906 年确立的现代检察制度,有质的区别(《重订济良所章程》相关内容,参见郭成伟、田涛、张培田:《中国城市管理法走向近现代化的里程碑》,载张晋藩主编:《中国的法律传统与现代化》(93 中国法律史国际研讨会论文集),中国民主法制出版社1996 年 6 月版,第 404 页)。
③ [日]松冈义正:《民事诉讼法》,陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 264 页。
① 《调查日本裁判所报告书》,北京农工商部印刷科光绪丁未年五月铅印本,第 8-9 页。
② 《礼记·中庸》。
③ 左卫民、周长军:《变迁与改革――法院制度现代化研究》,法律出版社 2000 年版,第 167 页。
④ 马小红:《试论中国古代社会中的“法官”》,转引自沈国琴:《晚清司法发展分析》,《国家检察官学院学报》,2005 年第 3 期,第 124-125 页。
⑤ 《清德宗实录》卷五四八,光绪三十一年八月甲辰,“谕内阁”,转引自王德昭著:《清代科举制度研究》,中华书局 1984 年 2 月版,第 237 页。
⑥ 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 蔡元培著:《国民修养二种》,上海文艺出版社 1999 年 9 月版,第 101 页。
②《拟定各省城商埠各级审判厅筹办事宜》,《大清法规大全》卷七“法律部之审判”。
③ 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 《调查日本裁判所报告书》,北京农工商部印刷科光绪丁未年五月铅印本,第 8-9 页。
② 《宪政编查馆奏考核提法使官制折》,《大清宣统新法令》,第十册,第 47 页。
① 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
③ 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
④ 《奏报天津地方试办审判情形折》,《袁世凯奏议》,第 1493 页。
① 展恒举:《中国近代法制史》,第 114 页,转引李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年6 月版,第 119 页。
① 《贵州巡抚庞鸿书奏豫审判检察厅人员请饬部存记折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)五月六日, 第940 号。
② 《湖广总督瑞溦奏遴选高等检察厅检察长人员折》，《政治官报》宣统二年（1910 年)十一月九日,第 1121号。
③ 《山西巡抚丁宝铨奏遴选审判检察厅丞长恳饬部存记折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)五月八日,第942 号。
① 《法部奏援案拟补黑龙江省城备级审判检察厅员缺折(并单)》,《政治官报》宣统三年(1911 年)三月五日,第 1228 号。
① 《法部奏拟补奉天审判检察各厅员缺折(并单)》,《政治官报》宣统二年(1910 年)十一月十二日,第 1124号,第。
② 《法部奏援案拟补黑龙江省城备级审判检察厅员缺折(并单)》,《政治官报》宣统三年(1911 年)三月五日,第 1228 号。
① 《宪政编查馆奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程摺并单》,宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2月),《大清法规大全》卷七“法律部之审判”。
② 《法部奏考验京外已设各审判检察衙门人员酌拟办法折》,《大清宣统新法令》,第 27 册,第 42 页。
③ 《法部奏考验京外已设各审判检察衙门人员酌拟办法折》,《大清宣统新法令》,第 27 册,第 42 页。
④ 《法部奏各省筹办审判各厅拟请俟考试法官后一律成立折》,《大清宣统新法令》,第 17 册。
⑤ 这一做法与今天之检察官法实践有相似之处,只是清末仅限于省检察厅检察长。
① 此表主要根据以下材料编制:内阁印铸局:《宣统三年(1911 年)冬季职官表》,文海出版社,1968 年版;《清末各省官费自费留日学生姓名表》,文海出版社 1978 年版;沃丘仲子编:《现代名人小传》,崇文书局 1918年版等,转摘自程燎原著:《清末法政人的世界》,法律出版社 2003 年 9 月版,第 223 页。这里仍有一些不明之外,即其中的“云南王耒,日本法政大学,法部典狱司主稿,京师地方审判厅推事、民一庭庭长,云南法政学堂监督,云南高等审判检察两厅厅丞”,也就是说一人同时任两厅官长。问题是这如何体现审检厅之互相独立?检察厅如何监督审判厅?笔者认为王耒应是审判厅丞,张一鹏才是检察长,其惟云南之审检官厅名称不妥,容易造成以为可同时任两职之误。另外,对于“推检”一职,是否指同时担任推事、检察官职务?也是值得专门研究的。由于缺乏更多第一手资料,暂存疑于此。
① 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 清末光绪三十四年(1908 年)六月初十日资政院奏《资政院院章》第二章“选举”中规定:“资政院议员由左列各项人员年满三十岁以上者充任:……各部院衙门官四品以下者,但审判官、检察官及巡警不在此限。”《东方杂志》第五年第二期,转引自《清末筹备立宪档案史料》(下册),故宫博物院明清档案部编,中华书局 1979年 7 月版,第 629 页。
③ 《御史赵炳麟奏司法人员按次升转片》,光绪三十三年(1907 年)十月。
④ 《会议政务处奏议复御史赵炳麟奏司法人员官阶终身升转分别准驳折》,《东方杂志》光绪三十四年(1908年)第三期。
① 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 《政治官报》,宣统元年十二月十六日,第 810 号。
② 张培田著:《法与司法的演进及改革论考》,中国政法大学出版社 2002 年 12 月版,第 174 页。
① 《法官须知》之设立归并各厅公牍。
① 《浙江巡抚增韫奏浙江筹办各级审判厅情形折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》下册,中华书局 1979 年版,第 877 页。
② 《河南巡抚吴重熹奏筹办省城各级审判厅情形折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)十一月二十六日,第791 号,第 9-11 页。
③ 孙笑侠编译:《西方法谚精选》,法律出版社 2005 年 8 月版,第 69 页。
④ 《卡洛林法典(1532)》,转引自[德]拉德布鲁赫著:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社 1997 年 7 月版,第 105 页。
⑤ 《法部奏各省筹办审判各厅拟请俟考试法官后一律成立折》,《大清宣统新法令》,第 17 册。
① 《山西巡抚丁宝铨奏遴选审判检察厅丞长恳饬部存记折》,《政治官报宣统二年(1910 年)五月八日,》第942 号。
② 《湖广总督瑞溦奏遴选高等检察厅检察长人员折》，《政治官报》宣统二年（1910 年)十一月九日,第 1121号。
③ 《山西巡抚丁宝铨奏遴选审判检察厅丞长恳饬部存记折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)五月八日,第942 号。
① 《山西审判厅之怪状》,《申报》,1911 年 3 月 11 日。
② 蔡元培:《法政学报周年纪念会演说词》,高平叔编《蔡元培全集》,第 3 卷,中华书局 1984 年版,第 460-461 页。
③ 参见程燎原著:《清末法政人的世界》,法律出版社 2003 年 9 月版,第 63 页。
④ 《法部会奏遵议御史陈善同奏各省审判检察等厅遇事冲突受诉推诿请饬严切考核妥拟章程折》,《政治官报》宣统三年闰六月初一日,第 1342 号。
① 参见《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 参见《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 根据《法部奏拟京师审判检察各厅员缺任用升补暂行章程并单》、《法部大理院核议大理院官制折并清单》、《法部奏总检察各厅人员举行京察示限制折》等制作,转引自张培田著:《法与司法的演进及改革论考》,中国政法大学出版社 2002 年 12 月版,第 175 页。
② 《大理院官制清单》,《法官须知》之法官制。
① 《法部奏拟补奉天审判检察各厅员缺折(并单)》,《政治官报》宣统二年(1910 年)十一月十二日,第 1124号。
② 《法部奏援案拟补黑龙江省城备级审判检察厅员缺折(并单)》,《政治官报》宣统三年(1911 年)三月五日,第 1228 号。
③ 《宪政编查馆奏核订法院编制法并另拟各项暂行章程折》,宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)。
② [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆 2004 年 11 月版,第 396 页。
③ 王仪通撰:《调查日本裁判所报告书》,光绪丁未五月排印,北京农工商印刷科一九 0 六年五月铅印。
① 《奉省特别地方审判章程》,《各省审判厅判牍》章程类。
② 王仪通撰:《调查日本裁判所报告书》,光绪丁未五月排印,北京农工商印刷科一九 0 六年五月铅印。
③ 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 《宪政编查馆会奏遵议变通府厅州县地方审判厅办法折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)五月十三日,第 947 号。
② 《护理两广总督胡湘林奏拟设各级审判厅筹备处等折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)七月二十三日,第 669 号。
③ 顾元:《体制与道德的背反――中国传统司法的背景及困境》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2004年第 7 期,第 91 页。
④ 俞江:《清末奉天各级审判厅考论》,载《华东政法学院学报》2006 年第 1 期,第 31 页。
⑤ 李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 69 页。
① 《清末筹备立宪档案史料》(下册),故宫博物院明清档案部编,中华书局 1979 年 7 月版,第 882 页。
② [日]松冈义正:《民事诉讼法》,转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 250 页。
③ 《大理院奏陈明出入款项拟定办法折并单》,《大清法规大全》,卷一财政部清理财政,第八页。
① [日]伊荣藤树著:《日本检察厅法逐条解释》,徐益初、林青译,朱育璜校,中国检察出版社 1990 年 12月版,第 48-49 页。
② [日本]冈田朝太郞等口述,蒋士宜编纂,郑言笔述,陈颐点校:《检察制度》,中国政法大学出版社 2003年 5 月版,第 22 页。
③ 《山东巡抚孙宝琦奏筹设省城商埠各级审判厅依限成立折》,《政治官报》宣统三年(1911 年)二月二十六日,第 1220 号。
② 光绪三十三年(1907 年)四月三十日(1907 年 6 月 10 日)《法部大理院奏核议大理院官制折》,《法官须知》之法官制。
③ 《宪政编查馆奏核订法院编制法并另拟各项暂行章程折》,宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)。
④ 广州市人民检察院编志办公室:《广州检察志》,广东人民出版社 1995 年 7 月版,第 5 页。
⑤ 《清和民国的检察官官等及官俸》,分类:C01,作者:苏英,主题词:清代 民国 检察制度,资料来源:政法史料检察专科 1983.2,华东政法学院图书馆电子阅览室“报纸资料”,资料名称代码:中外法制史\B115-23。
① 《法院编制法释义》对第一百三十七条之解释,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 《山东巡抚孙宝琦奏筹设省城商埠各级审判厅依限成立折》,《政治官报》宣统三年(1911 年)二月二十六日,第 1220 号。
② 《各省审判厅判牍》之章程类。
① 《政治官报》,宣统元年十二月十六日,第 810 号。
① 《大清光绪新法令》第三册、第五册;《大清宣统新法令》第七册、第九册。
② 《法部奏援案拟补黑龙江省城备级审判检察厅员缺折(并单)》,《政治官报》宣统三年(1911 年)三月五日,第 1228 号。
① 《政治官报》宣统三年四月初四日,第 1257 号。
① 光绪三十三年(1907 年)十月十八日,《奉天提法司招考承发吏告示》,《法官须知》之法官考试任用。
① 《大理院奏陈明出入款项拟定办法折并单》,《大清法规大全》,卷一财政部清理财政,第八页。
② 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 从决策与管理的角度看,由长官实行监督也是有其道理的:“正如天使的排序一样,官员的级别与他们的知识的一般化成正比。”“上层官员理解普遍性;下层官员理解具体性。”“他们(上层官员)对具体情境不敏感的好处在于:他们可以放手去矫正下层决策中所包含的内在矛盾并且为决策培育更广泛的排序方案。”米尔伊安??R?达玛什卡著:《司法和国家权力的多种面孔――比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社 2004年 6 月版,第 30-31 页。
② 《四川各级审判厅及检察厅事务通则》第六条,载《各省审判厅判牍》。
① 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。“第九条,审判衙门推事审判诉讼案件,其事务分配及代理次序即有未合本法所定者,其审判仍属有效。关于登记及其它非诉事件亦同。”宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)宪政编查馆《奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》的说明是:“凡审判官于诉讼及非讼案件事务之分配、代理之次序,每年预定之。第六章各条已有明文规定,各审判衙门违之者,则为紊乱官规。然以此之故使其审判作为无效,非惟人民受累,且同一诉讼行为而有重复审判之举,故本条不取焉。”(转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 458 页。)
① 《四川各级审判厅及检察厅事务通则》第六条,《各省审判厅判牍》。
② 转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 492 页。
① 《法部会奏核议热河府州县命盗词讼案件考核文武各员功过章程折》,《大清法规大全》卷十六吏政部之考验。
① 《奉天提法司照会高等审判检察厅奉督抚宪批所呈各级审判检察厅结案起数文》,《法官须知》之杂项公牍。
② 《奉天提法司照会高等审判检察厅奉督抚宪批所呈各级审判检察厅结案起数文》,《法官须知》之杂项公牍。
① 《法部奏总检察各厅人员举行京察略示限制折》,《大清法规大全》之吏政部之京察。
② 《吏部又奏法部民政部各厅京察一等员数片》,《大清法规大全》卷十五吏政部之京察。
③ 《法部通行告诫各省法官文》,《各省审判厅判牍》公牍类二。笔者所见此文未标明形成时间,从该文提及的“伏读宣统元年(1909 年)十二月上谕”内容,结合 1911 年 6 月 21 日《申报》对此事曾作报道之事实,应推定此文的形成时间是在宣统三年即 1911 年。
① 《御史陈善同奏参河南提法使暨审检等官各款片》,《内阁官报》宣统三年七月十六日,第 16 号。
② 《河南巡抚奏查明司法大员暨审检各官被参情形折》,《内阁官报》宣统三年七月十六日,第 16 号。
③ 《新疆巡抚又奏高等检察长张培愷等挟妓饮酒醉后撕殴闯门闹署请革职等片》，《内阁官报》宣统三年八月十九日,第 48 号。
④ 《内阁官报》,卷五十,宣统三年(1911 年)八月十四日第四十三号报,转引自柳岳武:《清末地方审判制度改革及实践——以奉天为例》,河南大学 2004 年硕士论文,第 49 页。
⑤ 综观清末对检察官(厅)的监督管理制度,可以发现有多种监督主体与监督机制。在这种情况下,是极有可能产生各种主体的职权冲突问题的,但由于缺乏全面的资料,故对其中的冲突、协调与实践无法作一系统考察,只能就以下几点进行探讨。
① 《吏部遵议御史崇兴奏严定京察截取章程折》,《大清法规大全》卷十五吏政部之京察,第三页。
① 《法院编制法》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《法院编制法释义》第一百五十八条,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
③ 《法院编制法释义》第一百六十三条,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
④ 蔡元培著:《国民修养二种》,上海文艺出版社 1999 年 9 月版,第 81 页。
① 《提法司勉励法官之文》,《申报》,“政界”,1911 年 8 月 15 日;《天下竟有如是之法官》,《申报》,1911 年8 月 28、29 日。
② 《盛京时报》,宣统三年(1911 年)闰六月二十四日,转引自柳岳武:《清末地方审判制度改革及实践——以奉天为例》,河南大学 2004 年硕士论文,第 41 页。
③ 《法部告诫各省法官》,《申报》,1911 年 6 月 21 日。
④ 《奉天高等审判厅呈明督抚重申审判定章并现时各厅办法及困难情形文》,《法官须知》之杂项公牍。
⑤ [英]洛克:《政府论》,转引自林剑鸣著:《法与中国社会》,吉林文史出版社 1988 年 5 月版,第 288 页。
① 比较分析所用资料主要来源:《(日本)裁判所构成法》,吴柏年编《法政粹编》,光绪三十一年明治三十八年日本东京出版,转引自《检察制度参考资料第三编(外国部分)》,最高人民检察院研究室 1980 年编;[日本]冈田朝太郞等口述,蒋士宜编纂,郑言笔述,陈颐点校:《检察制度》,中国政法大学出版社 2003 年 5 月版,“附录二”。
② 日本昭和 22 年《检察厅法》第六条规定:“检察官对任何犯罪都可以进行侦查。”见[日]伊荣藤树著:《日本检察厅法逐条解释》,徐益初、林青译,朱育璜校,中国检察出版社 1990 年 12 月版,第 38 页。
① 日本民事诉讼法规定,检事是代表国家行维持公安秩序及善良风俗的机关,简言之,谓公益上之代表。民事诉讼法是保护私权的,于公益上直接之关系甚少,所在原则上,检事不应干预。但对于与公益有关联的民事诉讼,检事应当介入。主要是:(一)关于公法人之诉讼(谓国家或地方团体为当事者);(二)关于婚姻之诉讼;(三)关于夫妇间财产之诉讼;〈四〉关于亲子或养亲子之分限;(五)关于无能力者之诉讼;(六)关于养料之诉讼;(七)关于失踪者及相续人亏缺之遗产之诉讼;(八)证书之伪造或变造之诉讼;(九)再审(已经确定之案,而欲取消之以再求审判者);以上所举事项,皆须检事莅会,但有不能莅会之正当理由,即不在会亦可。此外规定于其他之法律,必须检事莅会:(一)养子缘组;(二)亲子关系,及相续人废除;(三)隐居;(四)禁治产及准治产;(五)失踪。以上所举,皆须检事在会,若裁判所不俟其在会而判决之,则谓之违法,而终归于无效。至于检事自欲在会,亦可通知裁判所,而请求陈述意见(裁判所构成六条)。凡检事在会,只能陈述原被告之理由正当与否,不能代原被告申其意见,亦不能代裁判官裁判,在裁判官,亦不过籍资参考,不得即据之以定谳也。检事有时可代当事者诉讼,如婚姻之条件未具,或当婚姻事件诉讼中,而当事者一方死亡又禁治产准禁治产之申请,检事皆可代之。(见《法政粹编》,湖南毕厚编辑的“民事诉讼法”,转引自《检察制度参考资料第三编(外国部分)》,最高人民检察院研究室 1980 年编,第 143 页。)
① 关于“言渡判决”:“五、评议及言渡,审问既毕,须由评议,然后言渡,言渡者,宣告其罪之轻重有无也,意见从多数而定,故各处法庭后俱连合议室,重要之案,各判事入此评决,虽监督官如所长、司法大臣,亦不得擅入,有时判事试补及预备判事,许其旁听,俱严守秘密,若泄露于外,为新闻纸登揭其议论者,惩戒如例,轻微之案,即法庭互相笔谈,或用耳语,此亦德制也。”(王仪通撰:《调查日本裁判所报告书》,光绪丁未五月排印,北京农工商印刷科一九 0 六年五月铅印)
① 《清末检察机构初探》,分类:C12,作者:苏英,主题词:清代 检察制度,资料来源:政法史料检察专科 1983.2,资料名称代码:中外法制史\B115-23,华东政法学院图书馆电子阅览室“报纸资料”。
② 陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 410页。
③ 《奉天高等审判检察厅转行抚顺地方审判厅请将司法巡警事务概由警局担任咨呈提法司转详文(附批)》,《法官须知》之司法警察。
④ 黄东熊著:《中外检察制度之比较》,中央文物供应社 1986 年 4 月版,第 19 页。
⑤ 张晋藩:《综论中国法制的近代化》,载《政法论坛》(《中国政法大学学报》)2004 年第 1 期。
⑥ 参见王立民著:《法律思想与法律制度》,中国政法大学出版社 2002 年 2 月版。
⑦ 全面移植日本检察制度还有清末法制改革时间紧、任务重等原因,具体论述请参阅本文“中国检察制度溯源”一章。
⑧ 《日本刑事诉讼法》规定:“第十四条,被告人虽受无罪之言渡,不得对于判事、检事、裁判所书托执达吏司法警察官或巡查宪兵卒等为要偿之诉;但此等官吏,对被告人若故意加以损害,或犯刑法所定之罪者,不在此限。”“第三十五条,为公安而申请移其裁判销者,当依司法大臣之命,由大审院检事总长,申请该院,大审院可无听诉讼关系人之申立,而决定其申请。”
① 何勤华著:《西方法学史》(第二版),中国政法大学出版社 1996 年版,第 442 页。
② 学界有人认为,清末设置新式法制的变法并未实施,清朝即告覆亡(参见陈卫东著:《刑事二审程序论》,中国方正出版社 1997 年 5 月版,第 10-11 页)。这是不确切的。笔者在此章中所引用的检察厅批词,特别是批词二、批词十六,就可以实例对此观点进行更正。
③ 李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版。
① 参见《直隶高等审判厅批词-批清苑民妇唐高氏词》中审判厅对此类情形中视作未逾期的认定,载《各省审判厅判牍》批词类第十九页。
① 《各省审判厅判牍》之批词类,第十八页。
② 《各省审判厅判牍》批词类,第四十四页。
① 《各省审判厅判牍》批词类,第四十四页。
① 《各省审判厅判牍》批词类,第四十五页。
② 《各省审判厅判牍》批词类,第四十五页。
① 《各省审判厅判牍》批词类,第三十三页。
② 《各省审判厅判牍》批词类,第三十四页。
① 《各省审判厅判牍》批词类,第三十四页。
② 《各省审判厅判牍》批词类,第三十四页。
① 《各省审判厅判牍》批词类,第三十四页。
② 《各省审判厅判牍》批词类,第三十四页。
① 参见李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 136 页。另外,从有关资料看来,清末审检厅还可以引用日本法对案件作出裁决。也就是说“司法移植可以弥补单纯章法移植所产生的漏洞。”参见张德美:《探索与抉择――晚清法律移植研究》,清华大学出版社 2003 年版,第 305 页。
① 引自周红兴主编:《中国古代法制作品选读》(上册),文艺出版社 1988 年 2 月版,第 11 页。唐文著:《法官判案如何讲理》,人民法院出版社 2000 年 9 月版,第 47 页。
② 参见唐文著:《法官判案如何讲理》第二章“中国裁判文书说理的发展变化及其启示”,人民法院出版社 2000年 9 月版, 第 49 页、第 62 页等。
③ 《唐律》之“断狱”,“断罪引律令格式”条;《大清律》之“断狱”“断罪引律令”:“凡官司断罪,皆须具引律例。违者笞三十。”
④ 另外,在业务素质方面,从清初起,统治者在选士时就不重视判词,乾隆时期又正式取消了科举考试中的判词一项,这一做法对清末存在批词不引用法条的质量问题也有一定的促成作用。参见吕伯涛、孟向荣:《中国古代的告状与判案》,商务印书馆国际有限公司 1995 年 6 月版,第 157 页。
⑤ 参见王又槐:《办案要略》。
① 参见谢如程:《论法治的实践理性》中的“论司法文书”篇,中国法制出版社 2004 年 4 月出版,第 65 页;严久:《简论加强法律监督说理》,《人民检察》2006 年 6 月(上)。另外,法国于 1810 年就颁行法律规定:“不包括裁判理由的判决无效(沈达明著:《比较民事诉讼法初论》(下册),中信出版社 1991 年出版,第 246 页)”。美国联邦法院法官中心的《法官写作手册》则说到:“司法判决的任务是向整个社会解释,说明该判决是根据原则作出的好的判决,并说服整个社会,使公众满意(转引自刘莉、孙晋琪:《两大法系裁判文书说理的比较与借鉴》,载《法律适用》,2002 年第 3 期,第 18 页)。” 款作为川资。
① 如宋代胡石壁所作判词中,运用了夸张、对偶等手法:“一勺之粟,不敢以自饱;一缕之丝,不敢以为衣。”(《名公书判清明集》,卷六,《户婚门·赎屋》)。
② 日本学者滋贺秀三将中国传统法官活动的基本方式定位于“父母型诉讼”,即法官为政如人父母。这是客观的。参见[日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社 1998 年版,第 16 页。
① 王又槐著:《办案要略》之《论批呈词》,华东政法学院语文教研室注译,群众出版社 1987 年 12 月版。
① 《宁波地方审判厅判决方得胜白昼抢劫伤人案预审报告书》,《法政杂志》,第 1 年第 5 期,宣统三年(1911年)六月;又见李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年版,第 179 页。
① 转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 179-180 页。
② [英]洛克:《政府论》(下篇),第 132 页,转引自郁忠明、俞峰编:《中外法律名言录》,学林出版社 1987年 10 月版,第 31 页。
③ 梁启超:《法官之修养》,转引自何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃――诉讼法律篇》,法律出版社2004 年 12 月版,第 268 页。
① 《法政杂志》,第一年第三期,宣统三年(1911 年)四月发行。转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 184 页。“观审”意为观看案件审理,虽有监督审判之意,但不能参与审判(江兴国:《试论上海公共租界会审公廨的实质》,载西北政法学院科研处 1983 年编:《法史研究文集》,第 162页。
② 《法部通咨各省维系审判厅法权文》,《大清法规大全》法律部之“司法权限”。
③ 转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 185 页。
④ 参见李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社,2004 年 6 月版,第 184 页以下。
① 《奉天高等检察厅准提法司照会转行地方检察厅张玉文控王猛治逼良为娼一案请转行讯办文》,《法官须知》之刑事判牍。
① 《巡警不服指挥殴人成伤(判词)》,《各省审判厅判牍》判牍类斗殴门,第九页。
① 郭成伟主编:《中华法系精神》,中国政法大学出版社 2001 年 11 月版,第 84 页。
② 《论语·颜渊》。也有此类西方法谚:“一个好法官有预防诉讼之职,这样就不会因讼生讼,要知道终结诉讼关系到国家利益。”参见孙笑侠编译:《西方法谚精选》,法律出版社 2005 年 8 月版,第 67 页。
③ 《汉书·董仲舒传》。
④ 《冒充庭丁欺诈取财(判词)》,《各省审判厅判牍》,判牍十之赃私门。
① [美]卡多佐:《司法过程的性质》,引自何勤华主编:《西方法学名著精萃》,中国政法大学出版社 2002 年1 月版,第 170 页。
② 《诈欺官私诓骗人财(判词)》,《各省审判厅判牍》,判牍十之赃私门。
① 《法官须知》之刑事公牍。
② 《奉天高等检察厅咨片送高等审判厅审讯拿获给孙显送信之李永春文》,《法官须知》之刑事公牍。
① 《云南地方检察厅据巡警乡约报称珥琮堡管事徐元庆拒不交凶呈移提法司昆明通饬》,《各省审判厅判牍》公牍类一。
① 《各省审判厅判牍》判牍类之奸拐门。
① 《各省审判厅判牍》判牍类之诈伪门。
① 《各省审判厅判牍》判牍类之奸拐门。
① 转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 407 页。
① 何兵:《司法职务与民主化》,载《法学研究》2005 年第 4 期,第 111 页。
② 《大清法规大全·法律部》,转引自李交发:《清末法制改革:诉讼制度与诉讼文化》,《郑州大学学报》(哲社版),2005 年第 5 期。
① 《法部奏停止刑讯各省多未实行请旨申诫严饬遵守折》,《政治官报》,宣统三年正月三十日,第 1194 号。
② 卢云昆编:《社会剧变与规范重建――严复文选》,上海远东出版社 1996 年版,第 406 页。
③ 孙中山、Ediwin Cllins:《中国之司法改革》,转引李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004年 6 月版,第 24 页。
④ 《孙中山全集》第 2 卷,中华书局 1982 年 7 月版,第 157 页。
⑤ [德]花之安著:《自西徂东》,世纪出版集团、上海书店出版社 2002 年 1 月版,第 20 页。
⑥ 张之洞:《整顿中法十二条》,转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 23 页。
⑦ 熊元襄:《刑事诉讼法》,宣统三年(1911 年)印行,安徽法学社印,第 28 页。
① 熊元襄:《刑事诉讼法》,宣统三年(1911 年)印行,安徽法学社印,第 28 页。
② 《大清法规大全法律部》卷首,中国考证出版社 1972 年,第 2 页。
⑤ 恩格斯:《自然辩证法》,第 19 页,转引自邱永明著:《中国监察制度史》,华东师范大学出版社 1992 年 12月版,第 13 页。
⑥ 梁启超:《中国历史研究法》,商务印书馆 1947 年版,第 1 页。
① 《大清法规大全·宪政部》第 4 卷《筹备立宪》第 207-210 页,高雄,考证出版社 1972 年版。
② 转引自李治亭主编:《清史(下)》,上海人民出版社 2002 年 12 月版,第 1504 页。
③ 当今中国,检察机关等司法机关执法不力的情况应引起足够重视,参见蔡定剑著:《历史与变革-新中国法制建设的历程》,第五篇之“二、法制建设的深刻危机”、“四、中国法制的改革”,中国政法大学出版社,1999年 3 月版。笔者在此期待有更多具有正义感和责任心的检察执法表现。
④ 根据我国现行法官法、检察官法规定,大学毕业不久、年满二十三岁的人就可以成为司法官员。其实,对于大都数人而言,二十多岁的人往往阅历过浅,对社会及人性了解不够,故执掌司法大权这一重任对其而言属于“为时过早”。“日本司法考试合格者的平均年龄为 28 岁,大学毕业后平均要经过 6 年的复习的挫折。”季卫东:《法律职业的定位》,载《法治程序的构建》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 207 页。
① “宣统元年(1909 年)颁布各省省城商埠审检厅编制大纲,是为司法与行政立法分立之始。然京师以外,未及推行。即以京师而论,当创办伊始,法官多用旧人,供勘则纯取旧式,刑讯方法,实未革除。律师制度尚未采用,虽规模初具,亦徒有虚名而已。”参见杨鸿烈:《中国法律发达史》(下册),上海书店 1990 年版,第919 页。黄源盛:《民初大理院》,见氏著《民初法律变迁与裁判(1912--1928)》,台湾国立大学法学丛书(47),2000 年第 12 页,亦作同样表述。转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 2 页、第 6 页。
② 行文至此,笔者认为,暂时不论权力的性质有重大差别,仅从司法管理角度上看,清末的提法司今天的政法委在职能上有类似之处。而有学者认为,政法委这一机构协调司法机关办案的制度,应予废止。参见崔敏: 《改革司法体制 实现依法治国》,刘海年等主编:《依法治国与廉政建设》,中国法制出版社 1999 年 1 月版。
① [美]费正清、刘广京主编:《剑桥中国晚清史(1800-1911 年)》下册,中国社会科学出版社,1985 年,第 456页。
② 蔡枢衡:《中国法理学的自觉发展》,1947 年版,第 181 页,转引自李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,第 155 页。
1、《各省审判厅判牍》,法学研究社印行,1912 年,国家图书馆北海分馆普通古籍。
2、《法官须知》,上海政学社印行,1912 年,国家图书馆藏。
3、《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年十一月出版,国家图书馆藏。
4、《清末筹备立宪档案史料》(上、下册),故宫博物院明清档案部编,中华书局1979 年 7 月版,华东政法学院图书馆藏。
5、《大清光绪新法令》,宣统元年,商务印书馆,国家图书馆藏。
6、《大清宣统新法令》,商务印书馆 1912 年,国家图书馆藏。
7、《大清法规大全》之“法律部”、“吏政部”,中国政法大学图书馆特藏部。
8、《光绪朝东华录》,台湾文海书局。
9、《清史稿》。
10、 熊元襄:《京师法律学堂笔记科目》之刑事诉讼法,宣统三年三月二十三日,安徽法学社印,中国政法大学图书馆特藏部。
11、 《袁世凯奏议》,天津图书馆、天津社科院历史研究所编,廖一中、罗真容整理,天津古籍出版社 1987 年出版。
12、 《日本六法全书》,上海商务印书馆宣统年间印行。
13、 日本志钾田太郞口授、张智远笔述、湘潭王炽冒述、徐谦鉴定:《检察制度详考》,检察制度研究会编辑,民国元年 1912 年出版。
14、 《法官考试答案汇纂》,上海图书馆保存。
15、 《法院编制法释义》,商务印书馆,宣统二年十一月初版。
16、 《日本政法考察记》,刘雨珍、孙雪梅编,上海古籍出版社 2002 年 3 月版。内有王仪通著:《调查日本裁判监狱报告书》;长白熙桢著:《调查东瀛监狱记》;舒鸿仪著:《东瀛警察笔记》等。
17、 《调查日本裁判监狱报告书》,光绪丁未年五月排印,北京农工商部印刷科铅印。
18、 《诉讼法驳议部居》,北新书局,光绪三十四年五月十七日出版。
19、 王仪通撰:《调查日本裁判所报告书》,光绪丁未五月排印,北京农工商印刷科一九 0 六年五月铅印。
20、 沈家本:《寄簃文存》。
21、 熊元襄:《刑事诉讼法学》,宣统三年刊印。
22、 《外国法制史参考资料汇编》,北京政法学院法制史教研室编,中国政法大学图书馆藏。
23、 何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃(五)――诉讼法律篇》,法律出版社 2004 年 12 月版。
24、 何勤华著:《西方法学史》(第二版),中国政法大学出版社 1996 年版。
25、 黄荣昌编辑:《最近新编司法判解法令分类汇要》第四册之《刑诉之部》,中华图书馆发行,中国政法大学图书馆特藏部。
26、 戴炎辉主编:《中国现代法制研究资料索引》,上海政学社刊本之影印本。
27、 蒲坚编著:《古代法制丛钞》(全四卷),光明日报出版社 2001 年 8 月版。
28、 杨一凡总主编:《中国法制史考证》,中国社会科学出版社 2003 年 9 月版。
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30、 法学教材编辑部编:《中国法律思想史资料选编》,法律出版社 1983 年版。
31、 陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷、第二卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版。
32、 广州、上海等地检察志。
33、 《法政杂志》。
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35、 《政治官报》。
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38、 梁启超:《中国历史研究法》,华东师范大学出版社,1995 年 12 月版。
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47、 程燎原著:《清末法政人的世界》,法律出版社 2003 年 9 月版。
48、 李曙光著:《晚清职官法研究》,中国政法大学 2000 年 6 月版。
49、 李贵连著:《沈家本与法律现代化》,光明日报出版社 1989 年 9 月版。
50、 张晋藩著:《中国法律的传统与近代化转型》,法律出版社 2004 年第 2 版。
51、 张晋藩主编:《清朝法制史》,中华书局出版社 1998 年 2 月版。
52、 张晋藩主编:《中国法制百年大事纵览》,法律出版社 2001 年 1 月版。
53、 张晋藩主编:《中国的法律传统与现代化》(93 中国法律史国际研讨会论文集),中国民主法制出版社 1996 年 6 月版。
54、 赵晓华著:《晚清讼狱制度的社会考察》,中国人民大学出版社 2001 年 4 月版。
55、 黄东熊著:《中外检察制度之比较》,中央文物供应社 1986 年 4 月版。
56、 “沈家本与中国法律文化国际学术研讨会”组委会编:《沈家本与法律制度研究》(下册),中国法制出版社 2004 年版。
57、 王健著:《中国近代的法律教育》,中国政法大学 2001 年版。
58、 张德美:《探索与抉择――晚清法律移植研究》,清华大学出版社 2003 年版。
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60、 唐文著:《法官判案如何讲理》,人民法院出版社 2000 年 9 月版。
61、 徐朝阳:《中国古代诉讼法》,商务印书馆 1926 年版。
62、 李交发著:《中国诉讼法史》,中国检察出版社 2002 年 11 月版。
63、 周育民:《晚清财政与社会变迁》,上海人民出版社 2000 版。
64、 张国福:《中华民国法制简史》,北京大学出版社 1986 年 1 月版。
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66、 张凤仙、刘世恩、高燕著:《中国监狱史》,群众出版社 2004 年版。
67、 任惠华著:《中国侦查史(古近代部分)》,中国检察出版社 2004 年 8 月版。
68、 谢振民编著、张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社 2000年出版。
69、 邱永明著:《中国监察制度史》,华东师范大学出版社 1992 年 12 月版。
70、 张培田:《中西近代法文化冲突》,中国广播电视出版社 1994 年版。
71、 李士英主编、王桂五、梁国庆副主编:《当代中国的检察制度》,中国社会科学出版社 1988 年 12 月版。
72、 孙笑侠等著:《法律人之治――法律职业的中国思考》,中国政法大学出版社,2005 年 4 月版。
73、 梁治平著:《在边缘处思考》,法律出版社 2003 年 9 月版。
74、 卞修全著:《立宪思潮与清末法制改革》,中国社会科学出版社 2003 年 5 月版。
75、 唐文著:《法官判案如何讲理》,人民法院出版社 2000 年 9 月版。
76、 王桂五著:《人民检察制度概论》,法律出版社 1982 年 6 月版。
77、 洪浩著:《检察权论》,武汉大学出版社 2001 年 10 月版。
78、 王洪俊著:《检察学》,重庆出版社 1987 年 10 月版。
79、 赵登举、徐欣常、刘升铨主编:《检察学》,湖南人民出版社 1988 年 1 月版。
80、 王晓军、孙谦等编著:《实用检察学》,辽宁人民出版社 1988 年 5 月版。
81、 王然冀主编:《当代中国检察学》,法律出版社 1989 年 12 月版。
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83、 叶青、黄一超主编:《中国检察制度研究》,上海社会科学院出版社 2003 年
2 月版。
84、 龙宗智著:《检察制度教程》,法律出版社 2002 年 3 月版。
85、 李广祥、赖伯瑾、李梦如:《通俗检察学》,群众出版社 1988 年 2 月版。
86、 张穹、谭世贵编著:《检察制度比较研究》,中国检察出版社 1990 年 1 月版。
87、 程荣斌主编:《检察制度的理论与实践》,中国人民大学出版社 1990 年 5 月版。
88、 王桂五主编:《中华人民共和国检察制度研究》,法律出版社 1991 年 12 月版。
89、 钟海让著:《法律监督论》,法律出版社 1993 年 8 月版。
90、 杨迎泽主编:《公诉人出庭公诉操作实务》,中国检察出版社 2000 年 6 月版。
91、 曹文安著:《预审制度研究》,中国检察出版社 2006 年 6 月版。
92、 费孝通:《乡土社会 生育制度》,北京大学出版社 1998 年版。
93、 [法]E 迪尔凯姆著:《社会学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆 1995年 12 月版。
94、 [法]孟德斯鸠著:《论法的精神》(下册),张雁深译,1959 年 10 月版。
95、 [德]花之安:《自西租东》,上海书店出版社 2002 年版。
96、 [日本]冈田朝太郞等口述,蒋士宜编纂,郑言笔述,陈颐点校:《检察制度》,中国政法大学出版社 2003 年 5 月版。
97、 [日]法务省刑事局编,杨磊等译:《日本检察讲义》,中国检察出版社 1990年版。
98、 [美]费正清、刘广京主编:《剑桥中国晚清史(1800-1911 年)》下册,中国社会科学出版社 1985 年版。
99、 博士论文,李俊:《晚清审判制度变革研究》,中国政法大学图书馆馆藏。
100、 博士论文,卞建林:《刑事起诉制度比较研究》,中国政法大学图书馆馆藏。
101、 博士论文,张德美:《晚清法律移植研究》,中国政法大学图书馆馆藏。
102、 博士论文,夏锦文:《中国司法的传统与变革》,中国政法大学图书馆馆藏。
103、 博士论文,李哲宇:《日本刑事司法中的检察制度》,国家图书馆馆藏。
104、 博士论文,李超:《清末民初的审判独立研究――以法院设置与法官选任为中心》,中国政法大学图书馆馆藏。
105、 博士论文,[日]石田琢智:《中日法律文化交流史》,中国政法大学图书馆馆藏。
106、 博士论文,北京大学法理学专业 2002 年,滕彪:《话语、实践及其变迁――当代中国司法的关键词分析(1949-2002)》,国家图书馆馆藏。
107、 硕士论文,邢小兰:《清末法官选任制度研究》,中国政法大学图书馆馆藏。
108、 硕士论文,河南大学 2004 年,柳岳武:《清末地方审判制度改革及实践——以奉天为例》。
109、 张德美:《晚清检察厅的制度设计与实践》,樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第七卷),中国检察出版社 2004 年 5 月版。
110、 俞江:《清末奉天各级审判厅考论》,《华东政法学院学报》2006 年第 1 期。
111、 贺卫方:《司法独立在中国的展开》,载何勤华编:《法的移植与法的本土化》,法律出版社 2001 年版。
112、 罗昶、高其才:《近代中国的司法改革思想》,载《现代法学》1999 年第 6期。
113、 郭志祥:《清末与民国时期的司法独立研究》,载《环球法学评论》2002 年第 1 期、第 2 期。
114、 《清末检察机构初探》,作者:苏英,华东政法学院图书馆电子阅览室“报纸资料”。
115、 《清王朝对检察机构的要求》,作者单位:武汉市人民检察院史志编写组,华东政法学院图书馆电子阅览室“报纸资料”。
116、 张德美:《晚清检察厅的制度设计与实践》,载樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第七卷),中国检察出版社 2004 年 5 月版。
117、 韩秀桃:《清末官制改革中的大理院》,载《法商研究》2000 年第 6 期。
118、 韩秀桃:《清末审判独立改革的障碍分析》,载《法律史论集》(第 1 卷)。
119、 于树斌:《对清末至民中刑事诉讼中预审制度的建立与废止的考证》,载《中国人民公安大学学报》1995 年第 5 期。
120、 李贵连:《清季法律改革与领事裁判权》,载《中外法学》1990 年第 4 期。
121、 王新环:《中国检察官制度的滥觞与职权嬗变》,载《国家检察官学院学报》,2005 年第 1 期。
122、 刘佑生:《翻译家笔下的“检察”理想》,《检察日报》1998 年 6 月 9 日“检察知识纵横谈③”。
123、 郝银钟:《中国检察权研究》,载《刑事法评论(第 5 卷)》,陈兴良主编,中国政法大学出版社 2000 年 1 月版。
② 郝银钟:《检察权质疑》,载《中国人民大学学报》1999 年第 3 期;徐显明:《司法改革二十题》,载《法学》1999 年第 9 期;谢佑平、闫自明:《宪法与司法:刑事诉讼中的权力配置与运行研究》,载《中国法学》,2005年第 4 期;刘方:《略论中国检察权》,载《国家检察官学院学报》2002 年第 6 期。等等。
① 郝银钟:《评“检诉合一”诉讼机制》,载《法制日报》2006 年 8 月 3 日;武功:《常识错误还是混淆视听――驳“评‘检诉合一’诉讼机制一文”》,载《检察日报》2006 年 8 月 11 日;王颃:《言之违宪 行之不远》,载《检察日报》2006 年 8 月 23 日;夏邦:《中国检察院体制应予取消》,载《法学》1999 年第 7 期;冰青:《中国的检察体制不能取消》,载《法学》1999 年第 7 期。“十六大之后,在关于司法体制改革的研究讨论中,各种观点交锋较多,一些专家在媒体上发表文章,质疑检察机关的宪政地位,主张取消和削弱检察权,使检察制度和检察理论面临挑战。最高检领导形容这场争论是惊心动魄。”最高检政治部干部部部长张建军说(引自杨涛:《法学家挂职最高检的法治意义》,载《浙江法制报》2006 年 8 月 9 日)。
② 持此类观点的文章有不少,具体可参见孙谦、刘立宪主编:《检察论丛》(第 1 卷),法律出版社 2001 年 5月版;崔敏:《改革司法体制 实现依法治国》,载刘海年等主编:《依法治国与廉政建设》,中国法制出版社 1999年 1 月版;2002 年北京大学博士论文,滕彪:《话语、实践及其变迁:当代中国司法的关键词分析》。等等。
③ 参见朱孝清:《法学研究要立足中国实际》,载《求是》,2006 年第 3 期;张智辉:《坚持理论创新 繁荣检察理论》,2006 年第七届全国检察理论年会文件之二。
④ 学界关于“司法(司法机关)”的含义,观点多种,分歧明显,参见北京大学 2002 年博士论文,滕彪:《话语、实践及其变迁:当代中国司法的关键词分析》。《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》则明确将人民检察院与人民法院一道定性为国家司法机关。
⑤ “由于这场检察权之争中检察机关本身的声音比较弱,所以在论争过后,最高人民检察院加强了与高校学者的联系,并于 2006 年 8 月任命了何家弘、宋英辉、赵旭东等三名知名教授为最高人民检察院有关职能部门副职(副厅长),以此作为检察机关的一项统战工作举措(《最高检任命法学家为副厅长》,《浙江法制报》,2006年 8 月 7 日)。”另外,最高人民检察院贾春旺检察长说,“面对当前一些削弱甚至取消法律监督的言论,检察机关要坚定不移地坚持检察基础理论研究和应用研究两手抓(
《最高人民检察院历史上第一次法学专家挂职副厅长》,《人民日报》2006 年 8 月 11 日)。”最高人民检察院常务副检察长张耕接受《人民日报》记者采访时说,“如何推进检察改革、创新和发展,强化法律监督,如何树立实体与程序并重、打击与保护并举的社会主义现代执法理念,如何建立完善的检察机关内部、外部监督制约机制,防止检察权的滥用等,都亟待从理论上加以阐释(《造就专业化检察队伍》,载《人民日报》2006 年 8 月11 日)。”
① 最高人民检察院研究室 1980 年编:《检察制度参考资料》(二)(旧中国部分),第 219 页以下;李广祥、赖伯瑾、李梦如:《通俗检察学》,群众出版社 1988 年 2 月版,第 17-21 页。如朱鸿达认为,“检察制度,实为有权无责之机关,既为吾国多数学者所否认,主张废除,自无反对余地”(朱鸿达:《检察制度论》,载《法律季刊》1925 年 1 月第 2 卷第 3 期)。黎藩也认为检察制度的设置弊多于利,应予废除(黎藩:《检察制度存废论》,载《法科月刊》,1929 年,第 5 期)。
② 李浩儒:《司法制度的过去和将来》,转引自何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃(五)――诉讼法律篇》,法律出版社 2004 年 12 月版,第 464 页。
③ [德]恩斯特·卡西尔著:《人论》,甘阳译,上海译文出版社 1985 年 12 月版,第 226 页。
④ 王桂五主编:《中华人民共和国检察制度研究》,法律出版社 1991 年版,第 4 页。洪浩著:《检察权论》,武汉大学出版社 2001 年 10 月版,第 58 页。
① 参见李士英主编、王桂五、梁国庆副主编:《当代中国的检察制度》,中国社会科学出版社 1988 年 12 月版,“绪言”部分内容。
② 郝银钟:《中国检察权研究》,载《刑事法评论(第 5 卷)》,陈兴良主编,中国政法大学出版社 2000 年 1 月版,第 105 页。
③ 张晋藩主编:《清朝法制史》,中华书局出版社 1998 年 2 月版,第 730 页。
④ 朱勇主编:《中国法制通史》(第九卷),法律出版社 1999 年版,只在第 301-302 页对检察制度有所涉及。
① 蒲坚编著:《古代法制丛钞》(全四卷),光明日报出版社 2001 年 8 月版。
② 杨一凡总主编:《中国法制史考证》,中国社会科学出版社 2003 年 9 月版。
③ 张培田著:《法与司法的演进及改革论考》,中国政法大学出版社 2002 年 12 月版,第五章“检察制度本源刍探”。
④ 张培田、张华著:《近现代中国审判检察制度的演变》,中国政法大学出版社 2004 年 5 月版,第八章“检察制度在中国的起源”。
⑤ 张德美:《晚清检察厅的制度设计与实践》,载樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第七卷),中国检察出版社 2004年 5 月版。
⑥ 参见:《中国法制史》,法律出版社 1982 年版,第 339-342 页;王桂五著:《人民检察制度概论》,1982 年6 月版,附录“旧中国和资本主义的检察制度”;王洪俊著:《检察学》,重庆出版社 1987 年 10 月版,第一章“检察制度的历史沿革”;赵登举、徐欣常、刘升铨主编:《检察学》,湖南人民出版社 1988 年 1 月版,第一章第一节“封建主义检察制度”;王晓军、孙谦等编著:《实用检察学》,辽宁人民出版社 1988 年 5 月版,第一章“旧中国的检察制度”;王然冀主编:《当代中国检察学》,法律出版社 1989 年 12 月版,第二章“检察制度的产生与历史沿革”;张穹、谭世贵编著:《检察制度比较研究》,中国检察出版社 1990 年 1 月版,第二节“三、近代中国检察制度的建立和发展”;程荣斌主编:《检察制度的理论与实践》,中国人民大学出版社 1990 年 5 月出版,第三题“二、近代检察制度”;王桂五主编:《中华人民共和国检察制度研究》,法律出版社 1991 年 12 月版;钟海让著:《法律监督论》,法律出版社 1993 年 8 月版,第十章第二节、第三节“检察制度的成因”。等等。
① 李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版。
② 俞江:《清末奉天各级审判厅考论》,载《华东政法学院学报》2006 年第 1 期。
③ 那思陆著:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社 2004 年 8 版。
④ 尤志安著:《清末刑事司法改革研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年 8 月版。
⑤ 李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社 2004 年 8 月版。
⑥ 李俊:《晚清审判制度变革研究》,中国政法大学博士论文。
⑦ 徐家力:《民国律师制度源流研究》,中国政法大学博士论文。
⑧ 张德美:《晚清法律移值研究》,中国政法大学博士论文。
⑨ 与清末检察制度有关的研究领域,还有许多著作见诸于世,例如程燎原著:《清末法政人的世界》,法律出版社 2003 年 9 月版;李曙光著:《晚清职官法研究》,中国政法大学出版社 2000 年 6 月版等等。
⑩ 戴逸著:《履霜集》之《谈清代书籍和史料的整理》,中国人民大学出版社 1987 年 3 月版。 11 李鹏年:《故宫明清档案部所存主要档案述略》,载故宫博物院明清档案部编:《清代档案史料丛编(第三辑)》,中华书局 1979 年 11 月版,第 203 页。
① 《各省审判厅判牍》规则类。
② 《各省审判厅判牍》章程类。
③ 《各省审判厅判牍》章程类。
④ 《各省审判厅判牍》章程类。
⑤ 《各省审判厅判牍》章程类。
⑥ 《法官须知》之司法警察。
① 大陆学者亦有类似的看法。参见黄源盛:《民初大理院司法档案的典藏整理与研究》,《政法大学评论》,中国政法大学出版社 1998 年版,转引自刘金娥、李娟:《陕甘宁边区高等法院档案及其学术价值》,载《法律科学》,2006 第 1 期,第 161 页。
② 我国台湾学者那思陆先生是史料学派的支持者,“法史学工作者需要的是史料,不需要任何史观”一语,出自那思陆著:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,“自序”。
① 梁治平著:《在边缘处思考》,法律出版社 2003 年 9 月版,第 216 页。
① 对于“现代”与“近代”一词,作为时间阶段的划分,本文采同意自 1840 年鸦片战争始即进入近代时期、自 1919 年“五四运动”(新民主主义革命时期)始进入现代时期的一般观点。 有人认为,“用西化来说明现代化可以说是用词不当([韩]金德贤:《中国法律现代化进程与韩国之比较》,中国政法大学博士论文)。”有人则将“现代化”等同于“西化”(参见胡适:《文化的冲突》,转引自公丕祥:《“西化”与现代化――20 世纪初时中国法律文化思潮概览》,载《中外法学》2000 年第 3 期;又参见张德美:《探索与抉择――晚清法律移植研究》,清华大学出版社 2003 年版,第 468 页)。 对于“现代化”,《辞海》的解释是:“现代化”是指“不发达社会成为发达社会的过程和目标。”据此,笔者认为“现代化”一词的核心意义是“进步、变化”。由于在清末时期,西方显著优越于中国,故此时的现代化就是指西化的观点也不无道理。正如何勤华教授指出,“纵观世界各国法学史,可以发现一个普遍的现象就是,原本比较落后的国家,都是通过从西方法治传统原生地国家如法、德、英、美等国移植、吸纳先进的法和法学,来创造自己的近现代法律文化,日本是这样,中国是这样,印度、越南、菲律宾、泰国以及拉丁美洲、非洲等国家和地区均是如此(何勤华:《法的移植与法的本土化》,载《中国法学》)2002 年第 3 期)。”可见,在法制领域,清末法制现代化主要是指引进西方法的过程。我们知道,清末法制现代化是个激烈、深刻的变迁,是对过去法制的崭新改革。尽管根据传统法制习惯与公众心中的传统法制心理的持续作用规律,在清末新式法制的实践中,“中体”、“中国文明”与“中国文化本位”对西式制度的磨擦与碰撞不可避免,但过这一段历史已经表明,张之洞的“中体西用”,梁启超的“中国文明本位论”及梁漱溟的“中国文化本位论”,仍只是一个未曾实现、也难以实现的理想。 笔者认为,现代化是个相对的概念。清末中国引入西方法制的过程,基本可以认为是由传统步入法制现代化的过程;以检察制度在中国的建立为例,中国传统上原本不存在检察制度,中国是从西方引进检察制度的,故检察制度从其在中国的产生开始,即为“西化”的检察制度,是现代意义上的检察制度,“近代化”的检察制度则是不存在的。因此,对清末法制改革是现代化还是近代化的问题,笔者认为,以西化来说明现代化还是能自圆其说的;使用“现代意义上的检察制度”(例如张智辉:《检察制度的起源与发展》,《检察日报》2004 年2 月 10 日)这一提法是科学的。 值得提及的是,有关著作对法律“现代化”的表述,往往并不十分严谨。如《沈家本与法律现代化》这一著作的取名,就与其“前言”中介绍沈家本“促进并基本完成了中国法律的近代化”的表述有明显差异(李贵连著:光明日报出版社 1989 年 9 月版)。对此两种表述,笔者认为,书名中的“法律现代化”表述才是恰当的,即清末虽处在“近代”的历史阶段,但发生的却是法律(法制)现代化重大历史变革。因此对于司法机关在清末的演进,也宜称为“中国司法机关的现代化”,而不宜称为“中国司法机关的近代化”(“司法机关近代化”的表述,参见卞修全著:《立宪思潮与清末法制改革》,中国社会科学出版社 2003 年 5 月版,第 182 页)。 当然,如果认为必须以社会主义时代作为现代的应有之义,则以上有关提法又另当别论。
② 关于中国御史制度的产生,有“先秦说”、“东汉说”、“秦始说”等意见分歧,参见孙谦主编:《检察理论研究综述》,中国检察出版社 1990 年 3 月版,第 39 页。笔者赞成“秦始说”。
③ 参见洪浩著:《检察权论》,武汉大学出版社 2001 年 10 月版,第 43 页。
① 《新唐书百官志》。
② 《宋史职官志》。
③ 《检察制度参考资料(旧中国部分)》,最高人民检察院研究室 1980 年编,第 6 页。
④ 耿文田:《中国之司法》第二编“中国之司法机关”,民智书局民国二十二年版,转引自《检察制度参考资料(旧中国部分)》,最高人民检察院研究室 1980 年编,第 8 页。
⑤ 李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,第 92-93页。
⑥ 参见孙谦主编:《检察理论研究综述》,中国检察出版社 1990 年 3 月版,第 37 页。
⑦ 此为丁远选教授的观点,转引自刘佑生:《翻译家笔下的“检察”理想》,载《检察日报》1998 年 6 月 9 日“检察知识纵横谈③”。还有一种观点认为御史的九种职权是:“建议政事、谏正君过、封驳诏书、纠弹官员、参与或复核审判、政务审核、财务审计、人事考核、侍班及纠仪”,引自陶百川著:《比较监察制度》,三民书局 1978年 7 月版,第 22-23 页。
① 刘陆民:《中国古代检察制度》,《法学月刊》1947 年第 1 期,转引自何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃――诉讼法律篇》,法律出版社 2004 年 12 月版。
② 王桂五著:《人民检察制度概论》,1982 年 6 月版,第 167 页;王桂五主编:《中华人民共和国检察制度研究》,法律出版社 1991 年 12 月版,第 20 页,“第三节 中国古代的检察制度――御史制度”。
① 李士英主编、王桂五、梁国庆副主编:《当代中国的检察制度》,中国社会科学出版社 1988 年 12 月版,第73 页,转引自洪浩著:《检察权论》,武汉大学出版社 2001 年 10 月版,第 47 页。笔者认为,由于“广义的检察制度”的广阔内涵本身就难以确定,因此这一观点无所谓正确与否。
② 叶青、黄一超主编:《中国检察制度研究》,上海社会科学院出版社 2003 年 2 月版,第 6 页。
③ 孙谦主编:《检察理论研究综述》,中国检察出版社 1990 年 3 月版,第 37 页。
④ 孙谦主编:《检察理论研究综述》,中国检察出版社 1990 年 3 月版,第 38 页。
⑤ 刘树选、王雄飞:《关于中西检察权本源和属性的探讨》,载《国家检察官学院学报》,2002 年第 4 期,第41 页。王新环:《中国检察官制度的滥觞与职权嬗变》,载《国家检察官学院学报》,2005 年第 1 期。
⑥ 邵爱红:《试论古代监察制度与当代检察制度的渊源联系》,载《犯罪研究》2002 年第 6 期,第 76 页。
⑦ 广州市人民检察院编志办公室:《广州检察志》,广东人民出版社 1995 年 7 月版,第 1 页。
① 龙宗智著:《检察制度教程》,法律出版社 2002 年 3 月,第 50 页;关于检察制度与御史制度相区别的类似观点还可参见孙谦主编:《中国检察制度论纲》,人民出版社 2004 年 12 月版,第 5 页。
② 任允正、刘兆兴主编:《司法制度比较研究》,中国社会科学出版社 1996 年 12 月版,第 7 页。
③ 参见孙谦主编:《检察理论研究综述》,中国检察出版社 1990 年 3 月版,第 38 页。另外,有人认为,“中国古代没有专门的行使法律监督权的检察机关,但有行使监督权的机构。”参见方立新:《从权力制衡角度探索监督理性》,《中外法学》,2002 年第 3 期,第 372 页。
④ 郝银钟:《中国检察权研究》,载《刑事法评论(第 5 卷)》,陈兴良主编,中国政法大学出版社 2000 年 1 月版,第 119 页。
⑤ 李广祥、赖伯瑾、李梦如:《通俗检察学》,群众出版社 1988 年 2 月版,第 10 页。
⑥ 刘佑生:《翻译家笔下的“检察”理想》,载《检察日报》1998 年 6 月 9 日“检察知识纵横谈③”。
① 中国检察理论研究所课题组:《检察机关职权研究》,中国检察理论研究所 2001 年 11 月编:《检察理论研究成果荟萃》,第 5 页。从孟德斯鸠所著《论法的精神》内容来看,实际上,古罗马就可能出现过现代意义上的检察制度,目前基本一致的“现代检察制度起源于中世纪法国和英国”观点可能有误,但由于缺乏系统的考证资料,笔者暂且不敢肯定,只把有关线索节录于此:“……公罪由人民亲自审判;如果是私罪,则人民对每一个案件特别任命一个检察官,进行追诉。人民经常从官吏中选派这个检察官,但有时也选派平民来担任。这是检察官即所谓公罪检察官。十二铜表法提到过这种检察官。检察官任命所谓主任法官,主任法官则依抽签方式选定其他各法官,组织法庭,主持审判。在这里最好也指出元老院如何参加检察官的任命事项;这样,人们才可以看见在这件事情上各方权力如何得到平衡。有时候元老院任命一个独裁官,执行检察官职务;有时元老院命令由护民官召集人民开会任命一个检察官;有时候人民委派一个官吏向元老院作关于某一罪行的报告,并要求元老院任命一个检察官,这在狄特·李维的著作中路西乌斯·斯基比欧的审判案里可以看到。”([法]孟德斯鸠著:《论法的精神》(上册),张雁深译,1959 年 10 月版,2004 年 11 月北京第 11 次印刷,第 215 页。)“我在麻瑶嘉王詹姆斯二世的法律里看到它设立了国王检察官的职位;他的职务和我们今天的检察官一样。可以看到,这种检察官是在我们的审判形式发生了改变之后才产生的。”([法]孟德斯鸠著:《论法的精神》(下册),张雁深译,1959 年 10 月版,2004 年 11 月北京第 11 次印刷,第 308 页)。
② 张智辉、杨诚主编:《检察官任用与准则比较研究》,中国检察制度出版社 2002 年 2 月版,“序言”。
③ 参见黄东熊著:《中外检察制度之比较》,中央文物供应社 1986 年 4 月版,“序说”及“沿革比较”;中国检察理论研究所课题组:《检察机关职权研究》,中国检察理论研究所 2001 年 11 月编:《检察理论研究成果荟萃》,第 43-44 页。
④ 参见张培田著:《法与司法的演进及改革论考》,中国政法大学出版社 2002 年 12 月版,第 152-153 页。
① 黄东熊著:《中外检察制度之比较》,中央文物供应社 1986 年 4 月版,第 10 页。
② 黄东熊著:《中外检察制度之比较》,中央文物供应社 1986 年 4 月版,第 13 页。
③ 至于其中的监督权是以提起诉讼方式进行,还是以侦查并提起诉讼方式行使,则又是一个非常重要的问题。从法国检察制度的起源看,其是以侦查及起诉形式行使的。但是,正如引言中所述,当今世界的检察机关职权并不统一。
④ 刘钟岳著:《法院组织法》,第四五页,转引自《检察制度参考资料(旧中国部分)》,最高人民检察院研究室 1980 年编,第 10-11 页。
⑤ 日本志田钾太郞口授,湘潭王炽冒述,徐谦鉴定:《检察制度详考》,转引自张培田:《法与司法的演进及改革考论》,第 163-164 页。
⑥ 法部《答复高等检察厅稿》,转引自《清末检察机构初探》,分类:C12,作者:苏英,主题词:清代 检察制度,资料来源:政法史料检察专科 1983.2,资料名称代码:中外法制史\B115-23,华东政法学院图书馆电子阅览室“报纸资料”。
⑦ 陈刚、何志辉、张维新:《清末司法制度现代化进程研究》,载陈刚主编:《中国民事诉讼法制百年进程》(清末时期第 1 卷),中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 411 页。
⑧ 至于中国古代的御史制度与当代人民检察制度之间存在何种联系,则是本项研究结束之后的另一个比较研究问题。
① 有人撰文对“清末民初的法学家沈本将英文‘public prosecutor ’翻译成‘检察官’”进行考察(王新环:《中国检察官制的滥觞》,载《国家检察官学院学报》2005 年第 1 期)。笔者认为,由于清末当时翻译和引进的主要是日本司法制度,应该深入考察的是把日本相关词语翻译成“检察”的原因,而不是其他国家的相应词语,除非有其他特定情况。因笔者缺乏此方面资料,故尽管对此感到困惑,仍无法作进一步的研究。
② 《古代汉语字典》,商务印书馆国际有限公司 2005 年 1 月版,第 358 页。
③ 《辞源(修订本)》,商务印书馆 1979 年修订第 1 版,第 1642 页。
④ 《古代汉语常用字字典》,商务印书馆 1998 年版,第 141 页。
⑤ 转引自刘佑生:《和谐社会的检察权》,《中国检察官》2006 年第 1 期,第 6 页。
⑥ 此处的“御史检事,移付司直”,并未改变御史“诸权合体”的基本情况。
⑦ 《古代汉语常用字字典》,商务印书馆 1998 年版,第 29 页。
⑧ 《辞源(修订本)》,商务印书馆 1979 年修订第 1 版,第 860 页。
① 转引自孙谦、张永思、董春江著:《检察理论与实践》,中国政法大学出版社 1988 年 7 月版,第 60 页。
② 转引自孙谦、张永思、董春江著:《检察理论与实践》,中国政法大学出版社 1988 年 7 月版,第 60 页。
③ 参见曹呈宏:《监督考》,《浙江检察》2006 年第 6 期,第 3 页,访问时间:2006 年 10 月 25 日, http://cch.fyfz.cn/blog/cch/index.aspx?blogid=92908。
④ 转引自蔡定剑著:《国家监督制度》,中国法制出版社,1991 年 9 月第 1 版,第 1 页。
⑤ 《辞源》,1931 年 12 月续编初版,第午七 0 页,转引自曹呈宏:《监督考》,《浙江检察》2006 年第 6 期,第7 页注 13。访问时间:2006 年 10 月 25 日,http://cch.fyfz.cn/blog/cch/index.aspx?blogid=92908。
⑥ 《大日本三十年司法史》记载日本检察制度起源的有关文字是:“日本未变法以前,行政司法,一官兼之。明治十四年,始仿法兰西制,设裁判所,司法行政遂分两职,事不相混,责任以专。至二十三年,又更张之,参仿德国制,即现行之裁判所构成法。 按日本在幕府时代,法律不备,只有约法百章,所谓宪法、行政法、裁判法悉在此内,其空泛简陋,固不足以语治。明治元年十月改定刑律,仿明清律例而编篡之,三年十二月书成,是为新律纲领,凡六卷,百五十五条。然此律仅斟酌于大宝古律等书,敷衍而成,按之刑律学理,不合者多。至四年七月,废藩置县,司法制度亦稍整顿,乃置司法省,使掌全国裁判之事。别置裁判所,与府县官厅分立,设判事宫,使管理司法事务。五年四月副议长从四位江藤新平升授司法卿,再加整伤申明权限以司法省总辖裁判所,统驭监督各裁判官有进退黜陟之权。八月三日,立司法省职务章程,并定裁判所及明法案职制,分本省事务为三,一裁判所,一检事局,一明法寮。而裁判所又分数种,如司法省裁判所,则设医局、及听讼、断狱二课。府县裁判所及各区裁判所,则设听讼、断狱、常务、出纳四课。司法省裁判所长,以司示卿兼之,出张裁判所及府县裁判所长,以判事当之。区裁判所长,以解部当之。解部者,检事之下僚也。当时之裁判构成法表示如下: ……司法省各区裁判所……小事件之初审裁判所检事、正、权大、中、少(即正检事、权检事、大检事等)。 检事局:解部、大、权大、中、权中、少、权少(即大解郎、权大解部等);检部、大、权大、中、权中、少、权少(即大检部、权大检部等)。明法寮――-头、权、大法官、权、中、少。 司法权之布置既如此,旋于十一月二十八日下令,有地方官吏违法及侵权等事,准其人民赴地方裁判所控诉。如不服,又准其到司法省裁判所上控之,行政裁判之情自此权舆矣。然其时司法权虽大为扩张,仍未能离行政而独立。八年四月十四日设大审院,是为不受制内阁司法权之最高复审院。五月四日废明法寮寻废司法裁判所,设上等裁判所于东京、大阪、长崎、福冈,寻迁、福岛上等裁判所于宫城,其时之裁判所构成法,表示如下:……至明治十四年十月,裁判所正名实施,始仿法国制,改革一切,刑法治罪等法略备,而行政与司法亦分,其法大抵皆仿拿破仑法典而作,执笔者法国法律博士巴利拿也。及明治十八年,设法典取调局,而裁判所构成法,亦于是年编成,二十三年更参德国制,重加增削,二月八日以法律六号颁发裁判所构成法,定期自十一月一日实行之。于是裁判所之制,粲然大备。”转引自最高人民检察院研究室 1980 年编:《检察制度参考资料(第三册)》。
① 参见何勤华著:《西方法学史》(第二牍),中国政法大学出版社 1996 年版,第 420 页。
② 《大日本三十年司法史》,转引自最高人民检察院研究室 1980 年编:《检察制度参考资料(第三册)》。
③ [日]法务省刑事局编,杨磊等译:《日本检察讲义》,中国检察出版社 1990 年版,第 11 页。
④ 《大日本三十年司法史》,转引自最高人民检察院研究室 1980 年编:《检察制度参考资料(第三册)》。
⑤ 《司法职务定制》第 6 章和第 7 章规定的是检察职事与检事章程,规定“检察官是保障宪法及人民权利,扶良除恶,监察审判当否的公益代表人。”“检察官有请求审判之权,无审判之权,检察官是追诉官。”[日]法务省刑事局编:《日本检察讲义》,杨磊等译,中国检察出版社 1990 年版,第 12 页、第 14 页。
① 参见黄东熊著:《中外检察制度之比较》,中央文物供应社 1986 年 4 月版,第 14-17 页。
② 裘索著:《日本国检察制度》,商务印书馆 2003 年 12 月版,第 3 页。
③ 黄东熊著:《中外检察制度之比较》,中央文物供应社 1986 年 4 月版,第 16 页。
④ 检察制度相关内容主要有:“在各级法院中附设检事局”、检察官成为独立官署,“对刑事案件提起公诉,办理事务处理上之必要手续,请求法院正当适用法律及监视执行判决。对于民事案件在认为必要时,可以请求通知、陈述意见,对于法院所属或与之有关的司法或行政案件,作为公益代表人行使法律上属于其职权的监督事务。”“检察局推行行政组织体制。”转引自洪浩著:《检察权论》,武汉大学出版社 2001 年 10 月版,第 78 页。
⑤ [法]E 迪尔凯姆著:《社会学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆 1995 年 12 月版,第 127 页。
⑥ 转引自陈其泰著:《范文澜学术思想评传》,北京图书馆出版社 2000 年 12 月版,第 425 页。
⑦ 《光绪朝东华录》,总第 5916 页。
⑧ 《义和团史料》,第 1327 页,第 1328 页,转引自胡绳:《鸦片战争到五四运动(下)》,上海人民出版社 1982年 6 月版,第 825 页。
① 《清史稿·志一百十七》,刑法一。法部大理院《奏核议大理院官制折》:“故西人所谓裁判权者,虽属于司法之一端而独立不羁,即外国侨寓之臣民,莫不俯首就治,法权所在,主权系焉(《大清法规大全?吏政部》,第 20 卷下《内官制二》,第 759 页,高雄,考证出版社 1972 年版)。”
② 《清史稿·本纪二十四》,德宗本纪二。
③ 参照有学者对中国古代改革的类型划分,这是发生在王朝中、后期的改革。参见张晋藩、王志刚著:《变法论――中国古代改革与法制》,法律出版社 1989 年 5 月版,第 1-3 页。
① 王仪通撰:《调查日本裁判所报告书》,光绪丁未五月排印,北京农工商印刷科一九 0 六年五月铅印。
② 王仪通撰:《调查日本裁判所报告书》,光绪丁未五月排印,北京农工商印刷科一九 0 六年五月铅印。
③ 参见丘汉平:《历代刑法志六四 0》,1965 年第 2 版,转引自黄东熊著:《中外检察制度之比较》,中央文物供应社 1986 年 4 月版,第 18 页。
① 《诉讼法驳议部居》,北新书局,光绪三十四年(1908 年)五月十七日出版。
② 《清史稿·志一百十七》,刑法一。
③ 《各省审判厅判牍》之“附刊-修习日录”。
① 《法部代奏会员考察各国司法制度报告书》,载《国风报》第二年第十五号。
② 以上参见《法部代奏会员考察各国司法制度报告书》,载《国风报》第二年第十五号。
③ 《清末筹备立宪档案史料》下册,第 834 页。日本国力强盛是有具体表现的,如:1904 年,日俄战争暴发。次年 9 月,战争结束,日本战胜。这一结果对当时的中国社会震动很大,被视为立宪战胜专制,从而促进了清廷对日本政治、司法等制度的认可;促进了清廷政治改革的步伐(参见张晋藩主编:《中国法制百年大事纵览》,法律出版社 2001 年 1 月版,第 5 页)。
④ 《袁世凯奏议》,转引自[日]石田琢智:《中日法律文化交流史》,中国政法大学博士论论文。
⑤ 《寄簃文存》卷六,《新译法规大全序》。转引自王申著:《中国近代律师制度与律师》,上海社会科学出版社 1994 年 8 月版,第 21 页。
⑥ 故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》,上册,中华书局 1979 年 7 月版,第 9-10 页。
⑦ 引自王申著:《中国近代律师制度与律师》,上海社会科学出版社 1994 年 8 月版,第 21 页。
① 《敬告今日东渡留学诸君》,载《申报》,1905 年 8 月 31 日。
② 王健:《中国近代的法律教育》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 100 页。
③ 李喜所:《近代中国的留学生》,人民出版社 1987 年版,第 147 页。
④ 张德美著:《探索与抉择――晚清法律移植研究》,清华大学出版社,2003 年 10 月版,第 183 页。又参见田涛、李祝环:《清末翻译外国法学书籍评述》,载《中外法学》2000 年第 3 期。
⑤ 冈田朝太郞,1889 年毕业于东京帝国大学(现东京大学),后入大学院学习。1898 年留德专攻刑法,1901年获法学博士学位,回日本东京大学任教。1906 年来华担任法律学堂教习并参与清末修律。
⑥ [日]宫坂宏:《仁井田升追悼论文集?现代法》,第 241 页,转引自张培田:《法与司法的演进及改革考论》,中国政法大学出版社 2002 年 12 月版,第 162 页。
⑦ 李贵连:《晚清立法中的外国人》,载张晋藩主编:《中国的法律传统与现代化》(93 中国法律史国际研讨会论文集),中国民主法制出版社 1996 年 6 月版,第 357 页。
⑧ “中国行政、司法二权,向合为一。今者仰承明诏,以臣院专司审判,与法部截然分离,自应将裁判之权限、等级区划分明,次第建设,方合各国宪政之制度。官制节略既变通日本成法,改区裁判所为乡谳局,改地方裁判所为地方审判厅,改控诉院为高等审判厅,而以大理院总其成。此固依仿四级裁判所主义,毋庸拟议者也。” 《大理院奏审判权限厘定办法折》(光绪三十二年(1906 年)十月二十七日),《大清法规大全》法律部卷七。
① 《大理院审判编制法》(光绪三十二年(1906 年)十月二十七日),《大清法规大全》法律部卷七。
② 张晋藩主编:《中国法制百年大事纵览》,法律出版社 2001 年 1 月版,第 21 页。
③ 有学者将清末法制变革的特点概括为“急迫性”、“被动性”与“全面性”,参见尤志安著:《清末刑事司法改革研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年 8 月版。笔者认为,“被动性”是清末法制变革动因方面的特点,全面性(范围广)、彻底性(与过去制度相比有巨大不同,改革有深度)和紧迫性(时间紧)则是在“被动性”作用下进行的法制变革本身的特点,前者与后三者处于不同层面。
① 法部:《统筹司法行政事宜分期办法折》。
② 何勤华:《外国人与中国近代法学》,载《中外法学》2004 年第 4 期,第 447 页。又参见张培田:《法与司法的演进及改革考论》,中国政法大学出版社 2002 年 12 月版,第 163 页。
③ 另外,由于清廷于 1906 年聘请了这些日本法学专家参与立法,完全有可能在立法工作过程中向清廷官员讲授检察制度等。由于资料所限,笔者无法考证出《大理院审判编制法》正式出台前他们讲授司法制度的具体情况,只得存疑于此。
④ 参见日本冈田朝太郞等口述,蒋士宜编纂,郑言笔述,陈颐点校:《检察制度》,中国政法大学出版社 2003年 5 月版。
① 日本志田钾太郞口授,湘潭王炽冒述,徐谦鉴定,检察制度研究会编:《检察制度详考》,民国元年版,转引自张培田:《法与司法的演进及改革考论》,第 163-164 页。此处仍看不出讲授此内容的具体年份,因《检察制度详考》的成书时间是 1912 年,可以肯定讲授是在此之前。
② 参见[日本]冈田朝太郞等口述,蒋士宜编纂,郑言笔述,陈颐点校:《检察制度》,中国政法大学出版社2003 年 5 月版。
③ 参见[日本]冈田朝太郞等口述,蒋士宜编纂,郑言笔述,陈颐点校:《检察制度》,中国政法大学出版社2003 年 5 月版。
④ 参见王健:《中国近代的法律教育》,中国政法大学 2001 年版,第 197 页。
① 《大清法规大全》卷四法律部之司法权限。
② 有的著述引用此资料称之为“《司法权限章程》”,参见陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程》(清末时期第 1 卷),中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 376 页以下。经笔者前往国家图书馆北海分馆查对《大清法规大全法律部》第四卷“司法权限”中的《法部奏酌拟司法权限折(并清单)》及《大理院奏厘定司法权限折(并清单按语)》,发现该折内容有“……谨拟司法权限清单恭呈御览”等表述,并无“《司法权限章程》”之用语,故笔者认为有关著述使用的“《司法权限章程》”之称不甚准确。
③ 《大清法规大全法律部》,第四卷,司法权限,第 1809—1810 页。
① 《大清法规大全法律部》卷四法律部之司法权限。
① 《大清德宗宋景皇帝实录》卷 572,转引自李贵连著:《沈家本与法律现代化》,光明日报出版社 1989 年 9月版,第 78 页。
② 《大清法规大全法律部》卷四法律部之司法权限。
③ 郑定、杨昂:《还原沈家本:略论沈家本与晚清司法场域之变迁(1901-1911)》,载《政法论坛》,2004 年第 1 期。
④ 《辛亥革命前后盛怀宣档案资料选辑》,上海人民出版社 1979 年 5 月版,转引自李贵连著:《沈家本与法律现代化》,光明日报出版社 1989 年 9 月版,第 78 页。
⑤ 张德美:《探索与抉择――晚清法律移植研究》,清华大学出版社 2003 年版,第 282 页。
① 李俊:《晚清审判制度变革研究》,中国政法大学博士论文,第 88 页。
② 清末法制改革非常匆忙,以致在议院一时难以运行的情况下就推行司法与行政分立。参见韩秀桃:《清末审判独立改革的障碍分析》,载《法律史论集》(第 1 卷),第 281 页。
③ 参见贺卫方:《司法独立在中国的展开》,第 56 页,转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,176 页。
④ 参见 1907 年 7 月 7 日,奕劻《奏拟订外省官制通折》。
⑤ 《浙江巡抚增植奏筹办审判厅情形折》,宣统元年(1909 年)七月十二日,《政治官报》第 658 号,第 7-9页。
⑥ 沈家本:《酌定司法权限并将法部原拟清单加具案语折》,《清末预备立选档案史料》,第 827 页、828 页。
① 张德美:《晚清检察厅的制度设计与实践》,载樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第七卷),中国检察出版社 2004年 5 月版,第 467 页。
② 《裁定奕劻等覆拟中央各衙门官制谕》，转引自李启成：《清末民初关于设立行政裁判所的争议》，载《现代法学》2005 年第 5 期。由于司法制度改革,对于都察院职能的变化及存废问题,清末多有争议,具体参见李启成所著此文。
③ 《光绪朝东华录》,总第 5583 页。
④ 《清朝续文献通考》,卷二百四十二,《刑一》,转引自尹伊君著:《社会变迁的法律解释》,商务印书馆 2003年 9 月版,第 447-448 页。但也有人认为,清末司法“改制后,都察院依然保留,只是此时的权能为‘纠察行政缺失、伸理冤滞’,……向行政监督机构的方向过渡。”参见王桂五主编:《中华人民共和国检察制度研究》,法律出版社 1991 年 12 月版,第 45 页。
⑤ [日本]冈田朝太郞等口述,蒋士宜编纂,郑言笔述,陈颐点校:《检察制度》,中国政法大学出版社 2003年 5 月版,“前言”第 3 页。
⑥ The Fate of Judicial Independence in Republican of China ,1912-1937, Xu Xiaoqun , China Quarterly, Volume0,Issue 149(Mar.,1997),4,转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学 2004 年版,第 7 页。
① 参见张培田著:《法与司法的演进及改革论考》,中国政法大学出版社 2002 年 12 月版,第 166 页。
② 法部奏设《京外各级审判厅官制并附设检察厅章程》, 转引自王新环:《中国检察官制的滥觞》,载《国家检察官学院学报》2005 年第 1 期,第 57-58 页。
③ 《宪政编查馆奏考核提法使官制折》,《大清宣统新法令》,第十册,第 47 页。至于法官、检察官,明治时期的日本称作判事、检事,如“日本试验之法,第一次合格者曰判、检事试补,即中国之学习;第二次合格者名曰预备判、检事,即中国之候补。其有试补期内多有执书记之任以资练习者,若预备之无之。”清末引进时则改为“推事”、“检察官”。
④ 清朝前期地方审级分为县、府、司、院四级,州县为初审级、府及直隶厅州为第二审级、按察司为第三审级、督抚为地方最高审级。中央司法机关则是“三法司”:刑部、都察院和大理寺。刑部主审判、都察院掌监察、大理寺主复核。参见赵晓华著:《晚清讼狱制度的社会考察》,中国人民大学出版社 2001 年 4 月版,第 14-15 页。
① 《法官须知》之法官制。
② 《法官须知》之法官制。
③ 郝银钟:《中国检察权研究》,载陈兴良主编:《刑事法评论(第 5 卷)》,中国政法大学出版社 2000 年 1 月版,第 101 页。
① 朱勇主编:《中国法制通史》(第 9 卷),法律出版社 1999 年版,第 295-296 页。
② 光绪三十二年(1906 年)十月十五日,袁世凯上《遵旨复陈新纂刑事民事诉讼各法折》。
① 有论著认为,《大理院审判编制法》是于 1906 年在《天津府属试办审判厅章程》及其实践的基础上颁布实施的。“1906 年,在对直隶总督袁世凯奏定的《天津府属试办审判厅章程》‘采用独多’的基础上,《大理院审判编制法》”颁布实施(李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,)北京大学出版社 2004年 8 月版,第 97-98 页)。”此实为时序颠倒。
② 李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 10 月版,第 61 页之“脚注”。
③ 李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 10 月版,第 62-63 页。
④ 参见李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 10 月版,第 61 页。
⑤ 何志辉、刘倩:《清末各级审判厅筹办进程研究》,载陈刚总主编:《中国民事诉讼百年法制进程(清末时期第二卷)》,中国法制出版社 2004 年 11 月版,第 527 页。
⑥ 李超:《清末民初的审判独立研究――以法院设置与法官选任为中心》,中国政法大学博士论文,第 25 页。
⑦ 袁世凯:《奏报天津地方试办审判情形折》,《袁世凯奏议》卷四十四。
⑧ 《东方杂志》第四年第一期,光绪三十三年(1907 年)一月。
① 张晋藩主编:《中国法制通史》第九卷,法律出版社 1999 年出版,第 300—301 页。
② 参见陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第382 页。俞江先生认为直隶总督袁世凯在天津设立审判厅为“开风气之先”,但同时又主张“从清廷明昭开办各级审判厅以来,则以奉天为先。”其有关依据是,“到宣统二年(1910 年),宪政编查馆考核筹备宪政情形后也认为,‘审判一项,则以奉天、吉林、黑龙江成立为较早,其余京外各衙门尚能照章办理’”(俞江:《清末奉天各级审判厅考论》,《华东政法学院学报》2006 年第 1 期,第 26 页),因本文此处研究的问题是何处最早设立新式检察厅,而不是清廷明昭筹设之后何处最早设立检察厅。这是两个不同问题,故只记录于此,不再作深入考察。
③ 张培田著:《法与司法的演进及改革论考》,中国政法大学出版社 2002 年 12 月版,第 167 页。
④ 李超:《清末民初的审判独立研究――以法院设置与法官选任为中心》,中国政法大学博士论文,第 34 页。
⑤ 李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 10 月版,第 221 页表格。
⑥ 转引自孙谦、张永思、董春江著:《检察理论与实践》,中国政法大学出版社 1988 年 7 月版,第 106 页。
① 袁世凯:《天津府试办审判厅情形折》,光绪三十三年(1907 年)六月,《光绪朝东华录》,第 5 册,中华书局 1958 年版。
② 转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 130 页。
③ 张培田著:《法与司法的演进及改革论考》,中国政法大学出版社 2002 年 12 月版,第 167 页。
④ 中国第一历史档案馆档案,“军机处副录”,缩微胶卷第 539 卷,第 7228-1 号文件。笔者查档时间:2006年 12 月 19 日。
① 《东方杂志》第四年第九期“谕旨”,第 57 页,转引自李超:《清末民初的审判独立研究――以法院设置与法官选任为中心》,中国政法大学博士论文,第 36 页。
② 转引自孙谦、张永思、董春江著:《检察理论与实践》,中国政法大学出版社 1988 年 7 月版,第 106 页。
③ 《检察制度参考资料(旧中国部分)》,最高人民检察院研究室 1980 年编,第 27 页。应注意的是,《各级审判厅试办章程》及《法编制法》等司法改革的重要法令,未得以在全国范围内施行。有人考察其原因,认为是清政府不是真心实意地进行司法改革,而是以此欺骗人民。参见张国福:《中华民国法制简史》,北京大学出版社 1986 年 1 月版,第 53 页。
④ 袁世凯:《天津府试办审判厅情形折》,光绪三十三年(1907 年)六月,载《光绪朝东华录》,第 5 册,中华书局 1958 年版。
⑤ 袁世凯:《奏报天津地方试办审判情形折》,《袁世凯奏议》卷四十四。
① 朱勇主编:《中国法制通史》第 9 卷,法律出版社 1999 年版,第 296 页。
② 《法部奏拟各级审判厅试办章程》,《大清法规大全》卷七“法律部之审判”。
① 梶川:《中华民国司法制度》,1943 年版,第 15-16 页,转引自黄东熊著:《中外检察制度之比较》,中央文物供应社 1986 年 4 月版,第 18 页。
② 徐世昌:《具奏东三省公署官制折》,见《退耕堂政书》卷十,台湾文成出版社 1968 年版。
① 该计划的具体内容是: 第一年 光绪三十四年(1908 年) 京师各级检察厅、高等审判厅、内城地方审判厅、初级审判厅,一律成立。修改新刑律,规划司法统计事宜,编订法官惩戒章程。第二年 宣统元年(1909年) 筹办京师模范监狱,奏请京师实行法官惩戒章程,筹办各省省城,商埠等处各级审判厅,颁布审判厅试办章程(光绪三十三年已具奏,交宪政编查馆核议,应俟复奏,奉旨后颁布各省),奏请推广诉讼状纸(诉讼状纸简明章程,光绪三十三年业已具奏,试办尚属便民。拟由臣部会同大理院酌定详细章程,奏请颁发各省遵行),编订法官进级章程、法官补缺轮次表,详订司法警察职务章程,编订监狱规则、监狱官吏惩罚规则,编订登记章程(登记所以证明权利之所属,预防争诉之不清,与民事诉讼最有关系,故拟详细规定)。第三年 宣统二年(1910 年)奏请简放各省提法使,通行提法司衙门官制(光绪三十四年业已具奏,是年应通行各省)。筹办京师外城地方审判检察厅,奏请颁布登记章程,奏请颁布编订监督规则、监狱官吏惩罚规则。各省省城及商埠等处各级审判厅,限年内一律成立。奏请直省实行法官惩戒章程,奏请通行审判厅试办章程,编订法官考试章程、试用章程、官俸章程(逐年筹备事宜清单内。第二年编订文官考试章程、任用章程、官俸章程。兹因法官须具专门学识与普通文官有别,其考试、任用、官俸各章程拟由臣部于是年编订请旨),奏请京师实行法官进级章程、法官补缺轮次表。第四年 宣统三年(1911 年) 筹办直府厅州县城治各级审判厅,奏请颁布法官考试章程、任用章程、官俸章程。奏请直省实行法官进级章程、法官补缺轮次表。第五年 宣统四年(1912年) 会同民政部、度支部奏请京师实行登记章程。直省府厅州县城治各级审判厅,限年内粗具规模。奏请实行法官考试章程、任用章程、官俸章程。第六年 宣统五年(1913 年) 直省府厅州县城治各级审判厅,一律成立。筹办乡镇初级审判厅。实行新刑律。第七年 宣统六年(1914 年)乡镇初级审判厅,限年内粗具规模。直省通行登记章程,所有登记事宜,暂由地方审判厅办理。第八年 宣统七年(1915 年) 乡镇初级审判厅,一律成立。直省乡镇登记事宜,改缔初级审判厅办理。修改法官进级章程、法官补缺轮次表(第三、第四年所行法官进级章程、法官补缺轮次表,法官与行政官互相升转,原为一时权宜之计。宪政成立后,法官当定为终身官,故拟一律修改)。第九年 宣统八年(1916 年) 定法官为终身官,实行修改后的法官进级章程、法官补缺轮次表(《大清法规大全宪政部》,卷四)。”
② 《宣统三年(1911 年)续办各级审判厅(修正清单原文)》,《政治官报》宣统三年(1911 年)二月二十五日,第 1219 号。
③ 转引自张培田著:《法与司法的演进及改革论考》,中国政法大学出版社 2002 年 12 月版,第 168―169 页。
① 《大清宣统政纪》,卷十七,宣统元年(1909 年)丁巳法部奏,《政治官报》宣统元年(1909 年)七月二十日,第 666 号。
① 《政治官报》宣统元年(1909 年)七月二十日,第 666 号。
① 《护理两广总督胡湘林奏拟设各级审判厅筹备处等折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)七月二十三日,第 669 号,第 13-15 页。
② “顺天州县旗民杂处,凡词讼所自起,皆外府所不闻,虽受治于法权者同等,而法庭行政与地方行政之交涉,实与外府迥殊。遵内务府去年奏案,以词讼分归慎刑司审判厅,而顺天州县又仍有讯办案件,其范围当若何,权限当若何,必法令有明文,而后规划可预定。盖民刑分庭之缔构有阔狭,即筹办经费之多寡有增省。此不能不研究者四也(《顺天府奏筹备第三届宪政事宜并各级审判制度暨清讼办法请饬交详议折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)三月二十一日,第 897 号,第 5-7 页)。” “如定各厅之组织,明审判之等差,别事物之管辖,厘官吏之职权,此法院编制法之所有事也;推事、检察等员应如何资格,黜陟进退各官应如何依据,此法官登进惩戒章程所有事也;诉讼和解宜遵如何程式,判决执行宜循如何节次,此诉讼法所有事也。此等法律章程类,非一日所能颁布,而以上指陈各事,又悉为各级审判厅所不能无……(法部《山东巡抚袁树勋奏筹办审判厅并变通府县审判厅办法等折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)六月十日,第 626 号;《奏筹办外省省城商埠各级审判厅补订章程办法折》)。”
① 《山东巡抚袁树勋奏筹办审判厅并变通府县审判厅办法等折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)六月十日,第 626 号。
② “惟各级审判厅遵章应于本年一律成立,在前尹臣奏案,误以顺天高等审判厅当设于直隶省城,嗣上年十二月钦奉颁布法院编制法,附有司法区域章程,于京师高等审判厅,系以顺天府辖境为区域。臣等因查各级审判制度,实尚有不能不详加研究者。京师高等审判厅既与各省同级,而监督之权于各省则有提法司,于京师惟直隶法部,在审判递级上行,原无窒碍,而法部监督及于初级,不免繁琐。且今日之筹办,不能不责成地方行政长官,即各厅之行政,未尝不关涉地方行政权限。若以下级归府尹,则上级行政与下级行政不一贯;若并下级归法部,则各厅行政与地方行政必两妨,自非别有明文,凡法令之能通行各省者,转不便于顺天。此不能不研究者一也(《顺天府奏筹备第三届宪政事宜并各级审判制度暨清讼办法请饬交详议折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)三月二十一日,第 897 号)。”
③ 《山东巡抚袁树勋奏筹办审判厅并变通府县审判厅办法等折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)六月十日,第 626 号。
④ 《山东巡抚袁树勋奏筹办审判厅并变通府县审判厅办法等折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)六月十日,第 626 号。
⑤ “一曰划分权限。凡审判各厅成立之区,即应实行司法独立之制。现在筹设仅有省城、商埠等处,自应划分权限,明定准绳,拟候高等厅成立以后,遇有全省控诉、上告、抗告案件,及关于疑难重要,应行提审或情
① 《河南巡抚吴重熹奏筹办省城各级审判厅情形折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)十一月二十六日,第791 号。
① 《贵州巡抚庞鸿书奏筹办各级审判厅并设司法讲习所折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)正月十八日,第 835 号。
② 《大理院奏厘定司法权限折并清单按语》,《大清法规大全法律部》卷四之“法律部之司法权限”。
③ 《广设司法研究所以养成审判人才议》,《申报》,1910 年 4 月 22 日。
④ 《政治官报》,宣统三年(1911 年)二月二十五日,第 1219 号。
⑤ 沈家本:《寄簃文存》,卷六,《法学通论讲义序》。
⑥ 参见《司法研究馆章程》,附于《署督部堂批司法研究馆详续开各班增订章程请核示遵文》,《广东宪政筹备处报告书》,宣统二年(1910 年)五月第 3 期,“司法类”。
① 《浙江巡抚增韫奏浙江筹办各级审判厅情形折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(下册),中华书局 1979 年版,第 877 页。
① 《直隶总督陈夔龙奏省城商埠各级审判检察等厅开办日期等折(并单)》,《政治官报》宣统二年(1910 年)十二月二十四日,第 1166 号。
② 《江苏巡抚程德全奏筹办省城各级审判厅开庭日期折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)十二月八日,第1150 号。
③ 《[法部]又奏新疆开办各厅请暂行变通任用法官片》,《政治官报》宣统三年(1911 年)二月二十五日,第1219 号。
① 周育民:《晚清财政与社会变迁》,上海人民出版社 2000 年版,第 385 页。
① 王仪通撰:《调查日本裁判所报告书》,光绪丁未五月排印,北京农工商印刷科一九 0 六年五月铅印。
② 《奉天高等检察厅请建筑厅署咨呈提法司转详文(附批)》,《法官须知》之设立归并各厅公牍。
③ 李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 77 页。
① 《大理院奏陈明出入款项拟定办法折并单》,《大清法规大全》,卷一财政部清理财政。
② 《法部奏筹筑京城地方审判厅公署现款不敷请饬部添拨兴造折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)十一月二十六日,第 791 号。
③ 《法部奏筹筑京城地方审判厅公署现款不敷请饬部添拨兴造折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)十一月二十六日,第 791 号。
④ “按照筹备清单,各省会及商埠审判厅,今年应一律成立。……湖北、福建暂就地方官署附设各审判厅,殊非司法独立本意。现在另行组织,改良办法。而福建因财政困难,关于法庭建筑、司法经费,不能不因陋就简。此则该省特别之情形也(故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(下册),中华书局 1979 年7 月版,第 798 页)。”
① 《山东巡抚孙宝琦奏拟设省城商埠各级审判厅并酌计各项经费折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)三月一日,第 877 号。
② 《山东巡抚孙宝琦奏筹设省城商埠各级审判厅依限成立折》,《政治官报》宣统三年(1911 年)二月二十六日,第 1220 号。
③ 法部奏《遵旨筹划各级审判厅提前办法并预拟本年实行筹备事宜折》,宣统三年(1911 年)二月十六日。
① 《护理两广总督胡湘林奏拟设各级审判厅筹备处等折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)七月二十三日,第 669 号。
② 《法部奏筹筑京城地方审判厅公署现款不敷请饬部添拨兴造折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)十一月二十六日,第 791 号。
③ 《奉天高等检察厅请建筑厅署咨呈提法司转详文(附批)》,《法官须知》之设立归并各厅公牍。
① 《法部奏遵旨筹划各级审判厅提前办法并预拟本年实行筹备事宜折》,《政治官报》宣统三年(1911 年)二月二十五日,第 1219 号。
② 《贵州巡抚庞鸿书奏筹办各级审判厅并设司法讲习所折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)正月十八日,第 835 号。
③ 《江苏巡抚程德全奏筹办省城各级审判厅开庭日期折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)十二月八日,第1150 号。
④ 《江苏巡抚程德全奏筹办省城各级审判厅开庭日期折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)十二月八日,第1150 号。
⑤ 《护理湖广总督杨文鼎奏省城暨各商埠审判厅将次成立筹拨常年经费情形折(并单)》,《政治官报》宣统二年(1910 年)二月二十八日,第 874 号。
① 《大理院奏筹备关系立宪事宜折》,《大清法规大全》卷四,宪政部,筹备立宪一。
② 《法部奏筹办外省省城商埠各级审判厅补订章程办法折(并单)》,《政治官报》宣统元年(1909 年)七月二十日,第 666 号。
② 《护理两广总督胡湘林奏拟设各级审判厅筹备处等折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)七月二十三日,第 669 号。
③ 《贵州巡抚庞鸿书奏筹办各级审判厅并设司法讲习所折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)正月十八日,第 835 号。
④ 《清朝续文献通考》,卷六十七,考 8234。
⑤ 清法部考察结果,引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 69 页。
⑥ [日]松冈义正:《民事诉讼法》,转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 250 页。
① The Fate of Judicial Independence in Republican of China ,1912-1937, Xu Xiaoqun , China Quarterly, Volume 0,Issue 149(Mar.,1997),4,转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 7页。
② 参见《法部奏统筹司法行政事宜分期办法折》,《大清宣统新法令》,第三册,商务印书馆 1912 年版,第 44-46 页。
③ 《大清法规大全法律部》卷七,考证出版社 1972 年出版,第 1881 页。
④ 《宪政编查馆奏核订法院编制法并另拟各项暂行章程折》,宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)。
⑤ 《护理湖广总督杨文鼎奏省城暨各商埠审判厅将次成立筹拨常年经费情形折(并单)》,《政治官报》宣统二年(1910 年)二月二十八日,第 874 号。
① 《山东巡抚孙宝琦奏拟设省城商埠各级审判厅并酌计各项经费折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)三月一日,第 877 号。
② 《四川总督赵尔巽奏四川省城各级审判厅一律开庭折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)十二月二十二日,第 1164 号。
③ 《奉天高等检察厅请建筑厅署咨呈提法司转详文(附批)》,《法官须知》之设立归并各厅公牍。
① 《山东巡抚孙宝琦奏拟设省城商埠各级审判厅并酌计各项经费折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)三月一日,第 877 号。
② 《顺天府奏筹备第三届宪政事宜并各级审判制度暨清讼办法请饬交详议折》,《政治官报》宣统二年(1910年)三月二十一日,第 897 号。
① 《宪政编查馆会奏遵议变通府厅州县地方审判厅办法折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)五月十三日,第 947 号。
① 《政治官报》光绪三十三年(1907 年)九月初八日,第 8 号。
① 《政治官报》之“法部表”,宣统二年十二月。
① 《贵州巡抚庞鸿书奏筹办各级审判厅并设司法讲习所折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)正月十八日,第 835 号。
① 《山东巡抚孙宝琦奏拟设省城商埠各级审判厅并酌计各项经费折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)三月一日,第 877 号。
② 《宪政编查馆会奏遵议变通府厅州县地方审判厅办法折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)五月十三日,第 947 号。
③ 《法部奏酌定直省省城商埠审判检察厅数员额分别列表折(表另登)》,《政治官报》宣统二年(1910 年)十二月十三日,第 1155 号。
① 《宪政编查馆会奏遵议变通府厅州县地方审判厅办法折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)五月十三日,第 947 号。
② 《法部奏酌定直省省城商埠审判检察厅数员额分别列表折(表另登)》,《政治官报》宣统二年(1910 年)十二月十三日,第 1155 号。
③ 《考察各国司法制度报告书》,《政治官报》宣统三年六月初十日,第 1321 号。
④ 《大理院奏审判权限厘定办法折》,《大清法规大全法律部》,卷七之审判。
① 参见《大清法规大全》法律部卷七。
② 戴炎辉主编:《中国现代法制研究资料索引》,东京大学东洋文化研究所大本文库藏,上海政法学社刊印影印本。
③ 参见俞江:《清末奉天各级审判厅考论》,载《华东政法学院学报》2006 年第 1 期,第 34 页。
① 《四川各级审判厅及检察厅事务通则》,《各省审判厅判牍》之章程类。
② 《各省审判厅判牍》之章程类。
③ 《东三省总督结良奏筹设省城特别地方审判厅折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)五月二十八日,第 963号。
① 《法部奏遵旨筹划各级审判厅提前办法并预拟本年实行筹备事宜折》,《政治官报》宣统三年(1911 年)二月二十五日,第 1219 号。
② 《法部奏遵旨筹划各级审判厅提前办法并预拟本年实行筹备事宜折》,《政治官报》宣统三年(1911 年)二月二十五日,第 1219 号。
① 《大理院奏审判权限厘定办法折》,《大清法规大全法律部》,卷七之审判。
① 《法部奏统筹司法行政事宜分期办法折》,《大清宣统新法令》,第三册。
② 故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(下册),中华书局 1979 年 7 月版,第 798 页。
① The Fate of Judicial Independence in Republican of China ,1912-1937, Xu Xiaoqun , China Quarterly, Volume 0,Issue 149(Mar.,1997),4,转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学 2004 年版,第 7 页。
② 《直省省城商埠各级厅厅数表》,《政治官报》宣统二年(1910 年)十二月十三日,第 1155 号。
⑤ 在李启成先生著作中,此处时间为“光绪三十年(1904 年)冬”(李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 221 页),笔者对此提出质疑,参见本文“清末检察制度的确立”一章。
⑥ 另有一说认为,奉天高等审检厅成立于光绪三十四年(1908)九月,参见李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 221 页。因《清末地方审判制度改革及实践——以奉天为例》一文以光绪三十三年(1907 年)十二月初二、初六日的《盛京时报》所载消息为考证依据,认为奉天高等审检厅的成立时间是光绪三十三年(1907 年)十二月初一日,这一结论为本表所采用。参见河南大学 2004 年硕士论文,柳岳武:《清末地方审判制度改革及实践——以奉天为例》,第 12 页。
① 从《申报》报道可知,当时宁波地方检察厅厅长为“汪郁年”,参见《天下竟有如是之法官》,载《申报》,1911 年 8 月 28、29 日。
④ 关于广州地方检察厅成立的具体日期信息来源于《广州检察志》。据该志称检察厅厅长为林翔,在此仍采用当时奏准的名单。参见广州市人民检察院编志办公室:《广州检察志》,广东人民出版社 1995 年 7 月版,第 1页、第 5 页。
① 《东三省总督结良奏筹设省城特别地方审判厅折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)五月二十八日,第962 号。
① 《法部奏统筹司法行政事宜分期办法折》,《大清宣统新法令》,第三册。
② 《大清法规大全法律部》卷七,考证出版社 1972 年出版,第 1881 页。
③ 《奉天省各级审判厅光绪三十四年(1908 年)判决刑事案件统计表》,《法官须知》之杂项公牍。
① 《奉天提法司照会高等审判检察厅奉督抚宪批所呈各级审判检察厅结案起数文》《法官须知》之杂项公牍。
② 转引自俞江:《清末奉天各级审判厅考论》,载《华东政法学院学报》2006 年第 1 期,第 26 页。
① 参见俞江:《清末奉天各级审判厅考论》,载《华东政法学院学报》2006 年第 1 期,第 29 页。
② 转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 391 页。
③ 展恒举著:《中国近代法制史》,台湾商书印书馆,1973 年 7 月初版,第 111 页。
④ 参见福建省地方志编纂委员会编:《福建省志·检察志》,方志出版社 1997 年 10 月版。
⑤ 参见任惠华著:《中国侦查史(古近代部分)》,中国检察出版社 2004 年 8 月版,第 4 页。
⑥ 《光绪朝东华录》,第 5 册,第 5579 页。
⑦ 转引自任惠华著:《中国侦查史(古近代部分)》,中国检察出版社 2004 年 8 月版,第 143 页。
① 参见张德美:《晚清检察厅的制度设计与实践》,载樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第七卷),中国检察出版社 2004 年 5 月版,第 468 页。
① 《宪政编查馆大臣奕劻等奏官吏犯法应视情事不同分由审判厅或行政衙门受理以清行政司法权限片》，宣统三年(1911 年)二月二十九日,《清末筹备立宪档案史料》,中华书局 1979 年 7 月版,第 905-906 页。
① 《各省审判厅判牍》,判牍十之赃私门。
① 《各省审判厅判牍》,判牍类之盗窃门。
① 转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 464 页。
② [杀人],三年十二月上五二四号,《最近新编司法判例解法令分类汇要》第四册之《刑诉之部》。
③ 弹劾式诉讼是与纠问式诉讼相对称的。弹劾式诉讼,是指由被害人或其代理人提出控告,国家并不行使起诉权。纠问式诉讼,是指由国家行使刑事起诉权的诉讼模式。当今世界,不少国家实行的是混合式诉讼,控诉权一般由国家专门的机构即检察机构行使,但允许被害人行使一定范围内的刑事起诉权。国家职权主义是与当事人主义相对的,前者指国家司法机构充分行使职权,往往可以主动追诉,广泛侦查。而在后者,则当事人往往有权行使追诉及侦查等职权。参见李心鉴著:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社 1992 年 8 月版,第三章“刑事构造的基本类型及评价”。
① 有人在研究清末检察厅时对此类似情形概括道:“……非但部分检察权旁落,寓侦查于审判之中,也不符合控审分立的要求(参见张德美:《晚清检察厅的制度设计与实践》,载樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第七卷),中国检察出版社 2004 年 5 月版,第 476 页)。”笔者认为这一观点是正确的。
② 《大清法规大全》卷四法律部之司法权限。
③ 转引自曹文安著:《预审制度研究》,中国检察出版社 2006 年 6 月版,第 254 页。
② 转引自李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,第 121 页。
① 参见于树斌:《对清末至民国刑事诉讼中预审制度的建立与废止的考证》,载《公安大学学报》1995 年第 5 期,第 45 页。
② 《各省审判厅判牍》,判牍类之赃私门。
① 《法政杂志》宣统三年(1911 年)六月,第 1 年第 5 期。
① 转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 464 页。
② 引自[日]冈田朝太郞:《论预审之应由检察厅掌管》,载王健编:《西法东渐――外国人民中国法的近代变革》,中国政法大学出版社 2001 年 8 月版,第 343 页。
① [日本]冈田朝太郞等口述,蒋士宜编纂,郑言笔述,陈颐点校:《检察制度》,中国政法大学出版社 2003年 5 月版,第 53 页。
② [日]冈田朝太郞:《论预审之应由检察厅掌管》,载王健编:《西法东渐――外国人民中国法的近代变革》,中国政法大学出版社 2001 年 8 月版,第 345 页、第 346 页。
③ 熊元襄:《刑事诉讼法》,安徽法学社印宣统三年(1911 年)印行,第 162 页。
④ 熊元襄:《刑事诉讼法》,安徽法学社印宣统三年(1911 年)印行,第 28 页。
① 《刑事诉讼律》,第 42 页,《现行中华法规大全》(民国元年至三年十二月止),第 49 册第 15 类,《司法》(11)。
② 《大清刑事诉讼律草案》。
③ 熊元襄:《刑事诉讼法》,安徽法学社印宣统三年(1911 年)三月二十三日,第 161 页。
③ 《广西法院检验吏章程》“说明书”,《法官须知》之检验。
① 《清法部奏定京外各级审判厅及检察厅办事章程》,《各省审判厅判牍》之章程类。
② 《各省审判厅判牍》之规则类。
① 《各省审判厅判牍》之规则类。
② 《法官须知》之检验。
① 《法官须知》之检验。
② 《法官须知》之检验。
① 《各省审判厅判牍》,判牍类之斗殴门。
② 《各审审判厅判牍》判牍类之人命门。
① 《各省审判厅判牍》判牍类之人命门。
① 《各省审判厅判牍》判牍类之人命门。
② 《各省审判厅判牍》判牍类之盗窃门。
① 《云南地方检察厅据巡警报称巫家坝附近河埂有私埋死尸衣类军人等情移陆军统制派员会同勘验文》,《各省审判厅判牍》公牍类一。
② 处理的具体情形参见:《云南地方检察厅据香条村管事李章等供称私埋死尸系由马弁指使等情移陆军统制查复文》,《各省审判厅判牍》公牍类一。
③ 《司法研究会第四次议决录》,《各省审判厅判牍》之章程类。
① 《广西法院检验细则》“说明书”,《法官须知》之检验。
② 《法部答复高等检察厅稿》,转引自《清王朝对检察机构的要求》,分类:C12,作者单位:武汉市人民检察院史志编写组,主题词:检察机构 近代,资料来源:政法史料 1983.2,资料名称代码:中外法制史\B1-52,华东政法学院图书馆电子阅览室“报纸资料”。
② 《奉天高等检察厅拟定检验学习所章程及开办经费咨呈提法司转详文》,《法官须知》之检验。
① 韩延龙、苏亦工等著:《中国近代警察史》(下),社会科学文献出版社 2001 年 11 月版,第 641 页。
① 《大清法规大全》卷五法律部之司法警察。
① 司法部参事司编:《增订司法例规》(上),民国六年版,第 57-58 页。
① 《各省审判厅判牍》之章程类。
② 民国期间有著作认为:“‘命令’,其强制力较‘指挥’为大。命令可以包括指挥,即命令之后,仍可实地加地指挥,指挥则不能包括命令”,参见夏勤著:《刑事诉讼法释疑》(民国 36 年第六版),华东政法学院珍藏民国法律名著丛书,何勤华、殷啸虎主编,任超、黄敏勘校,中国方正出版社 2005 年 4 月版,第 138 页。笔者的理解略有不同。尽管笔者也同样认为“命令”一词的强制性较为突出,但同时认为,“指挥”包括了强制性突出的“命令”形式,此外还包括强制性相对较弱的其他管理、调度形式。
② 《东三省总督徐世昌奏奉省各级审判检察厅遵章退还司法警察折》,《法官须知》之司法警察。
① 《奉天高等审判检察厅转行抚顺地方审判厅请将司法巡警事务概由警局担任咨呈提法司转详文(附批)》,《法官须知》之司法警察。
② 《奉天高等审判检察厅拟请遵章退还司法巡警奏咨立案咨呈提法司转详文(附批)》,《法官须知》之司法警察。
① 《东三省总督徐世昌奏奉省各级审判检察厅遵章退还司法警察折》,《法官须知》之司法警察。
① 《奉天高等审判检察厅拟请遵章退还司法巡警奏咨立案咨呈提法司转详文(附批)》,《法官须知》之司法警察。
② Д·C·卡列夫著:《苏联法院和检察署组织》,中国人民大学出版社,转引自最高人民检察院研究室编:《检察制度参考资料》(第三编),第 112 页。
③ 《奉天高等审判检察厅转行抚顺地方审判厅请将司法巡警事务概由警局担任咨呈提法司转详文(附批)》,《法官须知》之司法警察。
④ 《诉讼法驳议部居》,北新书局,光绪三十四年(1908 年)五月十七日出版。
① 对于清末司法警察执行逮捕,有一说认为“对于现行犯,司法警察可迳行逮捕;对于非现行犯,要有检察厅签发的印票;对于已经起诉的案件,要有审判厅的印票。”参见韩延龙、苏亦工等著:《中国近代警察史》(上),社会科学文献出版社 2001 年 11 月版,第 456 页。这一概括基本上是准确的。
① 宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)宪政编查馆《奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》,《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 法部主稿会同大理院上奏的《试办诉讼状纸简明章程》第五条规定,检察官或司法警察官等发觉之案概由检察官起诉,不用状纸。参见《政治官报》第四十三号,光绪三十三年(1907 年)十一月初三日。
② 《上海地方检察厅收状处规则》,载《各省审判厅判牍》之章程类。其他地方立法所规定的内容,大都与此相似,如:《四川各级审判厅及检察厅事务通则》第三十五条规定:“凡民刑诉讼之上诉,应由原检察厅转送上级检察厅收受。”第三十六条规定:“凡审判厅设招诉处,派值日推事收受民事诉状及亲告罪诉状。检察厅应设投诉处,派值日检察官收受刑事诉状及口诉事件。”第三十七条规定:“凡检察厅收受诉讼,应由检察官批明准驳,盖用戳记。准其口诉者并盖为开具简明事由,令口诉者签名后送呈检察长核定。检察长核定准驳,应用戳记签发,交检察官执行。”
① 参见杨迎泽主编:《公诉人出庭公诉操作实务》,中国检察出版社 2000 年 6 月版,第 27 页。
② 《大清法规大全》,法律部卷七,《大理院审判编制法》。
① 熊元襄:《刑事诉讼法学》,宣统三年(1911 年)刊印,第 24 页。
② 熊元襄:《刑事诉讼法学》,宣统三年(1911 年)刊印,第 66 页。
① 《宪政编查馆奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》,载《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 尤志安著:《清末刑事司法改革研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年 8 月版,第 123 页。
③ 熊元襄:《京师法律学堂笔记科目》之《刑事诉讼法》,安徽法学社印,宣统三年(1911 年),第 34 页。
① 熊元襄:《京师法律学堂笔记科目》之《刑事诉讼法》,安徽法学社印,宣统三年(1911 年),第 24 页。
② 参见《云南高等检察厅声明宁县民庄小炳戳斃胞兄庄世常一案移高等审判厅起诉文》,《各省审判厅判牍》公牍类一。
③ 在日本,起诉犹豫这一制度的产生是明治十八年基于司法实务上的客观需要,是针对案件数量大幅增加、监狱人满为患、司法开支激增等情形而产生的。参见小川太郞著:《刑事政策讲义》第三分册,法政大学出版局 1974 年版,第 32 页。
④ 《司法研究会第四次议决录》之第四议案,“起诉犹豫问题”,张世禔提出,《各省审判厅判牍》之章程类。
① 《安徽高等审判厅案:殴伤检察官程德庄上诉不服安庆地方审判厅判决(刑)》,《各省审判厅判牍》判牍类之斗殴门。
③ 《各省审判厅判牍》规则类。
④ 李贵连:《沈家本年谱长编》,第 367-369 页,转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社2004 年 6 月版,第 133 页。李著中引用原文为“不许犯人与被告人私和”,难以理解,疑有错误,似应为“不许犯人与被害人私和”。
① 早在 1902 年,日本就曾召集全国检察官,面加训示,激励对轻微犯罪的起诉便宜主义。参见谢光第:《论起诉便宜主义》,转引自何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃――诉讼法律篇》,法律出版社 2004 年 12月版,第 15 页。由此观之,清末似未及时引进此制。
② 王守安:《谈检察监督与检察官的客观义务-兼与郝银钟教授商榷》,载《法制日报》2006 年 8 月 17 日。罗素则主张以两套机构来确保公正,而不是由单一的检察厅以注重客观公正的方式保证执法的公正性:“如要保护守法的公民免遭警察的不公正的迫害,就必须要有两套警察和两个警察厅。……除检察官之外,还必须设一种公设辩护人,在法律地位上和检察官同等重要。”[英]伯兰特?罗素著著:《权力论》,吴友译,商务印书馆1991 年 2 月版,第 202 页。
① 《宪政编查馆奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》,《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《司法研究会第五次议决录》“第一议案,刑事起诉书类问题,张一鹏提出”,《各省审判厅判牍》之章程类。
① [日本]冈田朝太郞等口述,蒋士宜编纂,郑言笔述,陈颐点校:《检察制度》,中国政法大学出版社 2003年 5 月版,第 77-79 页。
① 《各省审判厅判牍》之章程类。
② 《各省审判厅判牍》之章程类。
① 《云南高等检察厅据地方检察厅呈戚杨氏、郑陈氏互殴成伤一案经同级审判判决,引律有误提起上诉,移请高等审判厅起诉文》,《各省审判厅判牍》公牍类一。
① 《各省审判厅判牍》,判牍九之诉讼门。
② 《各省审判厅判牍》之批词类。
① 《各省审判厅判牍》之批词类。
① 据清末有关法令规定,检察厅此项职权有“监察执行”、“监视执行”两种表述,但含义并无实质性差别。
② 《奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》,《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
③ 《奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》,《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第二卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 342页。
① 《民事诉讼律草案》第四节《亲子关系事件程序》的条文解释,转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第二卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版。
② 《各省审判厅判牍》之批词类。
① 《各省审判厅判牍》之批词类。
① 《奉天高等审判检察厅拟请遵章退还司法巡警奏咨立案咨呈提法司转详文(附批)》,《法官须知》之司法警察,第七页。
① 李贵连:《沈家本年谱长编》,第 367-369 页,转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社2004 年 6 月版,133 页。
① 《大清法规大全》法律部卷七,《大理院审判编制法》。
② 《审判检察厅办事章程》第四十二条,转引自张培田著:《法与司法的演进及改革论考》,中国政法大学出版社 2002 年 12 月版,第 180 页。
① 李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,第 252 页。
① 《殴伤巡警》,《各省审判厅判牍》,判牍类之斗殴门。
① 《有事以财行求》,《各省审判厅判牍》,判牍类之赃私门。
① 《奉天高等检察厅咨请巡警总局定期出示招赎宗室毓丰收押当物文》,《法官须知》之刑事公牍。
② 《奉天高等检察厅咨行巡警总局派警弹压处决人犯文》,《法官须知》之刑事公牍。
③ 《法官须知》之刑事公牍。
① 《法官须知》之刑事公牍。
② 《云南高等检察厅拟请厅判死罪人犯在狱内用刑咨请提法司文》,《各省审判厅判牍》公牍类一。
① 沈家本:《变通行刑旧制议》,转引自李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,第 250 页。 ② 《各审审判厅判牍》判牍类之人命门。
① 《奉天高等检察厅咨呈提法司上年冬季分征收罚金充公等款并今年赎各项数目文》(附清单二件),《法官须知》之经费。
① 《奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》,《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《直隶省各级审判检察厅试办章程》,《各省审判厅判牍》之章程类。当时有的地方检察厅未很好理解此类规定,误以为是对于遣流以下案件也应“先报司、后执行”。参见《法部答复甘肃地方检察厅遣流以下执行办法申明定章》,《内阁官报》宣统三年九月初四日,第 63 号。
① 《河南地方审判厅章程》,《各省审判厅判牍》之章程类。
① 《宪政编查馆奏拟订宗室觉罗诉讼章程缮单进呈请旨钦定折(并单)》,宣统二年(1910 年)五月二十七日。本问题研究所参考的史料,如未注明出处,则皆出自此折或《宗室觉罗诉讼章程》条文。
② 李路阳、畏冬:《中国全史·中国清代习俗史》,人民出版社 1994 年版,第 197 页。
③ 《宪政编查馆奏拟订宗室觉罗诉讼章程缮单进呈请旨钦定折(并单)》,宣统二年(1910 年)五月二十七日。
① 那思陆著:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,第 98 页。
② 《大理院奏审判权限厘定办法折(光绪三十二年(1906 年)十二月十七日奏准依议)》,光绪三十二年(1906年),张家慈点校。
③ 大理院《又奏宗室诉讼仍由大理院裁判片》,《政治官报》光绪三十三年(1907 年)十一月初六日,第 46 号。
① 《宪政编查馆奏核订法院编制法并另拟各项暂行章程折》,宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)。
② 《宪政编查馆奏核订法院编制法并另拟各项暂行章程折》,宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)。
③ 《宪政编查馆奏拟订宗室觉罗诉讼章程缮单进呈请旨钦定折(并单)》,宣统二年(1910 年)五月二十七日。
① 清代男性宗室爵位共分为 14 个等级,依次是:和硕亲王、世子、多罗郡王、长子、多罗贝勒、固山贝子、奉恩镇国公、奉恩辅国公、不入八分镇国公、不入八分辅国公、镇国将军、辅国将军、奉国将军、奉恩将军。参见陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第二卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 489页。
① 宗室觉罗等人被巡警送往检察厅后,检察厅应如何处理?清末当时的法令并不明确。陕西高等检察厅曾请示提法司要求明确,参见《陕西高等检察厅又咨呈提法司请札各府转饬所属遇有命盗案件报明本厅以便检察文》,《各省审判厅判牍》之“公牍类一”。
② 《宪政编查馆奏拟订宗室觉罗诉讼章程缮单进呈请旨钦定折(并单)》,宣统二年(1910 年)五月二十七日。
① 李贵连:《沈家本年谱长编》,第 367-369 页,转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社2004 年 6 月版,第 133 页。
① 《唐律疏议》卷二十九“断狱”。
② 《宪政编查馆奏拟订宗室觉罗诉讼章程缮单进呈请旨钦定折(并单)》,宣统二年(1910 年)五月二十七日。
③ 此类司法特权还有其他表现,如“满汉罪名畸轻畸重”等,沈家本曾于光绪三十三年(1907 年)八月和十二月两次上书要求统一满汉法律,但最终效果仍不理想。参见《遵议满汉通行刑律折》,《大清光绪新法令》第十五册。另在刑罚执行方面,清朝还有专为满人开设的特别监狱,设宗人府空房及内务府监所,条件较拘禁汉人之监狱优越。
④ 例如,在法律特权问题方面,为了废除满汉刑罚异制,沈家本曾于光绪三十三年(1907 年)三月代表法部议复顺天府尹孙宝琦请将枷号人犯比照笞杖赎金折罚折时,就明确提出“若旧日两歧之法仍因循不改,何以昭大信而释群疑”,最终将满汉刑罚异制的历史宣告结束。这一经过说明:法律特权最终会被历史所淘汰。参见林乾、王丽娟:《沈家本与满汉“一法”》,载“沈家本与中国法律文化国际学术研讨会”组委会编:《沈家本与法律制度研究》(下册),中国法制出版社 2004 年版,第 588 页。
⑤ [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆 2004 年 11 月版,第 391页。
① 陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 490-491 页。
② 拘传强制措施在战国秦国和秦朝时已经出现,秦律中称为“执”,意为“握持”,是“司法机关以强制手段拘传被告人,类似现代的拘留。”刘海年:《秦的诉讼制度(上)》,载《中国法学》1985 年第 1 期,转引自李交发著:《中国诉讼法史》,中国检察出版社 2002 年 11 月版,第 83 页。
② 中国古代的逮捕措施是“逮者,其人存,直追取之;捕者,其人亡,当讨捕之”,即对已在犯罪人及逃亡的犯罪人采取强制归案的措施。但古代逮捕措施与拘传强制措施往往难以泾渭分明。唐宋时期逮捕制度趋于规范化,有一般意义上的官府逮捕权及特殊情况下一般人实施逮捕之分。明清时期放宽了对逮捕的限制,还规定了奖赏捕告的内容。参见李交发著:《中国诉讼法史》,中国检察出版社 2002 年 11 月版,第 91-94 页。
① 转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 492 页。
① 《光绪会典事例》卷八十四,《吏部处分则例·升选·呈明回避》。
② 《法部奏酌拟法官分发章程》,《大清宣统新法令》,第 23 册,第 12 页。
③ 《校庐抗议》,上册,转引自李曙光著:《晚清职官法研究》,中国政法大学 2000 年 6 月版,第 157 页。
① 《法部奏酌拟法官分发章程》,《大清宣统新法令》,第 23 册,第 12 页。
② 《宪政编查馆奏议覆各省行政司法官吏宜慎择人片》,《大清法规大全》卷一,第三页。
① 李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,第 79 页。
① 《大清刑事诉讼律草案》,《现行中华法规大全》(民国元年至三年十二月止),第 49 册,第 15 类《司法》(11)。
① 蔡元培著:《国民修养二种》,上海文艺出版社 1999 年 9 月版,第 101 页。
② 《各省审判厅判牍》章程类。
① 宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)宪政编查馆《奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》。
② 转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 489 页。
① 《法院编制法释义》,
② 参见《法部通行各直省司法行政各官厅互相行文公表(宣统元年(1909 年)颁布)》,《法官须知》之司法权限。
① 有学者在论及我国人民检察院的检察一体与检察官独立问题时,主张检察事务属于检察官独立行使职权的范围,检察行政事务则属于检察一本范围,应实行上命下从(陈卫东、李训虎:《检察一体与检察官独立》,载《法学研究》2006 年第 1 期)。笔者认为,这是比较理想的设想。另外,又有学者提出,清末《各级审判厅试办章程》“检察官统属法部大臣”与《法院编制法》“法部堂官监督全国审判衙门及检察厅”各自规定的检察一体制有明显区别(参见张德美:《晚清检察厅的制度设计与实践》,樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第七卷),中国检察出版社 2004 年 5 月版,第 464-465 页),笔者根据理解条文含义的结果,认为两者没有区别。由于缺乏更多资料,暂存疑于此。
② 《法部答复高等检察厅稿》,转引自《清王朝对检察机构的要求》,分类:C12,作者单位:武汉市人民检察院史志编写组,主题词:检察机构 近代,资料来源:政法史料 1983.2,资料名称代码:中外法制史\B1-52,华东政法学院图书馆电子阅览室“报纸资料”。该资料同时载明,“按法部规定,基层检察厅设三个股,即:诉讼股、调查股、执行股。每股三人。”遗憾的是笔者缺乏更多资料,对清末检察机关的内设机构情况无法深入考察。
① 王仪通撰:《调查日本裁判所报告书》,光绪丁未五月排印,北京农工商印刷科一九 0 六年五月铅印。
② 王仪通撰:《调查日本裁判所报告书》,光绪丁未五月排印,北京农工商印刷科一九 0 六年五月铅印。
① 赵晓华著:《晚清讼狱制度的社会考察》,中国人民大学出版社 2001 年 4 月版,第 115 页。
② 《各省审判厅判牍》判牍类之斗殴门。
① 《法院编制法释义》。
② 《东三省总督徐世昌奏奉天各级审判厅开办情形折》,《法官须知》之设立归并各厅公牍。
① 《法政杂志》,第一年第三期,“记事”,第 20-21 页。
② [法] 孟德思鸠著:《论法的精神》(上册),商务印书馆 1987 年版,第 156 页。
③ R·沃拉:《中国:前现代化的阵痛》,辽宁人民出版社 1989 年版,第 26 页。
④ 章太炎认为,明代设布政使主管理财、掌民、课吏,设按察使掌刑名廉劾之事,即是司法与行政的分异。参见《通法》,《章氏丛书·检论卷七》,转引自张晋藩著:《中国法律的传统与近代化转型》,法律出版社 2004年第 2 版,第 351 页。
① 王仪通撰:《调查日本裁判所报告书》,光绪丁未五月排印,北京农工商印刷科一九 0 六年五月铅印。
② 汪有龄口译、熊元襄编辑,[日]松冈义正讲授:《民事诉讼法》,安徽法学社 1911 年 3 月出版。
③ 奕劻：“按立宪国官制，在立法、行政、司法三权并峙，各有专属，相辅相行湟饷婪迹嚼寤祝?明定责成,两言尽之矣。盖今日积弊之难清,实由于责成之不定。推究厥故,盖有三端,一则权限之不分。以行政官而兼有立法权,则必有藉行政之名义,创为不平之法律,而未协舆情。以行政官而尽有司法权,则必有谋听断之便利,制为严峻之法律,以肆行武健,而法律寝失其本意。举人民之权利生命,遂妨碍于无形。此权限不分,责成不能不定一也。立法、司法、行政三者,除立法当属议院,今日似尚难实行,……司法之权,则专属于法部,以大理院任审判,而法部一监督之权(《总核大臣庆亲王奕劻及载泽等奏厘定官制折》，《大清光绪新法令》,商务印书馆,第 20 册,第 97-99 页)。”“分设各审判厅以为司法独立之基础。……现在法部、大理院,既经分设,外省审判之事,自应由此划分权限,别立专司,俾内外均归一律。此各省审判各厅不能不按级分立也(参见 1907 年 7 月 7 日,奕劻《奏拟订外省官制通折》，转引自程燎原著：《清末法政人的世界》，法律出版社 2003 年 9 月版,第 235 页)。”
④ 吴钫:“夫以中国人民为不应受独立法院之审判者,此不通事理之言也。……今若行政与审判分离,向之以两事责一人者,今惟以一人专一事,夫兼营旁骛,上智犹苦其难,用志不纷,中村亦堪自勉,而转虑人才之不足,此又臣之所未喻也。至谓行政官权力浸微,而犹属一偏之见。夫官吏所以有行政权者,乃国家予之也。权之所在,虽以督抚大员,不必亲自断狱,而权自尊。若夫假审判之权以自便作威作福之私,而肆其武健严酷之手段,此正盛世所不容,而宜加屏斥者也。臣考东西各国古制,其行政司法初亦不分,迨后法理日精,渐图分立。行政官得尽心于教养,而无滥用权力之事,故民事日新。司法官得以法律保障人民,故狱无冤滞。倘法权独立果有妨行政官之权力,则彼各国何不守其自古相传之旧俗,而好为事纷纷也?且使行政司法并为一官,而无害于长治久安之计,故不妨置为缓图。乃臣熟查世界各国之情形与夫内地民生之疾苦,窃以为司法分立,关乎时局安危甚大者,而有万不可以再迟者(《上厘定外省官制请将行政司法严定区别折》(光绪三十二年 1906年))。”
⑤ 沈家本:《酌定司法权限并将法部原拟清单加具案语折》,《清末筹备立宪档案史料》,中华书局 1979 年 7 月版,第 827 页、828 页。
⑥ 沈家本:《历代刑法考明律目笺一》,邓经元、骈宇骞点校,中华书局 1985 年版,第 1820 页,转引自何勤华:《西方法学观在近代中国的传播》,载《法学》2004 年第 12 期。
① 《大清法规大全》卷四法律部之司法权限。
② 《天津府试办审判厅情形折》(光绪三十三年(1907 年)六月),朱寿朋编:《光绪朝东华录》(第 5 册),中华书局 1958 年。
③ 《整饬行政立法司法机关折》,《清末筹备立宪档案史料》上册,中华书局 1979 年版,第 261-264 页。
④ 具体表述参见何勤华:《西方法学观在近代中国的传播》,载《法学》2004 年第 12 期。
⑤ 《论筹办审判厅之必要》,《申报》,1909 年 10 月 31 日。
⑥ 《张之洞全集》第 11 册,第 9576-9577 页,转引自李细珠著:《张之洞与清末新政研究》,上海书店出版社 2003 年 10 月版,第 277 页。
⑦ 胡钧:《张文襄公年谱》,卷六。
⑧ 许同莘:《张文襄公年谱》,卷九,转引自李俊博士论文《晚清审判制度变革研究》,第 69 页。
① 《立宪纲要》,第 11 页,转引自夏勇著:《法治源流》,社会科学文献出版社 2004 年 11 月版,第 163 页。
② 沈宝昌:《法院编制法释义》之“绪论”,宣统三年(1911 年)嘤鸣社发行,转引自夏勇著:《法治源流》,社会科学文献出版社 2004 年 11 月版,第 164 页。
③ 《宪政编查馆奏核订法院编制法并另拟各项暂行章程折》,宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)。
① 陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 406页。
② 《法部咨行政各官不得侵越司法权限文》,《大清法规大全》法律部卷三“司法权限”。
③ 《法部奏筹办外省省城商埠各级审判厅补订章程办法折(并单)》,《政治官报》宣统元年(1909 年)七月二十日,第 666 号。
④ [日]松冈义正:《民事诉讼法》,转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 242-243 页。
① [日]松冈义正:《民事诉讼法》,转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 249 页。
② [日]松冈义正:《民事诉讼法》,转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 251-252 页。
③ 《宪政编查馆奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)。
① 《安徽高等审判厅案:殴伤检察官程德庄上诉不服安庆地方审判厅判决(刑)》,《各省审判厅判牍》判牍类之斗殴门。
② 李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 77 页。
① 《条陈司法独立之始亟宜预防流弊以重宪政呈》,宣统二年(1910 年)(1910 年)邮传部路政司主事陈宗蕃上奏,《清末筹备立宪档案史料》(下册),故宫博物院明清档案部编,中华书局 1979 年 7 月版,第 883 页。
② 雪堂:《司法独立之缺点》,载《法政杂志》,第一年第 6 期,第 69-71 页。
① 《顺天府奏筹备第三届宪政事宜并各级审判制度暨清讼办法请饬交详议折》,宣统二年(1910 年)三月二十一日,《政治官报》第 897 号。
② 何勤华:《西方法学观在近代中国的传播》,载《法学》2004 年第 12 期。
③ 陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 389页。
④ [德]拉德布鲁赫著:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社 1997 年 7 月版,第 120 页。
① 转引自王新环:《中国检察官制的滥觞》,载《国家检察官学院学报》2005 年第 1 期,第 57 页。
② 李贵连:《沈家本年谱长编》,第 367-369 页,转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社2004 年 6 月版,第 133 页。李著中引用原文为“不许犯人与被告人私和”,难以理解,疑有错误,似应为“不许犯人与被害人私和”。
① 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《大清刑事诉讼律草案》,《现行中华法规大全》(民国元年至三年十二月止),第 49 册,第 15 类《司法》(11)。
③ 《奉天高等审判检察厅拟请遵章退还司法巡警奏咨立案咨呈提法司转详文(附批)》,《法官须知》之司法警察。
① 司法部参事司编:《增订司法例规(上)》,民国六年版,第 359-360 页。
② 此为当时历史语境下的特定用语,与当前之“司法行政”有重大区别,依目前的主流观点看,检察机关应是司法机关,其职权性质为司法权。
③ 民国期间,在特定的场合,“法院”是指审判、检察两机关而言,并不是只指审判机关。参见华东政法学院珍藏民国法律名著丛书,何勤华、殷啸虎主编,夏勤著:《刑事诉讼法释疑》(民国 36 年第六版),任超、黄敏勘校,中国方正出版社 2005 年 4 月版,第 118 页。
④ 《法部奏酌拟司法权限折》,《大清法规大全》卷四法律部之司法权限。
② 《大理院奏厘定司法权限折》,《大清法规大全法律部》卷四法律部之司法权限,第二页。
① 《宪政编查馆奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)。
② 《邮传部路政司主事陈宗蕃上奏条陈司法独立之始亟宜预防流弊以重宪政呈》(宣统二年(1910 年)(1910年),《清末筹备立宪档案史料》,中华书局 1979 年 7 月版,第 883 页。
① 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)宪政编查馆《奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》。
② 《中国法制通史(第九卷)》,第 302 页。
③ 《法官须知》之法官制。
④ 《法部设立各级审判检察厅告示》,《政治官报》第四十七号。
② 《条陈司法独立之始亟宜预防流弊以重宪政呈》,宣统二年(1910 年)邮传部路政司主事陈宗蕃上奏,《清末筹备立宪档案史料》(下册),故宫博物院明清档案部编,中华书局 1979 年 7 月版,第 885 页。
③《奉天高等审判检察厅转行抚顺地方审判厅请将司法巡警事务概由警局担任咨呈提法司转详文(附批)》,《法官须知》之司法警察。
① 清末审判厅有此类广泛职权的法律规定及有关实践情况,参见本文《清末检察厅的职权》一章。
② 任允正、刘兆兴主编:《司法制度比较研究》,中国社会科学出版社 1996 年 12 月版,第 12 页。
③ 《民政部会奏行政司法分权声明地方官责任折》,《内阁官报》,宣统三年七月初七日。
① 德国学者拉德布鲁赫认为,“司法不仅不能与行政共存于同一机关中,而且也不可以隶属于行政”([德]拉德布鲁赫著:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社 1997 年 7 月版,第 100 页)。笔者认为,由于检察机关职能和体制上的特殊性,检察机关有明显的行政、司法合体的色彩。其中的“行政”与 “行政干预司法”中的“行政”是有质的区别的。前者是检察机构内部的科学管理方式,是保证检察机构正确行使各项职能的保障,而后者则是检察体制之外的行政,不得干预检察机构执法。
② 孙亚群著:《司法行政权的历史、现实与未来》,法律出版社 2004 年 6 月版,第 12 页。
③ 参见陈信勇著:《法律社会学教程》,浙江大学出版社 2000 年 3 月版,第 27 页、第 64 页、第 65 页。
① 参见蒲坚著:《中国古代行政立法》,北京大学出版社 1992 年版,第 493 页,转引自孙亚群著:《司法行政权的历史、现实与未来》,法律出版社 2004 年 6 月版,第 9 页。
② 此处的“司法行政机关”即为清末当时所称之“司法机关”,与当时的“审判机关”相对。值得指出的是,清末不同史料中的“司法机关”含义不一致。有的指与“审判”相对的“司法机关”,即相当于现代所称的“司法行政机关”;也有的是指包括审判机关、法部、提法司、检察厅在内的广义司法机关。故应根据具体的语境进行把握,不可拘泥。
③ 《大清会典》卷 53,第 1 页,转引自那思陆著:《清代中央司法审判制度》,北京大学 2004 年 8 月版,第 44页。
④ 《清朝续文献通考》职官十一。
⑤ 奕劻等奏《部核大臣奏厘定京内官制折》。
⑥ 《宪政编查馆奏核拟订法院编制法并另拟各项暂行章程折并单》,《大清宣统新法令》,第 15 册。
① 宣统元年(1909 年)十二月二十八日(1910 年 2 月 7 日)《宪政编查馆核订法院编制法并另拟各项暂行章程折》。
① 《法官须知》之司法权限。
① 《各省审判厅判牍》,附刊之司法行政行文公式。
① 根据《各省官制通则》及《法院编制法》等编制。
① 宣统元年(1909 年)十月十四日《宪政编查馆奏考核各省提法使官制折并清单二》,《大清法规大全?吏政部》。
② 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 转引自柳岳武:《清末地方审判制度改革及实践——以奉天为例》,河南大学 2004 年硕士论文,第 23 页。
③ 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《政治官报》宣统三年正月二十八日,第 1192 页。
③ 《各省审判厅判牍》章程类。
① 《各省审判厅判牍》章程类。
② 《法部奏酌拟法官分发章程》,《大清宣统新法令》,第 23 册,第 12 页。
③ 《广西法院书记课办事规则》,《法官须知》之书记。
① 《法部奏定京外各级审判厅及检察厅办理章程》,《各省审判厅判牍》章程类。
② 《法部奏定京外各级审判厅及检察厅办理章程》,《各省审判厅判牍》章程类。
① 第三十八条规定:“为前条之召集时,应申报法部或提法使。”即应按照召集之分别报法部、提法使及直近上级官厅。
② 《各省审判厅判牍》,公牍类二。
③ 《清末筹备立宪档案史料》(下册),故宫博物院明清档案部编,中华书局 1979 年 7 月版,第 1052 页。
① 《湖广总督瑞澄奏尊章改设提法使并分设属官折》,《申报》1910 年 8 月 8 日。
② 《编订提法使司办事划一章程》,《各省审判厅判牍》章程类。
③ 例如:“安徽于宣统二年(1910 年)八月改按察使司为提法使司。其司署分设总务、民刑、典狱 3 个科,专掌司法行政、监督和管辖各级审判厅、检察厅事务。提法使司设提法使 1 人(正三品);司下设若干科,每科设科长 1 人(正五品),一等科员 1 人(正六品),二等科员无定额(正七品),书记官若干人(为九品官)”。引自《安徽省志·司法志》之“第一篇 机构沿革”之“第一章 司法行政机构沿革”。另从光绪三十三年(1907年)东三省总督《奏提法司衙门官制职掌员缺品位清单》看来,其提法司的职官设置与此基本相同,参见《政治官报》第八号。
④ 系根据《各省提法司官制》(1909 年)、《编订提法使司办理划一章程》(1911 年)绘制。但在有的地方,分别设有刑科和民科,一共则有四科,如东三省。
① 参见刘子杨编著:《清代地方官制考》,紫禁城出版社 1988 年版,第 133 页。
② 《法院编制法》第一百七条规定:“凡在法政法律学堂 3 年以上,领有毕业文凭者,得应第一次考试;其在京师法科大学毕业,及在外国法政大学或法政专门学堂毕业,经学部考试给予进士出身者,以经第一次考试合格论。”《法官考试任用暂行章程》亦有相似之规定,参见《法官考试任用暂行章程》(宣统元年(1909 年)颁布)第二条、第四条。
③ 徐世昌:《具奏东三省公署官制折》,见《退耕堂政书》卷十,台湾文成出版社 1968 年版。
④ 徐世昌:《具奏东三省公署官制折》,见《退耕堂政书》卷十,台湾文成出版社 1968 年版。
① 《法政杂志》,宣统三年(1911 年)六月,第四期。
② 参见俞江:《清末奉天各级审判厅考论》,载《华东政法学院学报》2006 年第 1 期,第 32 页。
③ 引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 177 页。
④ 《拟定各省城商埠各级审判厅筹办事宜》,《大清法规大全》卷七“法律部之审判”。
① 《法政杂志》宣统三年(1911 年)六月,第五期。
② 参见《宁波地方审判厅判决方得胜白昼抢劫伤人案预审报告书》,《法政杂志》,第 1 年第 5 期,宣统三年(1911年)六月。转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 147 页。
③ 《杭州地方检察厅为请求严缉盗案事详抚院文》,《各省审判厅判牍》公牍类二。
① 《前清法部咨各省高等审判、检察厅业已成立之处如遇有呈送大理院案应由高等检察厅径送京师总检察厅核办文》,《各省审判厅判牍》之公牍类二。
② 《前清法部咨各省高等审判、检察厅业已成立之处如遇有呈送大理院案应由高等检察厅径送京师总检察厅核办文》,《各省审判厅判牍》之公牍类二。
③ 《奉天高等审判厅呈明督抚重申审判定章并现时各厅办法及困难情形文》,《法官须知》之杂项公牍。
④ 参见俞江:《清末奉天各级审判厅考论》,载《华东政法学院学报》2006 年第 1 期,第 38 页。
① 雪堂:《司法独立之缺点》,载《法政杂志》第一年第六期,第 69-71 页。
① 张德美著:《探索与抉择――晚清法律移植研究》,清华大学出版社,2003 年 10 月版,第 103 页。
② 李细珠著:《张之洞与清末新政研究》,上海书店出版社 2003 版,第 317 页。
③ 李细珠著:《张之洞与清末新政研究》,上海书店出版社 2003 版,第 319 页。
④ 李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 180 页。
① 国立故宫博物院故宫文献编辑委员会编:《宫中档光绪朝奏折》,故宫文献特刊,台湾“国立”故宫博物院1975 年版,第二十四辑。
② 李贵连著:《沈家本与法律现代化》,光明日报出版社 1989 年 9 月版,第 78 页。
① 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
③ 转引自王新环:《中国检察官制的滥觞》,载《国家检察官学院学报》2005 年第 1 期,第 57-58 页。
① 耿习道:《中国之司法》,1932 年,第 1 页、第 22 页。转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 3 页。耿习道,曾任民国中央大学诉讼法教授。另外,日本学者冈田朝太郞在讲授检察制度时,就明确对日本裁判所构成法“裁判所附置检察事局”中的“附置”二字作了否定评价,认为应用“配置”一词,后被清末《法院编制法》采纳。参见[日本]冈田朝太郞等口述,蒋士宜编纂,郑言笔述,陈颐点校:《检察制度》,中国政法大学出版社 2003 年 5 月版,第 15-16 页。
② 张一鹏先生演讲:《中国司法制度改进之沿革》,转引自何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃――诉讼法律篇》,法律出版社 2004 年 12 月版,第 452 页。张一鹏,江苏吴县人,早年曾赴日本留学,回国后任法部主事、京师地方检察厅厅长等职。
① 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《奉天高等审判厅片行检察厅请派员密查朱万恒寄顿银钱处所文》,《法官须知》之刑事公牍。
① 《法官须知》之刑事公牍。
② 《法官须知》之刑事公牍。
① 《天高等审判厅片行检察厅丹赞呢玛在监病故请派员相验文》,《法官须知》之刑事公牍。
② 《奉天高等审判厅片行承德县丹呢赞玛在监病故候相验文》,《法官须知》之刑事公牍。
③ 《奉天高等检察厅咨片送高等审判厅审讯拿获给孙显送信之李永春文》,《法官须知》之刑事公牍。
① 李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,第 195 页。
② 李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,第 195 页。
① 李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,第 195 页。
② 《大清法规大全》卷四法律部之司法权限。
③ 转引自《清末检察机构初探》,分类:C12,作者:苏英,主题词:清代 检察制度,资料来源:政法史料检察专科 1983.2,资料名称代码:中外法制史\B115-23,华东政法学院图书馆电子阅览室“报纸资料”。
① 法部《答复高等检察厅稿》,转引自《清末检察机构初探》,分类:C12,作者:苏英,主题词:清代 检察制度,资料来源:政法史料检察专科 1983.2,资料名称代码:中外法制史\B115-23,华东政法学院图书馆电子阅览室“报纸资料”。
② 《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,第 195 页、第 194 页。
① 《大清法规大全法律部》卷四。
② 转引自王新环:《中国检察官制的滥觞》,载《国家检察官学院学报》2005 年第 1 期,第 57 页。有必要指出的是,有学者认为,“检察官监督审判权,在各国成法中并无先例(张德美:《晚清审判厅的制度设计与实践》,《诉讼法学研究》第七卷,樊崇义主编,)中国检察出版社 2004 年 5 月版,第 459 页)。”由此资料看来,这一说法并不成立。
③ 《大清法规大全》,法律部卷七,《大理院审判编制法》。
① 宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)宪政编查馆《奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》,《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《各省审判厅判牍》之“章程类”。
③ 《各省审判厅判牍》之“章程类”。
④ 《各省审判厅判牍》之“章程类”。
⑤ 《各省审判厅判牍》之“章程类”。
① 《法部奏定京外各级审判检察厅办事章程拟请颁行折并单》,《国风报》第二年第二十号。
② 《各省审判厅判牍》之章程类。
① 《法官须知》之书记。
② 《法官须知》之书记。
① 《法部奏撰成第一次统计表册并规画司法统计大略折》,《大清法规大全》卷六宪政部之调查统计。
② 《法部奏进呈上年统计表册并请饬催直省司法报告折》,《大清法规大全》卷六宪政部之调查统计。
③ 《杭州地方审判厅案――书记因贫盗窃公款》,《各省审判厅判牍》判牍类之盗窃门。
① 《杭州地方审判厅案――因贫行窃绸货》,《各省审判厅判牍》判牍类之盗窃门。
① 《清末筹备立宪档案史料》上册,中华书局 1979 年版,第 503 页。
① 《法部通行告诫各省法官文》,《各省审判厅判牍》公牍类二。从该文提及的“伏读宣统元年(1909 年)十二月上谕”内容,结合 1911 年 6 月 21 日《申报》对此事的报道,应推定此文的形成时间是在宣统二年(1910年)即 1911 年。
② 《山东巡抚孙宝琦奏拟设省城商埠各级审判厅并酌计各项经费折》,宣统二年(1910 年)三月一日,《政治官报》第 877 号,第 7-10 页。
③ 《前清宪政编查馆法部会同咨复东督解释审判厅章程文》,《各省审判厅判牍》公牍类二。
① 《前清宪政编查馆法部会同咨复东督解释审判厅章程文》,《各省审判厅判牍》公牍类二。
② 《前清宪政编查馆法部会同咨复东督解释审判厅章程文》,《各省审判厅判牍》公牍类二。
① 《前清宪政编查馆法部会同咨复东督解释审判厅章程文》,《各省审判厅判牍》公牍类二。
② 这是孟德思鸠在其著作《论法的精神》中提出的著名论断。
③ [法]罗伯斯庇尔:《论革命法制和审判》,赵涵译,商务印书馆 1996 年版,第 30 页。
④ 《检察制度参考资料(旧中国部分)》,最高人民检察院研究室 1980 年编。
⑤ 《法部奏议御史俾寿派御史陪审以资监督折》,光绪三十三年(1907 年)十二月二十一日。
① 西方有法谚云:“法官诚实和正直的品格不容怀疑,但他的裁决却可因法律或事实的错误而受到指责”(孙笑侠编译:《西方法谚精选》,法律出版社 2005 年 8 月版,第 65 页),对于其中包含法官裁决应受监督之意,笔者表示赞成。同时,笔者认为,诚实和正直是对法官品格的要求,但在现实生活中,法官品格低下的情况并不鲜见。
② 《高等审判检察厅咨呈提法司转请示定各级审判检察厅对于行政各界权限章程文》,王家佥等编:《奉天司法纪实》第二篇“文牍”第十章“杂类”,联京印书馆 1909 年版,第 319 页,转引自俞江:《清末奉天各级审判厅考论》,载《华东政法学院学报》2006 年第 1 期,第 37 页。
② 《法部奏议御史俾寿派御史陪审以资监督折》,光绪三十三年(1907 年)十二月二十一日。
① 李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,第 129―130页。
② 以实践需求的视角审视司法问题有不少,如杨兆龙先生在论述三审制度存废问题时,就从考察实践因素的角度出发,提出自己的看法:“三审制之应否废除,果将何所取决耶?曰,无他,视时代之特殊需要以为转移而已。所谓时代之特殊需要,大都可于四事见之,即:下级法院之优劣;诉讼事件之多寡;司法经费之裕绰;国家版图之广狭。”(杨兆龙:《杨兆龙法学文选》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 230 页。)笔者认为,杨先生这种根据实践需求情况作出的判断的思考方式是值得高度称赞的。这一方法正是用来解决司法问题的正确方法。
③ 梁启超:《法律评论之题词》,载《法律评论》第 1 期。
① 如奉天就出现了许多此类事例,参见柳岳武:《清末地方审判制度改革及实践——以奉天为例》,河南大学 2004 年硕士论文,第 26 页。
② “皋陶造狱法律存”、“狱,皋陶所造”,参见沈家本:《历代刑法考·狱考》。
③ 《大明律·刑律》:“在京法司监候枭首重囚,在监病故……照常相理,通类具奏。”转引自沈国峰:《古狱制述略》,载西北政法学院科研处 1983 年编:《法史研究文集》,第 85 页。
④ 参见潘君明编著:《中国历代监狱大观》,法律出版社 2003 年 8 月版,第 165 页、第 166 页。原著称“宣统三年(1912 年)”,应为笔误。此外还有广州省城罪犯习艺所,于宣统元年(1909 年)正式开办,参见广州市人民检察院编志办公室:《广州检察志》,广东人民出版社 1995 年 7 月版,第 158 页。
⑤ 参见潘君明编著:《中国历代监狱大观》,法律出版社 2003 年 8 月版,第 170 页。
① 参见张永恩主编:《监所检察教程》,中国检察出版社 1991 年 8 月版,第 29 页;张凤仙、刘世恩、高燕著:《中国监狱史》,群众出版社 2004 年版,第 162 页。
② 邱永明著:《中国监察制度史》,华东师范大学出版社 1992 年 12 月版,第 435 页。
④ 《安徽司法志》第四篇第四章第一节“民国监所检察”。
① 《广西法院看守所章程》,《法官须知》之“监狱”。
② 《广西法院看守所办事规则》,《法官须知》之“监狱”。
① 《奉天高等检察厅片送宗室谦受扰害地方一案文》,《法官须知》之刑事公牍。
② 《法官须知》之刑事公牍。
① 沈家本等《奏进呈诉讼法拟请先行试办折》,光绪三十二年(1906 年)四月初二日,《大清法规大全·法律部》。
② 参见戴炎辉主编:《中国现代法制研究资料索引》,东京大学东洋文化研究所大本文库藏,上海政法学社刊本之影印本。
③ 参见《江苏律师总会暂行章程》,《各省审判厅判牍》之章程类。
① 《两广官报、辛亥闰六月第八期》,宣统三年(1911 年)六月;又见于《政治官报》,宣统三年六月初十日,第 1321 号。
② 《司法独立之始亟宜预防流弊以重宪政》,《清末筹备立宪档案史料》上册,中华书局 1979 版,第 837 页。
③ 《司法独立之始亟宜预防流弊以重宪政》,《清末筹备立宪档案史料》上册,中华书局 1979 版,第 837 页。
① 雪堂:《司法独立之缺点》,载《法政杂志》宣统三年(1911 年)闰六月廿五日(1911-06-25),第 69―71 页。
② 法学教材编辑部编:《中国法律思想史资料选编》,法律出版社 1983 年版,第 859 页。
③ 沈家本奏折中之语,转引自周密著:《中国刑法史纲》,北京大学出版社 1998 年 10 月版,第 366 页。
④ 沈家本等《奏进呈诉讼法拟请先行试办折》,光绪三十二年(1906 年)四月初二日,《大清法规大全·法律部》。
① 李贵连:《沈家本年谱长编》,第 367-369 页,转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社2004 年 6 月版,第 133 页。
① 熊元襄:《京师法律学堂笔记科目》之《刑事诉讼法》,安徽法学社宣统三年(1911 年印,第 21 页。
② 《广西法院官代书章程》,《法官须知》之书记。
③ 1872 年,日本司法改革,颁行了《司法职务规则》确立了代言人制度,但实践中代言人素质低下。1876 年,日本政府制定了《代言人规则》,确立了代言人考试制度。1880 年,代言人制度得以修改:原来的地方官考试改为司法卿命题、检察官主持的全国统一考试;可以在全国范围内执业,允许代言人加入代言人公会,必须遵守其规则,此公会受当地检察官的全权监督。但随着一些杰出的律师人才开展领导工作,代言人的社会地位迅速上升,初步形成了一个相对的自律与自治的团体(参见[日]安冈昭男:《日本近代史》,林和生、李心纯译,中国社会科学出版社,1996 年版,第 312-313 页)。
① 《入幕须知五种》。
② 《入幕须知五种》。
③ 费孝通:《乡土社会 生育制度》,北京大学出版社 1998 年版,第 54 页。
④ 《大清律例》:“凡教唆词讼,及为人作词状增减情罪诬告者,与犯人同罪。”
⑤ 转引自王申著:《中国近代律师制度与律师》,上海社会科学院出版社 1994 年 8 月版,第 13 页。
① 《大清法规大全》卷四法律部之司法权限。
① 《法部大理院奏核议大理院官制折》,《法官须知》之法官制。
② 日本之“检事”即与我国清末“检察官”相当。在日本历史上,“检事”一词是于养老五年(公元 721 年)元正天皇统治下由“摄政官”的“摄政官记事”改成(参见[日]伊荣藤树著:《日本检察厅法逐条解释》,徐益初、林青译,朱育璜校,中国检察出版社 1990 年 12 月版,第 2 页)。但要注意的是,我国清末时期出现的“佥事”或“总佥事”并不是指检察官,而是指巡警总厅之职员。参见光绪三十二年(1906 年)《内外城巡警厅官制章程》,《清朝续文献通考》第一百一十九,职官五。另外,光绪三十三年(1907 年)九月民政部批准的《重订济良所章程》中规定的“女检察”,也只是掌管“约束”的职官,与清末 1906 年确立的现代检察制度,有质的区别(《重订济良所章程》相关内容,参见郭成伟、田涛、张培田:《中国城市管理法走向近现代化的里程碑》,载张晋藩主编:《中国的法律传统与现代化》(93 中国法律史国际研讨会论文集),中国民主法制出版社1996 年 6 月版,第 404 页)。
③ [日]松冈义正:《民事诉讼法》,陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 264 页。
① 《调查日本裁判所报告书》,北京农工商部印刷科光绪丁未年五月铅印本,第 8-9 页。
② 《礼记·中庸》。
③ 左卫民、周长军:《变迁与改革――法院制度现代化研究》,法律出版社 2000 年版,第 167 页。
④ 马小红:《试论中国古代社会中的“法官”》,转引自沈国琴:《晚清司法发展分析》,《国家检察官学院学报》,2005 年第 3 期,第 124-125 页。
⑤ 《清德宗实录》卷五四八,光绪三十一年八月甲辰,“谕内阁”,转引自王德昭著:《清代科举制度研究》,中华书局 1984 年 2 月版,第 237 页。
⑥ 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 蔡元培著:《国民修养二种》,上海文艺出版社 1999 年 9 月版,第 101 页。
②《拟定各省城商埠各级审判厅筹办事宜》,《大清法规大全》卷七“法律部之审判”。
③ 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 《调查日本裁判所报告书》,北京农工商部印刷科光绪丁未年五月铅印本,第 8-9 页。
② 《宪政编查馆奏考核提法使官制折》,《大清宣统新法令》,第十册,第 47 页。
① 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
③ 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
④ 《奏报天津地方试办审判情形折》,《袁世凯奏议》,第 1493 页。
① 展恒举:《中国近代法制史》,第 114 页,转引李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年6 月版,第 119 页。
① 《贵州巡抚庞鸿书奏豫审判检察厅人员请饬部存记折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)五月六日, 第940 号。
② 《湖广总督瑞溦奏遴选高等检察厅检察长人员折》，《政治官报》宣统二年（1910 年)十一月九日,第 1121号。
③ 《山西巡抚丁宝铨奏遴选审判检察厅丞长恳饬部存记折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)五月八日,第942 号。
① 《法部奏援案拟补黑龙江省城备级审判检察厅员缺折(并单)》,《政治官报》宣统三年(1911 年)三月五日,第 1228 号。
① 《法部奏拟补奉天审判检察各厅员缺折(并单)》,《政治官报》宣统二年(1910 年)十一月十二日,第 1124号,第。
② 《法部奏援案拟补黑龙江省城备级审判检察厅员缺折(并单)》,《政治官报》宣统三年(1911 年)三月五日,第 1228 号。
① 《宪政编查馆奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程摺并单》,宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2月),《大清法规大全》卷七“法律部之审判”。
② 《法部奏考验京外已设各审判检察衙门人员酌拟办法折》,《大清宣统新法令》,第 27 册,第 42 页。
③ 《法部奏考验京外已设各审判检察衙门人员酌拟办法折》,《大清宣统新法令》,第 27 册,第 42 页。
④ 《法部奏各省筹办审判各厅拟请俟考试法官后一律成立折》,《大清宣统新法令》,第 17 册。
⑤ 这一做法与今天之检察官法实践有相似之处,只是清末仅限于省检察厅检察长。
① 此表主要根据以下材料编制:内阁印铸局:《宣统三年(1911 年)冬季职官表》,文海出版社,1968 年版;《清末各省官费自费留日学生姓名表》,文海出版社 1978 年版;沃丘仲子编:《现代名人小传》,崇文书局 1918年版等,转摘自程燎原著:《清末法政人的世界》,法律出版社 2003 年 9 月版,第 223 页。这里仍有一些不明之外,即其中的“云南王耒,日本法政大学,法部典狱司主稿,京师地方审判厅推事、民一庭庭长,云南法政学堂监督,云南高等审判检察两厅厅丞”,也就是说一人同时任两厅官长。问题是这如何体现审检厅之互相独立?检察厅如何监督审判厅?笔者认为王耒应是审判厅丞,张一鹏才是检察长,其惟云南之审检官厅名称不妥,容易造成以为可同时任两职之误。另外,对于“推检”一职,是否指同时担任推事、检察官职务?也是值得专门研究的。由于缺乏更多第一手资料,暂存疑于此。
① 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 清末光绪三十四年(1908 年)六月初十日资政院奏《资政院院章》第二章“选举”中规定:“资政院议员由左列各项人员年满三十岁以上者充任:……各部院衙门官四品以下者,但审判官、检察官及巡警不在此限。”《东方杂志》第五年第二期,转引自《清末筹备立宪档案史料》(下册),故宫博物院明清档案部编,中华书局 1979年 7 月版,第 629 页。
③ 《御史赵炳麟奏司法人员按次升转片》,光绪三十三年(1907 年)十月。
④ 《会议政务处奏议复御史赵炳麟奏司法人员官阶终身升转分别准驳折》,《东方杂志》光绪三十四年(1908年)第三期。
① 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 《政治官报》,宣统元年十二月十六日,第 810 号。
② 张培田著:《法与司法的演进及改革论考》,中国政法大学出版社 2002 年 12 月版,第 174 页。
① 《法官须知》之设立归并各厅公牍。
① 《浙江巡抚增韫奏浙江筹办各级审判厅情形折》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》下册,中华书局 1979 年版,第 877 页。
② 《河南巡抚吴重熹奏筹办省城各级审判厅情形折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)十一月二十六日,第791 号,第 9-11 页。
③ 孙笑侠编译:《西方法谚精选》,法律出版社 2005 年 8 月版,第 69 页。
④ 《卡洛林法典(1532)》,转引自[德]拉德布鲁赫著:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社 1997 年 7 月版,第 105 页。
⑤ 《法部奏各省筹办审判各厅拟请俟考试法官后一律成立折》,《大清宣统新法令》,第 17 册。
① 《山西巡抚丁宝铨奏遴选审判检察厅丞长恳饬部存记折》,《政治官报宣统二年(1910 年)五月八日,》第942 号。
② 《湖广总督瑞溦奏遴选高等检察厅检察长人员折》，《政治官报》宣统二年（1910 年)十一月九日,第 1121号。
③ 《山西巡抚丁宝铨奏遴选审判检察厅丞长恳饬部存记折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)五月八日,第942 号。
① 《山西审判厅之怪状》,《申报》,1911 年 3 月 11 日。
② 蔡元培:《法政学报周年纪念会演说词》,高平叔编《蔡元培全集》,第 3 卷,中华书局 1984 年版,第 460-461 页。
③ 参见程燎原著:《清末法政人的世界》,法律出版社 2003 年 9 月版,第 63 页。
④ 《法部会奏遵议御史陈善同奏各省审判检察等厅遇事冲突受诉推诿请饬严切考核妥拟章程折》,《政治官报》宣统三年闰六月初一日,第 1342 号。
① 参见《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 参见《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 根据《法部奏拟京师审判检察各厅员缺任用升补暂行章程并单》、《法部大理院核议大理院官制折并清单》、《法部奏总检察各厅人员举行京察示限制折》等制作,转引自张培田著:《法与司法的演进及改革论考》,中国政法大学出版社 2002 年 12 月版,第 175 页。
② 《大理院官制清单》,《法官须知》之法官制。
① 《法部奏拟补奉天审判检察各厅员缺折(并单)》,《政治官报》宣统二年(1910 年)十一月十二日,第 1124号。
② 《法部奏援案拟补黑龙江省城备级审判检察厅员缺折(并单)》,《政治官报》宣统三年(1911 年)三月五日,第 1228 号。
③ 《宪政编查馆奏核订法院编制法并另拟各项暂行章程折》,宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)。
② [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆 2004 年 11 月版,第 396 页。
③ 王仪通撰:《调查日本裁判所报告书》,光绪丁未五月排印,北京农工商印刷科一九 0 六年五月铅印。
① 《奉省特别地方审判章程》,《各省审判厅判牍》章程类。
② 王仪通撰:《调查日本裁判所报告书》,光绪丁未五月排印,北京农工商印刷科一九 0 六年五月铅印。
③ 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 《宪政编查馆会奏遵议变通府厅州县地方审判厅办法折》,《政治官报》宣统二年(1910 年)五月十三日,第 947 号。
② 《护理两广总督胡湘林奏拟设各级审判厅筹备处等折》,《政治官报》宣统元年(1909 年)七月二十三日,第 669 号。
③ 顾元:《体制与道德的背反――中国传统司法的背景及困境》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2004年第 7 期,第 91 页。
④ 俞江:《清末奉天各级审判厅考论》,载《华东政法学院学报》2006 年第 1 期,第 31 页。
⑤ 李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 69 页。
① 《清末筹备立宪档案史料》(下册),故宫博物院明清档案部编,中华书局 1979 年 7 月版,第 882 页。
② [日]松冈义正:《民事诉讼法》,转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 250 页。
③ 《大理院奏陈明出入款项拟定办法折并单》,《大清法规大全》,卷一财政部清理财政,第八页。
① [日]伊荣藤树著:《日本检察厅法逐条解释》,徐益初、林青译,朱育璜校,中国检察出版社 1990 年 12月版,第 48-49 页。
② [日本]冈田朝太郞等口述,蒋士宜编纂,郑言笔述,陈颐点校:《检察制度》,中国政法大学出版社 2003年 5 月版,第 22 页。
③ 《山东巡抚孙宝琦奏筹设省城商埠各级审判厅依限成立折》,《政治官报》宣统三年(1911 年)二月二十六日,第 1220 号。
② 光绪三十三年(1907 年)四月三十日(1907 年 6 月 10 日)《法部大理院奏核议大理院官制折》,《法官须知》之法官制。
③ 《宪政编查馆奏核订法院编制法并另拟各项暂行章程折》,宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)。
④ 广州市人民检察院编志办公室:《广州检察志》,广东人民出版社 1995 年 7 月版,第 5 页。
⑤ 《清和民国的检察官官等及官俸》,分类:C01,作者:苏英,主题词:清代 民国 检察制度,资料来源:政法史料检察专科 1983.2,华东政法学院图书馆电子阅览室“报纸资料”,资料名称代码:中外法制史\B115-23。
① 《法院编制法释义》对第一百三十七条之解释,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 《山东巡抚孙宝琦奏筹设省城商埠各级审判厅依限成立折》,《政治官报》宣统三年(1911 年)二月二十六日,第 1220 号。
② 《各省审判厅判牍》之章程类。
① 《政治官报》,宣统元年十二月十六日,第 810 号。
① 《大清光绪新法令》第三册、第五册;《大清宣统新法令》第七册、第九册。
② 《法部奏援案拟补黑龙江省城备级审判检察厅员缺折(并单)》,《政治官报》宣统三年(1911 年)三月五日,第 1228 号。
① 《政治官报》宣统三年四月初四日,第 1257 号。
① 光绪三十三年(1907 年)十月十八日,《奉天提法司招考承发吏告示》,《法官须知》之法官考试任用。
① 《大理院奏陈明出入款项拟定办法折并单》,《大清法规大全》,卷一财政部清理财政,第八页。
② 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
① 从决策与管理的角度看,由长官实行监督也是有其道理的:“正如天使的排序一样,官员的级别与他们的知识的一般化成正比。”“上层官员理解普遍性;下层官员理解具体性。”“他们(上层官员)对具体情境不敏感的好处在于:他们可以放手去矫正下层决策中所包含的内在矛盾并且为决策培育更广泛的排序方案。”米尔伊安??R?达玛什卡著:《司法和国家权力的多种面孔――比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社 2004年 6 月版,第 30-31 页。
② 《四川各级审判厅及检察厅事务通则》第六条,载《各省审判厅判牍》。
① 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。“第九条,审判衙门推事审判诉讼案件,其事务分配及代理次序即有未合本法所定者,其审判仍属有效。关于登记及其它非诉事件亦同。”宣统元年(1909 年)十二月癸卯(1910 年 2 月)宪政编查馆《奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》的说明是:“凡审判官于诉讼及非讼案件事务之分配、代理之次序,每年预定之。第六章各条已有明文规定,各审判衙门违之者,则为紊乱官规。然以此之故使其审判作为无效,非惟人民受累,且同一诉讼行为而有重复审判之举,故本条不取焉。”(转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 458 页。)
① 《四川各级审判厅及检察厅事务通则》第六条,《各省审判厅判牍》。
② 转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 492 页。
① 《法部会奏核议热河府州县命盗词讼案件考核文武各员功过章程折》,《大清法规大全》卷十六吏政部之考验。
① 《奉天提法司照会高等审判检察厅奉督抚宪批所呈各级审判检察厅结案起数文》,《法官须知》之杂项公牍。
② 《奉天提法司照会高等审判检察厅奉督抚宪批所呈各级审判检察厅结案起数文》,《法官须知》之杂项公牍。
① 《法部奏总检察各厅人员举行京察略示限制折》,《大清法规大全》之吏政部之京察。
② 《吏部又奏法部民政部各厅京察一等员数片》,《大清法规大全》卷十五吏政部之京察。
③ 《法部通行告诫各省法官文》,《各省审判厅判牍》公牍类二。笔者所见此文未标明形成时间,从该文提及的“伏读宣统元年(1909 年)十二月上谕”内容,结合 1911 年 6 月 21 日《申报》对此事曾作报道之事实,应推定此文的形成时间是在宣统三年即 1911 年。
① 《御史陈善同奏参河南提法使暨审检等官各款片》,《内阁官报》宣统三年七月十六日,第 16 号。
② 《河南巡抚奏查明司法大员暨审检各官被参情形折》,《内阁官报》宣统三年七月十六日,第 16 号。
③ 《新疆巡抚又奏高等检察长张培愷等挟妓饮酒醉后撕殴闯门闹署请革职等片》，《内阁官报》宣统三年八月十九日,第 48 号。
④ 《内阁官报》,卷五十,宣统三年(1911 年)八月十四日第四十三号报,转引自柳岳武:《清末地方审判制度改革及实践——以奉天为例》,河南大学 2004 年硕士论文,第 49 页。
⑤ 综观清末对检察官(厅)的监督管理制度,可以发现有多种监督主体与监督机制。在这种情况下,是极有可能产生各种主体的职权冲突问题的,但由于缺乏全面的资料,故对其中的冲突、协调与实践无法作一系统考察,只能就以下几点进行探讨。
① 《吏部遵议御史崇兴奏严定京察截取章程折》,《大清法规大全》卷十五吏政部之京察,第三页。
① 《法院编制法》,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
② 《法院编制法释义》第一百五十八条,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
③ 《法院编制法释义》第一百六十三条,商务印书馆(上海)宣统二年(1910 年)十一月出版。
④ 蔡元培著:《国民修养二种》,上海文艺出版社 1999 年 9 月版,第 81 页。
① 《提法司勉励法官之文》,《申报》,“政界”,1911 年 8 月 15 日;《天下竟有如是之法官》,《申报》,1911 年8 月 28、29 日。
② 《盛京时报》,宣统三年(1911 年)闰六月二十四日,转引自柳岳武:《清末地方审判制度改革及实践——以奉天为例》,河南大学 2004 年硕士论文,第 41 页。
③ 《法部告诫各省法官》,《申报》,1911 年 6 月 21 日。
④ 《奉天高等审判厅呈明督抚重申审判定章并现时各厅办法及困难情形文》,《法官须知》之杂项公牍。
⑤ [英]洛克:《政府论》,转引自林剑鸣著:《法与中国社会》,吉林文史出版社 1988 年 5 月版,第 288 页。
① 比较分析所用资料主要来源:《(日本)裁判所构成法》,吴柏年编《法政粹编》,光绪三十一年明治三十八年日本东京出版,转引自《检察制度参考资料第三编(外国部分)》,最高人民检察院研究室 1980 年编;[日本]冈田朝太郞等口述,蒋士宜编纂,郑言笔述,陈颐点校:《检察制度》,中国政法大学出版社 2003 年 5 月版,“附录二”。
② 日本昭和 22 年《检察厅法》第六条规定:“检察官对任何犯罪都可以进行侦查。”见[日]伊荣藤树著:《日本检察厅法逐条解释》,徐益初、林青译,朱育璜校,中国检察出版社 1990 年 12 月版,第 38 页。
① 日本民事诉讼法规定,检事是代表国家行维持公安秩序及善良风俗的机关,简言之,谓公益上之代表。民事诉讼法是保护私权的,于公益上直接之关系甚少,所在原则上,检事不应干预。但对于与公益有关联的民事诉讼,检事应当介入。主要是:(一)关于公法人之诉讼(谓国家或地方团体为当事者);(二)关于婚姻之诉讼;(三)关于夫妇间财产之诉讼;〈四〉关于亲子或养亲子之分限;(五)关于无能力者之诉讼;(六)关于养料之诉讼;(七)关于失踪者及相续人亏缺之遗产之诉讼;(八)证书之伪造或变造之诉讼;(九)再审(已经确定之案,而欲取消之以再求审判者);以上所举事项,皆须检事莅会,但有不能莅会之正当理由,即不在会亦可。此外规定于其他之法律,必须检事莅会:(一)养子缘组;(二)亲子关系,及相续人废除;(三)隐居;(四)禁治产及准治产;(五)失踪。以上所举,皆须检事在会,若裁判所不俟其在会而判决之,则谓之违法,而终归于无效。至于检事自欲在会,亦可通知裁判所,而请求陈述意见(裁判所构成六条)。凡检事在会,只能陈述原被告之理由正当与否,不能代原被告申其意见,亦不能代裁判官裁判,在裁判官,亦不过籍资参考,不得即据之以定谳也。检事有时可代当事者诉讼,如婚姻之条件未具,或当婚姻事件诉讼中,而当事者一方死亡又禁治产准禁治产之申请,检事皆可代之。(见《法政粹编》,湖南毕厚编辑的“民事诉讼法”,转引自《检察制度参考资料第三编(外国部分)》,最高人民检察院研究室 1980 年编,第 143 页。)
① 关于“言渡判决”:“五、评议及言渡,审问既毕,须由评议,然后言渡,言渡者,宣告其罪之轻重有无也,意见从多数而定,故各处法庭后俱连合议室,重要之案,各判事入此评决,虽监督官如所长、司法大臣,亦不得擅入,有时判事试补及预备判事,许其旁听,俱严守秘密,若泄露于外,为新闻纸登揭其议论者,惩戒如例,轻微之案,即法庭互相笔谈,或用耳语,此亦德制也。”(王仪通撰:《调查日本裁判所报告书》,光绪丁未五月排印,北京农工商印刷科一九 0 六年五月铅印)
① 《清末检察机构初探》,分类:C12,作者:苏英,主题词:清代 检察制度,资料来源:政法史料检察专科 1983.2,资料名称代码:中外法制史\B115-23,华东政法学院图书馆电子阅览室“报纸资料”。
② 陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 410页。
③ 《奉天高等审判检察厅转行抚顺地方审判厅请将司法巡警事务概由警局担任咨呈提法司转详文(附批)》,《法官须知》之司法警察。
④ 黄东熊著:《中外检察制度之比较》,中央文物供应社 1986 年 4 月版,第 19 页。
⑤ 张晋藩:《综论中国法制的近代化》,载《政法论坛》(《中国政法大学学报》)2004 年第 1 期。
⑥ 参见王立民著:《法律思想与法律制度》,中国政法大学出版社 2002 年 2 月版。
⑦ 全面移植日本检察制度还有清末法制改革时间紧、任务重等原因,具体论述请参阅本文“中国检察制度溯源”一章。
⑧ 《日本刑事诉讼法》规定:“第十四条,被告人虽受无罪之言渡,不得对于判事、检事、裁判所书托执达吏司法警察官或巡查宪兵卒等为要偿之诉;但此等官吏,对被告人若故意加以损害,或犯刑法所定之罪者,不在此限。”“第三十五条,为公安而申请移其裁判销者,当依司法大臣之命,由大审院检事总长,申请该院,大审院可无听诉讼关系人之申立,而决定其申请。”
① 何勤华著:《西方法学史》(第二版),中国政法大学出版社 1996 年版,第 442 页。
② 学界有人认为,清末设置新式法制的变法并未实施,清朝即告覆亡(参见陈卫东著:《刑事二审程序论》,中国方正出版社 1997 年 5 月版,第 10-11 页)。这是不确切的。笔者在此章中所引用的检察厅批词,特别是批词二、批词十六,就可以实例对此观点进行更正。
③ 李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版。
① 参见《直隶高等审判厅批词-批清苑民妇唐高氏词》中审判厅对此类情形中视作未逾期的认定,载《各省审判厅判牍》批词类第十九页。
① 《各省审判厅判牍》之批词类,第十八页。
② 《各省审判厅判牍》批词类,第四十四页。
① 《各省审判厅判牍》批词类,第四十四页。
① 《各省审判厅判牍》批词类,第四十五页。
② 《各省审判厅判牍》批词类,第四十五页。
① 《各省审判厅判牍》批词类,第三十三页。
② 《各省审判厅判牍》批词类,第三十四页。
① 《各省审判厅判牍》批词类,第三十四页。
② 《各省审判厅判牍》批词类,第三十四页。
① 《各省审判厅判牍》批词类,第三十四页。
② 《各省审判厅判牍》批词类,第三十四页。
① 参见李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 136 页。另外,从有关资料看来,清末审检厅还可以引用日本法对案件作出裁决。也就是说“司法移植可以弥补单纯章法移植所产生的漏洞。”参见张德美:《探索与抉择――晚清法律移植研究》,清华大学出版社 2003 年版,第 305 页。
① 引自周红兴主编:《中国古代法制作品选读》(上册),文艺出版社 1988 年 2 月版,第 11 页。唐文著:《法官判案如何讲理》,人民法院出版社 2000 年 9 月版,第 47 页。
② 参见唐文著:《法官判案如何讲理》第二章“中国裁判文书说理的发展变化及其启示”,人民法院出版社 2000年 9 月版, 第 49 页、第 62 页等。
③ 《唐律》之“断狱”,“断罪引律令格式”条;《大清律》之“断狱”“断罪引律令”:“凡官司断罪,皆须具引律例。违者笞三十。”
④ 另外,在业务素质方面,从清初起,统治者在选士时就不重视判词,乾隆时期又正式取消了科举考试中的判词一项,这一做法对清末存在批词不引用法条的质量问题也有一定的促成作用。参见吕伯涛、孟向荣:《中国古代的告状与判案》,商务印书馆国际有限公司 1995 年 6 月版,第 157 页。
⑤ 参见王又槐:《办案要略》。
① 参见谢如程:《论法治的实践理性》中的“论司法文书”篇,中国法制出版社 2004 年 4 月出版,第 65 页;严久:《简论加强法律监督说理》,《人民检察》2006 年 6 月(上)。另外,法国于 1810 年就颁行法律规定:“不包括裁判理由的判决无效(沈达明著:《比较民事诉讼法初论》(下册),中信出版社 1991 年出版,第 246 页)”。美国联邦法院法官中心的《法官写作手册》则说到:“司法判决的任务是向整个社会解释,说明该判决是根据原则作出的好的判决,并说服整个社会,使公众满意(转引自刘莉、孙晋琪:《两大法系裁判文书说理的比较与借鉴》,载《法律适用》,2002 年第 3 期,第 18 页)。” 款作为川资。
① 如宋代胡石壁所作判词中,运用了夸张、对偶等手法:“一勺之粟,不敢以自饱;一缕之丝,不敢以为衣。”(《名公书判清明集》,卷六,《户婚门·赎屋》)。
② 日本学者滋贺秀三将中国传统法官活动的基本方式定位于“父母型诉讼”,即法官为政如人父母。这是客观的。参见[日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社 1998 年版,第 16 页。
① 王又槐著:《办案要略》之《论批呈词》,华东政法学院语文教研室注译,群众出版社 1987 年 12 月版。
① 《宁波地方审判厅判决方得胜白昼抢劫伤人案预审报告书》,《法政杂志》,第 1 年第 5 期,宣统三年(1911年)六月;又见李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年版,第 179 页。
① 转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 179-180 页。
② [英]洛克:《政府论》(下篇),第 132 页,转引自郁忠明、俞峰编:《中外法律名言录》,学林出版社 1987年 10 月版,第 31 页。
③ 梁启超:《法官之修养》,转引自何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃――诉讼法律篇》,法律出版社2004 年 12 月版,第 268 页。
① 《法政杂志》,第一年第三期,宣统三年(1911 年)四月发行。转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 184 页。“观审”意为观看案件审理,虽有监督审判之意,但不能参与审判(江兴国:《试论上海公共租界会审公廨的实质》,载西北政法学院科研处 1983 年编:《法史研究文集》,第 162页。
② 《法部通咨各省维系审判厅法权文》,《大清法规大全》法律部之“司法权限”。
③ 转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 185 页。
④ 参见李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社,2004 年 6 月版,第 184 页以下。
① 《奉天高等检察厅准提法司照会转行地方检察厅张玉文控王猛治逼良为娼一案请转行讯办文》,《法官须知》之刑事判牍。
① 《巡警不服指挥殴人成伤(判词)》,《各省审判厅判牍》判牍类斗殴门,第九页。
① 郭成伟主编:《中华法系精神》,中国政法大学出版社 2001 年 11 月版,第 84 页。
② 《论语·颜渊》。也有此类西方法谚:“一个好法官有预防诉讼之职,这样就不会因讼生讼,要知道终结诉讼关系到国家利益。”参见孙笑侠编译:《西方法谚精选》,法律出版社 2005 年 8 月版,第 67 页。
③ 《汉书·董仲舒传》。
④ 《冒充庭丁欺诈取财(判词)》,《各省审判厅判牍》,判牍十之赃私门。
① [美]卡多佐:《司法过程的性质》,引自何勤华主编:《西方法学名著精萃》,中国政法大学出版社 2002 年1 月版,第 170 页。
② 《诈欺官私诓骗人财(判词)》,《各省审判厅判牍》,判牍十之赃私门。
① 《法官须知》之刑事公牍。
② 《奉天高等检察厅咨片送高等审判厅审讯拿获给孙显送信之李永春文》,《法官须知》之刑事公牍。
① 《云南地方检察厅据巡警乡约报称珥琮堡管事徐元庆拒不交凶呈移提法司昆明通饬》,《各省审判厅判牍》公牍类一。
① 《各省审判厅判牍》判牍类之奸拐门。
① 《各省审判厅判牍》判牍类之诈伪门。
① 《各省审判厅判牍》判牍类之奸拐门。
① 转引自陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版,第 407 页。
① 何兵:《司法职务与民主化》,载《法学研究》2005 年第 4 期,第 111 页。
② 《大清法规大全·法律部》,转引自李交发:《清末法制改革:诉讼制度与诉讼文化》,《郑州大学学报》(哲社版),2005 年第 5 期。
① 《法部奏停止刑讯各省多未实行请旨申诫严饬遵守折》,《政治官报》,宣统三年正月三十日,第 1194 号。
② 卢云昆编:《社会剧变与规范重建――严复文选》,上海远东出版社 1996 年版,第 406 页。
③ 孙中山、Ediwin Cllins:《中国之司法改革》,转引李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004年 6 月版,第 24 页。
④ 《孙中山全集》第 2 卷,中华书局 1982 年 7 月版,第 157 页。
⑤ [德]花之安著:《自西徂东》,世纪出版集团、上海书店出版社 2002 年 1 月版,第 20 页。
⑥ 张之洞:《整顿中法十二条》,转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 23 页。
⑦ 熊元襄:《刑事诉讼法》,宣统三年(1911 年)印行,安徽法学社印,第 28 页。
① 熊元襄:《刑事诉讼法》,宣统三年(1911 年)印行,安徽法学社印,第 28 页。
② 《大清法规大全法律部》卷首,中国考证出版社 1972 年,第 2 页。
⑤ 恩格斯:《自然辩证法》,第 19 页,转引自邱永明著:《中国监察制度史》,华东师范大学出版社 1992 年 12月版,第 13 页。
⑥ 梁启超:《中国历史研究法》,商务印书馆 1947 年版,第 1 页。
① 《大清法规大全·宪政部》第 4 卷《筹备立宪》第 207-210 页,高雄,考证出版社 1972 年版。
② 转引自李治亭主编:《清史(下)》,上海人民出版社 2002 年 12 月版,第 1504 页。
③ 当今中国,检察机关等司法机关执法不力的情况应引起足够重视,参见蔡定剑著:《历史与变革-新中国法制建设的历程》,第五篇之“二、法制建设的深刻危机”、“四、中国法制的改革”,中国政法大学出版社,1999年 3 月版。笔者在此期待有更多具有正义感和责任心的检察执法表现。
④ 根据我国现行法官法、检察官法规定,大学毕业不久、年满二十三岁的人就可以成为司法官员。其实,对于大都数人而言,二十多岁的人往往阅历过浅,对社会及人性了解不够,故执掌司法大权这一重任对其而言属于“为时过早”。“日本司法考试合格者的平均年龄为 28 岁,大学毕业后平均要经过 6 年的复习的挫折。”季卫东:《法律职业的定位》,载《法治程序的构建》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 207 页。
① “宣统元年(1909 年)颁布各省省城商埠审检厅编制大纲,是为司法与行政立法分立之始。然京师以外,未及推行。即以京师而论,当创办伊始,法官多用旧人,供勘则纯取旧式,刑讯方法,实未革除。律师制度尚未采用,虽规模初具,亦徒有虚名而已。”参见杨鸿烈:《中国法律发达史》(下册),上海书店 1990 年版,第919 页。黄源盛:《民初大理院》,见氏著《民初法律变迁与裁判(1912--1928)》,台湾国立大学法学丛书(47),2000 年第 12 页,亦作同样表述。转引自李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版,第 2 页、第 6 页。
② 行文至此,笔者认为,暂时不论权力的性质有重大差别,仅从司法管理角度上看,清末的提法司今天的政法委在职能上有类似之处。而有学者认为,政法委这一机构协调司法机关办案的制度,应予废止。参见崔敏: 《改革司法体制 实现依法治国》,刘海年等主编:《依法治国与廉政建设》,中国法制出版社 1999 年 1 月版。
① [美]费正清、刘广京主编:《剑桥中国晚清史(1800-1911 年)》下册,中国社会科学出版社,1985 年,第 456页。
② 蔡枢衡:《中国法理学的自觉发展》,1947 年版,第 181 页,转引自李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社 2004 年 8 月版,第 155 页。
1、《各省审判厅判牍》,法学研究社印行,1912 年,国家图书馆北海分馆普通古籍。
2、《法官须知》,上海政学社印行,1912 年,国家图书馆藏。
3、《法院编制法释义》,商务印书馆(上海)宣统二年十一月出版,国家图书馆藏。
4、《清末筹备立宪档案史料》(上、下册),故宫博物院明清档案部编,中华书局1979 年 7 月版,华东政法学院图书馆藏。
5、《大清光绪新法令》,宣统元年,商务印书馆,国家图书馆藏。
6、《大清宣统新法令》,商务印书馆 1912 年,国家图书馆藏。
7、《大清法规大全》之“法律部”、“吏政部”,中国政法大学图书馆特藏部。
8、《光绪朝东华录》,台湾文海书局。
9、《清史稿》。
10、 熊元襄:《京师法律学堂笔记科目》之刑事诉讼法,宣统三年三月二十三日,安徽法学社印,中国政法大学图书馆特藏部。
11、 《袁世凯奏议》,天津图书馆、天津社科院历史研究所编,廖一中、罗真容整理,天津古籍出版社 1987 年出版。
12、 《日本六法全书》,上海商务印书馆宣统年间印行。
13、 日本志钾田太郞口授、张智远笔述、湘潭王炽冒述、徐谦鉴定:《检察制度详考》,检察制度研究会编辑,民国元年 1912 年出版。
14、 《法官考试答案汇纂》,上海图书馆保存。
15、 《法院编制法释义》,商务印书馆,宣统二年十一月初版。
16、 《日本政法考察记》,刘雨珍、孙雪梅编,上海古籍出版社 2002 年 3 月版。内有王仪通著:《调查日本裁判监狱报告书》;长白熙桢著:《调查东瀛监狱记》;舒鸿仪著:《东瀛警察笔记》等。
17、 《调查日本裁判监狱报告书》,光绪丁未年五月排印,北京农工商部印刷科铅印。
18、 《诉讼法驳议部居》,北新书局,光绪三十四年五月十七日出版。
19、 王仪通撰:《调查日本裁判所报告书》,光绪丁未五月排印,北京农工商印刷科一九 0 六年五月铅印。
20、 沈家本:《寄簃文存》。
21、 熊元襄:《刑事诉讼法学》,宣统三年刊印。
22、 《外国法制史参考资料汇编》,北京政法学院法制史教研室编,中国政法大学图书馆藏。
23、 何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃(五)――诉讼法律篇》,法律出版社 2004 年 12 月版。
24、 何勤华著:《西方法学史》(第二版),中国政法大学出版社 1996 年版。
25、 黄荣昌编辑:《最近新编司法判解法令分类汇要》第四册之《刑诉之部》,中华图书馆发行,中国政法大学图书馆特藏部。
26、 戴炎辉主编:《中国现代法制研究资料索引》,上海政学社刊本之影印本。
27、 蒲坚编著:《古代法制丛钞》(全四卷),光明日报出版社 2001 年 8 月版。
28、 杨一凡总主编:《中国法制史考证》,中国社会科学出版社 2003 年 9 月版。
29、 《检察制度参考资料(四册)》,最高人民检察院研究室 1980 年编。
30、 法学教材编辑部编:《中国法律思想史资料选编》,法律出版社 1983 年版。
31、 陈刚总主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷、第二卷)》,中国法制出版社 2004 年 10 月版。
32、 广州、上海等地检察志。
33、 《法政杂志》。
34、 《东方杂志》。
35、 《政治官报》。
36、 《内阁官报》。
37、 《申报》。
38、 梁启超:《中国历史研究法》,华东师范大学出版社,1995 年 12 月版。
39、 蔡元培著:《国民修养二种》,上海文艺出版社 1999 年 9 月版。
40、 王立民著:《法律思想与法律制度》,中国政法大学出版社 2002 年 2 月版。
41、 李启成著:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社 2004 年 6 月版。
42、 那思陆著:《清代中央司法审判制度》,北京大学 2004 年 8 月版。
43、 李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社 2004 年 8 月版。
44、 尤志安著:《清末刑事司法改革研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年 8月版。
45、 张培田著:《法与司法的演进及改革论考》,中国政法大学出版社 2002 年 12月版。
46、 张培田、张华著:《近现代中国审判检察制度的演变》,中国政法大学出版社2004 年 5 月版。
47、 程燎原著:《清末法政人的世界》,法律出版社 2003 年 9 月版。
48、 李曙光著:《晚清职官法研究》,中国政法大学 2000 年 6 月版。
49、 李贵连著:《沈家本与法律现代化》,光明日报出版社 1989 年 9 月版。
50、 张晋藩著:《中国法律的传统与近代化转型》,法律出版社 2004 年第 2 版。
51、 张晋藩主编:《清朝法制史》,中华书局出版社 1998 年 2 月版。
52、 张晋藩主编:《中国法制百年大事纵览》,法律出版社 2001 年 1 月版。
53、 张晋藩主编:《中国的法律传统与现代化》(93 中国法律史国际研讨会论文集),中国民主法制出版社 1996 年 6 月版。
54、 赵晓华著:《晚清讼狱制度的社会考察》,中国人民大学出版社 2001 年 4 月版。
55、 黄东熊著:《中外检察制度之比较》,中央文物供应社 1986 年 4 月版。
56、 “沈家本与中国法律文化国际学术研讨会”组委会编:《沈家本与法律制度研究》(下册),中国法制出版社 2004 年版。
57、 王健著:《中国近代的法律教育》,中国政法大学 2001 年版。
58、 张德美:《探索与抉择――晚清法律移植研究》,清华大学出版社 2003 年版。
59、 王申著:《中国近代律师制度与律师》,上海社会科学院出版社 1994 年 8 月版。
60、 唐文著:《法官判案如何讲理》,人民法院出版社 2000 年 9 月版。
61、 徐朝阳:《中国古代诉讼法》,商务印书馆 1926 年版。
62、 李交发著:《中国诉讼法史》,中国检察出版社 2002 年 11 月版。
63、 周育民:《晚清财政与社会变迁》,上海人民出版社 2000 版。
64、 张国福:《中华民国法制简史》,北京大学出版社 1986 年 1 月版。
65、 潘君明编著:《中国历代监狱大观》,法律出版社 2003 年 8 月版。
66、 张凤仙、刘世恩、高燕著:《中国监狱史》,群众出版社 2004 年版。
67、 任惠华著:《中国侦查史(古近代部分)》,中国检察出版社 2004 年 8 月版。
68、 谢振民编著、张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社 2000年出版。
69、 邱永明著:《中国监察制度史》,华东师范大学出版社 1992 年 12 月版。
70、 张培田:《中西近代法文化冲突》,中国广播电视出版社 1994 年版。
71、 李士英主编、王桂五、梁国庆副主编:《当代中国的检察制度》,中国社会科学出版社 1988 年 12 月版。
72、 孙笑侠等著:《法律人之治――法律职业的中国思考》,中国政法大学出版社,2005 年 4 月版。
73、 梁治平著:《在边缘处思考》,法律出版社 2003 年 9 月版。
74、 卞修全著:《立宪思潮与清末法制改革》,中国社会科学出版社 2003 年 5 月版。
75、 唐文著:《法官判案如何讲理》,人民法院出版社 2000 年 9 月版。
76、 王桂五著:《人民检察制度概论》,法律出版社 1982 年 6 月版。
77、 洪浩著:《检察权论》,武汉大学出版社 2001 年 10 月版。
78、 王洪俊著:《检察学》,重庆出版社 1987 年 10 月版。
79、 赵登举、徐欣常、刘升铨主编:《检察学》,湖南人民出版社 1988 年 1 月版。
80、 王晓军、孙谦等编著:《实用检察学》,辽宁人民出版社 1988 年 5 月版。
81、 王然冀主编:《当代中国检察学》,法律出版社 1989 年 12 月版。
82、 孙谦主编:《中国检察制度论纲》,人民出版社 2004 年 12 月版。
83、 叶青、黄一超主编:《中国检察制度研究》,上海社会科学院出版社 2003 年
2 月版。
84、 龙宗智著:《检察制度教程》,法律出版社 2002 年 3 月版。
85、 李广祥、赖伯瑾、李梦如:《通俗检察学》,群众出版社 1988 年 2 月版。
86、 张穹、谭世贵编著:《检察制度比较研究》,中国检察出版社 1990 年 1 月版。
87、 程荣斌主编:《检察制度的理论与实践》,中国人民大学出版社 1990 年 5 月版。
88、 王桂五主编:《中华人民共和国检察制度研究》,法律出版社 1991 年 12 月版。
89、 钟海让著:《法律监督论》,法律出版社 1993 年 8 月版。
90、 杨迎泽主编:《公诉人出庭公诉操作实务》,中国检察出版社 2000 年 6 月版。
91、 曹文安著:《预审制度研究》,中国检察出版社 2006 年 6 月版。
92、 费孝通:《乡土社会 生育制度》,北京大学出版社 1998 年版。
93、 [法]E 迪尔凯姆著:《社会学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆 1995年 12 月版。
94、 [法]孟德斯鸠著:《论法的精神》(下册),张雁深译,1959 年 10 月版。
95、 [德]花之安:《自西租东》,上海书店出版社 2002 年版。
96、 [日本]冈田朝太郞等口述,蒋士宜编纂,郑言笔述,陈颐点校:《检察制度》,中国政法大学出版社 2003 年 5 月版。
97、 [日]法务省刑事局编,杨磊等译:《日本检察讲义》,中国检察出版社 1990年版。
98、 [美]费正清、刘广京主编:《剑桥中国晚清史(1800-1911 年)》下册,中国社会科学出版社 1985 年版。
99、 博士论文,李俊:《晚清审判制度变革研究》,中国政法大学图书馆馆藏。
100、 博士论文,卞建林:《刑事起诉制度比较研究》,中国政法大学图书馆馆藏。
101、 博士论文,张德美:《晚清法律移植研究》,中国政法大学图书馆馆藏。
102、 博士论文,夏锦文:《中国司法的传统与变革》,中国政法大学图书馆馆藏。
103、 博士论文,李哲宇:《日本刑事司法中的检察制度》,国家图书馆馆藏。
104、 博士论文,李超:《清末民初的审判独立研究――以法院设置与法官选任为中心》,中国政法大学图书馆馆藏。
105、 博士论文,[日]石田琢智:《中日法律文化交流史》,中国政法大学图书馆馆藏。
106、 博士论文,北京大学法理学专业 2002 年,滕彪:《话语、实践及其变迁――当代中国司法的关键词分析(1949-2002)》,国家图书馆馆藏。
107、 硕士论文,邢小兰:《清末法官选任制度研究》,中国政法大学图书馆馆藏。
108、 硕士论文,河南大学 2004 年,柳岳武:《清末地方审判制度改革及实践——以奉天为例》。
109、 张德美:《晚清检察厅的制度设计与实践》,樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第七卷),中国检察出版社 2004 年 5 月版。
110、 俞江:《清末奉天各级审判厅考论》,《华东政法学院学报》2006 年第 1 期。
111、 贺卫方:《司法独立在中国的展开》,载何勤华编:《法的移植与法的本土化》,法律出版社 2001 年版。
112、 罗昶、高其才:《近代中国的司法改革思想》,载《现代法学》1999 年第 6期。
113、 郭志祥:《清末与民国时期的司法独立研究》,载《环球法学评论》2002 年第 1 期、第 2 期。
114、 《清末检察机构初探》,作者:苏英,华东政法学院图书馆电子阅览室“报纸资料”。
115、 《清王朝对检察机构的要求》,作者单位:武汉市人民检察院史志编写组,华东政法学院图书馆电子阅览室“报纸资料”。
116、 张德美:《晚清检察厅的制度设计与实践》,载樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第七卷),中国检察出版社 2004 年 5 月版。
117、 韩秀桃:《清末官制改革中的大理院》,载《法商研究》2000 年第 6 期。
118、 韩秀桃:《清末审判独立改革的障碍分析》,载《法律史论集》(第 1 卷)。
119、 于树斌:《对清末至民中刑事诉讼中预审制度的建立与废止的考证》,载《中国人民公安大学学报》1995 年第 5 期。
120、 李贵连:《清季法律改革与领事裁判权》,载《中外法学》1990 年第 4 期。
121、 王新环:《中国检察官制度的滥觞与职权嬗变》,载《国家检察官学院学报》,2005 年第 1 期。
122、 刘佑生:《翻译家笔下的“检察”理想》,《检察日报》1998 年 6 月 9 日“检察知识纵横谈③”。
123、 郝银钟:《中国检察权研究》,载《刑事法评论(第 5 卷)》,陈兴良主编,中国政法大学出版社 2000 年 1 月版。