论军事权
摘要
据笔者观察,处于瓶颈之困中的中国军事法研究,当前最为急迫的任务,便是研究方法的重整与更新。本文的主旨,首先在于探讨军事法研究的基本方法,揭示军事法理论体系的逻辑基础。
本文认为,在整个军事法理论体系中,军事权是一个居于军事法体系逻辑枢纽地位的概念,增强与节制军事权是全部军事法律制度的核心任务依军事权为核心概念延及的军事、政治与法律各种现象的基本规律与价值取向是研究各种军事法问题的价值评判基准。一个核心概念,一个基本命题,可以共同构成军事法理论体系的逻辑基础。
称军事权为军事法体系的逻辑枢纽,主要是基于两个方面的理由。一方面,军事权是军事法现象发生的起点,军事法的所有制度与规范,都是围绕着军事权的形成、军事权的行使,以及解决因军事权的行使而发生的权力——权利冲突而发生和展开的。另一方面,军事权概念对研究各种军事法问题具有逻辑上的指引与启示功能。军事权这一概念,涵摄了三个方面的重要信息,一是军事,二是权力,三是法。依笔者多年军旅生涯对各种军事法律制度的体验与理解,各种军事法律制度几乎都要从军事、权力与法的本质规律方面去追寻其根本的理由——反过来,也要从这些方面去理解。军事权在军事法理论中的这种上承军事、权力与法等诸方面上游学科的基本理论,下启军事法的基本理论与制度的逻辑地位,正是一个理论体系中的逻辑起点问题——或称作元问题——的典型反映。
本文的主要内容,即是以军事权这一概念为枢纽,循着这一概念的逻辑结构,通过对军事、权力与法这三种社会现象之互有关联的本质的追问,从军事与国家、政治与法律的关系出发,论证军事权形成的理由,揭示军事权的主要内容与形式,提出军事权法律制度的根本任务与主题——既要有效地增强军事权,又要谨慎地防止与控制军事权这一不得已的恶,为探讨旨在保障国家军事职能实现的军事法制度的相关理论问题的研究奠定了相应的理论基础。在此基础上,本文以军事权这一核心概念为前提和统领,分别对军事权的三大组成部分——建军权、战争权与统率权——展开包括权力的内容、性质、作用机理,以及相应的增强与节制权力的机制的研究。
Based on the examination on the military law study which had been brought into a stalemate for years, the writer pointed out that the most imperative role of Chinese military law study is the renovation of methodology. Firstly, the purport of this thesis is to find the methodology and probe into the logical basis of the whole system of military law. It was said that military power was the pivot of the military law concept system, the legitimacy and validity was the core value of the military law system which should be the basic standards to value all kinds of military laws, and all the above would structure the basic of military law theory.
Taking the concept of military power as a pivot, following the guide originated from that concept, examining minutely the correlative essence of three social phenomena—military, power and law,this thesis revealed the content and form of military power, so as to establish the theoretical basis for the theoretical research of the military law system which aims at guaranteeing the accomplishment of national military function. Based on that, taking the core concept of military power as the premise and guideline, the thesis respectively studied the contents, nature, mechanism of the three parts of military power—the power to raise and support armies, the power to declare and perform war and the power of commander-in-chief, and the corresponding mechanism of building-up and controlling/abstaining power. On the style of writing, the thesis set chapters according to the three kinds of military power as a whole. On account of that, the power of commander-in-chief is divvied into the power to command and the power to regulate. There were 7 sections in all.
Introduction. Througn the examination on the status quo of military law study, the author pointed out that it was the exigent mission to rethink and renovate the methodology of military law study. Based on some excellent essays
本文认为,在整个军事法理论体系中,军事权是一个居于军事法体系逻辑枢纽地位的概念,增强与节制军事权是全部军事法律制度的核心任务依军事权为核心概念延及的军事、政治与法律各种现象的基本规律与价值取向是研究各种军事法问题的价值评判基准。一个核心概念,一个基本命题,可以共同构成军事法理论体系的逻辑基础。
称军事权为军事法体系的逻辑枢纽,主要是基于两个方面的理由。一方面,军事权是军事法现象发生的起点,军事法的所有制度与规范,都是围绕着军事权的形成、军事权的行使,以及解决因军事权的行使而发生的权力——权利冲突而发生和展开的。另一方面,军事权概念对研究各种军事法问题具有逻辑上的指引与启示功能。军事权这一概念,涵摄了三个方面的重要信息,一是军事,二是权力,三是法。依笔者多年军旅生涯对各种军事法律制度的体验与理解,各种军事法律制度几乎都要从军事、权力与法的本质规律方面去追寻其根本的理由——反过来,也要从这些方面去理解。军事权在军事法理论中的这种上承军事、权力与法等诸方面上游学科的基本理论,下启军事法的基本理论与制度的逻辑地位,正是一个理论体系中的逻辑起点问题——或称作元问题——的典型反映。
本文的主要内容,即是以军事权这一概念为枢纽,循着这一概念的逻辑结构,通过对军事、权力与法这三种社会现象之互有关联的本质的追问,从军事与国家、政治与法律的关系出发,论证军事权形成的理由,揭示军事权的主要内容与形式,提出军事权法律制度的根本任务与主题——既要有效地增强军事权,又要谨慎地防止与控制军事权这一不得已的恶,为探讨旨在保障国家军事职能实现的军事法制度的相关理论问题的研究奠定了相应的理论基础。在此基础上,本文以军事权这一核心概念为前提和统领,分别对军事权的三大组成部分——建军权、战争权与统率权——展开包括权力的内容、性质、作用机理,以及相应的增强与节制权力的机制的研究。
Based on the examination on the military law study which had been brought into a stalemate for years, the writer pointed out that the most imperative role of Chinese military law study is the renovation of methodology. Firstly, the purport of this thesis is to find the methodology and probe into the logical basis of the whole system of military law. It was said that military power was the pivot of the military law concept system, the legitimacy and validity was the core value of the military law system which should be the basic standards to value all kinds of military laws, and all the above would structure the basic of military law theory.
Taking the concept of military power as a pivot, following the guide originated from that concept, examining minutely the correlative essence of three social phenomena—military, power and law,this thesis revealed the content and form of military power, so as to establish the theoretical basis for the theoretical research of the military law system which aims at guaranteeing the accomplishment of national military function. Based on that, taking the core concept of military power as the premise and guideline, the thesis respectively studied the contents, nature, mechanism of the three parts of military power—the power to raise and support armies, the power to declare and perform war and the power of commander-in-chief, and the corresponding mechanism of building-up and controlling/abstaining power. On the style of writing, the thesis set chapters according to the three kinds of military power as a whole. On account of that, the power of commander-in-chief is divvied into the power to command and the power to regulate. There were 7 sections in all.
Introduction. Througn the examination on the status quo of military law study, the author pointed out that it was the exigent mission to rethink and renovate the methodology of military law study. Based on some excellent essays
引文
1 资深军法学者,解放军西安政治学院博士生导师俞正山教授在世纪之交回顾与展望军事法学研究时称,中国军事法学学科建设还有相当多的缺陷。其中,基础理论研究“基本还停留在直接‘移植’、甚至搬用一般法学基础理论上。严格说来,还没有真正建立起有中国特色的军事理论法学。”俞正山:《创新:21 世纪初期的中国军事法学》,载《西安政治学院学报》1999 年第 6 期,第 57 页。同样是资深军法学者的中央军委法制局张建田先生也做过类似的判断,称“不少学术成果模仿性、套用性的痕迹比较明显”,“许多专著……只要一涉及军事法学的学理基础部分,就让人感到羞涩难当,不少内容基本上还停留在直接移植或者简单搬用一般法学基础理论成果的水平上,甚至移植或搬用来的成果还是改革开放初期的产物……”。张建田著:《中国军事法学研究的回顾与思考》,法律出版社 2003 年版,第 307—308,314 页。
2 俞正山教授与张建田同志均曾提出,当前中国军事法学研究在军事法的核心研究对象,军事法的概念与调整范围等方面的研究,都不同程度地存在着不够深入透彻的缺陷。参见俞正山:《创新:21 世纪初期的中国军事法学》,载《西安政治学院学报》1999 年第 6 期;张建田著:《中国军事法学研究的回顾与思考》,法律出版社 2003 年版,第307—308 页。
3 张建田先生在评述军事法学研究现状时,曾就军事法的一个特征——保密性,和军事法优先适用两个问题提出,不少军队学者曾就这两个问题提出过肯定的结论,但至今未见到有专门的文章对此进行深入引证和阐述。参见张建田著:《中国军事法学研究的回顾与思考》,法律出版社 2003 年版,第 311—312 页。
4 事实上,即便是包括许多比较成熟的法学学科在内的整个中国法学,也正面临着研究方法的重整与更新的问题。关于这个问题,邓正来先生的《中国法学向何处去?》一文即为典型的代表。见邓正来:《中国法学向何处去?(一)——建构“中国法律理想图景”时代的论纲(一)》,载《政法论坛》2005 年第 1 期。并参见陈瑞华:《刑事诉讼法学研究范式的反思》,易延友:《证据学是一门法学吗——以研究对象为中心的省察》,二文均载《政法论坛》2005年第 3 期。
5 参见图门主编:《军事法学教程》,法律出版社 1992 年版,第 21—24 页。
6 参见如陈学会主编:《军事法学》,解放军出版社 1994 年版,第 35—36 页;夏勇,汪保康:《军事法学》,黄河出版社 1990 年版,第 22—23 页;方宁,许江瑞编著:《军事法学教程》,军事科学出版社 1999 年版,第 202—203 页。最近有学者总结概括的基础上,分二个层次提出军事法学的研究方法,即军事法学研究的根本方法——辩证唯物主义和历史唯物主义的方法论,以及军事法学研究的具体方法——理论与实际相结合的方法、比较的方法和系统的方法,其实也未跳出此前的套路。参见李佑标等著:《军事法学原理》,人民法院出版社,2005 年版,第 58—63 页。
7 图门主编:《军事法学教程》,法律出版社 1992 年版,前言(第 3 页)。
8 这类情况,从多数军法著作对诸如军事法的概念与特征,以及军事行政(法)、军事刑法等概念的界定等均可以明显地看出。
9 俞正山:《创新:21 世纪初期的中国军事法学》,载《西安政治学院学报》1999 年第 6 期。
10 参见张建田著:《中国军事法学研究的回顾与思考》,法律出版社 2003 年版,第 313—314,307—308,314 页。
11 我国许多权威的军事学著作即将军事法列为军制学的组成部分。参见如军事科学院军制研究部编著:《国家军制学》,军事科学出版社 1987 年版,第 3 页(目录)。《中国军事百科全书》也将军事法学列入了军事学的 57 个分支学科之一。中华人民共和国中央军事委员会法制局主编:《中国军事百科全书·军事法分册》,军事科学出版社,1993年版。
12 参见杨韧,李剑:《军事法研究进路的批判性建设》,载《南京政治学院学报》2004 年第 1 期。论者甚至提出,军事法应当更多地属于军事学的领域,最起码也应当将军事法学置于军事学与法学的交叉学科的地位。毛国辉:《军事法:法学与军事学冲突之解决与建构———兼与杨韧、李剑同志商榷》,载《南京政治学院学报》2004 年第 5 期。该论者则就前文提出了几乎是针锋相对的主张,称军事法学的研究应当严格地限定在法学学科的一般套路,坚持军事法学的法学学科属性;“军事法研究应该揭示其特殊性,但如果同时又否认了其作为法的一些基本特征和价值追求,那也就否认了军事法本身”;相应地,在学科属性上,应当坚持军事法学的法学学科属性,不可以将军事法混淆于军事学学科。
13 俞正山教授语。见俞正山:《创新:21 世纪初期的中国军事法学》,载《西安政治学院学报》1999 年第 6 期。
14 参见图门主编:《军事法学教程》,法律出版社 1992 年版,第 3 页。
15 俞教授将军事法学与军事学的关系问题在此处提出来,显然亦有军事法学研究应当向军事学领域追问的意思。
16 关于作战必须实现统一指挥的问题,古今中外既有丰富的实践,也有十分经典的论述。我国先秦时期即有将在外,“君命有所不受”的主张。自秦汉开始,又普遍地实行赋予领兵作战的将军专杀权,以及“将在军,君命有所不受”的做法(参见[日]大庭脩著,林剑明等译:《秦汉法制史研究》,上海人民出版社,1991 年版,第 291—301 页)。其目的都可以归结为将对作战部队的指挥权高度地统一于领军作战的将领之手,亦即是统一指挥权。迄近代、现代,毛泽东有“步调一致才能得胜利”的著名论断,强调军事活动必须实行统一的领导、统一的指挥。西方也有典型的理论和实践。著名的军事史家、军事理论家富勒指出,统一的指挥是拿破仑战争的第一个典型的要素,是拿破仑多次获得会战胜利的基础。通过研究,他发现,拿破仑视统一的指挥为“战争中的首要因素”。在谈到军事指挥的单一性时,拿破仑说“在军事行动中,我只和自己商量;但在外交方面,我是征询一切人的意见”。(参见[英]J·F·C·富勒著,绽旭译:《战争指导》,解放军出版社,1985 年版,第 34—35 页)被恩格斯称为军事方面“全世界公认的权威人士”的军事理论家和军事史学家若米尼也论证过这个问题(参见[瑞士]A·H·若米尼著,刘聪译:《战争艺术概论》,解放军出版社 2006 年 1 月北京第 2 版,第 83—85 页)。尽管未以军事家行名于世,以伟大的政治家著称的汉密尔顿在考察美国联邦宪法制定之前各州宪法时,也发现,“有些州宪法虽在其他职务方面设有与行政首脑并行的委员会机构,但军权则大部分集中于一人”,并论道,“在政府职责中,指挥作战最具有需要一人集权的素质”(参见[美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》第七十四篇,商务印书馆,2004 年版,第 376—377 页)。
17 发表于今年 4 月中国政法大学法学院、中国政法大学军事法研究中心举办的“科学发展观与军事法制建设研讨会”。载中国政法大学法学院、中国政法大学军事法研究中心编:《科学发展观与军事法制建设研讨会论文集》,2006 年 4月,北京。
18 文章称军事权是军事法概念体系中的“元概念”。
19 杨韧,李剑:《军事法研究进路的批判性建设》,载《南京政治学院学报》2004 年第 1 期。论者甚至就此提出,军事法应当更多地属于军事学的领域,最起码也应当将军事法学置于军事学与法学的交叉学科的地位。笔者注意到,该论者的这一主张,与早期的一部“至今仍然具有权威性的”(俞正山教授语。见俞正山:《创新:21 世纪初期的中国军事法学》,载《西安政治学院学报》1999 年第 6 期)军事法学教科书的一些提法呈现出一种巧合。由中央军委法制局第一任局长图门将军主编的《军事法学教程》,在其前言中提出,要把“承前启后,建设有中国特色的军事法学”作为“主旨和责任”,为达这一目标,应该注意:军事法学的研究要“反映中国的国情军情,体现国防建设和军队建设的实际和需要”;……要“以多种科学方法进行全方位的考察,多.层.次.多.侧.面.地.呈.现.军.事.实.践.活.动.的.客.观.规.律.。”(着重号为引者所加)参见图门主编:《军事法学教程》,法律出版社 1992 年版,第 3 页。只不过,后者显然是一种高度概括地、未经展开论证的宣示性的表达。然而,笔者恰恰认为,正是这种是否展开理论论证的区别,构成了军事法学研究方法上的重要的突破。
20 参见杨韧:《军事法学研究的价值取向与方法论》,载《武警学院学报》2003 年第 5 期。
21 这一“特殊”,确曾在许多的军事法学著述中频频出现(当然,措辞多有不同,常见的是笼统地以军事活动的特殊规律之类的措辞),而且,正如上述论者所称,提及这类问题者多以简单地称其为“特殊”或者类似的措辞“一言以蔽之”,确实未见哪位学者认真地追问过。有的学者在论述军事法的特征时,甚至已经提出了“军事性”,却依然没有深入地探讨“军事性”的本质内容,而仅仅是循着法学一般理论的模式,从主体、客体、对象,以及“目的指向”等方面笼统地谈论军事社会关系的军事性。参见李佑标:《军事法与军事法学的概念研究》,载《中国法学》2004年第 5 期。有兴趣者可以从包括本文征引书目在内的著作中去查看。
22 王伟贤,刘柬良:《政治现实主义视野中的军事法》,载《南京政治学院学报》2004 年第 5 期
23 参见毛国辉:《军事法:法学与军事学冲突之解决与建构———兼与杨韧、李剑同志商榷》,载《南京政治学院学报》2004 年第 5 期。然而,接下来的论述,却反映出论者在这些问题上一定程度的迷失。论者一方面承认,军事法是“军事需要、军事秩序的重要保障”,“今天,我们所倡导的军事法治必须有利于维护正常的军事秩序、促进军队质量建设和提高部队战斗力,这才是理性的法治”,显然,这里说的是法治以及军事法律制度应当以军事需要为依归,也就是说,于军事需要而言,法治(包括军事法)担当的是工具的角色。另一方面,却又坚持“法治是军队正规化建设的核心内容、基本标志和根本保障”,这显然又在强调法治之于军事的主体地位。这里暂且不论论者提出这一命题是否言之有据,以及该命题中本身即存在冲突——“核心内容”、“基本标志”是表明主体地位的表达,而“重要保障”则是工具地位的用语。类似的论断还有,“军事法是军事权力合法性、正当性的基础,是军事需要、军事秩序的重要保障”,前半句称军事法是军事权力合法性、政治性的基础(这一命题是否业经证明或者属于不言自明,本身即存在疑问。即便依权力合法性理论,这种论断怕也只能算是选项之一而非公论),后半句又称军事法是军事需要、军事秩序的重要保障,显然,在这里,军事法又陷入了一个迷乱的角色。更为重要的是,这样两个矛盾的命题却是被论者当作正向的论据的。此处,笔者无意对上述矛盾的两种论断本身进行评析,想要指出正是其论证方法上的缺陷,即对于任何未曾成为公理的命题,都必须加以论证,何况如此明显矛盾的命题。
24 见如曾志平:《军事法体系建构新探》,载《西安政治学院学报》2005 年第 6 期;张山新:《军事法概念新解》,载《当代法学》2006 年第 1 期;薛刚凌,周健主编:《军事法学》,法律出版社 2006 年 3 月版,第 1—3 页;李佑标等著:《军事法学原理》,人民法院出版社 2005 年版,第 13—14 页。以及前引毛国辉文、李佑标文等。
25 这个问题的讨论开展较早,较有代表性的论文有田龙海,包遵耀:《中美军事审判权比较》,载《西安政治学院学报》1999 年第 2 期;谢丹:《军事审判权的若干理论问题》,载《西安政治学院学报》1999 年第 5 期;田龙海,王迎曙:《我国军事审判权的理论定位》,载《西安政治学院学报》2000 年第 5 期;田友方:《战时军事司法立法的三个理论前提》,载《中国刑事法杂志》2001 年第 5 期;曹莹,毛贤伟:《论理想的军队司法权——军队司法权性质再认识》,载《西安政治学院学报》2005 年第 4 期;张永发:《美国军事司法权归属性的再界定》,载《当代法学》2005年第 6 期。
26 见如陈耿:《军事行政法的地位、功能和基本原则》,载《法学杂志》2001 年第 5 期;以及前引曹莹,朱世贤文;李佑标:《军事行政执法行为论纲》,载《武警学院学报》2004 年第 5 期;田友方:《军事刑法若干问题的理论探讨》,载《当代法学》2004 年第 5 期;安永勇,张保平:《论刑法一般原则在军事刑法中的实现》,载《武警学院学报》2004年第 6 期。
27 在我国台湾地区,虽然未称有军事法学学科,然而,台湾法学界历来十分重视国防与军事法制的研究。尤其在“宪法”军事制度、军人地位法律制度、军事司法制度、军事刑法制度方面,有着包括比较研究在内的十分丰富与深入的研究。其中,在研究方法方面,亦给笔者以深刻的启发。但是,由于能力有限,笔者未能对其研究方法方面的历史发展进行考察,因而文中这一部分并不对此进行研究方法更新方面的述评,仅在一些具体论述中述及一二。参见如林纪东等,《宪法戒严与国家动员论》,台湾汉林出版社,1984 年版;陈新民,《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版;陈新民,《德国公法学基础理论》(上、下册),山东人民出版社,2001 年版;黄俊杰:《宪法之军人权利与军队派遣》,载《当代公法新论(上)——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》,元照出版,2002年版;李麒:《德国军人法之研究——以义务为中心兼论我国军人法之立法方向》,载《当代公法新论(上)——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》,元照出版,2002 年版;潘诚财:《论美国总统军事权与文官统治》,载《复兴岗学报》(台湾)第 53 期(1994 年 12 月);郑大诚:《“国防二法”之评估》,载《国家发展研究》第二卷第二期 2003 年 6 月,第 107-133 页;吕启元:《从人权保障论军人法的立法原则》,财团法人国家政策研究基金会《国政分析》,宪政(析)091-031 号,2002 年 5 月 31 日;何子伦:《从宪法基本权保障观点论军人权益法制化之方向》,财团法人国家政策研究基金会《国政分析》,宪政(析)091-030 号,2002 年 5 月 31 日;陈新民:《国防法制的再革新 》,财团法人国家政策研究基金会《国政分析》,宪政(析)090-050 号,2001 年 8 月 30 日;吕启元:《军事审判权之研究》,财团法人国家政策研究基金会《国政分析》,宪政(析)091-039 号,2002 年 8 月 19 日;刘立伦:《文人统制与国防管理效能:一种平衡的艺术》,财团法人国家政策研究基金会《国政分析》,国安(评)090-339 号,2001 年 12 月 18日;陈健民,何子伦:《论军人人身自由之惩罚与保障》,财团法人国家政策研究基金会《国政分析》,宪政(研)091-037号,2002 年 8 月 12 日;吕启元:《军事审判与普通审判关系之评析》,财团法人国家政策研究基金会《国政分析》,宪政(评)092-224 号,2003 年 11 月 30 日丁树范《:实施国防二法的意义与未来展望》(The Meanings and Future Prospects to Implement the Two Defense Laws),国防政策评论,第 2 卷,第 3 期,2002 年春季,第 6—33 页;颜锦标:《美国“文武隔阂”问题之探析》复兴岗学报 2--3 年第 77 期,第 179-200 页。
28 参见曾志平:《军事法体系建构新探》,载《西安政治学院学报》2005 年第 6 期;薛刚凌,周健主编:《军事法学》,法律出版社 2006 年 3 月版,第 1—3 页。
29 参见张山新:《军事法概念新解》,载《当代法学》2006 年第 1 期。
30 参见曾志平:《试论军事法的基本价值》,西安政治学院军事法学研究所《军事法论丛》第一辑(2003 年),军事科学出版社 2004 年版。
31 参见赵会平:《军事法的价值构成及其对立统一——军事法学价值取向的基础分析》,载《西安政治学院学报》2002第 6 期。
32 参见杨韧:《军事法学研究的价值取向与方法论》,载《武警学院学报》2003 年第 5 期。
33 参见李佑标:《军事法与军事法学的概念研究》,载《中国法学》2004 年第 5 期。
34 参见毛国辉:《军事法:法学与军事学冲突之解决与建构———兼与杨韧、李剑同志商榷》,载《南京政治学院学报》2004 年第 5 期。
35 参见李佑标:《军事法与军事法学的概念研究》,载《中国法学》2004 年第 5 期;李佑标等著:《军事法学原理》,人民法院出版社 2005 年版,第 13—14 页。
36 参见毛国辉:《军事法:法学与军事学冲突之解决与建构———兼与杨韧、李剑同志商榷》,载《南京政治学院学报》2004 年第 5 期。
37 参见曹莹,朱世宏:《军事行政性质辨析》,载《西安政治学院学报》,2003 年第 6 期。
38 参见田友方:《军事刑法若干问题的理论探讨》,载《当代法学》2004 年第 5 期。
39 参见田龙海,包遵耀:《中美军事审判权比较》,载《西安政治学院学报》1999 年第 2 期;谢丹:《军事审判权的若干理论问题》,载《西安政治学院学报》1999 年第 5 期;田龙海,王迎曙:《我国军事审判权的理论定位》,载《西安政治学院学报》2000 年第 5 期;田友方:《战时军事司法立法的三个理论前提》,载《中国刑事法杂志》2001 年第5 期;曹莹,毛贤伟:《论理想的军队司法权——军队司法权性质再认识》,载《西安政治学院学报》2005 年第 4 期;张永发:《美国军事司法权归属性的再界定》,载《当代法学》2005 年第 6 期。
40 参见田龙海,包遵耀:《中美军事审判权比较》,载《西安政治学院学报》1999 年第 2 期;谢丹:《军事审判权的若干理论问题》,载《西安政治学院学报》1999 年第 5 期;田龙海,王迎曙:《我国军事审判权的理论定位》,载《西安政治学院学报》2000 年第 5 期;田友方:《战时军事司法立法的三个理论前提》,载《中国刑事法杂志》2001 年第5 期;曹莹,毛贤伟:《论理想的军队司法权——军队司法权性质再认识》,载《西安政治学院学报》2005 年第 4 期;张永发:《美国军事司法权归属性的再界定》,载《当代法学》2005 年第 6 期。
41 参见田友方:《战时军事司法立法的三个理论前提》,载《中国刑事法杂志》2001 年第 5 期。
42 参见张永发:《美国军事司法权归属性的再界定》,载《当代法学》2005 年第 6 期。
43 将国内部门法学与国际法学(通行的做法将战争法或武装冲突法列为国际公法的一部分)并列的做法,是我国新的法学学科分类方法。并参见赵震江主编:《法律社会学》,北京大学出版社 1998 年版(2006 年印刷),第 69 页。关于军事法的部门分支情况,目前的著述分歧甚大,比较而言,周健教授提出的二层次划分方法比较引人注目。他把军事法首先分为三大类,即国防法、核心军事法与战争法。然后在此基础上再行分类,即国防法包括:国防法、兵役法、军事设施保护法、国防动员法、国防教育法等;核心军事法包括:军事行政管理法、军事训练法、军事人事法、军人优抚、社会保险法、军事经济法、军事刑法、军事司法(法)等;战争法之下不再细分。参见周健著:《军事法论纲》,海潮出版社,2000 年,第 99-104 页。
44 这种情况的另一种表现,便是对军事法学科的质疑——军事法学其实就是行政法、刑法等学科的分支或者下游学科,以至于有学者干脆提出,军事法并不是一个独立的部门法,相应地,军事法学也不能作为一个独立的学科而存在。参见田友方:《军事刑法若干问题的理论探讨》,载《当代法学》2004 年第 5 期。
45 李佑标:《军事法与军事法学的概念研究》,载《中国法学》2004 年第 5 期;李佑标等著:《军事法学原理》,人民法院出版社 2005 年版,第 13—14 页。
46 参见张山新:《军事法概念新解》,载《当代法学》2006 年第 1 期。
47 宪法学的研究表明,在宪法学研究的过程中,中外宪法学者大都不自觉地将“主权”作为元概念来展开宪法学的研究体系。参见莫纪洪著:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社,2001 年版,第 53 页。
48 我国的民法教科书正是以民事行为、平等主体、民事法律关系等概念为整个民法理论的逻辑起点。
49 张山新:《军事法概念新解》,载《当代法学》2006 年第 1 期。
50 依笔者理解,尽管战争是军事活动的核心,但绝不是军事的全部,因而以“战争”为研究进路之起点的主张,根本上说也应当是以军事为起点的。结合战争的政治本质(战争是政治以另一种方式的继续),将军事法有关问题的追问上溯至战争,自然要追溯到政治的层面。当然,将战争视为政治斗争的继续,虽然是对战争性质的深刻揭示,但是无论如何,战争以及以战争为核心的军事活动,其本质属性远不是一个政治属性可以完全概括的。对这个问题,下文将有进一步的论述。
51 严格地说,讨论军事司法权于司法权和军事统率权的属性关系,本身也是一个国家权力分类的问题,而这样的问题同时也是一个政治理论问题——至少也是法学理论中的宪法问题。在美国,宪法理论问题常常被归属于政治学的领域。在美国司法审查理论中,军事——特别是战争方面的立法与行政决策问题不受司法审查,历来被奉为“政治问题回避原则”,相反,民间司法介入军事司法却是例外。参见 John E. Nowak, Ronald D. Rotunda, J. Nelson Young, Constitutional Law( Second Edition, Hornbook Series ), St. Paul, Min. West publishing Co. 1983, 109, 113—114, 217;以及前引张永发文。
52 犹如俞正山教授所称之“军事法学研究对象的核心问题”。
53 有学者将这类核心概念称为某一学科的“元概念”。参见莫纪洪著:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社,2001年版,第 37 页。
54 在考察军事法的各种现象时,我们必然要追问到军事与权力两种社会现象各自的一些本原性问题。然而,依学科体系的分类,军事的本原问题是属于军事学的研究对象,而权力的本原问题,则是许多学科共同的研究对象,其中主要的是社会学、政治学以及法学(法理学)等学科领域。显然,这种情况表明,这些本原问题的研究可以说已经不属于军事法学领域的问题。正是出于这些考虑,笔者将这些学科称为军事法学(逻辑上)的上游学科。类似的学科定位,在陈学会教授主编的国家哲学社会科学“八五”规划重点课题《军事法学》中也有体现(参见陈学会主编:《军事法学》,解放军出版社,1994 年版,第 13—15 页)。这些上游学科的基本理论与军事法学的交汇与承接之处,即构成了军事法的元概念。
55 参见莫纪洪著:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社,2001 年版,第 37、53 页。
56 恩格斯:《家庭,私有制与国家的起源》,《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社,1972 年版,第[0]
57 《马克思恩格斯选集》第三卷,人民出版社 1972 年版,第 206 页。原文为:“目前,暴力是陆军和海军,而我们大家遗憾地知道,这两者需 要‘巨额的金钱’。……,暴力还是由经济状况来决定,经济状况供给暴力以配备和保持暴力工具的手段。”
58 赵震江主编:《法律社会学》,北京大学出版社 1998 年版,2006 年 1 月第七次印刷,第 102—103 页。
59 然而,正如一个社会的公共事务并非由国家完全承担或者垄断一样,一个社会的公共权力也并非由国家完全垄断;尽管主权常常是由宪法予以确认与规制,但并非所有的国家权力均由宪法与法律进行规制,因为,许多的国家权力实际上一种事实性的力量,即便如宪法之类的根本大法,通常也只有确认的地位。在这一点上,军事权也一样。关
62 图门主编:《军事法学教程》,法律出版社 1992 年版,前言(第 3 页)。
63 在某种意义上说,较之军事,军事活动其实是一个比较正式的措辞,然而,按照《中国人民解放军军语》与《辞海》对军事一词的解释,军事是“一切与战争或军队直接相关的事项的统称。主要包括国防建设与军队建设、战争准备与战争实施”(1997 年版《中国人民解放军军语》与 1999 年版《辞海》均采此一表述。见中国人民解放军军事科学院:《中国人民解放军军语》,军事科学出版社 1997 年版,第 1 页;《辞海》(1999 年版缩印本),上海辞书出版社 2000 年版,第 454 页)。就此看来,军事与军事活动两个用词是没有什么区别的。[0]而且,通常情况下,我们用得较多的是军事一词,因此,本文一般情况下即用军事一词,惟当出于表达的语气或者其他需要时,方使用军事活动,但其含义并无严格的区别。
65 这些论述对于认识军事的基本含义十分重要,笔者特将有关论述摘录如下。 《苏联军事百科全书》对“军事”的解释是:“一个综合性术语。从广义上讲,凡是同平时与战时国家军队建设、训练、行动以及居民和国家战备有关的一切军事理论与实践问题,均统称之为军事。 “许多组织和机关所进行的同解决国防和军队发展问题有关的活动,亦属军事。从狭义上讲,在苏联,军事乃是所有现役和预备役军人为顺利履行军人天职而必需掌握的一个知识体系(入伍宣誓时,军人必须庄严地宣誓认真学习军事)。为此,凡未达和已达征集年龄的青年均需接受军事训练。” 《苏联大百科全书》(第 3 版)则只解释了“军事科学”,其第一段论道:“国家、国家联盟或阶级为达到政治目的准备和进行战争的知识体系。苏联军事科学,研究可能发生的战争的特点、战争的规律及其进行的方法。它制定关于武装力量各集团进行军事活动的最有效的方式和方法,以及对这些活动的全面保障。军事科学根据政治目的、对可能敌人的情况和己方情况的判断、本国和盟国和科学技术的成就和经济能力,与实践协调一致地,规定改进各种现有武装斗争工具和制造各种形式的武装斗争工具的途径。现代苏联军事科学的组成部分有:制定准备和进行军事行动的原则和可能方案的军事艺术(战略、战役法和战术)理论;研究武装力量的组织、技术装备、补充和动员的军事建设理论;军队人员的军事训练和教育的理论;军队党政工作的理论;研究为保障军队活动利用物质、技术和财经资源的军事经济理论;军事地形学;研究战争的军事艺术的历史和军事历史学;用于制造各种武器、军事技术装备和军队的物质保障器材的军事技术科学。苏联军事科学是为武装保卫苏维埃社会主义国家的利益服务的。它是建立在马克思列宁主义理论基础上的,并以苏维埃国家的和社会的进步制度为依据。领导和规定这一制度的力量是苏联共产党。” 美国《国际社会科学百科全书》(1968 年版)“军事”条目:“作为社会科学的一个范畴,‘军事’一词的含意是:用有组织的暴力作为实现社会目标的合法手段。因此可以说,军事组织是协调保证战场胜利的各项活动的组织。在现代,这种组织多以在平时保持常备军的形式出现。因此,职业军人就是以在武装部队里服役为终身职业的军官。为取得职业军人的资格,他必须具有必要的专业知识,以便在平时管理常备军,在战时则参加指挥作战。献身于自己的职业和掌握专业知识是所有专业人员的特征,因而,职业军官与武装部队的其他人员是有区别的。这些人来军队服役仅仅是执行契约或履行义务,或者主要为了取得军官的荣誉身份,而掌握军事技术只是次要的。这种情况在从前是常有的事。” 《美国百科全书》(1978 年版)有“军事科学”条目,论述如下:“军事科学是对指导作战的诸原则和规律的研究,目的在于改进未来的战略、战术和武器。它包括对以往各次战局和会战的分析。” 南斯拉夫《军事百科全书》的“军事科学”条目:“关于武装斗争和战争的本质及其内容的系统知识。军事科学同其他科学一样,它研究、解释、探索本领域的客观规律性。它有自己的理论、原理和特殊的方法论原则,它同其他科学和分支学科有着密切联系。军事科学研究的对象是战争和战争的重要组成部分——武装斗争以及军事艺术理论和实践的本质问题。军事科学研究的对象都是社会现象,所以就其基本特征看它属于社会科学,但也利用自然科学取得的成就。研究战争和武装斗争并不只是军事科学的任务。战争和武装斗争是极其复杂的社会、法律和政治现象,因此,不可能只归入一门科学的研究范围之内。还有其他许多科学也研究战争和武装斗争,例如社会学、法学、历史学、医学、生物学、心理学、政治经济学等等,但每门科学都有自己的研究对象和方法论原则。军事科学首先从军事艺术的角度研究战争和武装斗争,因为其他任何一门科学都不研究军事艺术。” 值得注意的是,南斯拉夫《军事百科全书》在“军事学说”条目下有如下论述:“关于在平时和战时组织、训练和使用武装力量的固定的、公认的原则和原理。战争学说(从各个角度:政治的,社会的,经济的,军事的等等)研究整个战争,军事学说则只涉及武装力量和武装斗争。可见,军事学说较之战争学说是个含义更窄的概念,军事学说包含于战争学说之中,并建立在后者的基本原理、重要原则、理论前提和实际经验之上。” 法国《通用百科全书》有“军事(艺术和理论)”条目,其概括的论述如下:“几个世纪以来,战争已成为具有日趋完善的防御和进攻手段的有组织的部队之间的冲突,昔日的比武场变成了战场,而后又演变为陆战、海战直至空战。随着战争扩展到空间,战术(把军事手段与战斗密切配合以其获得最佳效果)和狭义的战略(直到战争爆发之前把军事手段集中到战场)之间出现了脱节现象。从这个基本战略出发直到国家总战略(其定义主要是就政治而言),出现了各种不同的标准。德国人把战略称之为作战或作战行动,这个战略在于把战略目标与战术和技术的可能性协调起来,并且使战术和技术的发展适应战略之需要。至于古代的军事战略,利德尔·哈特认为就是通过威力去实现所确定的政治目标。无论是书面记载的,还是战争实践所反映的军事理论,大体上都不外乎这些标准。在制定作战技术的战略方面,军事理论首先力图把交战和军事调动结合起来,其次是在作战中使用火力。在当前,它试图围绕着核武器论述作战活动。在力图预测未来冲突的形式以确定适当的作战方法和手段的同时,军事理论也在探索战争的性质测验战争与技术、战争与政治的关系。某些理论优先考虑克劳塞维茨所谓的(思想意识、政治、社会等)道义因素,强调对于的公开的或隐蔽的动机,强调斗争方法和斗争的政治内容之间的统一。还有一些理论则通过技术的革新——它决定着相应的战术和一定的战略——来阐述军事艺术的演变。原子战争的理论家和革命战争理论家之间在观念上的对立一直存在,但从来没有像当今这样的格格不入。” 民主德国《新迈耶尔百科辞典》(1963 年版)首先对“军事科学”做了一般论述:“关于作为一种武装斗争的战争的进程、形式和方法以及军队的组织和使用的科学。社会主义的军事科学,作为军事知识领域的一个统一的系统是建立在马克思列宁主义基础之上的。它探求战争和军事的客观规律,规定军队的组织和教育以及武装斗争的方式和方法。” 对“军事理论”论述如下:“社会主义军事科学的理论基础,它是一系列关于战争和军队的规律的观念和结论的体系。但是,它往往又是所有军事知识领域的总称。” 对“军事”的解释:“一切与国防或战争指导有关的军事机构、法规、条令、以及军事技术与装备的总称;在一些历史文献中也称战争事务。” 联邦德国《迈耶尔百科全书》(1975 年版)有“战争指导”条目,解释如下:“人们在战争或武装冲突中采取和贯彻的各种军事措施的总称。这时,军事领导是受政治领导的委托行事的,任务是在一切军事政治问题上向政治领导提供意见,并贯彻政治领导的军事战略指示。但是,在政治和军事指导之间存在着一种交互起作用的关系,因为战争指导也对政治起作用。战争指导由作计划(即准备部分)和组织实施作战组成,它特别取决于战争的性质、战争的目标、当时的军事和技术发展水平,以及敌人的战争指导,此外,它还受地理条件、自然环境特点和军事传统的影响。 与之相仿,联邦德国《大布罗克豪斯百科全书》(1979 年版)也有“战争指导”条目,解释如下:“战争指导区分为战术和战略。战术是调遣军队并指挥其在战斗中协调一致地行动的学问。它适用于一切指挥层次和一切基本指挥领域。战略包括最高军事政治领导的一切措施。它为政治、经济和军事领导人在现代战争指导中所必须采取的一致行动提供基础。” 《意大利世界百科全书》(1969 年版)有“军事艺术”条目,论述如下:“军事艺术是指供军人在陆战或海战的各具体场合运用军事科学的各种准则和手段。军事科学有许多学科:服务于军队组建和维持的军制学、军事教育学;服务于军队的使用的战略学、后勤学和战术学。军事艺术为达到最终目的——胜利,总是利用军事科学以求达到以下几个基本目标:集中兵力,以便在适宜的地点和时间对敌方取得优势;发动进攻,以便取得主动权;节省兵力,以便更好地更有成效的使用兵力。” 西班牙《插图通用百科全书(欧美部分)》对“军事艺术”论述如下:“尽管一些著名的军事理论家将‘军事艺术’和‘战争艺术’视为同义词,我们却赞同阿尔米朗特的观点,即不应该将它们混为一谈。阿尔米朗特认为‘战争艺术’的词义较窄,系指作战活动与实践而言。而‘军事艺术’,我们借用这一杰出理论家的话来说,就是制定‘战争艺术’据以执行的理论。‘军事艺术’不仅包含进行战争所必要的知识,而且还包括武装部队体制组织、维持和完善等内容。‘军事艺术’比‘战争艺术’具有更广的含意。即‘战争艺术’与其说是一门科学还不如说是一种艺术,而‘军事艺术’与其说是一种艺术还不如说是一门科学。” 参见军事科学院计划组织部编译,《论战争与军事科学——国外二十二种百科全书军事条目选编》,军事科学出版社,1990 年版,第 444、445、507、486—487、520、524—525、545—546、565、567、568、564、569、569—570 页。
66 参见如[瑞士]A·H·若米尼著,刘聪译:《战争艺术概论》,解放军出版社 2006 年版,第 72 页。
67 参见军事科学院计划组织部编译,《论战争与军事科学——国外二十二种百科全书军事条目选编》,军事科学出版社,1990 年版,第 524—525 页。
68 [瑞士]A·H·若米尼著,刘聪译:《战争艺术概论》,解放军出版社 2006 年版,第 18 页。
69 转引自[英]I·F·C·富勒著,绽旭译:《战争指导》,解放军出版社 1985 年版,第 52 页。
70 《中国人民解放军军语》,军事科学出版社 1997 年版,第 12 页。依现行总部体制(在原三总部基础上增设部装备部,主管全军装备工作),上述“技术工作”应概括为装备工作。
71 前引书,第 44 页。
72 参见军事科学院军制研究部编著:《国家军制学》,军事科学出版社 1987 年版,第 49 页。
73 有学者从军事行政管理的角度对军事行政活动进行概括,提出军事行政管理可以分为三个层次,一是国家依据军事法律、军事法规,运用法律手段对军队建设的管理,即对军队的领导组织管理活动,可称为国家军事行政管理;二是军队依据军事法规、军事规章,运用法律手段对军队建设的管理,包括在军队的军事、政治、后勤建设中依照行政权限所进行的行政领导、组织管理活动,可称为军队行政的管理;三是指部队(分队)依据军事规章对部队(分队)的管理,可称为部队(基层)行政管理。参见周健,田胜利,贾延孝著:《战时军事行政法》,海潮出版社 2004年版,第 2 页。依笔者理解,上述观点至少提出了一个重要的问题,即军队建设是可以将军队内部的组织管理(即上述第二、三层次)与军队外部对军队建设的组织管理(即上述第一层次)区分开来的。尽管论者也称“这三个层次是一个统一的整体,相对独立于政府的行政管理体制”,然而,上述第一层次的活动既然不是由军队组织实施的,当然是由文职的国家机关——包括“政府”即行政机关组织实施的。这种情况,也可以视为对本文上述将第一部分的“军队建设”与“国防建设”中的常备军建设区分开来的一种暗合。此外,也有学者将军队组织系统以外的军事性质的执法活动相对独立地概括出来,称之为“国防行政执法”,并将其纳入行政法的范围,依行政法的一般原理进行理解。这种观点与本文的上述观点本质上也是一致的。参见王如勇著:《国防行政执法浅说》,上海社会科学出版社 2004 年版,第 43 页。
74 前引书,第 65 页。
75 不过,现代人类的政治实践在一定程度是改变了这一点。即是说,战争是军事的集中体现,但不是唯一的体现。第二次世界大战(1939 年-1945 年)后的美国和苏联冷战,就是一种威慑基础上的回避战争方式的斗争。但是,这一事实丝毫不损害上述基本的结论,而是恰恰相反地进一步补强的上述结论。因为,即使是威胁,也是军事的威胁,而不是其他形式的威胁;不最终走到战争地步的威慑性对抗,仍然是军事的对抗。从这种意义上说,现代的历史实践不正好说明,文中所称的人类最极端的对抗正是军事的对抗?
76 克劳塞维茨认为,战争的最本质的含义,就是人与人的搏斗,是一种扩大了的搏斗。在《战争论》第一篇第一章的开头,他就说:“在这里,我们不打算一开始就给战争下一个冗长的政论式的定义,只打算谈谈战争的要素——搏斗”,“战争是迫使敌人服从我们意志的一种暴力行为”, “物质暴力的充分使用决不排斥智慧同时发挥作用,所以,不顾一切、不惜流血地使用暴力的一方,在对方不同样做的时候,就必然会取得优势。这样一来,他就使对方也不得不这样做,于是双方就会趋向极端,这种趋向除了受内在的牵制力量(根据我们的理解,可能是指人本性的怯懦,因情况不确实而判断不正确,防御比进攻强而有力等。作者原注——引者)的限制以外,不受其他任何限制”,“战争是一种暴力行为, 而暴力的使用是没有限度的。因此, 交战的每一方都使对方不得不象自己那样使用暴力, 这就产生一种相互作用, 从概念上讲,这种相互作用必然会导致极端”。([德]克劳塞维茨著,中国人民解放军军事科学院译:《战争论》(第一卷),商务印书馆,1997 年版,第 23--26 页)据我国军事理论学者的解释,克劳塞维茨认为,战争的最抽象形态就是搏斗——力图用体力迫使对方服从自己的意志,力图彻底打垮对方,使对方不通再作任何抵抗。参见鲍世修:《从绝对战争到现实战争——克劳塞维茨战争学说中黑格尔哲学思想影响初探》,载鲍世修著:《论无产阶级军事科学的基石》,解放军出版社,2002 年版,第 41 页。
77 参见鲍世修:《从绝对战争到现实战争——克劳塞维茨战争学说中黑格尔哲学思想影响初探》,载鲍世修著:《论无产阶级军事科学的基石》,解放军出版社,2002 年版,第 38—45 页。
78 不过,随着人类政治文明的演进,现代的一些战争实践表明,近、现代的战争的确已经不同于最初的战争,即使对于再残酷的失败者,战胜一方也不再会在肉体上彻底消灭战败者。但是,即便如此,战败者在其后的政治秩序的安排中,也将处于极端不利的境地。因此,即使是在现代国际政治新格局的背景下,军事在国家政治生活中的相对地位与意义,仍然没有根本的改变。
79 这里提到的祀,指的是对神明与祖先的祭祀。对于人类自身的存续而言,古人认为,神明(由于当时人们对许多自然现象——特别是灾害类的自然现象——认识不足,故将这些现象假托于神明,因而形成了神明崇拜)是外在的首要的威胁,而祖先则是人种延续的直接依靠。并且,这一论断还表达了人类的另一种认识,即关乎人类生存——包括自身一代的生存与整个人类的生存,即人种延续——的事情,已经不再是任何单个人的事情,而是属于整个共同体的公共事务。所以,才会将此二事称为“国”之大事。表达的同样是人们对于事关自身生存根本的重要事务的认识。
80 美国建国之初,包括在殖民时期,人们普遍不认为军事有多么重要,军事制度也并不引人注目。然而,自第二次世界大战以后,美国社会对军事的态度发生了巨大的转变,“军事制度在美国扮演了极其重要的角色”,“军事机构毫无疑问成了美国生活中的一个主要因素。无论他是谁,也无论他用什么标准衡量,诸如国家目标、民族利益、人员数目、财政支出、组织规模、在公共事务中的角色或对人民生活的影响,结论都是同一个,即现在的军事机构规模宏大,令人惊讶。军事机构在美国内政外交上起着举足轻重的作用。”参见[美]查尔斯·H·科茨,罗兰·J·佩里格林著,北京大学国防学会译:《军事社会学》,国防大学出版社,1986 年版,第 20—21 页。
81 参见白钢主编:《中国政治制度史》,中国天津人民出版社,新西兰霍兰德出版有限公司 1991 年联合出版,第 65—67页。
82 参见鲍世修:《从绝对战争到现实战争——克劳塞维茨战争学说中黑格尔哲学思想影响初探》,载鲍世修著:《论无产阶级军事科学的基石》,解放军出版社,2002 年版,第 40 页。
83 参见[英]I·F·C·富勒著,绽旭译:《战争指导》,解放军出版社 1985 年版,第 53 页。
84 关于这一点,恩格斯曾有经典的论述:“军队的全部组织和作战方式以 及与之有关的胜负,取决于物质的即经济的条件:取决于人和武器 这两种材料,也就是取决于居民的质与量和取决于技术。[0]只有像美 国人这样的狩猎民族才能够发明散兵战,—— 而他们之所以曾经 是猎人,是由于纯经济的原因,正如今天由于纯经济的原因,旧有 各州的同样的美国人已转变为农民、工业家、航海家和商人,他们 不再在原始森林中进行散兵战,而是在投机场上更干练地进行散 兵战,在那里他们在使用力量方面也大有进展。—— 只有像在经 济上解放了资产者,特别是解放了农民的法国革命那样的革命,才 能找到人数众多的军队,同时给这种军队找到自由的运动形式,这 种运动形式打破了旧的呆板的线式队形—— 它所保卫的专制主义 在军事上的反映。我们在上面已经一一看到,一旦技术上的进步可 以用于军事目的并且已经用于军事目的,它们便立刻几乎强制地,而且往往是违反指挥官的意志而引起作战方式上的改变甚至变 革。”(《马克思恩格斯选集》第三卷,人民出版社 1972 年版,第 210—211 页)
85 [德]克劳塞维茨著,中国人民解放军军事科学院译:《战争论》(第一卷),商务印书馆,1997 年版,第 23 页。
86 参见梁必骎主编:《军事哲学》(修订本),军事科学出版社,2004 年版,第 139—141 页。
87 [英]恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,《马克思恩格斯选集》第四卷,人民出版社,1972 年版,第 94 页。
88 参见白钢主编:《中国政治制度史》,中国天津人民出版社,新西兰霍兰德出版有限公司 1991 年联合出版,第 65—67页。
89 《论语·季子》。
90 参见孙中山著:《孙中山选集》(下),人民出版社,1981 年版,第 661 页。
91 [德]克劳塞维茨著,中国人民解放军军事科学院译:《战争论》(第一卷),商务印书馆,1997 年版,第 43 页。不过,需要在这里特别说明的是,克劳塞维茨关于战争的政治本质的论断,是在对战争的自然属性的探讨之后提出的,这表明,在克劳塞维茨看来,尽管战争与政治的关系是十分重要的,但无论如何,战争自身的规定性总是讨论一切与战争有关的问题的前提。
92 参见梁必骎主编:《军事哲学》(修订本),军事科学出版社,2004 年版,第 123—125 页。
93 《毛泽东选集》(第 2 卷),人民出版社,1991 年版,第 449 页。
94 托克维尔在考察美国社会处理政治问题的情况后,称:“在美国,几乎所有的政治问题都要变成司法问题。因此,所有的党派在它们的日常论战中,都要借用司法的概念和语言。”[法]托克维尔:《论美国的民主》上卷,商务印书馆 1988 年版,第 310 页。
95 关于这个问题,马克思主义经典作家有过十分透彻的论述。恩格斯在批判杜林的暴力理论和总结马克思的暴力理论的基础上,指出,“暴力在历史中还起着 另一种作用,革命的作用;暴力,用马克思的话说,是每一个孕育着 新社会的旧社会的助产婆;它是社会运动借以为自己开辟道路 并摧毁僵化的垂死的政治形式的工具[0]”。(《马克思恩格斯选集》第三卷,人民出版社 1972 年版,第 223 页)在恩格斯看来,暴力就是军队的力量——“目前,暴力是陆军和海军”。(前引书第 206 页)毛泽东则在提出“枪杆子里面出政权”的著名论断时,论道:“但是有了枪确实又可以造党,八路军在华北就造了一个大党。还可以造干部,造学校,造文化,造民众运动。延安的一切就是枪杆子造出来的。枪杆子里面出一切东西。从马克思主义关于国家学说的观点看来,军队是国家政权的主要成份。谁想夺取国家政权,并想保持它,谁就应有强大的军队。”《毛泽东选集》第二卷,第 547 页。
96 相应地,那种讨论军事本质时只是单纯地强调其暴力性或者政治性的观点,显然是不全面的。参见李佑标:《军事法与军事法学的概念研究》,载《中国法学》2004 年第 5 期;李佑标等著:《军事法学原理》,人民法院出版社 2005年版,第 13—14 页;张山新:《军事法概念新解》,载《当代法学》2006 年第 1 期。
97 即法理学者所称的法律是理与力的结合。参见孙国华,朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社,1999 年版,第 42 页。前者在讨论军事法的军事性时,强调暴力性的军事的本质特征;后者则在讨论军事的本质特征时,称政治性是军事的最本质的特征。
98 霍布斯首先提出法律是主权者的命令的主张。他声称,“法律是一种命令,而命令则是通过语言、文字或其他同样同样充分的论据发布命令的人之意志宣布或表达。根据这一点,我们就可以认识到,国家的命令,仅仅对于能了解的人说来才是法律”,“法律单是以明文规定并加以公布还不够,还必须要有明显的证据说明它来自主权者的意志”。[英]霍布斯著,黎思复,黎廷弼译:《利维坦》,商务印书馆,1985 年版,第 210、212 页。奥斯丁也认为,“我们所说的准确意义上的法,是一种命令。”[英]约翰·奥斯丁著,刘星译:《法理学的范围》,中国法制出版社,2002 年版,第 17 页。
99 关于法律的表现是一种符号系统的判断,以上所引的霍布斯的论述即明确表达了这种意思。此外,迈克尔·曼关于意识形态权力的来源的论述,也可资证明。 意义、规范以及审美和仪式惯例,它可能拥有相当广泛而深入的权力。( [英]迈克尔·曼著,刘北成,李少军译:《社会权力的来源》(第一卷),上海人民出版社,2002 年版,第 30 页。)
100 赵震江主编:《法律社会学》,北京大学出版社 1998 年版,2006 年 1 月第七次印刷,第 102—103 页。
101 我国当前的体制,法院的判决尽管是由法院直接负责执行的,然而,依现代司法制度发源地的西方国家的作法,法院的判决不是由法院,而是由行政机关负责具体的强制执行的。尽管如此,我国法院的强制执行其实也不是由法官具体实施的,而是由设在法院组织体系内的行政性机构——法警负责的。从根本上说,依西方国家之法官司法的理论,我国法院的角色并未完全脱离西方国家的原初设计,即是说,我国的司法判决仍然还是属于以符号性的命令实施的间接的抽象的强制,而非以具体的暴力实施的直接的、实际的强制。
102 类似地,有法理学者在论述法的一般特征之强制性时,即称法的第四个特征之“强制”为“程序化的强制”,并特别强调,“法律的强制,并不等于纯粹的暴力”。参见刘星著:《法理学导论》,法律出版社,2005 年版,第 46—47页。
103 对此,权力理论学者有十分精当的论述。如,汉娜·阿伦特即认为,使用武力或暴力远远不是权力的主要表现,而是权力失去控制的证明,“权力和暴力是截然相反的,在其中一个绝对统治的地方,另一个就不存在了。暴力出现在权力处于危险的地方,不过任期发展,它会在权力消失中结束”。转引自[美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 31—32 页。
104 [美]波斯纳:《法理学问题》,中国政法大学出版社 1994 年版,第 578 页。
105 参见赵震江主编:《法律社会学》,北京大学出版社 1998 年版,2002 年 1 月第 4 次印刷,第 201—203 页。
106 中国军事百科全书编审委员会:《中国军事百科全书》,军事科学出版社,2002 年版
107 中国人民解放军军事科学院:《中国人民解放军军语》,军事科学出版社,1997 年版
108 杨福坤,朱阳明主编,《军事法学词典》,国防大学出版社,1993 年版
109 参见王世杰,钱端升著:《比较宪法》,中国政法大学出版社,北京,1997,第 445—447 页。
110 准确地说,是宪法军事条款。论者并由此提出军事宪法一词。参见陈新民著:《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版。
111 参见陈新民:《宪法‘统帅权’之研究——由德国统帅制度演进之反省》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 5 页,注 2。
112 参见史庆璞著:《美国宪法与政府权力》,三民书局,2001 年版,第 1—3 页,自序(该书尽管直接所称军事权为总统的权力,但是,关于国会与战争有关的权力,却用的是“规范战争权”一语词;韩大元主编:《外国宪法》,中国人民大学出版社,2000 年版,第 409 页(该书虽然在描述总统的统率权时使用的军事权一词,但同时也特意强调:“就军事权来说,可分为统率权和宣战权,在这个问题上,美国宪法作了分权的安排,让国会与总统共享军事权,即国会有权宣战和建立、维持军队,总统则统率和指挥军队。”);潘诚财:《论美国总统军事权与文官统治》,载《复兴岗学报》(台湾)第五十三期(1994 年 12 月)(论者使用军事权这一用语时即称,依美国宪法之制,美国宪法之军事权分属行政与立法部门,军事权大体上可以分为建军权、拨款权、宣战权和三军统帅的作战权。其中,属于国会的那部分军事权称为“与军事作战有关之权限”,包括建军权、拨款权、宣战权;属于总统的那部分军事权称为“有关国防与战争之执行”的权限,主要是作为三军统帅的作战权)。
113 见如:Jeremy Bentham, A FRAGMENT ON GOVERNMENT, CHAPTER III British Constitution;William Michael Treanor, FAME, THE FOUNDING, AND THE POWER TO DECLARE WAR, 82 Cornell L. Rev. at 695,705,724; John C. Yoo, The Continuation of Politics by Other Means: The Original Understanding of War Powers, 84 Calif. L. Rev. at 167, 226, 231, 232, n340; Andrew L. Slap, "The Strong Arm of the Military Power of the United States": The Chicago Fire, the Constitution, and Reconstruction, Civil War History, June, 2001, at 22, 23, 31, 33,34。
114 如[英]迈克尔·曼著,刘北成,李少军译:《社会权力的来源》(第一卷),上海人民出版社,2002 年版,第 742页(重要词语索引)。该书中使用的 military power,被译为“军事权力”;
115 如 Alexander Hamilton, James Madison, John Jay, The Federalist Papers, China Social Sciences Publishing House, at 69。
116 如 U. S. DEPARTMENT OF DEFENSE: ANNUAL REPORT ON THE MILITARY POWER OF THE PEOPLE’S REPUBLIC OF CHINA,1999,2002;Frank W Moore, China's Military Capabilities, IDDS Research Analyst, June 2000。
117 见 Alexander Hamilton, James Madison, John Jay, The Federalist Papers, China Social Sciences Publishing House, at 447。
118 周健教授在《中国军事法的传统》一书中,将军事统率权、指挥权等权力统称为军权。参见周健:《中国军事法的传统》,海潮出版社,2002 年版,第 104 页注 1。美国制宪先贤汉密尔顿、杰伊、麦迪逊所著的《联邦党人文集》(中译本)有两处(第 74、78 篇)也用到军权一词。查原文,发现前者用的是 military authority, 后者则是 has influence over the sword 的意译。见汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》,商务印书馆,2004年版,第 376,391 页;以及 Alexander Hamilton, James Madison, John Jay, The Federalist Papers, China Social Sciences Publishing House, at 447,465。
119 王世杰,钱端升的《比较宪法》在军事权一目下,总共提到了两种权力,一为军政权,一为军令权。参见王世杰,钱端升著:《比较宪法》,中国政法大学出版社,北京,1997,第 445—447 页。 120 《辞海》(1999 年版缩印本),上海辞书出版社 2000 年版,第 350 页。
121 《中华百科全书》(网络版),http://living.pccu.edu.tw/chinese/index.asp
122 [英]迈克尔·曼《社会权力的来源》第 1 卷[M].刘北成、李少军译,上海人民出版社 2002 年版,第 34 页。
123 依罗素的理论,宗教的权力、革命的权力来源于内心的信服,信服显然是需要以表达意义的符号传递为前提的,因而,这些权力形态是可以以符号的形式表现与作用的。而依迈克尔·曼的理论,这些权力可以概括为意识形态的权力,而作为意识形态的权力,是以“意义”、“规范”和“审美和仪式惯例”为其来源的。显然,“意义”、“规范”和“审美和仪式惯例”都可以概括为符号形式的存在。进一步论,迈克尔·曼所称的以国家为基本前提的政治权力,在许多情况下也是具有符号的意义的。
124 [德]马克斯·韦伯著,约翰内斯·温克尔曼整理,林荣远译:《经济与社会》,商务印书馆,2004 年版,第 81 页。
125 [英]迈克尔·曼著,刘北成、李少军译:《社会权力的来源》(第 1 卷),.上海人民出版社,2002 年版,第 8—9页。
126 我国古代经典称:“政者,正也”(《论语·颜渊第十二》),即是关于政治的首要价值标准是正义、正当依笔者理解,一切公共事务的核心问题无非有二,一为正当性,二为有效性。对这个问题,中国的传统表达是义与利,西方的典型表达即是正义与效率。其中,正当性问题主要关注的是公共事务处理过程中各种利益冲突调适的公平与正义的满足,因而其本质属于主观价值判断的问题。而有效性问题,虽然从根本上说也是关涉人类生存与福利满足这样一个也包含正当性评判的问题(从自然伦理的立场看,在人与自然关系问题上也是存在公平与正义的基本判断,但至少在当下的社会发展程度上,我们所关注的,以及我们所能满足的,还只能是限于人与人的关系的公平与正义问题),但在人类中心论的立场上,有效性问题主要地还是属于事实性的判断。所以,我们对公共事务的价值评判仍然只能限于正当性的评判。
127 参见史美珩著:《古典兵略》,辽宁教育出版社,1993 年版,第 6 页。
128 关于宪法的性质,特别是宪法与法律的本质区别,基本的观点是认为宪法是关于国家政治权力分配的基本章程,相应的,宪法中规定的各种权力的实现与保障往往并不是完全依靠法律的程序与力量。关于这一点,美国最高法院在对总统行使某些军事权,特别是战争权的案件的处理中形成的“政治问题(回避)原则”,或许是一个最为典型的例证。
129 之所以称这时的标准只表现为实质性的标准,是因为,一者,原始社会晚期处理公共事务的程序通常认为是民主的程序,即所谓的“军事民主制”;二者,在原始社会,由于未建立常备军,军事首领——包括部落或者部落联盟首领——的权力是十分有限的,非经“军事民主制”的程序与渠道,这些首领个人是没有能力组织起一支足够强大的军队实施战争的。简言之,这个时候的正当性还并不太多地依赖于程序的保障。
130 事实上,从我国古代经典方面看,我国古代关于战争——甚至包括对所有国家政治活动的评判标准,大都是实质性的标准。如孔子“天下有道,则礼义征伐自天子出;天下无道,则礼义征伐自诸侯也”的论断,其中的道,说的就是礼义、征伐之类的公共事务的实质的正当性标准。当然,细加斟酌,在不同的历史时期这种说法还是有所区分的,即其中所称的“礼”,依史家的考证,应当是中国早期的国家形成以后才出现的,至西周时期已经初成系统。参见张晋藩主编:《中国法制通史》第一卷,法律出版社,1999 年版,第 69 页。从西周以后,政治家已经经常以“礼”为标准来评判各类公共事务的正义与是非。根据“礼”的内容,这类行为规范已经同时包含有实体和程序两方面的内容。所以,从这个方面论,也能辅证下文的判断,即国家出现之后,对军事权的正当性判断标准增加了程序性的标准。
131 行政法中的行政合理性原则,其实说的就是对行政过程中考虑具体方案时所应当和不应当考虑的因素的一种限制。然而,无论如何,这些限制总是概括的,而不可能是非常直接与具体的。
132 参见《中国人民解放军军语》关于“命令”的解释。《中国人民解放军军语》,军事科学出版社 1997 年版,第 141页。
133 《中华人民共和国国防法》第 13 条第 6 项。
134 见《美国法典·军事法卷》第 3013 条第 7 项(陆军部长职权);第 5012 条第 7 项(海军部长职权);第 8013 条第 7 项(空军部长职权)。
135 我军沿用普通行政法称为劳动教养(《中国人民解放军劳动教养暂行规定》),美军称为军事教养(《美国法典·军事法卷》第 815 条,第 951 条)。
136 严格地说,军事刑罚仅指针对军人违反职责的犯罪的处罚。我国 1955 年 8 月由中国人民解放军军事法院拟稿的《中国人民解放军军事刑罚暂行条例(草案)》,以及 1981 年 6 月 10 日由全国人民代表大会常务委员会第 19 次会议通过的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》所指刑罚措施,均为此意。
137 民间一词,至少在两种意义上使用,一是相对于国家机关,指在国家机关的组织体系以外的社会组织系统。人们通常所说的“民间资本”,即是指来自于由国家机关掌管、由国有企业经营的“国家资本”。二是相对于军队,指军队系统以外的,包括文职政府机关在内的社会组织系统。人们通常所称的“工、农、商、学、兵”各界,兵以外的各界,都可以称为民间,因而历来有“军民关系”一说。本文除特别说明的以外,均为第二种意义的民间。军法学界也历来有把军队以外的文职的政府机关管理的军事事务称为“民间系统的军事行政执法”、“民间社会的国防事务”等。参见夏勇、周健、徐高著:《军事行政法律行为研究》,法律出版社 1996 年版,第 125 页;夏勇:《军事法概念与大军事法观》,载《法学杂志》2006 年第 5 期。
138 刘星著:《法理学导论》,法律出版社,2005 年版,第 47 页。
139 关于这个问题,毛泽东的一些明显存在内在矛盾的论述,可谓十分深刻地揭示了军事权与诸如国家权力、党的权力等政治权力的两难境地与相互关系。如前所述,毛泽东曾经十分有力地论证了“枪杆子里面出政权”,“有了枪确实又可以造党”,然而,毛泽东却同样十分坚定地强调“我们的原则是党指挥枪,而决不容许枪指挥党”。
140 依西方严格的三权分立理论与实践,甚至连司法机关的判决的强制执行也是由行政机关负责的。所以,准确地说,行政机关其实是所有国家机关决定的执行机关。同时,现代法治与行政的实践表明,行政机关的执行还包括非经立法机关决定的执行,这正是行政权在执行国家政策方面的优越性的表现。美国自建国以来的宪政实践表明,行政优越的观点与实践一直是一个备受强调,同时也一直存在争议的事实。关于这个问题,美国最高法院审理尼克松总统案的判决堪称一个典型。见 United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974)(资料来源 http://www.findlaw.com/)。
141 参见王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社,1988 年版,第 5 页。
142 至于军事司法权,则各国大有不同,有的完全由隶属于军事统率的军事司法机关行使,如法国,有的完全由普通司法机关行使,如德国,也有的是军事司法机关与普通司法机关共同行使,如我国,以及我国的台湾地区。
143 参见陈新民著:《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 4—45 页。
144 潘诚财:《论美国总统军事权与文官统治》,载《复兴岗学报》(台湾)第 53 期(1994 年 12 月)。
145 参见曾尔恕主编:《外国法制史》,中国政法大学出版社,2002 年版,第 115—116 页。
146 参见陈新民著:《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 37 页。
147 参见如 Fredric I. Lederer , Barbara S. Hundley, NEEDED: AN INDEPENDENT MILITARY JUDICIARY--A PROPOSAL TO AMEND THE UNIFORM CODE OF MILITARY JUSTICE, 3 Wm.& Mary Bill Rts. J. 629; Albert N. Cavagnaro, SOLORIO v. UNITED STATES: A RETURN TO THE UNRESTRAINED SUBJECT MATTER JURISDICTION OF MILITARY COURTS, 66 N. C. L. Rev. 1023.
148 老子称:“兵者不祥之器,非君子之器,不得已而用之。”(《老子·三十一章》)勾践称:“兵者凶器也,战者逆德也,争者事之末也,故不得已而用之。”(《史记·勾践世家》)《尉缭子·武议》称:“兵者凶器也;争者,逆德也;将者,死官也。故不得已而用之。”这里所称之“兵”,既是指兵器,也是指军队,还可以引申为是战争。无论是制造兵器、组建军队还是实施战争,都是行使军事权的表现。
149 《鹖冠子·近选》。
150 参见梁必骎主编:《军事哲学》,军事科学出版社,2004 年版,第 104—105 页。
151 史美珩著:《古典兵略》,辽宁教育出版社,1993 年版,第 27 页。
152 周健:《中国军事法的传统》,海潮出版社,2002 年版,第 56 页。
153 关于“王六军,大国三军,次国二军,小国一军”,我国权威的军事史家也认为是建军制度的记载。参见高锐著:《中国上古军事史》,军事科学出版社,1995 年版,第 74 页。瞿同祖先生则直接称,上述周礼的记载就是当时关于“各国军数”的法制,是“法定的军数”。参见瞿同祖著:《中国封建社会》,上海世纪出版集团,2005 年版,第 177—178页。
154 《周礼注疏》也提到了这一节故事,以作为疏解周礼的例证。见《周礼注疏》卷二十八,夏官司马第四。
155 《周礼注疏》卷二十八,夏官司马第四。
156 转引自周健:《中国军事法的传统》,海潮出版社,2002 年版,第 171 页。
157 所以称“左列”,是因为上述文献是以从上到下,从左到右的方式排版的,即中国传统的竖排。以下出现的此类做法均同此,不再重复注释。
158 雷宾南先生在其译著《英宪精义》中,曾援引“美国哈佛大学教授门禄(Prof. W. B. Munro)”评论英国宪法的一段“精警语”,其中论及:“本来现代文明,以构造论,最为复杂;因之,现代文明种人常从殊方异国得到各种文化的渊源。譬如,宗教来自东方;字母来自埃及;代数来自摩尔人(Moors);艺术与文学大概来自希腊;法律来自罗马;诸如此类,不一而足。惟有关于政治组织中之基本概念,现代文明种人在势必须请教于英国的宪政制度;于是,在世界各国宪法中往往有许多通名与成语,除却引用英国政治的理论及实际所有典故外,无从解释明白。平心而论,代议政治并非始创于英国;但使我们追论此项政治在各国中之进展过程,我们即不免失望。因为首创此制的一切国家并不能令其有继续发展机会。卒之,只有英宪能成各国宪法之母。”[英]戴雪著,雷宾南译:《英宪精义》,中国法制出版社,2001 年版,“译者导言”。
159 此处之所以用了“招募”陆军,而不似下文的“建立”海军,是因为当时美国大陆已经有了陆军——即下文引文提到的“各州民兵”,而海军则是此时并没有组建的军种。所以,招募一词的表述,并不构成对美国宪法这一条款属于组建军队的权力这种理解的有效反对。
160 英文原文如下: The Congress shall have Power ……; To raise and support Armies, but no Appropriation of Money to that Use shall be for a longer Term than two Years; To provide and maintain a Navy; ……
161 [美]拉塞尔·韦格利著,丁志源等译:《美国陆军史》,解放军出版社 1989 年版,第 97 页。类似的观点还见于美国权威的军事社会学家的论述,如美国两位军人出身的军事社会学家查尔斯·H·科茨、罗兰·J·佩里格林即认为:“各州的民兵保持独立。作为一条原则,这不仅是为了抵制联邦控制,而且还可以‘阻止联邦军队任何可能的起义’。”见[美]查尔斯·H·科茨,罗兰·J·佩里格林著,北京大学国防学会译:《军事社会学》,国防大学出版社,1986 年版,第 27 页。
162 [美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》第二十九篇,商务印书馆,2004 年版,第 143 页。
163 [美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》第四十七篇,商务印书馆,2004 年版,第 244 页。
164 [美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》第四十七篇,商务印书馆,2004 年版,第 245 页。
165 [美]拉塞尔·韦格利著,丁志源等译:《美国陆军史》,解放军出版社 1989 年版,第 98 页。
166 资料来源:姜士林等主编,《世界宪法全书》,青岛出版社,1997 年版。以上所引各外国宪法,均来源于此。
167 毛泽东:《论联合政府》,《毛泽东选集》第 3 卷,人民出版社,1991 年版,第 1074 页。
168 [英]伯特兰·罗素著,吴友三译,《权力论——新社会分析》,商务印书馆,1998 年版,第 59 页。
169 [美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 29—30 页。
170 [美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 30 页。
171 汉娜·阿伦特语,转引自[美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 31—32 页。
172 [美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 32 页。
173 参见孙国华,朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社,1999 年版,第 42 页。
174 我国古典所谓“兵者凶器”的论断,说的就是这个意思。
175 参见[英]恩格斯:《家庭、私有制与国家的起源》,《马克思恩格斯选集》(第四卷),人民出版社,1972 年版,第
167 页。
176 当然,若依广义的理解,组织也是一种“众人”的现象,众人之中,必有公共事务,因而,即便是非政府的组织之中,也可以称有公共权力的。
177 关于这一点的简略论证,见本节之“(三)”。
178 按史家的一般结论,早期人类的工具文明,大致是生产工具与武器不作严格区分的。如早期狩猎用的投枪,就既是捕猎工具,也是武器。另,从中国史料记载的蚩尤“作兵”的情况看,蚩尤“作兵”的活动显然是包含了制作兵器。《山海经·大荒北经》称:“蚩尤作珍伐黄帝”。宋罗泌《路史·后记》注引《世本》:“蚩尤作五兵:戈、矛、戟、酋矛、夷矛。”《太平御览》卷十九引《龙鱼河图》称,蚩尤善作兵器,“造立兵杖、刀、戟、大弩,威振天下。”
179 中国历史记载的关于建军规模的制度性规定,见于上述《周礼·夏官·司马》。这大致可以认为,中国最早的关于建军规模的制度始建于西周时期。
180 所谓早期国家,是指国家组织形式尚不成熟,还处在较大变动之中的国家形式。阿克顿勋爵曾用过“早期国家”一词,称,“在早期国家中最自由的民族是日尔曼人:没有专制君主,没有特权贵族统治,自由而又平等”,可见,他认为所谓早期国家,是即是指虽然已经形成国家,但是依与英国同一时期的国家的概念,这种国家是缺少某些要素的。譬如,集权的君主,以及比较严格的社会等级制度等。参见[英]阿克顿着,侯健,范亚峰译:《自由与权力——阿克顿勋爵论说文集》商务印书馆,2001 年版,第二部分,箴言录之《英国和英国的制度》。我国史学界也大致奉这种观念,称中国的早期国家形式大致是指夏、商、西周,乃至春秋战国。参见如周书灿着:《中国早期国家结构研究》,人民出版社,2002 年版。
181 参见周健:《中国军事法的传统》,第 20、
182 参见周健:《中国军事法的传统》,第 41—42、59--60 页。
183 参见周健:《中国军事法的传统》,第 60 页。
184 参见周健:《中国军事法的传统》,第 60 页。
185 我国研究政治制度史的学者认为,夏朝的军队是兵农合一的,没有常备军。商朝“服兵役的民众,平时为民,战时即为兵”。西周的军队由“国人”即贵族和平民组成,这些“国人”平时聚族而居,战时则以宗族为单位参战,因而常备军的形态也是不典型的。参见白钢主编:《中国政治制度史》,中国天津人民出版社,新西兰霍兰德出版有限公司 1991 年联合出版,第 87、108、153—155 页。专门的军事史研究也认为,夏朝的军队只有卫队是常备武装,其他的军队则是兵民合一的民军。商代也是实行兵民合一的民军制,因而也未建立典型的常备军。西周的情况尽管有异于夏、商,但“‘国人’的军队编制完全和‘六乡’的行政组织相结合”,因而其常备军的形态也是不典型的。参见军事科学院主编:《中国军事通史》,第一卷《夏商西周军事史》(罗琨,张永山著),军事科学出版社 1998 年版,第 88、129—130、342 页。
186 参见周健:《中国军事法的传统》,第 42、59--60 页。
187 参见周健:《中国军事法的传统》,第 27 页。
188 军事科学院主编:《中国军事通史》,第一卷《夏商西周军事史》(罗琨,张永山著),军事科学出版社 1998 年版,第 159 页。
189 参见军事科学院主编:《中国军事通史》,第一卷《夏商西周军事史》(罗琨,张永山著),军事科学出版社 1998年版,第 160 页。
190 参见白钢主编:《中国政治制度史》,中国天津人民出版社,新西兰霍兰德出版有限公司 1991 年联合出版,第 90页。
191 参见白钢主编:《中国政治制度史》,中国天津人民出版社,新西兰霍兰德出版有限公司 1991 年联合出版,第115—117 页。
192 参见史美珩著:《古典兵略》,辽宁教育出版社,1993 年版,第 31—31 页。
193 只有对这种由天子自己的领地内建立的军队,天子才真正拥有绝对的领导权和指挥权。参见参见周健:《中国军事法的传统》,第 40 页。
194 瞿同祖先生曾经简明扼要地论证过此种现象,既指出了如晋国的越制扩军,也考证了如鲁国减少军队规模的情形。参见瞿同祖著:《中国封建社会》,上海世纪出版集团,2005 年版,第 177—178 页。
195 谭嗣同:《仁学》卷上。
196 恽敬:《大云山房文稿·三代因革论》。
197 雷海宗:《无兵的文化》,载雷海宗著:《中国的文化与中国的兵》,商务印书馆,2003 年版,第 102 页。
198 军事科学院主编:《中国军事通史》,第四卷《秦代军事史》(霍印章著),军事科学出版社 1998 年版,第 2 页。
199 军事科学院主编:《中国军事通史》,第四卷《秦代军事史》(霍印章著),军事科学出版社 1998 年版,第 61 页。
200 军事科学院主编:《中国军事通史》,第四卷《秦代军事史》(霍印章著),军事科学出版社 1998 年版,第 72 页。
201 军事科学院主编:《中国军事通史》,第四卷《秦代军事史》(霍印章著),军事科学出版社 1998 年版,第 73 页。
202 参见白钢主编:《中国政治制度史》,中国天津人民出版社,新西兰霍兰德出版有限公司 1991 年联合出版,第277—279 页。
203 参见军事科学院主编:《中国军事通史》,第四卷《秦代军事史》(霍印章著),军事科学出版社 1998 年版,第 100页。
204 参见雷海宗:《中国的兵》,载雷海宗著:《中国的文化与中国的兵》,商务印书馆,2003 年版,第 13—14 页。
205 关于这个问题,雷海宗先生《中国的兵》一文有过精当而深刻的考证与论述。参见雷海宗:《中国的兵》,载雷海宗著:《中国的文化与中国的兵》,商务印书馆,2003 年版,第 1—55 页。
206 参见白钢主编:《中国政治制度史》,中国天津人民出版社,新西兰霍兰德出版有限公司 1991 年联合出版,第 271页。
207 参见白钢主编:《中国政治制度史》,中国天津人民出版社,新西兰霍兰德出版有限公司 1991 年联合出版,第 270页。
208 《新唐书》卷 50《兵志》。
209 参见参见白钢主编:《中国政治制度史》,中国天津人民出版社,新西兰霍兰德出版有限公司 1991 年联合出版,第 493 页;军事科学院主编:《中国军事通史》,第十卷《唐代军事史》(下)(杜文玉,于汝波著),军事科学出版社1998 年版,第 460—461 页;周健:《中国军事法的传统》,第 193 页。
210 参见军事科学院主编:《中国军事通史》,第十卷《唐代军事史》(下)(杜文玉,于汝波著),军事科学出版社 1998年版,第 471—473 页。
211 关于这个问题,雷海宗先生曾有十分精妙的论断。在指出“盛世是皇帝一人的武力专政,最高的军权操于一手”的同时,转而强调这种表面现象的根本原因在于“皇帝的实力超过任何人可能调动的武力。换句话说,皇帝是大军阀,实力雄厚,各地的小军阀不敢不从命。”雷海宗:《无兵的文化》,载雷海宗著:《中国的文化与中国的兵》,商务印书馆,2003 年版,第 109 页。
212 参见[法]马克·布洛赫著,张绪山译:《封建社会》(上卷),商务印书馆,2004 年版,第 22—25 页。
213 雷海宗:《无兵的文化》,载雷海宗著:《中国的文化与中国的兵》,商务印书馆,2003 年版,第 111 页。
214 关于这个问题,李月军《20 世纪中国三种文武关系模式与国家现代性的成长》(载《当代中国研究》,2005 年第 2 期)做了很好的历史考证与理论论证。 单凭雇佣关系也是不足以让雇佣军官兵为自己祖国以外的国家赴生死的。关于这些问题,马基雅维里有过非常精彩的论断,称“雇佣军和援军是无益的,并且是危险的,一个人如果以这种雇佣军队作为基础来确保他的国家,那么他既不会稳固亦不会安全,因为这些雇佣军队是不团结的,怀有野心的,毫无纪律,不讲忠义,在朋友当中则耀武扬威,在敌人面前则表现怯懦。他们既不敬畏上帝,待人亦不讲信义,毁灭之所以迟迟出现只是由于敌人的进攻推迟罢了。因此你在和平时期受到这些雇佣军掠夺,而在战争中则受你的敌人掠夺。这是因为,除了一点军饷之外,他们既没有忠义之忱,也没有其他的理由使他们走上战场,而这点军饷并不足以使他们愿意为你牺牲性命。当你不打仗的时候,他们情愿给你当兵,但是如果发生战争,他们就逃避或者一走了事。[意]尼科洛·马基雅维里著,潘汉典译:《君主论》,商务印书馆,1995 年版,第 57—58 页。
217 笔者所见的唯一例外,是上述瑞士宪法。
218 [意]尼科洛·马基雅维里著,冯克利译:《论李维》,上海世纪出版集团,2005 年版,第 106 页。在《君主论》一书中,马基雅维里甚至有更多的正面的论述:“君主除了战争、军事制度和训练之外,不应该有其他的目的、其他的思想,也不应该把其他的事情作为自己的专业,因为这是进行统帅的人应有的惟一的专业。它效力的不仅能够使那些生下来就当君主的人保持地位,而且有许多次使人们从老百姓的地位一跃而高踞王位。反之,大家都知道,君主沉醉于安逸比对关心军事想得更多便亡国。亡国的头一个原因就是忽视这种专业,而使你赢得一个国家的原因,就是因为你精通这门专业。”尼科洛·马基雅维里著,潘汉典译:《君主论》,商务印书馆,1995 年版,第 69 页。
219 《美利坚合众国宪法》第 1 条第 8 款第 18 项规定:(国会有权)“制定为执行上述各项权力和由本宪法授予合众国政府或其任何部门或官员的一切其他权力所必要而适当的各项法律。”其中“上述各项权力”在兵役制度方面的,规定在同款第 12、13 项。我国立法法关于基本军事制度是否由法律规定,可谓处于含糊的状态,因为从列举的情形看,基本军事制度是未见于明确列举之中的。但是,倘若从军事权属于国家主权这个方面论,则又不能谓之为缺漏。
220 《中华人民共和国宪法》第 62 条第 3 项。
221 《中华人民共和国立法法》第 8 条第 1 项。
222 《中华人民共和国兵役法》第 10 条第 1 款。
223 《美利坚合众国宪法》第 1 条第 8 款第 12、13 项。本章正文已有引述。
224 《西班牙宪法》(1978 年 10 月 31 日众议院和参议院全会通过,12 月 6 日西班牙公民投票批准,12 月 27 日国王陛下在议会签署)第 22 条第 5 款。
225 参见[英]戴雪著,雷宾南译:《英宪精义》,中国法制出版社,2001 年版,第 337—338 页。
226 参见甘雨沛,何鹏著:《外国刑法学》(下册),北京大学出版社,1985 年版,第 842 页。
227 参见王作富主编:《刑法分则实务研究》(第二版,上),中国方正出版社,2003 年版,第 344 页(关于走私核材料罪)。
228 《中华人民共和国国防法》第 12 条第 4 项。
229 《中华人民共和国国防法》第三十五条 国家保障国防事业的必要经费。国防经费的增长应当与国防需求和国民经济发展水平相适应。 第三十六条 国家对国防经费实行财政拨款制度。 第三十七条 国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源,以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产。 国防资产归国家所有。 第三十八条 国家根据国防建设和经济建设的需要,确定国防资产的规模、结构和布局,调整和处分国防资产。 国防资产的管理机构和占有、使用单位,应当依法管理国防资产,充分发挥国防资产的效能。 第三十九条 国家保护国防资产不受侵害,保障国防资产的安全、完整和有效。 禁止任何组织或者个人破坏、损害和侵占国防资产。未经国务院、中央军事委员会或者国务院、中央军事委员会授权的机构批准,国防资产的占有、使用单位不得改变国防资产用于国防的目的。国防资产经批准不再用于国防目的的,依照有关法律、法规的规定管理。
230 《中华人民共和国国防法》第 12 条第 3 项、第 13 条第 8 项。
231 如《中华人民共和国治安管理处罚法》第 28、30、31、32 条(分别是关于干扰无线电经常秩序,以及制造持有爆炸物、枪支、弹药等行为及其处罚的规定);《中华人民共和国刑法》第 125、126 条(关于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,非法买卖、运输核材料罪),第 151 条(关于走私武器、弹药、核材料罪),等等。
232 《中华人民共和国无线电管理条例》,1993 年 9 月 11 日国务院、中央军委发布。
233 《中华人民共和国飞行基本规则》,2000 年 7 月 24 日国务院、中央军委公布,根据 2001 年 7 月 27 日《国务院、中央军委关于修改〈中华人民共和国飞行基本规则〉的决定》修订。
234 在国际法的视野里,战争的性质与国内法的立场是不同的。传统国际法认为,战争是国家解决国际争端的强制手段之一,认为战争权是从国家主权引申出来的一种固有权力,战争权被称为“诉诸战争权”。随着国际法的发展,随着和平解决国际争端的思想获得普遍接受,“诉诸战争权”逐渐受到限制。从 1899 年和 1907 年两次在海牙举行的和平会议及其通过的《和平解决国际争端公约》,1919 年订立的《国际联盟盟约》,1928 年《巴黎非战公约》,最后到 1945 年签订的《联合国宪章》,逐渐确立了关于战争的国际法基本原则,即国家不能以战争手段解决其国际争端,只有在为了自卫或为了制止侵略行为,使用武力才是许可的。参见王铁涯主编:《国际法》,法律出版社,1995 年版,第 617—620 页;端木正主编:《国际法》,北京大学出版社,2000 年版,第 431—432 页。尽管在战争的问题上国内法与国际法的立场相差甚大,但是,总体上看,许多国家的国内法还是在不同程度上受到了国际法的影响,或者说反映了国际法的要求。譬如,不少国家的宪法在规定宣战与媾和的问题时,即大致做了一定的限制。我国宪法在关于全国人民代表大会常务委员会“决定战争状态的宣布”的职权时,即明确规定的其前提必须是“遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况”,从而表明我国对于国家战争权的自我限制的立场。见《中华人民共和国宪法》第 67 条第 18 项。《印度宪法》(1949 年 11 月 26 日制宪会议通过)规定,“如果总统认为存在严重的紧急状态,或因战争、外敌入侵、武装叛乱等威胁到印度全部或部分领土的安全,可以宣布全国或在公告中指明的国家的某一部分进入紧急状态”(第 352 条第 1 款)。《法兰西共和国宪法》(1958 年 10 月公布,1976 年 6 月18 日最后修改)第 16 条第 1 款规定:“如果共和国的制度、国家独立、领土完整或者国际义务的履行受到严重的、直接的威胁时,以及宪法上规定的公共权力机构的政党活动受到阻碍时,共和国总统在正式咨询总理、议会两院议长和宪法委员会后,根据形势采取必要的措施。”《俄罗斯联邦宪法》(1993 年 12 月 12 日俄罗斯全民投票通过)第87 条第 2 项规定:“当俄罗斯联邦遭到侵略或受到直接侵略威胁时,俄罗斯联邦总统可在俄罗斯联邦境内或其某些地区实行战时状态,并立即将此决定通报联邦委员会和国家杜马。”
235 参见刘泽华主编:《中国古代政治思想史》,南开大学出版社,1992 年版,第 517,533,724—752 页。
236 [英]霍布斯著,黎思复,黎廷弼译:《利维坦》,商务印书馆,1985 年版,第 136—137 页。
237 [法]霍尔巴赫著,陈太先,眭荗译:《自然政治论》,商务印书馆,2002 年版,第 347 页。
238 [美] 约翰·罗尔斯著,何怀宏,何包钢,廖申白译:《正义论》,中国社会科学出版社,1988 年版,第 379 页。
239 [美] 约翰·罗尔斯著,何怀宏,何包钢,廖申白译:《正义论》,中国社会科学出版社,1988 年版,第 379 页。
240 关于国家,中国古代通常是以王、皇帝等君主为描述的符号,近现代则逐渐地依西方的表达习惯,以政府——主要是中央政府为象征。而西方的称法,则以主权者、政府等符号为普遍。
241 周健:《中国军事法的传统》,海潮出版社,2002 年版,第 14 页。并参见张晋藩主编:《中国法制通史》第一卷,法律出版社,1999 年版,第 18-19 页。这种观念,至少在先秦时期是一种有影响的观念。同时,这个结论对于我们理解中国古代的军事权,特别是帝王的战争决定权具有重要的意义。
242 参见倪乐雄:《儒家战争观及其历史命运》,载倪乐雄:《战争与文化传统——对历史的另一种观察》,上海书店出版社,2000 年版,第 16--26 页。
243 参见张晋藩主编:《中国法制通史》第一卷,法律出版社,1999 年版,第 69 页。
244 参见倪乐雄:《儒家战争观及其历史命运》,载倪乐雄:《战争与文化传统——对历史的另一种观察》,上海书店出版社,2000 年版,第 17 页。
245 参见倪乐雄:《儒家战争观及其历史命运》,载倪乐雄:《战争与文化传统——对历史的另一种观察》,上海书店出版社,2000 年版,第 16—18 页。
246 参见[德]克劳塞维茨著,中国人民解放军军事科学院译:《战争论》(第一卷),商务印书馆,1997 年版,第 23,42—45 页。
247 [德]克劳塞维茨著,中国人民解放军军事科学院译:《战争论》第一卷,商务印书馆,1997 年版,第 42 页。
248 [美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》第七十四篇,商务印书馆,2004 年版,第 136 页。
249 参见[英]戴雪著,雷宾南译:《英宪精义》,中国法制出版社,2001 年版,第 326—327 页。
250 梁必骎主编:《军事哲学》(修订本),军事科学出版社,2004 年版,第 103 页。
251 依国际法学者的解说,战争状态是一种法律状态,而武装冲突则是一种事实状态。参见端木正主编:《国际法》,北京大学出版社,2000 年版,第 429—431 页。从战争状态开始的三种情形看,与其称“战争状态的开始”,勿如称“和平状态的结束”。
252 确切地说,战争一事通常可以认为包括决定战争和实施战争,如此,则引出一个问题,即战争权是否包括宣战与媾和的决定权和战争的实施权。这个问题是不错的,然而,从宪政的角度考虑,战争的决定与战争的实施两种行为的性质大有不同,因而通常是把两种权力分开来配置,从而形成了战争权仅指决定与宣战的权力的通行观点与做法。
253 依法理学家的论断,没有程序的权力执行——特别是强制——不能称为法律的权力,而只是一种纯粹的暴力。参见刘星著:《法理学导论》,法律出版社,2005 年版,第 47 页。
254 关于具体权力与前段提到的抽象权力的类型划分与本质揭示,参见张康之著:《公共行政的哲学与伦理》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 72—80 页。
255 在国际法体系中,战争法,或称战争与武装冲突法的基本内容,除了控制战争发生的原则、规则和制度外,还有限制战争的方法与手段的原则、规则。参见王铁涯主编:《国际法》,法律出版社,1995 年版,第 620—621 页。
256 这种情况也包括日本在内。尽管《日本国宪法》第九条规定:“日本国民衷心谋求基于正义与秩序的国际和平,永远放弃以国家权力发动的战争、使用武力或武力威胁作为解决国际争端的手段。为达到前项目的,不.保.持.陆.海.空.军.及.其.他.战.争.力.量.、不承认国家的交战权。”但是,这一规定本身并未明确到连自卫战争的权力也放弃的程度。同时,日本一系列相关的国内立法活动,与美国缔结安全与军事条约,以及建立自卫队的行为表明,日本并非真正的
1、1950 年朝鲜战争爆发后,美国开始重新武装日本。
2、1954 年,日本全面实现重建军队的目标,建成包括陆海空三军的“自卫队”。
3、1951 年 9 月 8 日,日美在签署《旧金山和约》的同时,缔结了《日美安全条约》。条约规定,美国对日本的安全承担义务,日本为美军提供基地和设施。从此,日美共同防御成为日本军事战略的“支柱”。其基本构想是:对付核威胁,依靠美国的核遏制力量;对付有限的小规模侵略,原则上依靠本国的力量;依靠本国力量难以抵御外敌入侵时,应以各种方法顽强抵抗,等待美军支援。1960 年 1 月 19 日,日美签署了新《日美安全条约》,但依赖美军防卫的基本框架并未发生变化。1970 年 6 月 22 日,新条约的 10 年有效期届满,日美分别发表声明宣布,该条约无限期“自动延长”。
4、1978 年日美两国制定《日美防卫合作指导方针》,随后又制定联合作战计划。日军主要在本国领土及周围海、空域实施防御作战,美军负责提供支援并实施进攻作战。
5、2002 年 4 月 16 日,日本政府召开安全保障会议和临时内阁会议,通过了与“有事法制”相关的三个法案,即《武力攻击事态法案》、《自卫队法修正案》和《安全保障会议设置法修正案》,其核心内容是,在认定发生“武力攻击事态”的情况下,日本首相可以不经过国会直接调派部队采取军事行动。
6、2005 年 10 月 28 日,日本执政党自民党通过了新宪法草案,将日本的自卫队升格为自卫军。 从日本 1978 年两国制定《日美防卫合作指导方针》 2005 年 10 月 28 日,日本执政党自民党通过了新宪法草案,将日本的自卫队升格为自卫军。 所以,日本实际上仅仅是放弃了主动发动战争的权力,同时保留了自卫战争的权力。
257 参见John E. Nowak, Ronald D. Rotunda, J. Nelson Young, Constitutional Law( Second Edition, Hornbook Series ), St. Paul, Min. West publishing Co. 1983, 211—213;William Michael Treanor, Fame, The Founding, and The Power to Declare War,82 CNLLR 695,709。
258 67, U.S. (2 Black) 635 (1863) at 668.转引自 John E. Nowak, Ronald D. Rotunda, J. Nelson Young, Constitutional Law( Second Edition, Hornbook Series ), St. Paul, Min. West publishing Co. 1983, 212。
259 见 War Powers Resolution, Pub. L. No. 93-148, 2(c), 87 Stat. 555 (1973) (codified at 50 U.S.C. 1541(c))。
260 《自由与权力》第二部分箴言录,联邦制
261 [英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克著,王明毅,冯兴元等译:《通往奴役之路》,中国社会科学出版社,1997 年版,第 139 页。
262 参见[美] 约翰·罗尔斯著,何怀宏,何包钢,廖申白译:《正义论》,中国社会科学出版社,1988 年版,第 278页。
263 [美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》,商务印书馆,2004 年版,第 376 页。
264 同时,笔者也注意到,西方政治家的经典论述表明,即便如国会之类的多数人决定的合议制的机关,同样也可能成为权力集中而导致的暴政的渊薮。譬如,哈耶克认为,“得到正当授权的立法机关的行为,有可能和一位独裁者的行为同样专横”,“权力分立的本来含义中所包含的对立法权的限制,也意味着对任何无限权力、最高权力或至少是任何有组织的权力有任意行事的权威这种思想的否定”。([英]哈耶克:《什么是自由主义》,载哈耶克著,冯克利译:《经济、科学与政治——哈耶克论文演讲集》,江苏人民出版社,2003 年版,第 342、346 页。)麦迪逊也论述了立 法机关形成暴政的理由与情形,称“他们似乎从未想到来自立法上的篡夺危险,所有权力集中在同一些人手中,必然会造成象在行政篡夺威胁下的同样暴政”。 ([美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》第七十四篇,商务印书馆,2004 年版,第 253 页。)托克维尔关于这个问题的论述或许可以称为是集大成者。在其《论美国的民主》中,托克维尔曾专门论述过美国政治制度中存在的多数的暴政的问题,指出,“在所有的政权机构中,立法机构最受多数意志的左右”,“在美国,多数既拥有强大的管理国家的实权,又拥有也几乎如此强大的影响舆论的实力”,“这样处理问题的结果,对于未来的有害而危险的”。“我认为‘人民的多数在管理国家方面有权决定一切’这句格言,是渎神的和令人讨厌的”。 并且,托克维尔还认为,“必须把专断权与暴政分开,两者并不是一回事。暴政可凭法律本身而实施,所以它与专断专权不同。专断权可以为被治者的利益而行使,所以它决不是暴政”。([法]托克维尔著,董果良译:《论美国的民主》(上卷),商务印书馆,2004 年版,第 282—292 页。)或许正因为如此,美国宪法才最终决定为军事统帅保留较多的权力,那怕这种权力是专断的权力,也比暴政要好。
265 参见王世杰,钱端升著:《比较宪法》,中国政法大学出版社,北京,1997,第 283 页。
266 当然,在这个问题上,美国宪法学界至今仍然存在一定的分歧,即对美国宪法关于国会有权“宣战”的理解,一种是认为宣战只是一种仪式性的行为,是与决定相分离的。由于这种主张的实质是强调总统应当拥有较大的战争权,因而称他们为“总统派”。因此,他们认为美国国会只有依总统发动战争的决定而为宣告的权力。另一种则认为美国宪法的上述规定是一种实质的分权,即国会的宣战权,当然包括宣告之前的决定权。持此种观点者,其主旨在于强调国会的实质的战争决定权,并认为美国宪法之所以做此种权力配置与安排,主要目的在于限制总统过大的行政特权,因而他们被称为“国会派”。关于这些分歧的讨论,在美国宪法学界以及政治学界可谓热烈而持久。见如 William Michael Treanor, Fame, The Founding, and The Power to Declare War,82 CNLLR 695;John C. Yoo, The Continuation of Politics by Other Means: The Original Understanding of War Powers, 84 Calif. L. Rev. 167;John E. Nowak, Ronald D. Rotunda, J. Nelson Young, Constitutional Law( Second Edition, Hornbook Series ), St. Paul, Min. West publishing Co. 1983, 211—213。
267 《美利坚合众国宪法》第 2 条第 2 款之(一)规定:“总统为合众国陆海军和奉调为合众国服现役的各州民兵的总司令。”
268 《德意志联邦共和国基本法》(1949 年 5 月 8 日西德议会会议通过,同月 23 日公布,包括到 1973 年以前的修改) 第 10 章(甲)“防御状态”第 115 条(甲)“ (防御状态的决定)”规定“一、联邦领土遭受武装部队的攻击或这种攻击是直接危急的(防御状态)决定,由联邦议院经联邦参议院同意后作出。经联邦政府要求,由至少包括联邦议院大多数议员的三分之二多数表决,可以作出这种决定。二、如果形势迫切需要立即行动,并且如果不可克服的障碍阻止联邦议院的及时集会,或如果在联邦议院中不足法定人数时,联合委员会以至少包括其多数成员的三分之二多数表决作出这种决定。三、该决定由联邦总统按照第八十二条规定在联邦法律公报中公布。如果不能及时做到这一点,即以另一种方式进行,一当情况允许,最后仍应在联邦法律公报中刊载。四、如果联邦领土遭受武装部队的攻击,并且如果联邦主管机关不能立即作出本条第一款第一句中规定的决定,这种决定应该被认为在攻击开始时即已经作出和公布。一当情况允许.联邦总统就宣布这一时间。五、当存在防御状态的决定已经公布,并且如果联邦领土遭受武装部队的攻击,联邦总统经联邦议院同意,可以发布关于存在这种防御状态的国际上有效的宣言。在本条第二款提及的条件下,联合委员会因此而代表联邦议院。”
269 姜士林,陈玮主编:《世界宪法大全》[上卷],中国广播电视出版社,1989 年版,第 754 页,注 7。该注为编者对法国宪法第 16 条的重要评论。称,“本条授予总统在紧急情况下采取必要措施的权力,是法国修改宪法中最重要的条款之一。1961 年 4 月 23 日至 9 月 30 日在阿尔及利亚事件中,戴高乐即根据此项条款,宣告紧急状态采取非常措施。”
270 《法兰西共和国宪法》(1958 年 10 月 4 日公布,1976 年 6 月 18 日最后修改) 第 16 条规定:“如果共和国的制度、国家独立、领土完整或者国际义务的履行受到严重的、直接的威胁时,以及宪法上规定的公共权力机构的正常活动受到阻碍时,共和国总统在正式咨询总理、议会两院议长和宪法委员会后,根据形势采取必要的措施。共和国总统应以咨文将此事告知全国。这些措施的宗旨必须是为了保证宪法上规定的公共权力机构在最短期间内获得完成其他使命的手段。关于此项措施,应征询宪法委员会的意见。”第 35 条规定:“宣战必须经议会批准”。
271 《古巴共和国宪法》(1976 年 2 月十五日通过)第 73 条规定:“全国人民政权代表大会行使下列职权:……(十)在遭受军事侵略时,宣布战争状态和批准和平协定……”。第 88 条规定:“国务委员会(《古巴共和国宪法》第 87 条规定:“国务委员会是代表大会休会期间全国人民政权代表大会的代表机构,它执行代表大会的决议和履行宪法给予的其他职权。”引者注)行使下列职权:……(七)在全国人民政权代表大会闭会期间,由于无安全保证和时间紧迫代表大会不能举行会议的情况下,在国家需要时决定总动员;在遭受侵略的情况下,行使宪法给予全国人民政权代表大会的宣布战争状态或签署和平协议的权力;……”。
272 《法兰西共和国宪法》第 16 条规定:“共和国总统应以咨文将此事告知全国。”(“此事”即指同条前段规定的“共和国总统在正式咨询总理、议会两院议长和宪法委员会后,根据形势采取必要的措施”一事。引者注)《俄罗斯联邦宪法》第 102 条之“1”规定:“联邦委员会的管辖范围是:……②批准俄罗斯联邦总统关于实行战时状态的命令;……④决定能否在俄罗斯联邦境外运用俄罗斯联邦武装力量的问题;……”。
273 王世杰,钱端升著:《比较宪法》,中国政法大学出版社,北京,1997,第 283 页。
274 参见 War Powers Resolution, Pub. L. No. 93-148, § 2, 87 Stat. 555 (1973) (codified at 50 U.S.C. 1541(c)) 。
275 对于全国人大常委会在国家受到侵略的时候有权宣布进入紧急状态的规定,最早可溯及五四年宪法。在五四年宪法草案的审议过程中,毛泽东曾经对此进行过说明。之所以要赋予全国人大常委会这一职权,完全是为了迅速及时地对帝国主义的侵略做出军事反应。毛泽东说:“就是要集中权力,要能灵活使用,遇到紧急关头,别人打进来了,常务委员会就可以决定问题,无须等着开全国人民代表大会。”(参见韩大元编著:《1954 年宪法与新中国宪政》,湖南人民出版社,第 274 页-275 页。)可见,当时之所以要赋予全国人大常委会这一职权,正是出于对侵略和进攻进行迅速回应的军事需要的目的。事实上,即便是召开全国人民代表大会常务委员会,也是难以满足反击突然袭击这军事要求的。因为毕竟这种议事方式也是一种参与人数众多的方式。因而,后来的《反分裂国家法》即规定了以国务院、中央军委决定的方式。与全国人民代表大会及全国人民代表大会常务委员会这类合议制的组织不同,国务院与中央军委都是首长负责制的组织,其决策方式正是作战活动所需要的方式。
276 参见 War Powers Resolution, Pub. L. No. 93-148, § 4, 87 Stat. 555 (1973) (codified at 50 U.S.C.1543); War Powers Resolution, Pub. L. No. 93-148, § 5, 87 Stat. 555 (1973) (codified at 50 U.S.C.1543, 1544).
277 参见 Stephen L. Carter,the Constitutionality of the War Powers Resolution, 70 Va. L. Rev. 101; Bennett C. Rushkoff , A Defense of the War Powers Resolution , 93 Yale L.J. 1330.Martin Wald, The Future of the War Powers Resolution, 36 Stan. L. Rev. 1407.
278 http://61.153.34.35:8002/~kjqk/gxshkx/gxsh2002/0201pdf/020145.pdf.
279 《美利坚合众国宪法》第 1 条第 8 款第 18 项。
280 参见王世杰,钱端升著:《比较宪法》,中国政法大学出版社,北京,1997,第 283 页;并参见林纪东著:《比较宪法》,五南图书出版公司,1970 年版,第 461—463 页。
281 [美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》第二十九篇,商务印书馆,2004 年版,第 208,209 页。
282 [美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》第二十九篇,商务印书馆,2004 年版,第 132 页。
283 [英] 沃尔特·白哲特著,李国庆译:《英国宪制》,北京大学出版社,2005 年版,第 166 页。
284 [英]阿克顿著,胡传胜,陈刚,李滨,胡发贵等译:《自由史论》,译林出版社,2001 年版,第 8 页。
285 [美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》第二十九篇,商务印书馆,2004 年版,第 143 页。
286 [美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》第四十七篇,商务印书馆,2004 年版,第 244 页。
287 [美]拉塞尔·韦格利著,丁志源等译:《美国陆军史》,解放军出版社 1989 年版,第 97 页。
288 [美]查尔斯·H·科茨,罗兰·J·佩里格林著,北京大学国防学会译:《军事社会学》,国防大学出版社,1986年版,第 27 页。
289 [英] 沃尔特·白哲特著,李国庆译:《英国宪制》,北京大学出版社,2005 年版,第 166—167 页。
290 [英] 沃尔特·白哲特著,李国庆译:《英国宪制》,北京大学出版社,2005 年版,第 167 页。
291 William Michael Treanor, Fame, The Founding, and The Power to Declare War, 82 CNLLR 695, 699—700.
292 梁启超:《新民说·释新民之义》。
293 “袍”与“泽”都是古代衣服的名称,分别指长袍与内衣。后来以袍泽称军队中的同事,又有“袍泽之谊”、“袍泽故旧”的用法。(金山词霸 2006)《诗》云:“岂曰无衣,与子同袍。…岂曰无衣,与子同泽。”(《诗经·秦风·无衣》)长袍与内衣的关系,本来是属于自然规律的范畴,将其引申至人际关系的领域,反映的即是一种特别的人际关系——基于自然伦理的关系。
294 《军人道德组歌》包括《听党指挥歌》、《爱国奉献歌》、《爱军习武歌》、《严守纪律歌》、《官兵友爱歌》、《艰苦奋斗歌》、《革命气节歌》、《文明礼貌歌》,载《解放军报》2002 年 06 月 28 日 第 7 版。
295 对于军事将领的调动军队实施战争等行为的指挥权,中国古代称为调兵权。
296 转引自 [英]J·F·C·富勒著,绽旭译:《战争指导》,解放军出版社,1985 年版,第 34 页。
297 《中国人民解放军政治工作条例》(中共中央、中央军委批准,1995 年 5 月 10 日中共中央颁布)第 2 条、第 3条分别规定了军队建设的两项根本任务,一是要把我军建设成为一支强大的现代化、正规化革命军队,二是要保证将军队置于中国共产党的绝对领导之下。概括起来,恰如培育强大而驯服的狮子。类似地,陈新民博士则有“千里马与缰绳”之喻。参见陈新民:《千里马与缰绳——论国防组织法的立法》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 297 页以下。
298 相对于这些权力的内容与相关决定的标准等实质问题,关于如何行使这些权力的程序规定则要具体明确得多。
299 [法[托克维尔:《论美国的民主》上卷,商务印书馆 1988 年版,第 310 页。
300 参见 John E. Nowak, Ronald D. Rotunda, J. Nelson Young, Constitutional Law( Second Edition, Hornbook Series ), St. Paul, Min. West publishing Co. 1983, 109, 113—114, 217。
301 最典型者如陈新民博士的《军事宪法论》,通篇都是围绕着统率权展开的。陈新民:《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版。以王世杰、钱端升著《比较宪法》为代表的各种宪法学著作,在论述宪法军事制度时,也是以军事统率权为主要内容的。参见王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社 1997 年版,第
278—279,445—448 页。而内地军事法学的各种著述,论及的军事法律制度,更几乎是仅仅以诸如军事立法权、军事行政管理权、军事惩罚权、军事司法权等各种具体的军事权为对象与范围。而从宪法学的角度观察,尽管其研究对象之宪法为根本大法,然而,多数的宪法著作在研究国家军事权时,重点之一总是诸如总统、总理或者其他形式的最高行政首脑作为最高军事统帅的统率权(另一个重点即是国会之类的最高立法/权力机关的“宣战与媾和”的权力)。 本文认为,这些形式的军事权,都是统率权的各种具体表现。
302 以上解释均引自金山词霸 2006。
303 [晋]陈寿撰,[宋]裴松之注:《三国志》。
304 中国文化大学:《中华百科全书》(网络版),http://living.pccu.edu.tw/chinese/index.asp。
305 [古希腊]色诺芬著,吴永泉译:《回忆苏格拉底》,商务印书馆,1984 年版,第三卷第四章。
306 [英]戴维·肖特著,许绶南译:《罗马共和的衰亡》,上海译文出版社 2001 年版,第 31—32 页。
307 [美] 约翰·罗尔斯著,何怀宏,何包钢,廖申白译:《正义论》,中国社会科学出版社,1988 年版,第 98 页。
308 中国文化大学:《中华百科全书》(网络版),http://living.pccu.edu.tw/chinese/index.asp。
309 如夏启建立夏王朝,在相当的程度上就是因为他掌握了一支足够的武装力量。史家研究发现: 经常发生的战争,使部落联盟内的最高军事酋长及其下级军事首长的权力和地位得到了极大的加强。“现在进行战争,则纯粹是为了掠夺,战争成为经常的职业了”( 恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社,1972 年版,第 160 页)。在他们周围,聚集了一批好斗的以战争为职业的亲兵集团,成为一支左右部落联盟的重要社会势力。帝尧死去以后,合法继承部落联盟最高职位的舜,曾让避尧子丹朱于“南河之南”。那些“不之丹朱而之舜”的“诸侯朝觐者”、“狱讼者”、“讴歌者”流,终于请舜“之中国践天子位”(《史记·五帝本纪》)。这些人就是舜即位以前,早已控制在自己身边的下级军官、亲兵集团;而禹和舜一样,在即位前,不仅自己身边有一批“皆去商均(舜子)而朝禹”的亲兵集团首领“天下诸侯”,就是他的儿子启,由于禹的刻意安排“而以启为吏”(《战国策·燕策一》),身边也形成了强大的亲兵集团“启之人”(《韩非子·外储说右下》)或“支党”(《 《战国策·燕策一》)。启的亲兵集团,在他与益争夺华夏部落联盟酋领的斗争中,起了决定性作用。(白钢主编:《中国政治制度通史》第二卷,《先秦》,王宇信,杨升南著,人民出版社,1996 年版,第 46 页。) 而在夏启之前,“黄帝的帝和帝尧、帝舜的帝一样,实际上是中国原始社会部落联盟时期军事酋长的称谓”。金景芳:《中国奴隶社会史》,上海人民出版社,1983 年版,第 2 页。 在西方世界中,英国也是一个通过武力征服建立王朝的典型。首先,英国文明的历史是始于盎格鲁——萨克逊人的到来。而“盎格鲁——萨克逊人的到来”却是一次典型的军事征服。著名的“征服者威廉”,也是凭借着自己组建的一支大军,通过武力征服建立的王朝。参见[台湾]国立编译馆主编,贾士蘅译:《英国史》(上册),五南图书出版公司印行,1986 年版,第 45、91—92 页;[英]莫尔顿著,谢琏造等译:《人民的英国史》,生活·读书·新知三联书店,1962 年版,第 15—22、40—43 页。
310 据陈新民博士的研究,斯时德国皇帝是“军权”与“君权”集于一身,国王对军队的统帅权与国王的行政权力相互合一。参见陈新民:《宪法‘统帅权’之研究——由德国统帅制度演进之反省》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 8 页。
311 我国军法学者曾经提出类似的论断,称“从世界范围看,无论军队机关与国家行政机关之间有着怎样的关系,只要是实行民主与法制的现代国家,大都力戒军事当局直接管理民间社会,军队系统与民间系统要保持一定距离,呈平行状态,民间社会的各项事业由国家行政机关统一管理”。 方宁,许江瑞,姜秀元著:《军事法制教程》,军事科学出版社 1999年版,第 84 页。
312 参见本节之(三)“军事统帅”关于各国军事统帅制度的论述。
313 Alexander Hamilton, James Madison, John Jay, The Federalist Papers, China Social Sciences Publishing House, at 49。
314 事实上,英语中的“统帅”却是一个复合词,即 commander in chief。
315 [美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》第七十四篇,商务印书馆,2004 年版,第 18 页。
316 陈新民:《宪法‘统帅权’之研究——由德国统帅制度演进之反省》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 4—5 页。
317 参见陈新民:《宪法‘统帅权’之研究——由德国统帅制度演进之反省》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 10—11 页。
318 《 美利坚合众国宪法》第二款 〔一〕总统为合众国陆海军和奉调为合众国服现役的各州民兵的总司令。
319 《法兰西共和国宪法 》(一九五八年十月四日公布,一九七六后六月十八日最后修改) 第十五条 共和国总统是军队的统帅。总统主持最高国防会议和国防委员会。(第 887 页)
320 《俄罗斯联邦宪法》第八十条 1、俄罗斯联邦总统是国家元首。 第八十七条 1、俄罗斯联邦总统是俄罗斯联邦武装力量最高统帅。 第八十三条,俄罗斯联邦总统:……8、批准俄罗斯联邦的军事学说; 10、任免俄罗斯联邦武装力量最高统帅部;(第 832—833 页)
321 《印度宪法》(一九九四九年十一月二十六日制宪会议通过,一九七九年九月二十五日第四十四次修宪法令最后修改) 第五十二条:“印度总统——印度联邦设总统一人。” 第五十二条:“联邦行政权力——第一款 联邦行政权属于总统,并由总统依照本宪法规定直接行使或通过其属下官员行使。 第二款 联邦国防军之最高统帅权属于总统,此项权力之行使将由法律做出规定。本款规定并不损损害上款规定的一般含义。 第三款 不得认为: (一)本条规定将任何现行法律授予邦政府或其他机关之任何职权转移于总统. (二)本条规定禁止议会通过法律将职权授予总统以外之机关。(第 521 页) 并参见李保忠著:《中外军事制度比较》,商务印书馆,2003 年版,第 65 页。
322 相当于其他国家所称的战争状态或者紧急状态,之所以称防御状态,是因为第二次世界大战后,德国被解除了武装,随着联邦德国于 1952 年加入“欧洲防卫共同体”,以及 1952 年 5 月美英法三国与联邦德国签署“关于德意志联 邦共和国与三国关系的公约,宣布废除“占领法” (1949 年,由美英法三国制定。主要内容是,西德国家政权建立后,由美英法三国占领军成立的军政府宣布解散,但占领军仍然存在,然后成立由三国高级文职专员组成的高级专员委员会,作为盟国驻西德的最高机构,主管西德对外事务和安全事务。占领法同时规定,盟国高级专员委员会,对西德议会的一切行动拥有否决权。而西德议会和政府在盟国允许的范围内,可以就国内有关问题立法及行使相应的职权。参见赵宝云著:《西方五国宪法通论》,中国人民公安大学出版社,1994 年版,第 362 页),撤销“盟国高级专员委员会”以后,联邦德国即在美英法的支持和同意下,修改了《联邦德国基本法》,明确了规定了联邦德国有权建立武装部队,但同时也规定联邦武装部队只为防卫而使用,因而,基本法只用了“防御状态”的表述,避免用“战争状态”这样一种容易引起警觉的表述。参见赵宝云著:《西方五国宪法通论》,中国人民公安大学出版社,1994 年版,第 371—372 页。
323 《德意志联邦共和国基本法》(一九四九年五月八日西德议会会议通过,同月二十三日公布,包括到一九七三年以前的修改)第六十五条(甲) (武装部队指挥权) 一、关于武装部队的指挥权,赋予联邦国防部长。(第 715页) 第八十七条(乙) (武装部队的管理) 一、联邦武装部队的管理属联邦直接行政,由联邦政府下级行政机关执行。其职能是管理人事,并直接满足武装部队的物质需求。同伤员赈济或建设工作相关联的任务不属联邦武装部队行政哲理,除非经联邦参议院同意的联邦立法作此规定。任何法律,如授权联邦武装部队行政机关干预第三者的权利,也需经联邦参议院的同意,但对有关人事的法律不适用。 二、此外,有关国防,包括征募军人,保护和平居民的联邦法律,经联邦参议院同意.可以规定其全部或部分地,或由联邦直接行政机关及其下级行政机关员贯彻执行,或由各州作为联邦代理入贯彻执行。由各州作为联邦代理人执行的法律,经联邦参议院的同意,可以规定将第八十五条赋予联邦政府或相应的联邦最高机关的权力全部或部分地转给联邦高级机关,在这种情况下,法律可以规定这些机关不需联邦参议院的同意而颁布第八十五条第二款第一句中提到的一般行政法规。 第一百一十五条(乙) (防御状态期间的指挥权) 当公布防御状态时,武装部队的指挥权移交联邦总理。
324 《以色列基本法·军队法·1976 年》 第一条 以色列国防军为国家军队。 第二条 (一)军队须服从政府的权威。 (二)代表政府领导军队的部长是国防部长。 (第 514 页)
325 关于这个问题,史家有比较充分的研究。参见[日]大庭脩著,林剑明等译:《秦汉法制史研究》,上海人民出版社,1991 年版,第 291—301 页。
326 参见[英]J·F·C·富勒著,绽旭译:《战争指导》,解放军出版社,1985 年版,第 34—35 页。
327 [美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》第七十四篇,商务印书馆,2004 年版,第 376—377 页
328 雷海宗:《无兵的文化》,载雷海宗著:《中国文化与中国的兵》,商务印书馆,2003 年版,第 109 页。
329 [英]J·F·C·富勒著,绽旭译:《战争指导》,解放军出版社,1985 年版,第 34 页。
330 雷海宗:《无兵的文化》,载雷海宗著:《中国文化与中国的兵》,商务印书馆,2003 年版,第 109 页。
331 同前注。
332 《中华人民共和国宪法》第 93 条规定:“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。”“中央军事委员会实行主席负责制。”
333 严格地说,也出现过不是一套人马的情形。详述见下文。
334 这种情况,则又涉及了另一个问题了,即党的领导与军队领导的统一的问题。党的总书记却不是党的军委主席,这实际上形成了一种“党”“军”分立的体制。
335 关于这个问题,李月军《20 世纪中国三种文武关系模式与国家现代性的成长》(载《当代中国研究》,2005 年第 2 期,总第 89 期)一文有集中的比较与论述。关于在中国共产党领导的革命与建设事业中实行的文官领军的制度,该文认为,鉴于军阀作乱的教训,又以苏俄“以党建军”的经验为模板,中国共产党在暴力革命过程中建立起了“以党控军”的文武关系模式。它可以说是中国传统的以文制武模式的恢复与重建,但更具特殊之处。其主要特点是军队高度党化,受党的文官支配,自下而上地接受上一级党的领导并对之负责,最高军事领导和指挥权集中于共产党的中央军事委员会。中央军事委员会通常由若干主要军事领导人和党内文官组成,但作为最高领导者和决策者的军委主席通常由党内最高文官领导──总书记担任,从制度上体现共产党对军队的绝对领导权。共产在各级军队组织中建立了党的组织机构,委任与各级军事指挥官有同等权限的政治军官,与军事指挥员分工负责、相互制约,实现对军队的全面控制。同时,共产党还向军队灌输党的政治思想和意识形态。这种文武模式使中国 20 世纪前半期断裂多年而又存在极大张力的文武冲突最终获得了解决,也成为应对国家面临的总体性危机的一个战略性选择。“以党领军”的文武关系对共产党夺取政权的过程以及国家建设的实施产生了巨大影响。
336 其中部分内容已经直接规定在我国军事法中(见《中华人民共和国国防法》第 17 条;《中国人民解放军政治工作条例》第 3 条)。同时也受到学者的关注。参见如肖凤城:《我国军队职能的拓展与军事法的发展》,中国政法大学法学院、军事法研究中心编:《科学发展观与军事法制建设研讨会(论文集)》,2006 年 4 月 15 日,第 5—6 页。台湾学者也从台湾地区的军事制度概括出这类军队职能,称其为“非武力派遣”。参见黄俊杰:《宪法之军人权利与军队派遣》,载《当代公法新论(上)——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论 文集》,元照出版,2002 年版,第 325—326 页。
337 传统的军令权,也是指的这类权力。参见如王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社 1997 年版,第278,445 页,论者称为“陆海空军的调遣运用”的“军令”行为或“军力统率”行为;陈新民:《宪法‘统帅权’之研究——由德国统帅制度演进之反省》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 10—11页,论者称其为“对军队所为个别的命令(指令)”的“军事指令”、“军令”行为。进一步地,论者除明确指出“军令”权力属于军事权力的组成部分外,并指出,“军事指令”是基于军队的“指挥权力”之命令,无需法律授权,也不受国会监督。
338 具体地,军队的职能系统有五个,即领导指挥系统、战斗部队系统、战斗保障部队系统、后勤保障系统以及院校系统。其中,领导指挥系统由军队各级领导指挥机构构成,担负着军队建设和作战各种任务的领导和指挥。这一系统对其它系统起着主导、支配作用。进一步地,这一系统又包括若干个不同职能、相互关联、紧密配合、协调一致的分系统:作战指挥分系统、教育训练分系统、组织建设和行政管理工作分系统、动员工作系统、武装装备发展管理分系统、人事管理分系统、政治工作分系统,以及军法分系统和军事学术研究分系统等。参见军事科学院军制研 究部编著:《国家军制学》,军事科学出版社 1987 年版,第 225—229 页。
339 在这一点上,尽管军队的工作也是连续不间断的决策、执行、管理与控制——符合行政的一般特征。依行政的一般理论,这种行政完全是一种内部行政,而决不是对组织外部的管理对象实施的、具有相应法律后果的(外部)公共行政。据此,军事行政与构成行政法核心概念的外部行政显然有着本质的区别。
340 在英文中,行政与管理常常共用一个词——administration。
341 参见如王世杰,钱端升著:《比较宪法》,中国政法大学出版社,北京,1997,第 445—447 页;陈新民:《宪法‘统帅权’之研究——由德国统帅制度演进之反省》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 4,10—11 页;周健著:《中国军事法的传统》,海潮出版社,2002 年版,第 106 页;周健,于恩志著:《美国军事法》,海潮出版社,北京,2002,第 90—97 页。
342 关于军事行政与普通行政的区别,是军法学界集中关注的一个问题。涉及这个问题的著述,参见如夏勇,周健,徐高著:《军事行政法律行为研究》,法律出版社 1996 年版,第 10—21 页(论者初步提出,军事领域的行政行为并不一定是政府行为);周健著:《军事法论纲》,海潮出版社,2000 年版,第 112 页(论者提出,军事行政行为较之于政府行政行为有三个方面的特点,即行为范围的有限性,行为方式的单纯性和时效性,行为目的的集中性);曹莹,朱世宏:《军事行政性质辨析》,载《西安政治学院学报》,2003 年第 6 期(论者提出,普通行政行为是公共行政,军事行政则是私行政);李佑标:《军事行政执法行为论纲》,载《武警学院学报》2004 年第 5 期(论者提出,给军事行政执法行为下定义应当考虑四个要素:一是主体要素,即谁有资格作为军事行政执法行为的主体;二是对象要素,即对谁实施军事行政执法行为;三是内容要素,即军事行政执法行为的主体和对象在军事法律规范上的权利和义务;四是形式要素,即军事行政执法行为的各种表现形式。最后,论者提出,军事行政执法行为是指军事行政执法主体对军事行政执法对象所采取的涉及军事行政关系方面权利和义务的具体行政行为。很显然,该论者对军事行政执法行为的研究是行政法的基本方法与思路,因而很难从中看出军事行政与普通行政的本质区别);许江瑞,赵晓东著:《军事法教程》,军事科学出版社 2003 年版,第 65—66 页(论者虽然讨论了军事法的行政执法,但与前一种论述相似,其研究方法基本上是普通行政法的方法与原理的套用)。总体上看,这些著述更多地是沿用行政法的基本原理描述军事行政行为。相比之下,曹莹朱世宏文为我们提供了一种新的视角,但是,严格地说,该文也存在对军事行政本身内容与特征揭示不够的缺陷。
343 《中国人民解放军军语》,军事科学出版社 1997 年版,第 188 页。军制学也在相同的意义上使用该词。参见军事科学院军制研究部编著:《国家军制学》,军事科学出版社 1987 年版,第 225—226 页。同时,这种观点,在军事法学著作中也得到普遍的采纳,许多军事法教材都将以上述含义的军事行政管理活动为调整对象的军事行政管理法列为军事法的一个分支部门。参见如图门主编:《军事法学教程》,法律出版社 1992 年版,第 196 页;陈学会主编:《军事法学》,解放军出版社 1994 年版,第 388 页;张山新主编:《军事法学》,军事科学出版社 2001 年版,第 175 页;许江瑞,赵晓东著:《军事法教程》,军事科学出版社 2003 年版,第 261 页。笔者认为,军法研究确实应当对军事学对军队行政管理的上述界定予以充分的重视。
344 主张军事行政与行政法上的公共行政本质区别的军法学者,也持相同的结论。参见曹莹,朱世宏:《军事行政性质辨析》,载《西安政治学院学报》,2003 年第 6 期。
345 参见如王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 446 页;陈新民:《宪法‘统帅权’之研究——由德国统帅制度演进之反省》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 10—11页。后者进一步称此处的“军政”为国防行政,以示与单纯地军队内部行政的区别。
346 这个问题,就是以德国、美国为典型的军事制度中的军令、军政分立问题。德国、美国的军令军政二元分立体制,其基本内容就是将更适于文职机关管理的涉及军事的事务交由文职机关管理,或者,至少在军事统帅处理这类事务时,需要由行政首脑副署。其中至关重要者,如重要的军队人事安排、军队编制规模数量等问题,甚至直接归于国会的权限。346只是,与这些国家不同,我国的军事统帅并未明确规定由国家元首担任,因此,与这些国家在最高军事统帅以下的军令军政分立(在最高军事统帅处却是合一的)相比,我国的军令与军政却是真正分立的。因为,依宪法规定,国务院与中央军委是在全国人民代表大会之下的两个并列的机关;同时,尽管绝大多数情况下军委主席一职事实上是由国家主席担任的,但宪法并未对此做出明确规定。相反,美国、德国的最高军事统帅却是明确的由同时为行政首脑的总统或总理担任的。346显然,这个问题并非如此简单,下文将做进一步的讨论。
347 至于这种分离究竟到什么程度为佳,则迄今尚未有定论。譬如,有学者即针对美国的文武分离、军民分离体制提出过甚为中肯的批判。参见颜锦标:《美国‘文武隔阂’问题之探析》,载《复兴岗学报》第 77 期(2003 年)。
348 至于中央军事委员会组成人员,虽然目前除军委主席是文职人员外其他的都是现役军官,但宪法并未明确规定非现役军人不得担任军委委员职务,因此,笔者认为,中央军委本质上应该是一个文职的国家军事统率机关,而不能说是一个军队机构。
349 参见如陈新民:《宪法‘统帅权’之研究——由德国统帅制度演进之反省》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 10—11 页;王如勇:《国防行政执法浅说》,上海社会科学出版社 2004 年版,第43 页。还有学者称其为民间系统的军事行政执法。如夏勇,周健,徐高著:《军事行政法律行为研究》,法律出版社1996 年版,第 124 页。
350 《中国人民解放军军语》,军事科学出版社 1997 年版,第 141 页。
351 依法理,制定行为规范的行为通常归为立法权,因此,下文将军事立法权单独列为一种形式加以讨论。
352 值得注意的是,这两个词均非典型的法律用语。笔者认为,这种措辞恰恰体现了立法者对统率权本质的全面把握,即统率权并不是一种纯粹的法律权力。下文将对此做进一步的分析。
353 《中华人民共和国宪法》第 89 条关于国务院职权的规定,第 1 项中即是“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令”。行政法学教科书对行政命令的解释,首先将命令分为广义的命令和狭义的命令,广义的行政命令包括依照法律公布行政法规和规章;宣布施行重大强制性行政措施;嘉奖有关单位及人员。狭义的 行政命令,则是指行政主体依法要求行政相对人为或不为一定行为(作为或不作为)的意思表示,是行政行为的一种形式。其中要求行政相对人为一定行为的意思表示,称为令,即狭义的命令;要求行政相对人不为一定行为的意思表示,称为禁令。行政命令本身主要是设定一定的作为或不作为义务,本身并不直接包括强制。但是,如果行政相对人不执行,行政主体可以依法对行政相对人实施行政处罚或采取行政强制执行措施。但显然后者又是另一个行政行为了。行政命令通常用于带有强制性的行政决定。行政命令是现代国家实行行政管理的重要手段和方式之一。参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版社,2002 年版,第 176—180 页。
354 甚至在行政复议与行政诉讼是否停止执行这一点上,行政法学者也提出了否定的主张。倘若行政法果然取消复议与诉讼不停止执行的原则规定,则行政执行与(军队系统的)军事行政的执行相比,其间的差异将更为典型。参见许炎:《行政救济法上不停止执行原则的再思考》,《行政法学研究》,2006 年第 1 期,第 101—109 页。
355 《中国人民解放军内务条令》第 60 条规定:“首长有权对部属下达命令。命令通常按级下达,情况紧急时,也可以越级下达。越级下达命令时,下达命令的首长,应当将所下达的命令通知受令者的直接首长。命令下达后,应当及时检查部属的执行情况;如果情况发生变化,应当及时下达补充命令或者新的命令。”第 61 条规定:“部属对命令必须坚决执行,并将执行情况及时报告首长。如果认为命令有不符合实际情况之处,可以提出建议,但在首长未改变命令时,仍须坚决执行。执行中如果情况发生急剧变化,原命令确实无法继续执行而又来不及或者无法请示报告时,应当根据首长总的意图,以高度负责的精神,积极主动地机断行事,坚决完成任务,事后迅速向首长报告。部属接到越级下达的命令,必须坚决执行。在执行的同时,应当向直接首长报告;因故不能及时报告的,应当在情况允许时迅速补报。”
356 转引自陈新民:《宪法‘统帅权’之研究——由德国统帅制度演进之反省》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 10 页。
357 军事行政法规、军事行政规章这二种名称,在《中华人民共和国立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》,《军事法规军事规章条例》中均未提及,主要是军队的法制工作者提出与使用。见如张山新主编:《军事法学》,军事科学出版社,2001 年版,第 46 页。
358 以中央军委法制局编的《中华人民共和国军事法规选编(1949—2002)》为例,在全部收编的 108 件军事法规、军事行政法规,以及直接由国务院制定的军事事务方面的行政法规中,只有 12 件(占 11%)是由中央军委单独制定或者批准的,其他的都是所谓的联合制定或者批准的,其中还有一些直接就是由国务院单独制定或者批准的。参见中央军委法制局编:《中华人民共和国军事法规选编(1949—2002)》,解放军出版社,2002 年版。
359 参见朱阳明:《论军事立法权的依据》,载《中国法学》1995 年第 3 期。
360 《中华人民共和国国防法》第 13 条第五项,《中华人民共和国立法法》第 93 条。在此之前,这些军事机关事实上已经在行使军事立法权,包括独立地制定军事法规、军事规章,也包括与国务院、国务院有关部门共同制定军事行政法规、军事行政规章。有意思的是,主张军事机关享有军事立法权的论者,恰恰将这种未经法律授权而行使了相应权力的事实引为论据。参见朱阳明:《论军事立法权的依据》,载《中国法学》1995 年第 3 期。在笔者看来,这也提醒我们,在完善的宪政制度建立之前,即便是明确的法治原则也要受到政治权力的挑战。或者,换言之,法治原则最终还是依赖于合理的社会权力,特别是政治权力分配与运行的宪政安排的。
361 史美珩著:《古典兵略》,辽宁教育出版社,1993 年版,第 150 页。
362 转引自史美珩著:《古典兵略》,辽宁教育出版社,1993 年版,第 153 页。
363 台湾法学界有一种有力的主张,称:“陆海空军现身军人之过犯,不涉及刑事范围者,除弹劾案成立者外,为维护军事指挥权与赏罚权之合一,确保统帅权及军令之贯彻执行,其惩罚仍应依陆海空军惩罚法行之。”台湾《大法官释字第 262 号解释理由书》,转引自黄俊杰:《宪法之军人权利与军队派遣》,载《当代公法新论(上)——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论 文集》,元照出版,2002 年版,第 313 页。
364 国防法规定,中央军委有权规定依照法律、军事法规的规定奖惩武装力量成员(《中华人民共和国国防法》第 13条第 7 项)。而我军的纪律条令与劳动教养条例都是由中央军委制定颁发的。
365 我国公务员的奖惩项目与条件是由全国人大制定的公务员法规定的(《中华人民共和国公务员法》第八章、第九章)。
366 这种情况,均未见于公开的法律,但却是真实的。笔者自身即有直接的体验。这一点,也是笔者对军事权的具体性、事实性,而并非彻底的符号性这一判断的一个例证。事实上,进一步论,关于司法权是否从本源上一定属于一种独立的国家权力,最少从英国的政治制度看,结论并不是肯定的。在英国,最早出现的领主法庭,其权力来源就是领主权,是领主权这类专制权力的一种。即便是现代,依英国奉行的议会主权原则,司法权也是派生于议会权力的,因而从权力来源上看仍然不是独立的。这个问题,已经是政治与宪法领域的一个常识,故笔者将不做引证。笔者在此要引出的一个判断是,军事审判权,就其本质而论,应当是一种典型的军事统率权的派生形式。事实上,从美国军法学界对美国军事司法制度的批评来看,其评论的重点也只是在于质疑军法审判的公正性,而非军事统帅及派生于军事统率权的军事司法权的正当性。关于这类评论,参见如Fredric I. Lederer , Barbara S. Hundley, NEEDED: AN INDEPENDENT MILITARY JUDICIARY--A PROPOSAL TO AMEND THE UNIFORM CODE OF MILITARY JUSTICE, 3 Wm.& Mary Bill Rts. J. 629; Albert N. Cavagnaro, SOLORIO v. UNITED STATES: A RETURN TO THE UNRESTRAINED SUBJECT MATTER JURISDICTION OF MILITARY COURTS, 66 N. C. L. Rev. 1023;张永发:《美国军事司法权归属性的再界定》,载《当代法学》2005年第6期。
367 《中华人民共和国刑法》第 449 条规定:“在战时,对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人,允许其戴罪立功,确有立功表现时,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处。”
368 因为这种权力只有军事首长才有,因而这种制度与正当防卫、紧急避险之类的制度,主旨不是同的。
369 这里有一个例外。在德国,军人的犯罪是由普通法院审理的。但是,笔者认为,这一事实并不能得出军事刑罚惩罚受司法审查的结论。恰恰相反,这种情况的出现却是因为德国的“立法怠惰”,未依宪法规定制定国防组织法以及依法建立专门的军事法院,因而才由普通法院代行军事法院之事。不过,也有学者提出,这种情况的部分原因在于“军人是穿着军服的公民”这一观念,因而,他们认为,部分涉及军人身份的军事处罚,是可以进行司法审查的。参见陈新民:《军人的权利与义务——论“穿着军服的公民”》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 255—280 页。
370 参见王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社,1988 年版,第 4—5 页。
371 参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版社,2002 年版,第 245,249—253 页。
372 转引自陈学会主编:《军事法学》,解放军出版社,1994 年版,第 174—175 页。
373 关于这方面的论述,以及其中所体现的关于令士兵服从命令的两种基本思路的思想,参见史美珩著:《古典兵略》,辽宁教育出版社,1993 年版。从全书的总体结构去把握,能够得出笔者的上述结论。
374 《吴子兵法·论将第四》。
375 《中华人民共和国兵役法》第 61 条。
376 在我国,具体负责兵役事务的机关虽然目前是列编于军队序列的军区、军分区与人民武装部,但在法律形式上,这些机关的法律地位却是地方政府的军事工作部门(《征兵工作条例》第 7 条规定:“全国的征兵工作,在国务院、中央军事委员会领导下,由国防部组织实施,具体工作由国防部征兵办公室承办。各军区负责本区域的征兵工作,具体工作由军区征兵办公室承办。省军区(卫戍区、警备区)、军分区(警备区)和县、自治县、市、市辖区(以下简称县、市)的人民武装部兼各该级人民政府的兵役机关。县以上地方各级人民政府应当组织兵役机关和公安、卫生及其他有关部门组成征兵办公室,负责办理本区域的征兵工作。机关、团体、企业事业单位和乡、民族乡、镇的人民政府以及街道办事处,应当根据县、市的安排和要求,办理本单位和本地区的征兵工作。”)。
377 《中国人民解放军纪律条令》第 41 条规定:“对违反纪律,有下列行为之一,尚不够刑事处罚的,按照下列规定给予处分:……(五)不执行上级的命令和指示,有令不行,有禁不止,情节较轻的,给予警告、严重警告处分;情节较重的,给予记过、记大过处分;情节严重的,给予降职(级)、降衔(级)、撤职、取消士官资格处分;……。”
378 参见查尔斯·H·科茨、罗兰·J·佩里格林著,北京大学国防学会译:《军事社会学》,国防大学出版社,1986年版,第 162—164 页,第页。
379 如《中国人民解放军内务条令》(1997 年 10 月 7 日中央军委发布,根据 2002 年 3 月 23 日《中央军委关于修改〈中国人民解放军内务条令〉的决定修订》第 65 条规定:“军官、文职干部对士兵应当做到:(一)严格管理,耐心说服,关心士兵的成长与进步。……”第 66 条规定:“士兵对军官和文职干部应当做到:(一)尊重军官和文职干部,服从领导和管理。……(三)犯有过失时,诚恳接受批评,勇于承认并坚决改正错误。(四)不当面顶撞,不背后议论,不搞极端民主化。……”
380 这又是笔者所称的军事首长事实性权力的一种。依笔者亲身的体验,这种权力恰恰是最为日常化的,因为依部队的习惯做法,纪律处分以及其他类型的军事处罚(《中国人民解放军纪律条令》第 7 条第 2 款规定:“实施奖惩应当以奖励为主,惩戒为辅”)是不大常用的。依笔者在基本任职,特别是担任部队基层主官的经历,通常情况下,一个连队在一个年度内实施处分的情形是十分少的,大致是一年顶多有 1—3 例。而在笔者军校学习的 4 年中,全队 102名学员,受过处分的不超过 5 个。因而,在部队日常的军事行政活动中,批评这类手段是最经常适用的。
381 [英]伯特兰·罗素著,吴友三译,《权力论——新社会分析》,商务印书馆,1998 年版,第 23—24 页。
382 韦伯提出权威这一概念(德文为 Herrschaft,但被大多数译者译为“统治”。参见[美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 43 页),就是紧接着他的权力定义的。参见[德]马克斯·韦伯著,约翰内斯·温克尔曼整理,林荣远译:《经济与社会》,商务印书馆,2004 年版,第 81 页。
383 [德]马克斯·韦伯著,约翰内斯·温克尔曼整理,林荣远译:《经济与社会》,商务印书馆,2004 年版,第 241 页。
384 [美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 42、43 页。
385 [美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 51 页。
386 [美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 56 页。
387 [美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 56 页。
388 [美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 58 页。
389 [美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 59 页。
390 [美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 60,62,64,65 页。
391 [美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 68 页。
392 [美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 70 页。
393 这种内部关系,既包括由职责义务关系构成的契约性军人群体关系,也包括由非职责义务关系构成的非契约性的、人格化的军人群体关系。军事社会学家将这两种军人群体关系分别称为次属的群体关系和首属的群体关系,并主张后者在维系军队内部关系,形成综合性的权威方面较前者更为重要。关于这个问题的论述,参见查尔斯·H·科茨、罗兰·J·佩里格林著,北京大学国防学会译:《军事社会学》,国防大学出版社,1986 年版,第 162—188 页。
394 毛泽东:《从政治上思想上彻底打倒党内一小撮走资本主义道路的当权派》,载《人民日报》,1967 年 7 月 22 日。
395 陈新民:《宪法‘统帅权’之研究——由德国统帅制度演进之反省》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 10 页。
396 关于这一点,历史上的事实可谓比比皆是。譬如,上个世纪中国国民党在中国大陆统治时期,国民党政府在指挥与中国共产党领导的军队的战争中,国民党所属的军队,即常常发生不服从中央政府指挥——即调兵的情形。
397 中国历史上官员上任的凭证就是称为“委任状”的。现在的军官任职命令,性质也是一样的,最后都是以首长个人的名字签署的,而不是象其他的公文,包括行政机关的任职公文,是以单位的名义署名,盖公章。
398 参见李麒:《德国军人法之研究——以义务为中心兼论我国军人法之立法方向》,载《当代公法新论(上)——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》,元照出版,2002 年版,第 331 页以下。
399 关于军人个人的荣誉感之极端重要性的论断,可谓比比皆是。如马基雅维里称:“为个人荣誉而战的人,才是杰出而可靠的战士。”([意]尼科洛·马基雅维里著,《论李维》,第 157 页)耶林也指出:“无庸置疑的是,例如对名誉侵害和名誉感极为敏锐的阶级——军人阶级,对名誉侵害无所介意的军人将无法以军人身分出没人前。因为主张名誉是每个人的义务,那么为什么惟独军人阶级更强烈地迫于履行这一义务呢?因为军人阶级具有这样的理所当然的情感。……对擅自利用其数英尺土地的邻居和不支付其卖牛价钱的商人,农民将以其特有的充满敌意的诉讼形式开始为权利而斗争,正象军人对践踏其名誉的人将拔剑回击一样。”([德]鲁道夫·冯·耶林著,胡宝海译:《为权利而斗争》,中国法制出版社,2004 年版,第 31—32 页。)
400 关于忠诚之于军人,特别是统领军队的将领的极其重要性,我国古典——特别是各种兵书中有十分丰富的论述。如,孙子提出,将帅应当“进不求名,退不避罪,唯民是保,而利于主,国之宝也”(《孙子兵法·地形》),说的其实就是对将帅在政治品质上应当不顾个人名利安危,一心一意想着国家和人民利益的高尚情操和大无畏的自我牺牲精神,简言之,就是对国家与人民的忠诚。《六韬·论将》提出,将帅应当具备“勇、智、仁、信、忠”五材。《淮南子·兵略训》提出,将帅应当具备“四义”,即“便国不负兵,为主不顾身,见难不畏死,决疑不避罪”,也是要求将帅要忠于国家、忠于君主,为国为君不顾个人安危。此外,诸葛亮在《将苑》中主张的“十五律”,杜牧在《注孙子序》中提出的将帅应当具备的“八德”,朱元璋在《明太祖宝训》中提出的“五事”论中,都强调了忠诚之作为将帅必须具备的品质。
401《中华人民共和国国防法》于总则第 7 条特别规定:“国家和社会尊重、优待军人,保护军人的合法权益,开展各种形式的拥军优属活动。” 又于分则第 59 条规定:“军人应当受到全社会的尊重。”“国家采取有效措施保护现役军人的荣誉、人格尊严,对现役军人的婚姻实行特别保护。”
402 对于军人的荣誉表彰,各国都设有特别的荣誉奖励项目。
403 军人的军衔,除了有表征层级地位的作用外,重要的一项功能便是军人的一种荣誉标志。《中国人民解放军军官军衔条例》第 2 条规定:“为加强中国人民解放军的革命化、现代化、正规化建设,有利于军队的指挥和管理,增强军官的责任心和荣誉感,实行军官军衔制度。”第 3 条规定:“军官军衔是区分军官等级、表明军官身份的称号、标志和国家给予军官的荣誉。”并于第 6 条特别规定:“现役军官退出现役的,其军衔予以保留,在其军衔前冠以‘退役’。”这表明,军官的军衔,是其终生的荣誉。
404 譬如,各国升降国旗的仪式通常都是安排军人执旗与护旗以及升降旗。
405 这类维系内部关系的职责,尽管规定于内务条令这类军事法中,但从其规范结构看,由于这类规定缺乏强制性的法律后果,严格地说并不能算是完整的法律职责。或许正是基于这种认识,如美国、德国之类的军事发达国家,这类“职责”并不是直接规定在军事法中,而是通过另一种形式——编写类似教材之类的“军官指南”、“士官指南”等方式,作为军官、士官的职业技术规范,成为其职业训练的一部分内容。所以,在笔者看来,内务条令的这部分内容,其实并不属于真正的法律规范,相应地,通过这类规范培育的并不是法律上的权力,而是事实上的权威。只是,这种权威显然属于合法的权威。
406 [德]马克斯·韦伯著,约翰内斯·温克尔曼整理,林荣远译:《经济与社会》,商务印书馆,2004 年版,第 81 页。
407 转引自陈新民:《军人的权利与义务——论“穿着军服的公民”》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 161 页。
408 参见陈新民:《军人的权利与义务——论“穿着军服的公民”》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 157 页以下。
409 经 2000 年 12 月修改的《中华人民共和国现役军官法》第 49 条规定:“军官退出现役后,采取转业由政府安排工
410 英语中权力一词 power,同时也有力量、实力的意义。当能力表现为力量,或者干脆地就是实力时,它必然是具体的、实际的,即可称这种权力为具体权力,或称为实力。而一切实力的最典型者,莫如军事权。因此,罗素将暴力称为权力的一种形式,并且,他所称的暴力既包括对人的暴力,也包括对物的力量。参见[英]伯特兰·罗素著,吴友三译,《权力论——新社会分析》,商务印书馆,1998 年版,第 59 页。丹尼斯·朗也有类似的论断。参见[美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 29—30 页。
411 参见[英]伯特兰·罗素著,吴友三译,《权力论——新社会分析》,商务印书馆,1998 年版,第 4—6 页。
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412 两篇文章均刊载于《政法论坛》2005 年第 3 期。查阅这二篇文章也要部分地归于王人博教授的点拨。
413 事实上,更有学者对整个中国法学的研究方法及现状提出了甚至是全面的质疑与反思。典型者如邓正来:《中国法学向何处去?(一)——建构“中国法律理想图景”时代的论纲(一)》,载《政法论坛》2005 年第 1 期。
414 易文提出,于一个学科理论系统的建立而言,研究对象的澄清与核心概念的制作,以及基本命题的建立,总是最基础的工作。如同证据学首先要确定为证据法学的,军事法学学科理论系统的建立首先也要确定其核心研究内容。
2 俞正山教授与张建田同志均曾提出,当前中国军事法学研究在军事法的核心研究对象,军事法的概念与调整范围等方面的研究,都不同程度地存在着不够深入透彻的缺陷。参见俞正山:《创新:21 世纪初期的中国军事法学》,载《西安政治学院学报》1999 年第 6 期;张建田著:《中国军事法学研究的回顾与思考》,法律出版社 2003 年版,第307—308 页。
3 张建田先生在评述军事法学研究现状时,曾就军事法的一个特征——保密性,和军事法优先适用两个问题提出,不少军队学者曾就这两个问题提出过肯定的结论,但至今未见到有专门的文章对此进行深入引证和阐述。参见张建田著:《中国军事法学研究的回顾与思考》,法律出版社 2003 年版,第 311—312 页。
4 事实上,即便是包括许多比较成熟的法学学科在内的整个中国法学,也正面临着研究方法的重整与更新的问题。关于这个问题,邓正来先生的《中国法学向何处去?》一文即为典型的代表。见邓正来:《中国法学向何处去?(一)——建构“中国法律理想图景”时代的论纲(一)》,载《政法论坛》2005 年第 1 期。并参见陈瑞华:《刑事诉讼法学研究范式的反思》,易延友:《证据学是一门法学吗——以研究对象为中心的省察》,二文均载《政法论坛》2005年第 3 期。
5 参见图门主编:《军事法学教程》,法律出版社 1992 年版,第 21—24 页。
6 参见如陈学会主编:《军事法学》,解放军出版社 1994 年版,第 35—36 页;夏勇,汪保康:《军事法学》,黄河出版社 1990 年版,第 22—23 页;方宁,许江瑞编著:《军事法学教程》,军事科学出版社 1999 年版,第 202—203 页。最近有学者总结概括的基础上,分二个层次提出军事法学的研究方法,即军事法学研究的根本方法——辩证唯物主义和历史唯物主义的方法论,以及军事法学研究的具体方法——理论与实际相结合的方法、比较的方法和系统的方法,其实也未跳出此前的套路。参见李佑标等著:《军事法学原理》,人民法院出版社,2005 年版,第 58—63 页。
7 图门主编:《军事法学教程》,法律出版社 1992 年版,前言(第 3 页)。
8 这类情况,从多数军法著作对诸如军事法的概念与特征,以及军事行政(法)、军事刑法等概念的界定等均可以明显地看出。
9 俞正山:《创新:21 世纪初期的中国军事法学》,载《西安政治学院学报》1999 年第 6 期。
10 参见张建田著:《中国军事法学研究的回顾与思考》,法律出版社 2003 年版,第 313—314,307—308,314 页。
11 我国许多权威的军事学著作即将军事法列为军制学的组成部分。参见如军事科学院军制研究部编著:《国家军制学》,军事科学出版社 1987 年版,第 3 页(目录)。《中国军事百科全书》也将军事法学列入了军事学的 57 个分支学科之一。中华人民共和国中央军事委员会法制局主编:《中国军事百科全书·军事法分册》,军事科学出版社,1993年版。
12 参见杨韧,李剑:《军事法研究进路的批判性建设》,载《南京政治学院学报》2004 年第 1 期。论者甚至提出,军事法应当更多地属于军事学的领域,最起码也应当将军事法学置于军事学与法学的交叉学科的地位。毛国辉:《军事法:法学与军事学冲突之解决与建构———兼与杨韧、李剑同志商榷》,载《南京政治学院学报》2004 年第 5 期。该论者则就前文提出了几乎是针锋相对的主张,称军事法学的研究应当严格地限定在法学学科的一般套路,坚持军事法学的法学学科属性;“军事法研究应该揭示其特殊性,但如果同时又否认了其作为法的一些基本特征和价值追求,那也就否认了军事法本身”;相应地,在学科属性上,应当坚持军事法学的法学学科属性,不可以将军事法混淆于军事学学科。
13 俞正山教授语。见俞正山:《创新:21 世纪初期的中国军事法学》,载《西安政治学院学报》1999 年第 6 期。
14 参见图门主编:《军事法学教程》,法律出版社 1992 年版,第 3 页。
15 俞教授将军事法学与军事学的关系问题在此处提出来,显然亦有军事法学研究应当向军事学领域追问的意思。
16 关于作战必须实现统一指挥的问题,古今中外既有丰富的实践,也有十分经典的论述。我国先秦时期即有将在外,“君命有所不受”的主张。自秦汉开始,又普遍地实行赋予领兵作战的将军专杀权,以及“将在军,君命有所不受”的做法(参见[日]大庭脩著,林剑明等译:《秦汉法制史研究》,上海人民出版社,1991 年版,第 291—301 页)。其目的都可以归结为将对作战部队的指挥权高度地统一于领军作战的将领之手,亦即是统一指挥权。迄近代、现代,毛泽东有“步调一致才能得胜利”的著名论断,强调军事活动必须实行统一的领导、统一的指挥。西方也有典型的理论和实践。著名的军事史家、军事理论家富勒指出,统一的指挥是拿破仑战争的第一个典型的要素,是拿破仑多次获得会战胜利的基础。通过研究,他发现,拿破仑视统一的指挥为“战争中的首要因素”。在谈到军事指挥的单一性时,拿破仑说“在军事行动中,我只和自己商量;但在外交方面,我是征询一切人的意见”。(参见[英]J·F·C·富勒著,绽旭译:《战争指导》,解放军出版社,1985 年版,第 34—35 页)被恩格斯称为军事方面“全世界公认的权威人士”的军事理论家和军事史学家若米尼也论证过这个问题(参见[瑞士]A·H·若米尼著,刘聪译:《战争艺术概论》,解放军出版社 2006 年 1 月北京第 2 版,第 83—85 页)。尽管未以军事家行名于世,以伟大的政治家著称的汉密尔顿在考察美国联邦宪法制定之前各州宪法时,也发现,“有些州宪法虽在其他职务方面设有与行政首脑并行的委员会机构,但军权则大部分集中于一人”,并论道,“在政府职责中,指挥作战最具有需要一人集权的素质”(参见[美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》第七十四篇,商务印书馆,2004 年版,第 376—377 页)。
17 发表于今年 4 月中国政法大学法学院、中国政法大学军事法研究中心举办的“科学发展观与军事法制建设研讨会”。载中国政法大学法学院、中国政法大学军事法研究中心编:《科学发展观与军事法制建设研讨会论文集》,2006 年 4月,北京。
18 文章称军事权是军事法概念体系中的“元概念”。
19 杨韧,李剑:《军事法研究进路的批判性建设》,载《南京政治学院学报》2004 年第 1 期。论者甚至就此提出,军事法应当更多地属于军事学的领域,最起码也应当将军事法学置于军事学与法学的交叉学科的地位。笔者注意到,该论者的这一主张,与早期的一部“至今仍然具有权威性的”(俞正山教授语。见俞正山:《创新:21 世纪初期的中国军事法学》,载《西安政治学院学报》1999 年第 6 期)军事法学教科书的一些提法呈现出一种巧合。由中央军委法制局第一任局长图门将军主编的《军事法学教程》,在其前言中提出,要把“承前启后,建设有中国特色的军事法学”作为“主旨和责任”,为达这一目标,应该注意:军事法学的研究要“反映中国的国情军情,体现国防建设和军队建设的实际和需要”;……要“以多种科学方法进行全方位的考察,多.层.次.多.侧.面.地.呈.现.军.事.实.践.活.动.的.客.观.规.律.。”(着重号为引者所加)参见图门主编:《军事法学教程》,法律出版社 1992 年版,第 3 页。只不过,后者显然是一种高度概括地、未经展开论证的宣示性的表达。然而,笔者恰恰认为,正是这种是否展开理论论证的区别,构成了军事法学研究方法上的重要的突破。
20 参见杨韧:《军事法学研究的价值取向与方法论》,载《武警学院学报》2003 年第 5 期。
21 这一“特殊”,确曾在许多的军事法学著述中频频出现(当然,措辞多有不同,常见的是笼统地以军事活动的特殊规律之类的措辞),而且,正如上述论者所称,提及这类问题者多以简单地称其为“特殊”或者类似的措辞“一言以蔽之”,确实未见哪位学者认真地追问过。有的学者在论述军事法的特征时,甚至已经提出了“军事性”,却依然没有深入地探讨“军事性”的本质内容,而仅仅是循着法学一般理论的模式,从主体、客体、对象,以及“目的指向”等方面笼统地谈论军事社会关系的军事性。参见李佑标:《军事法与军事法学的概念研究》,载《中国法学》2004年第 5 期。有兴趣者可以从包括本文征引书目在内的著作中去查看。
22 王伟贤,刘柬良:《政治现实主义视野中的军事法》,载《南京政治学院学报》2004 年第 5 期
23 参见毛国辉:《军事法:法学与军事学冲突之解决与建构———兼与杨韧、李剑同志商榷》,载《南京政治学院学报》2004 年第 5 期。然而,接下来的论述,却反映出论者在这些问题上一定程度的迷失。论者一方面承认,军事法是“军事需要、军事秩序的重要保障”,“今天,我们所倡导的军事法治必须有利于维护正常的军事秩序、促进军队质量建设和提高部队战斗力,这才是理性的法治”,显然,这里说的是法治以及军事法律制度应当以军事需要为依归,也就是说,于军事需要而言,法治(包括军事法)担当的是工具的角色。另一方面,却又坚持“法治是军队正规化建设的核心内容、基本标志和根本保障”,这显然又在强调法治之于军事的主体地位。这里暂且不论论者提出这一命题是否言之有据,以及该命题中本身即存在冲突——“核心内容”、“基本标志”是表明主体地位的表达,而“重要保障”则是工具地位的用语。类似的论断还有,“军事法是军事权力合法性、正当性的基础,是军事需要、军事秩序的重要保障”,前半句称军事法是军事权力合法性、政治性的基础(这一命题是否业经证明或者属于不言自明,本身即存在疑问。即便依权力合法性理论,这种论断怕也只能算是选项之一而非公论),后半句又称军事法是军事需要、军事秩序的重要保障,显然,在这里,军事法又陷入了一个迷乱的角色。更为重要的是,这样两个矛盾的命题却是被论者当作正向的论据的。此处,笔者无意对上述矛盾的两种论断本身进行评析,想要指出正是其论证方法上的缺陷,即对于任何未曾成为公理的命题,都必须加以论证,何况如此明显矛盾的命题。
24 见如曾志平:《军事法体系建构新探》,载《西安政治学院学报》2005 年第 6 期;张山新:《军事法概念新解》,载《当代法学》2006 年第 1 期;薛刚凌,周健主编:《军事法学》,法律出版社 2006 年 3 月版,第 1—3 页;李佑标等著:《军事法学原理》,人民法院出版社 2005 年版,第 13—14 页。以及前引毛国辉文、李佑标文等。
25 这个问题的讨论开展较早,较有代表性的论文有田龙海,包遵耀:《中美军事审判权比较》,载《西安政治学院学报》1999 年第 2 期;谢丹:《军事审判权的若干理论问题》,载《西安政治学院学报》1999 年第 5 期;田龙海,王迎曙:《我国军事审判权的理论定位》,载《西安政治学院学报》2000 年第 5 期;田友方:《战时军事司法立法的三个理论前提》,载《中国刑事法杂志》2001 年第 5 期;曹莹,毛贤伟:《论理想的军队司法权——军队司法权性质再认识》,载《西安政治学院学报》2005 年第 4 期;张永发:《美国军事司法权归属性的再界定》,载《当代法学》2005年第 6 期。
26 见如陈耿:《军事行政法的地位、功能和基本原则》,载《法学杂志》2001 年第 5 期;以及前引曹莹,朱世贤文;李佑标:《军事行政执法行为论纲》,载《武警学院学报》2004 年第 5 期;田友方:《军事刑法若干问题的理论探讨》,载《当代法学》2004 年第 5 期;安永勇,张保平:《论刑法一般原则在军事刑法中的实现》,载《武警学院学报》2004年第 6 期。
27 在我国台湾地区,虽然未称有军事法学学科,然而,台湾法学界历来十分重视国防与军事法制的研究。尤其在“宪法”军事制度、军人地位法律制度、军事司法制度、军事刑法制度方面,有着包括比较研究在内的十分丰富与深入的研究。其中,在研究方法方面,亦给笔者以深刻的启发。但是,由于能力有限,笔者未能对其研究方法方面的历史发展进行考察,因而文中这一部分并不对此进行研究方法更新方面的述评,仅在一些具体论述中述及一二。参见如林纪东等,《宪法戒严与国家动员论》,台湾汉林出版社,1984 年版;陈新民,《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版;陈新民,《德国公法学基础理论》(上、下册),山东人民出版社,2001 年版;黄俊杰:《宪法之军人权利与军队派遣》,载《当代公法新论(上)——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》,元照出版,2002年版;李麒:《德国军人法之研究——以义务为中心兼论我国军人法之立法方向》,载《当代公法新论(上)——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》,元照出版,2002 年版;潘诚财:《论美国总统军事权与文官统治》,载《复兴岗学报》(台湾)第 53 期(1994 年 12 月);郑大诚:《“国防二法”之评估》,载《国家发展研究》第二卷第二期 2003 年 6 月,第 107-133 页;吕启元:《从人权保障论军人法的立法原则》,财团法人国家政策研究基金会《国政分析》,宪政(析)091-031 号,2002 年 5 月 31 日;何子伦:《从宪法基本权保障观点论军人权益法制化之方向》,财团法人国家政策研究基金会《国政分析》,宪政(析)091-030 号,2002 年 5 月 31 日;陈新民:《国防法制的再革新 》,财团法人国家政策研究基金会《国政分析》,宪政(析)090-050 号,2001 年 8 月 30 日;吕启元:《军事审判权之研究》,财团法人国家政策研究基金会《国政分析》,宪政(析)091-039 号,2002 年 8 月 19 日;刘立伦:《文人统制与国防管理效能:一种平衡的艺术》,财团法人国家政策研究基金会《国政分析》,国安(评)090-339 号,2001 年 12 月 18日;陈健民,何子伦:《论军人人身自由之惩罚与保障》,财团法人国家政策研究基金会《国政分析》,宪政(研)091-037号,2002 年 8 月 12 日;吕启元:《军事审判与普通审判关系之评析》,财团法人国家政策研究基金会《国政分析》,宪政(评)092-224 号,2003 年 11 月 30 日丁树范《:实施国防二法的意义与未来展望》(The Meanings and Future Prospects to Implement the Two Defense Laws),国防政策评论,第 2 卷,第 3 期,2002 年春季,第 6—33 页;颜锦标:《美国“文武隔阂”问题之探析》复兴岗学报 2--3 年第 77 期,第 179-200 页。
28 参见曾志平:《军事法体系建构新探》,载《西安政治学院学报》2005 年第 6 期;薛刚凌,周健主编:《军事法学》,法律出版社 2006 年 3 月版,第 1—3 页。
29 参见张山新:《军事法概念新解》,载《当代法学》2006 年第 1 期。
30 参见曾志平:《试论军事法的基本价值》,西安政治学院军事法学研究所《军事法论丛》第一辑(2003 年),军事科学出版社 2004 年版。
31 参见赵会平:《军事法的价值构成及其对立统一——军事法学价值取向的基础分析》,载《西安政治学院学报》2002第 6 期。
32 参见杨韧:《军事法学研究的价值取向与方法论》,载《武警学院学报》2003 年第 5 期。
33 参见李佑标:《军事法与军事法学的概念研究》,载《中国法学》2004 年第 5 期。
34 参见毛国辉:《军事法:法学与军事学冲突之解决与建构———兼与杨韧、李剑同志商榷》,载《南京政治学院学报》2004 年第 5 期。
35 参见李佑标:《军事法与军事法学的概念研究》,载《中国法学》2004 年第 5 期;李佑标等著:《军事法学原理》,人民法院出版社 2005 年版,第 13—14 页。
36 参见毛国辉:《军事法:法学与军事学冲突之解决与建构———兼与杨韧、李剑同志商榷》,载《南京政治学院学报》2004 年第 5 期。
37 参见曹莹,朱世宏:《军事行政性质辨析》,载《西安政治学院学报》,2003 年第 6 期。
38 参见田友方:《军事刑法若干问题的理论探讨》,载《当代法学》2004 年第 5 期。
39 参见田龙海,包遵耀:《中美军事审判权比较》,载《西安政治学院学报》1999 年第 2 期;谢丹:《军事审判权的若干理论问题》,载《西安政治学院学报》1999 年第 5 期;田龙海,王迎曙:《我国军事审判权的理论定位》,载《西安政治学院学报》2000 年第 5 期;田友方:《战时军事司法立法的三个理论前提》,载《中国刑事法杂志》2001 年第5 期;曹莹,毛贤伟:《论理想的军队司法权——军队司法权性质再认识》,载《西安政治学院学报》2005 年第 4 期;张永发:《美国军事司法权归属性的再界定》,载《当代法学》2005 年第 6 期。
40 参见田龙海,包遵耀:《中美军事审判权比较》,载《西安政治学院学报》1999 年第 2 期;谢丹:《军事审判权的若干理论问题》,载《西安政治学院学报》1999 年第 5 期;田龙海,王迎曙:《我国军事审判权的理论定位》,载《西安政治学院学报》2000 年第 5 期;田友方:《战时军事司法立法的三个理论前提》,载《中国刑事法杂志》2001 年第5 期;曹莹,毛贤伟:《论理想的军队司法权——军队司法权性质再认识》,载《西安政治学院学报》2005 年第 4 期;张永发:《美国军事司法权归属性的再界定》,载《当代法学》2005 年第 6 期。
41 参见田友方:《战时军事司法立法的三个理论前提》,载《中国刑事法杂志》2001 年第 5 期。
42 参见张永发:《美国军事司法权归属性的再界定》,载《当代法学》2005 年第 6 期。
43 将国内部门法学与国际法学(通行的做法将战争法或武装冲突法列为国际公法的一部分)并列的做法,是我国新的法学学科分类方法。并参见赵震江主编:《法律社会学》,北京大学出版社 1998 年版(2006 年印刷),第 69 页。关于军事法的部门分支情况,目前的著述分歧甚大,比较而言,周健教授提出的二层次划分方法比较引人注目。他把军事法首先分为三大类,即国防法、核心军事法与战争法。然后在此基础上再行分类,即国防法包括:国防法、兵役法、军事设施保护法、国防动员法、国防教育法等;核心军事法包括:军事行政管理法、军事训练法、军事人事法、军人优抚、社会保险法、军事经济法、军事刑法、军事司法(法)等;战争法之下不再细分。参见周健著:《军事法论纲》,海潮出版社,2000 年,第 99-104 页。
44 这种情况的另一种表现,便是对军事法学科的质疑——军事法学其实就是行政法、刑法等学科的分支或者下游学科,以至于有学者干脆提出,军事法并不是一个独立的部门法,相应地,军事法学也不能作为一个独立的学科而存在。参见田友方:《军事刑法若干问题的理论探讨》,载《当代法学》2004 年第 5 期。
45 李佑标:《军事法与军事法学的概念研究》,载《中国法学》2004 年第 5 期;李佑标等著:《军事法学原理》,人民法院出版社 2005 年版,第 13—14 页。
46 参见张山新:《军事法概念新解》,载《当代法学》2006 年第 1 期。
47 宪法学的研究表明,在宪法学研究的过程中,中外宪法学者大都不自觉地将“主权”作为元概念来展开宪法学的研究体系。参见莫纪洪著:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社,2001 年版,第 53 页。
48 我国的民法教科书正是以民事行为、平等主体、民事法律关系等概念为整个民法理论的逻辑起点。
49 张山新:《军事法概念新解》,载《当代法学》2006 年第 1 期。
50 依笔者理解,尽管战争是军事活动的核心,但绝不是军事的全部,因而以“战争”为研究进路之起点的主张,根本上说也应当是以军事为起点的。结合战争的政治本质(战争是政治以另一种方式的继续),将军事法有关问题的追问上溯至战争,自然要追溯到政治的层面。当然,将战争视为政治斗争的继续,虽然是对战争性质的深刻揭示,但是无论如何,战争以及以战争为核心的军事活动,其本质属性远不是一个政治属性可以完全概括的。对这个问题,下文将有进一步的论述。
51 严格地说,讨论军事司法权于司法权和军事统率权的属性关系,本身也是一个国家权力分类的问题,而这样的问题同时也是一个政治理论问题——至少也是法学理论中的宪法问题。在美国,宪法理论问题常常被归属于政治学的领域。在美国司法审查理论中,军事——特别是战争方面的立法与行政决策问题不受司法审查,历来被奉为“政治问题回避原则”,相反,民间司法介入军事司法却是例外。参见 John E. Nowak, Ronald D. Rotunda, J. Nelson Young, Constitutional Law( Second Edition, Hornbook Series ), St. Paul, Min. West publishing Co. 1983, 109, 113—114, 217;以及前引张永发文。
52 犹如俞正山教授所称之“军事法学研究对象的核心问题”。
53 有学者将这类核心概念称为某一学科的“元概念”。参见莫纪洪著:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社,2001年版,第 37 页。
54 在考察军事法的各种现象时,我们必然要追问到军事与权力两种社会现象各自的一些本原性问题。然而,依学科体系的分类,军事的本原问题是属于军事学的研究对象,而权力的本原问题,则是许多学科共同的研究对象,其中主要的是社会学、政治学以及法学(法理学)等学科领域。显然,这种情况表明,这些本原问题的研究可以说已经不属于军事法学领域的问题。正是出于这些考虑,笔者将这些学科称为军事法学(逻辑上)的上游学科。类似的学科定位,在陈学会教授主编的国家哲学社会科学“八五”规划重点课题《军事法学》中也有体现(参见陈学会主编:《军事法学》,解放军出版社,1994 年版,第 13—15 页)。这些上游学科的基本理论与军事法学的交汇与承接之处,即构成了军事法的元概念。
55 参见莫纪洪著:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社,2001 年版,第 37、53 页。
56 恩格斯:《家庭,私有制与国家的起源》,《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社,1972 年版,第[0]
57 《马克思恩格斯选集》第三卷,人民出版社 1972 年版,第 206 页。原文为:“目前,暴力是陆军和海军,而我们大家遗憾地知道,这两者需 要‘巨额的金钱’。……,暴力还是由经济状况来决定,经济状况供给暴力以配备和保持暴力工具的手段。”
58 赵震江主编:《法律社会学》,北京大学出版社 1998 年版,2006 年 1 月第七次印刷,第 102—103 页。
59 然而,正如一个社会的公共事务并非由国家完全承担或者垄断一样,一个社会的公共权力也并非由国家完全垄断;尽管主权常常是由宪法予以确认与规制,但并非所有的国家权力均由宪法与法律进行规制,因为,许多的国家权力实际上一种事实性的力量,即便如宪法之类的根本大法,通常也只有确认的地位。在这一点上,军事权也一样。关
62 图门主编:《军事法学教程》,法律出版社 1992 年版,前言(第 3 页)。
63 在某种意义上说,较之军事,军事活动其实是一个比较正式的措辞,然而,按照《中国人民解放军军语》与《辞海》对军事一词的解释,军事是“一切与战争或军队直接相关的事项的统称。主要包括国防建设与军队建设、战争准备与战争实施”(1997 年版《中国人民解放军军语》与 1999 年版《辞海》均采此一表述。见中国人民解放军军事科学院:《中国人民解放军军语》,军事科学出版社 1997 年版,第 1 页;《辞海》(1999 年版缩印本),上海辞书出版社 2000 年版,第 454 页)。就此看来,军事与军事活动两个用词是没有什么区别的。[0]而且,通常情况下,我们用得较多的是军事一词,因此,本文一般情况下即用军事一词,惟当出于表达的语气或者其他需要时,方使用军事活动,但其含义并无严格的区别。
65 这些论述对于认识军事的基本含义十分重要,笔者特将有关论述摘录如下。 《苏联军事百科全书》对“军事”的解释是:“一个综合性术语。从广义上讲,凡是同平时与战时国家军队建设、训练、行动以及居民和国家战备有关的一切军事理论与实践问题,均统称之为军事。 “许多组织和机关所进行的同解决国防和军队发展问题有关的活动,亦属军事。从狭义上讲,在苏联,军事乃是所有现役和预备役军人为顺利履行军人天职而必需掌握的一个知识体系(入伍宣誓时,军人必须庄严地宣誓认真学习军事)。为此,凡未达和已达征集年龄的青年均需接受军事训练。” 《苏联大百科全书》(第 3 版)则只解释了“军事科学”,其第一段论道:“国家、国家联盟或阶级为达到政治目的准备和进行战争的知识体系。苏联军事科学,研究可能发生的战争的特点、战争的规律及其进行的方法。它制定关于武装力量各集团进行军事活动的最有效的方式和方法,以及对这些活动的全面保障。军事科学根据政治目的、对可能敌人的情况和己方情况的判断、本国和盟国和科学技术的成就和经济能力,与实践协调一致地,规定改进各种现有武装斗争工具和制造各种形式的武装斗争工具的途径。现代苏联军事科学的组成部分有:制定准备和进行军事行动的原则和可能方案的军事艺术(战略、战役法和战术)理论;研究武装力量的组织、技术装备、补充和动员的军事建设理论;军队人员的军事训练和教育的理论;军队党政工作的理论;研究为保障军队活动利用物质、技术和财经资源的军事经济理论;军事地形学;研究战争的军事艺术的历史和军事历史学;用于制造各种武器、军事技术装备和军队的物质保障器材的军事技术科学。苏联军事科学是为武装保卫苏维埃社会主义国家的利益服务的。它是建立在马克思列宁主义理论基础上的,并以苏维埃国家的和社会的进步制度为依据。领导和规定这一制度的力量是苏联共产党。” 美国《国际社会科学百科全书》(1968 年版)“军事”条目:“作为社会科学的一个范畴,‘军事’一词的含意是:用有组织的暴力作为实现社会目标的合法手段。因此可以说,军事组织是协调保证战场胜利的各项活动的组织。在现代,这种组织多以在平时保持常备军的形式出现。因此,职业军人就是以在武装部队里服役为终身职业的军官。为取得职业军人的资格,他必须具有必要的专业知识,以便在平时管理常备军,在战时则参加指挥作战。献身于自己的职业和掌握专业知识是所有专业人员的特征,因而,职业军官与武装部队的其他人员是有区别的。这些人来军队服役仅仅是执行契约或履行义务,或者主要为了取得军官的荣誉身份,而掌握军事技术只是次要的。这种情况在从前是常有的事。” 《美国百科全书》(1978 年版)有“军事科学”条目,论述如下:“军事科学是对指导作战的诸原则和规律的研究,目的在于改进未来的战略、战术和武器。它包括对以往各次战局和会战的分析。” 南斯拉夫《军事百科全书》的“军事科学”条目:“关于武装斗争和战争的本质及其内容的系统知识。军事科学同其他科学一样,它研究、解释、探索本领域的客观规律性。它有自己的理论、原理和特殊的方法论原则,它同其他科学和分支学科有着密切联系。军事科学研究的对象是战争和战争的重要组成部分——武装斗争以及军事艺术理论和实践的本质问题。军事科学研究的对象都是社会现象,所以就其基本特征看它属于社会科学,但也利用自然科学取得的成就。研究战争和武装斗争并不只是军事科学的任务。战争和武装斗争是极其复杂的社会、法律和政治现象,因此,不可能只归入一门科学的研究范围之内。还有其他许多科学也研究战争和武装斗争,例如社会学、法学、历史学、医学、生物学、心理学、政治经济学等等,但每门科学都有自己的研究对象和方法论原则。军事科学首先从军事艺术的角度研究战争和武装斗争,因为其他任何一门科学都不研究军事艺术。” 值得注意的是,南斯拉夫《军事百科全书》在“军事学说”条目下有如下论述:“关于在平时和战时组织、训练和使用武装力量的固定的、公认的原则和原理。战争学说(从各个角度:政治的,社会的,经济的,军事的等等)研究整个战争,军事学说则只涉及武装力量和武装斗争。可见,军事学说较之战争学说是个含义更窄的概念,军事学说包含于战争学说之中,并建立在后者的基本原理、重要原则、理论前提和实际经验之上。” 法国《通用百科全书》有“军事(艺术和理论)”条目,其概括的论述如下:“几个世纪以来,战争已成为具有日趋完善的防御和进攻手段的有组织的部队之间的冲突,昔日的比武场变成了战场,而后又演变为陆战、海战直至空战。随着战争扩展到空间,战术(把军事手段与战斗密切配合以其获得最佳效果)和狭义的战略(直到战争爆发之前把军事手段集中到战场)之间出现了脱节现象。从这个基本战略出发直到国家总战略(其定义主要是就政治而言),出现了各种不同的标准。德国人把战略称之为作战或作战行动,这个战略在于把战略目标与战术和技术的可能性协调起来,并且使战术和技术的发展适应战略之需要。至于古代的军事战略,利德尔·哈特认为就是通过威力去实现所确定的政治目标。无论是书面记载的,还是战争实践所反映的军事理论,大体上都不外乎这些标准。在制定作战技术的战略方面,军事理论首先力图把交战和军事调动结合起来,其次是在作战中使用火力。在当前,它试图围绕着核武器论述作战活动。在力图预测未来冲突的形式以确定适当的作战方法和手段的同时,军事理论也在探索战争的性质测验战争与技术、战争与政治的关系。某些理论优先考虑克劳塞维茨所谓的(思想意识、政治、社会等)道义因素,强调对于的公开的或隐蔽的动机,强调斗争方法和斗争的政治内容之间的统一。还有一些理论则通过技术的革新——它决定着相应的战术和一定的战略——来阐述军事艺术的演变。原子战争的理论家和革命战争理论家之间在观念上的对立一直存在,但从来没有像当今这样的格格不入。” 民主德国《新迈耶尔百科辞典》(1963 年版)首先对“军事科学”做了一般论述:“关于作为一种武装斗争的战争的进程、形式和方法以及军队的组织和使用的科学。社会主义的军事科学,作为军事知识领域的一个统一的系统是建立在马克思列宁主义基础之上的。它探求战争和军事的客观规律,规定军队的组织和教育以及武装斗争的方式和方法。” 对“军事理论”论述如下:“社会主义军事科学的理论基础,它是一系列关于战争和军队的规律的观念和结论的体系。但是,它往往又是所有军事知识领域的总称。” 对“军事”的解释:“一切与国防或战争指导有关的军事机构、法规、条令、以及军事技术与装备的总称;在一些历史文献中也称战争事务。” 联邦德国《迈耶尔百科全书》(1975 年版)有“战争指导”条目,解释如下:“人们在战争或武装冲突中采取和贯彻的各种军事措施的总称。这时,军事领导是受政治领导的委托行事的,任务是在一切军事政治问题上向政治领导提供意见,并贯彻政治领导的军事战略指示。但是,在政治和军事指导之间存在着一种交互起作用的关系,因为战争指导也对政治起作用。战争指导由作计划(即准备部分)和组织实施作战组成,它特别取决于战争的性质、战争的目标、当时的军事和技术发展水平,以及敌人的战争指导,此外,它还受地理条件、自然环境特点和军事传统的影响。 与之相仿,联邦德国《大布罗克豪斯百科全书》(1979 年版)也有“战争指导”条目,解释如下:“战争指导区分为战术和战略。战术是调遣军队并指挥其在战斗中协调一致地行动的学问。它适用于一切指挥层次和一切基本指挥领域。战略包括最高军事政治领导的一切措施。它为政治、经济和军事领导人在现代战争指导中所必须采取的一致行动提供基础。” 《意大利世界百科全书》(1969 年版)有“军事艺术”条目,论述如下:“军事艺术是指供军人在陆战或海战的各具体场合运用军事科学的各种准则和手段。军事科学有许多学科:服务于军队组建和维持的军制学、军事教育学;服务于军队的使用的战略学、后勤学和战术学。军事艺术为达到最终目的——胜利,总是利用军事科学以求达到以下几个基本目标:集中兵力,以便在适宜的地点和时间对敌方取得优势;发动进攻,以便取得主动权;节省兵力,以便更好地更有成效的使用兵力。” 西班牙《插图通用百科全书(欧美部分)》对“军事艺术”论述如下:“尽管一些著名的军事理论家将‘军事艺术’和‘战争艺术’视为同义词,我们却赞同阿尔米朗特的观点,即不应该将它们混为一谈。阿尔米朗特认为‘战争艺术’的词义较窄,系指作战活动与实践而言。而‘军事艺术’,我们借用这一杰出理论家的话来说,就是制定‘战争艺术’据以执行的理论。‘军事艺术’不仅包含进行战争所必要的知识,而且还包括武装部队体制组织、维持和完善等内容。‘军事艺术’比‘战争艺术’具有更广的含意。即‘战争艺术’与其说是一门科学还不如说是一种艺术,而‘军事艺术’与其说是一种艺术还不如说是一门科学。” 参见军事科学院计划组织部编译,《论战争与军事科学——国外二十二种百科全书军事条目选编》,军事科学出版社,1990 年版,第 444、445、507、486—487、520、524—525、545—546、565、567、568、564、569、569—570 页。
66 参见如[瑞士]A·H·若米尼著,刘聪译:《战争艺术概论》,解放军出版社 2006 年版,第 72 页。
67 参见军事科学院计划组织部编译,《论战争与军事科学——国外二十二种百科全书军事条目选编》,军事科学出版社,1990 年版,第 524—525 页。
68 [瑞士]A·H·若米尼著,刘聪译:《战争艺术概论》,解放军出版社 2006 年版,第 18 页。
69 转引自[英]I·F·C·富勒著,绽旭译:《战争指导》,解放军出版社 1985 年版,第 52 页。
70 《中国人民解放军军语》,军事科学出版社 1997 年版,第 12 页。依现行总部体制(在原三总部基础上增设部装备部,主管全军装备工作),上述“技术工作”应概括为装备工作。
71 前引书,第 44 页。
72 参见军事科学院军制研究部编著:《国家军制学》,军事科学出版社 1987 年版,第 49 页。
73 有学者从军事行政管理的角度对军事行政活动进行概括,提出军事行政管理可以分为三个层次,一是国家依据军事法律、军事法规,运用法律手段对军队建设的管理,即对军队的领导组织管理活动,可称为国家军事行政管理;二是军队依据军事法规、军事规章,运用法律手段对军队建设的管理,包括在军队的军事、政治、后勤建设中依照行政权限所进行的行政领导、组织管理活动,可称为军队行政的管理;三是指部队(分队)依据军事规章对部队(分队)的管理,可称为部队(基层)行政管理。参见周健,田胜利,贾延孝著:《战时军事行政法》,海潮出版社 2004年版,第 2 页。依笔者理解,上述观点至少提出了一个重要的问题,即军队建设是可以将军队内部的组织管理(即上述第二、三层次)与军队外部对军队建设的组织管理(即上述第一层次)区分开来的。尽管论者也称“这三个层次是一个统一的整体,相对独立于政府的行政管理体制”,然而,上述第一层次的活动既然不是由军队组织实施的,当然是由文职的国家机关——包括“政府”即行政机关组织实施的。这种情况,也可以视为对本文上述将第一部分的“军队建设”与“国防建设”中的常备军建设区分开来的一种暗合。此外,也有学者将军队组织系统以外的军事性质的执法活动相对独立地概括出来,称之为“国防行政执法”,并将其纳入行政法的范围,依行政法的一般原理进行理解。这种观点与本文的上述观点本质上也是一致的。参见王如勇著:《国防行政执法浅说》,上海社会科学出版社 2004 年版,第 43 页。
74 前引书,第 65 页。
75 不过,现代人类的政治实践在一定程度是改变了这一点。即是说,战争是军事的集中体现,但不是唯一的体现。第二次世界大战(1939 年-1945 年)后的美国和苏联冷战,就是一种威慑基础上的回避战争方式的斗争。但是,这一事实丝毫不损害上述基本的结论,而是恰恰相反地进一步补强的上述结论。因为,即使是威胁,也是军事的威胁,而不是其他形式的威胁;不最终走到战争地步的威慑性对抗,仍然是军事的对抗。从这种意义上说,现代的历史实践不正好说明,文中所称的人类最极端的对抗正是军事的对抗?
76 克劳塞维茨认为,战争的最本质的含义,就是人与人的搏斗,是一种扩大了的搏斗。在《战争论》第一篇第一章的开头,他就说:“在这里,我们不打算一开始就给战争下一个冗长的政论式的定义,只打算谈谈战争的要素——搏斗”,“战争是迫使敌人服从我们意志的一种暴力行为”, “物质暴力的充分使用决不排斥智慧同时发挥作用,所以,不顾一切、不惜流血地使用暴力的一方,在对方不同样做的时候,就必然会取得优势。这样一来,他就使对方也不得不这样做,于是双方就会趋向极端,这种趋向除了受内在的牵制力量(根据我们的理解,可能是指人本性的怯懦,因情况不确实而判断不正确,防御比进攻强而有力等。作者原注——引者)的限制以外,不受其他任何限制”,“战争是一种暴力行为, 而暴力的使用是没有限度的。因此, 交战的每一方都使对方不得不象自己那样使用暴力, 这就产生一种相互作用, 从概念上讲,这种相互作用必然会导致极端”。([德]克劳塞维茨著,中国人民解放军军事科学院译:《战争论》(第一卷),商务印书馆,1997 年版,第 23--26 页)据我国军事理论学者的解释,克劳塞维茨认为,战争的最抽象形态就是搏斗——力图用体力迫使对方服从自己的意志,力图彻底打垮对方,使对方不通再作任何抵抗。参见鲍世修:《从绝对战争到现实战争——克劳塞维茨战争学说中黑格尔哲学思想影响初探》,载鲍世修著:《论无产阶级军事科学的基石》,解放军出版社,2002 年版,第 41 页。
77 参见鲍世修:《从绝对战争到现实战争——克劳塞维茨战争学说中黑格尔哲学思想影响初探》,载鲍世修著:《论无产阶级军事科学的基石》,解放军出版社,2002 年版,第 38—45 页。
78 不过,随着人类政治文明的演进,现代的一些战争实践表明,近、现代的战争的确已经不同于最初的战争,即使对于再残酷的失败者,战胜一方也不再会在肉体上彻底消灭战败者。但是,即便如此,战败者在其后的政治秩序的安排中,也将处于极端不利的境地。因此,即使是在现代国际政治新格局的背景下,军事在国家政治生活中的相对地位与意义,仍然没有根本的改变。
79 这里提到的祀,指的是对神明与祖先的祭祀。对于人类自身的存续而言,古人认为,神明(由于当时人们对许多自然现象——特别是灾害类的自然现象——认识不足,故将这些现象假托于神明,因而形成了神明崇拜)是外在的首要的威胁,而祖先则是人种延续的直接依靠。并且,这一论断还表达了人类的另一种认识,即关乎人类生存——包括自身一代的生存与整个人类的生存,即人种延续——的事情,已经不再是任何单个人的事情,而是属于整个共同体的公共事务。所以,才会将此二事称为“国”之大事。表达的同样是人们对于事关自身生存根本的重要事务的认识。
80 美国建国之初,包括在殖民时期,人们普遍不认为军事有多么重要,军事制度也并不引人注目。然而,自第二次世界大战以后,美国社会对军事的态度发生了巨大的转变,“军事制度在美国扮演了极其重要的角色”,“军事机构毫无疑问成了美国生活中的一个主要因素。无论他是谁,也无论他用什么标准衡量,诸如国家目标、民族利益、人员数目、财政支出、组织规模、在公共事务中的角色或对人民生活的影响,结论都是同一个,即现在的军事机构规模宏大,令人惊讶。军事机构在美国内政外交上起着举足轻重的作用。”参见[美]查尔斯·H·科茨,罗兰·J·佩里格林著,北京大学国防学会译:《军事社会学》,国防大学出版社,1986 年版,第 20—21 页。
81 参见白钢主编:《中国政治制度史》,中国天津人民出版社,新西兰霍兰德出版有限公司 1991 年联合出版,第 65—67页。
82 参见鲍世修:《从绝对战争到现实战争——克劳塞维茨战争学说中黑格尔哲学思想影响初探》,载鲍世修著:《论无产阶级军事科学的基石》,解放军出版社,2002 年版,第 40 页。
83 参见[英]I·F·C·富勒著,绽旭译:《战争指导》,解放军出版社 1985 年版,第 53 页。
84 关于这一点,恩格斯曾有经典的论述:“军队的全部组织和作战方式以 及与之有关的胜负,取决于物质的即经济的条件:取决于人和武器 这两种材料,也就是取决于居民的质与量和取决于技术。[0]只有像美 国人这样的狩猎民族才能够发明散兵战,—— 而他们之所以曾经 是猎人,是由于纯经济的原因,正如今天由于纯经济的原因,旧有 各州的同样的美国人已转变为农民、工业家、航海家和商人,他们 不再在原始森林中进行散兵战,而是在投机场上更干练地进行散 兵战,在那里他们在使用力量方面也大有进展。—— 只有像在经 济上解放了资产者,特别是解放了农民的法国革命那样的革命,才 能找到人数众多的军队,同时给这种军队找到自由的运动形式,这 种运动形式打破了旧的呆板的线式队形—— 它所保卫的专制主义 在军事上的反映。我们在上面已经一一看到,一旦技术上的进步可 以用于军事目的并且已经用于军事目的,它们便立刻几乎强制地,而且往往是违反指挥官的意志而引起作战方式上的改变甚至变 革。”(《马克思恩格斯选集》第三卷,人民出版社 1972 年版,第 210—211 页)
85 [德]克劳塞维茨著,中国人民解放军军事科学院译:《战争论》(第一卷),商务印书馆,1997 年版,第 23 页。
86 参见梁必骎主编:《军事哲学》(修订本),军事科学出版社,2004 年版,第 139—141 页。
87 [英]恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,《马克思恩格斯选集》第四卷,人民出版社,1972 年版,第 94 页。
88 参见白钢主编:《中国政治制度史》,中国天津人民出版社,新西兰霍兰德出版有限公司 1991 年联合出版,第 65—67页。
89 《论语·季子》。
90 参见孙中山著:《孙中山选集》(下),人民出版社,1981 年版,第 661 页。
91 [德]克劳塞维茨著,中国人民解放军军事科学院译:《战争论》(第一卷),商务印书馆,1997 年版,第 43 页。不过,需要在这里特别说明的是,克劳塞维茨关于战争的政治本质的论断,是在对战争的自然属性的探讨之后提出的,这表明,在克劳塞维茨看来,尽管战争与政治的关系是十分重要的,但无论如何,战争自身的规定性总是讨论一切与战争有关的问题的前提。
92 参见梁必骎主编:《军事哲学》(修订本),军事科学出版社,2004 年版,第 123—125 页。
93 《毛泽东选集》(第 2 卷),人民出版社,1991 年版,第 449 页。
94 托克维尔在考察美国社会处理政治问题的情况后,称:“在美国,几乎所有的政治问题都要变成司法问题。因此,所有的党派在它们的日常论战中,都要借用司法的概念和语言。”[法]托克维尔:《论美国的民主》上卷,商务印书馆 1988 年版,第 310 页。
95 关于这个问题,马克思主义经典作家有过十分透彻的论述。恩格斯在批判杜林的暴力理论和总结马克思的暴力理论的基础上,指出,“暴力在历史中还起着 另一种作用,革命的作用;暴力,用马克思的话说,是每一个孕育着 新社会的旧社会的助产婆;它是社会运动借以为自己开辟道路 并摧毁僵化的垂死的政治形式的工具[0]”。(《马克思恩格斯选集》第三卷,人民出版社 1972 年版,第 223 页)在恩格斯看来,暴力就是军队的力量——“目前,暴力是陆军和海军”。(前引书第 206 页)毛泽东则在提出“枪杆子里面出政权”的著名论断时,论道:“但是有了枪确实又可以造党,八路军在华北就造了一个大党。还可以造干部,造学校,造文化,造民众运动。延安的一切就是枪杆子造出来的。枪杆子里面出一切东西。从马克思主义关于国家学说的观点看来,军队是国家政权的主要成份。谁想夺取国家政权,并想保持它,谁就应有强大的军队。”《毛泽东选集》第二卷,第 547 页。
96 相应地,那种讨论军事本质时只是单纯地强调其暴力性或者政治性的观点,显然是不全面的。参见李佑标:《军事法与军事法学的概念研究》,载《中国法学》2004 年第 5 期;李佑标等著:《军事法学原理》,人民法院出版社 2005年版,第 13—14 页;张山新:《军事法概念新解》,载《当代法学》2006 年第 1 期。
97 即法理学者所称的法律是理与力的结合。参见孙国华,朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社,1999 年版,第 42 页。前者在讨论军事法的军事性时,强调暴力性的军事的本质特征;后者则在讨论军事的本质特征时,称政治性是军事的最本质的特征。
98 霍布斯首先提出法律是主权者的命令的主张。他声称,“法律是一种命令,而命令则是通过语言、文字或其他同样同样充分的论据发布命令的人之意志宣布或表达。根据这一点,我们就可以认识到,国家的命令,仅仅对于能了解的人说来才是法律”,“法律单是以明文规定并加以公布还不够,还必须要有明显的证据说明它来自主权者的意志”。[英]霍布斯著,黎思复,黎廷弼译:《利维坦》,商务印书馆,1985 年版,第 210、212 页。奥斯丁也认为,“我们所说的准确意义上的法,是一种命令。”[英]约翰·奥斯丁著,刘星译:《法理学的范围》,中国法制出版社,2002 年版,第 17 页。
99 关于法律的表现是一种符号系统的判断,以上所引的霍布斯的论述即明确表达了这种意思。此外,迈克尔·曼关于意识形态权力的来源的论述,也可资证明。 意义、规范以及审美和仪式惯例,它可能拥有相当广泛而深入的权力。( [英]迈克尔·曼著,刘北成,李少军译:《社会权力的来源》(第一卷),上海人民出版社,2002 年版,第 30 页。)
100 赵震江主编:《法律社会学》,北京大学出版社 1998 年版,2006 年 1 月第七次印刷,第 102—103 页。
101 我国当前的体制,法院的判决尽管是由法院直接负责执行的,然而,依现代司法制度发源地的西方国家的作法,法院的判决不是由法院,而是由行政机关负责具体的强制执行的。尽管如此,我国法院的强制执行其实也不是由法官具体实施的,而是由设在法院组织体系内的行政性机构——法警负责的。从根本上说,依西方国家之法官司法的理论,我国法院的角色并未完全脱离西方国家的原初设计,即是说,我国的司法判决仍然还是属于以符号性的命令实施的间接的抽象的强制,而非以具体的暴力实施的直接的、实际的强制。
102 类似地,有法理学者在论述法的一般特征之强制性时,即称法的第四个特征之“强制”为“程序化的强制”,并特别强调,“法律的强制,并不等于纯粹的暴力”。参见刘星著:《法理学导论》,法律出版社,2005 年版,第 46—47页。
103 对此,权力理论学者有十分精当的论述。如,汉娜·阿伦特即认为,使用武力或暴力远远不是权力的主要表现,而是权力失去控制的证明,“权力和暴力是截然相反的,在其中一个绝对统治的地方,另一个就不存在了。暴力出现在权力处于危险的地方,不过任期发展,它会在权力消失中结束”。转引自[美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 31—32 页。
104 [美]波斯纳:《法理学问题》,中国政法大学出版社 1994 年版,第 578 页。
105 参见赵震江主编:《法律社会学》,北京大学出版社 1998 年版,2002 年 1 月第 4 次印刷,第 201—203 页。
106 中国军事百科全书编审委员会:《中国军事百科全书》,军事科学出版社,2002 年版
107 中国人民解放军军事科学院:《中国人民解放军军语》,军事科学出版社,1997 年版
108 杨福坤,朱阳明主编,《军事法学词典》,国防大学出版社,1993 年版
109 参见王世杰,钱端升著:《比较宪法》,中国政法大学出版社,北京,1997,第 445—447 页。
110 准确地说,是宪法军事条款。论者并由此提出军事宪法一词。参见陈新民著:《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版。
111 参见陈新民:《宪法‘统帅权’之研究——由德国统帅制度演进之反省》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 5 页,注 2。
112 参见史庆璞著:《美国宪法与政府权力》,三民书局,2001 年版,第 1—3 页,自序(该书尽管直接所称军事权为总统的权力,但是,关于国会与战争有关的权力,却用的是“规范战争权”一语词;韩大元主编:《外国宪法》,中国人民大学出版社,2000 年版,第 409 页(该书虽然在描述总统的统率权时使用的军事权一词,但同时也特意强调:“就军事权来说,可分为统率权和宣战权,在这个问题上,美国宪法作了分权的安排,让国会与总统共享军事权,即国会有权宣战和建立、维持军队,总统则统率和指挥军队。”);潘诚财:《论美国总统军事权与文官统治》,载《复兴岗学报》(台湾)第五十三期(1994 年 12 月)(论者使用军事权这一用语时即称,依美国宪法之制,美国宪法之军事权分属行政与立法部门,军事权大体上可以分为建军权、拨款权、宣战权和三军统帅的作战权。其中,属于国会的那部分军事权称为“与军事作战有关之权限”,包括建军权、拨款权、宣战权;属于总统的那部分军事权称为“有关国防与战争之执行”的权限,主要是作为三军统帅的作战权)。
113 见如:Jeremy Bentham, A FRAGMENT ON GOVERNMENT, CHAPTER III British Constitution;William Michael Treanor, FAME, THE FOUNDING, AND THE POWER TO DECLARE WAR, 82 Cornell L. Rev. at 695,705,724; John C. Yoo, The Continuation of Politics by Other Means: The Original Understanding of War Powers, 84 Calif. L. Rev. at 167, 226, 231, 232, n340; Andrew L. Slap, "The Strong Arm of the Military Power of the United States": The Chicago Fire, the Constitution, and Reconstruction, Civil War History, June, 2001, at 22, 23, 31, 33,34。
114 如[英]迈克尔·曼著,刘北成,李少军译:《社会权力的来源》(第一卷),上海人民出版社,2002 年版,第 742页(重要词语索引)。该书中使用的 military power,被译为“军事权力”;
115 如 Alexander Hamilton, James Madison, John Jay, The Federalist Papers, China Social Sciences Publishing House, at 69。
116 如 U. S. DEPARTMENT OF DEFENSE: ANNUAL REPORT ON THE MILITARY POWER OF THE PEOPLE’S REPUBLIC OF CHINA,1999,2002;Frank W Moore, China's Military Capabilities, IDDS Research Analyst, June 2000。
117 见 Alexander Hamilton, James Madison, John Jay, The Federalist Papers, China Social Sciences Publishing House, at 447。
118 周健教授在《中国军事法的传统》一书中,将军事统率权、指挥权等权力统称为军权。参见周健:《中国军事法的传统》,海潮出版社,2002 年版,第 104 页注 1。美国制宪先贤汉密尔顿、杰伊、麦迪逊所著的《联邦党人文集》(中译本)有两处(第 74、78 篇)也用到军权一词。查原文,发现前者用的是 military authority, 后者则是 has influence over the sword 的意译。见汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》,商务印书馆,2004年版,第 376,391 页;以及 Alexander Hamilton, James Madison, John Jay, The Federalist Papers, China Social Sciences Publishing House, at 447,465。
119 王世杰,钱端升的《比较宪法》在军事权一目下,总共提到了两种权力,一为军政权,一为军令权。参见王世杰,钱端升著:《比较宪法》,中国政法大学出版社,北京,1997,第 445—447 页。 120 《辞海》(1999 年版缩印本),上海辞书出版社 2000 年版,第 350 页。
121 《中华百科全书》(网络版),http://living.pccu.edu.tw/chinese/index.asp
122 [英]迈克尔·曼《社会权力的来源》第 1 卷[M].刘北成、李少军译,上海人民出版社 2002 年版,第 34 页。
123 依罗素的理论,宗教的权力、革命的权力来源于内心的信服,信服显然是需要以表达意义的符号传递为前提的,因而,这些权力形态是可以以符号的形式表现与作用的。而依迈克尔·曼的理论,这些权力可以概括为意识形态的权力,而作为意识形态的权力,是以“意义”、“规范”和“审美和仪式惯例”为其来源的。显然,“意义”、“规范”和“审美和仪式惯例”都可以概括为符号形式的存在。进一步论,迈克尔·曼所称的以国家为基本前提的政治权力,在许多情况下也是具有符号的意义的。
124 [德]马克斯·韦伯著,约翰内斯·温克尔曼整理,林荣远译:《经济与社会》,商务印书馆,2004 年版,第 81 页。
125 [英]迈克尔·曼著,刘北成、李少军译:《社会权力的来源》(第 1 卷),.上海人民出版社,2002 年版,第 8—9页。
126 我国古代经典称:“政者,正也”(《论语·颜渊第十二》),即是关于政治的首要价值标准是正义、正当依笔者理解,一切公共事务的核心问题无非有二,一为正当性,二为有效性。对这个问题,中国的传统表达是义与利,西方的典型表达即是正义与效率。其中,正当性问题主要关注的是公共事务处理过程中各种利益冲突调适的公平与正义的满足,因而其本质属于主观价值判断的问题。而有效性问题,虽然从根本上说也是关涉人类生存与福利满足这样一个也包含正当性评判的问题(从自然伦理的立场看,在人与自然关系问题上也是存在公平与正义的基本判断,但至少在当下的社会发展程度上,我们所关注的,以及我们所能满足的,还只能是限于人与人的关系的公平与正义问题),但在人类中心论的立场上,有效性问题主要地还是属于事实性的判断。所以,我们对公共事务的价值评判仍然只能限于正当性的评判。
127 参见史美珩著:《古典兵略》,辽宁教育出版社,1993 年版,第 6 页。
128 关于宪法的性质,特别是宪法与法律的本质区别,基本的观点是认为宪法是关于国家政治权力分配的基本章程,相应的,宪法中规定的各种权力的实现与保障往往并不是完全依靠法律的程序与力量。关于这一点,美国最高法院在对总统行使某些军事权,特别是战争权的案件的处理中形成的“政治问题(回避)原则”,或许是一个最为典型的例证。
129 之所以称这时的标准只表现为实质性的标准,是因为,一者,原始社会晚期处理公共事务的程序通常认为是民主的程序,即所谓的“军事民主制”;二者,在原始社会,由于未建立常备军,军事首领——包括部落或者部落联盟首领——的权力是十分有限的,非经“军事民主制”的程序与渠道,这些首领个人是没有能力组织起一支足够强大的军队实施战争的。简言之,这个时候的正当性还并不太多地依赖于程序的保障。
130 事实上,从我国古代经典方面看,我国古代关于战争——甚至包括对所有国家政治活动的评判标准,大都是实质性的标准。如孔子“天下有道,则礼义征伐自天子出;天下无道,则礼义征伐自诸侯也”的论断,其中的道,说的就是礼义、征伐之类的公共事务的实质的正当性标准。当然,细加斟酌,在不同的历史时期这种说法还是有所区分的,即其中所称的“礼”,依史家的考证,应当是中国早期的国家形成以后才出现的,至西周时期已经初成系统。参见张晋藩主编:《中国法制通史》第一卷,法律出版社,1999 年版,第 69 页。从西周以后,政治家已经经常以“礼”为标准来评判各类公共事务的正义与是非。根据“礼”的内容,这类行为规范已经同时包含有实体和程序两方面的内容。所以,从这个方面论,也能辅证下文的判断,即国家出现之后,对军事权的正当性判断标准增加了程序性的标准。
131 行政法中的行政合理性原则,其实说的就是对行政过程中考虑具体方案时所应当和不应当考虑的因素的一种限制。然而,无论如何,这些限制总是概括的,而不可能是非常直接与具体的。
132 参见《中国人民解放军军语》关于“命令”的解释。《中国人民解放军军语》,军事科学出版社 1997 年版,第 141页。
133 《中华人民共和国国防法》第 13 条第 6 项。
134 见《美国法典·军事法卷》第 3013 条第 7 项(陆军部长职权);第 5012 条第 7 项(海军部长职权);第 8013 条第 7 项(空军部长职权)。
135 我军沿用普通行政法称为劳动教养(《中国人民解放军劳动教养暂行规定》),美军称为军事教养(《美国法典·军事法卷》第 815 条,第 951 条)。
136 严格地说,军事刑罚仅指针对军人违反职责的犯罪的处罚。我国 1955 年 8 月由中国人民解放军军事法院拟稿的《中国人民解放军军事刑罚暂行条例(草案)》,以及 1981 年 6 月 10 日由全国人民代表大会常务委员会第 19 次会议通过的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》所指刑罚措施,均为此意。
137 民间一词,至少在两种意义上使用,一是相对于国家机关,指在国家机关的组织体系以外的社会组织系统。人们通常所说的“民间资本”,即是指来自于由国家机关掌管、由国有企业经营的“国家资本”。二是相对于军队,指军队系统以外的,包括文职政府机关在内的社会组织系统。人们通常所称的“工、农、商、学、兵”各界,兵以外的各界,都可以称为民间,因而历来有“军民关系”一说。本文除特别说明的以外,均为第二种意义的民间。军法学界也历来有把军队以外的文职的政府机关管理的军事事务称为“民间系统的军事行政执法”、“民间社会的国防事务”等。参见夏勇、周健、徐高著:《军事行政法律行为研究》,法律出版社 1996 年版,第 125 页;夏勇:《军事法概念与大军事法观》,载《法学杂志》2006 年第 5 期。
138 刘星著:《法理学导论》,法律出版社,2005 年版,第 47 页。
139 关于这个问题,毛泽东的一些明显存在内在矛盾的论述,可谓十分深刻地揭示了军事权与诸如国家权力、党的权力等政治权力的两难境地与相互关系。如前所述,毛泽东曾经十分有力地论证了“枪杆子里面出政权”,“有了枪确实又可以造党”,然而,毛泽东却同样十分坚定地强调“我们的原则是党指挥枪,而决不容许枪指挥党”。
140 依西方严格的三权分立理论与实践,甚至连司法机关的判决的强制执行也是由行政机关负责的。所以,准确地说,行政机关其实是所有国家机关决定的执行机关。同时,现代法治与行政的实践表明,行政机关的执行还包括非经立法机关决定的执行,这正是行政权在执行国家政策方面的优越性的表现。美国自建国以来的宪政实践表明,行政优越的观点与实践一直是一个备受强调,同时也一直存在争议的事实。关于这个问题,美国最高法院审理尼克松总统案的判决堪称一个典型。见 United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974)(资料来源 http://www.findlaw.com/)。
141 参见王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社,1988 年版,第 5 页。
142 至于军事司法权,则各国大有不同,有的完全由隶属于军事统率的军事司法机关行使,如法国,有的完全由普通司法机关行使,如德国,也有的是军事司法机关与普通司法机关共同行使,如我国,以及我国的台湾地区。
143 参见陈新民著:《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 4—45 页。
144 潘诚财:《论美国总统军事权与文官统治》,载《复兴岗学报》(台湾)第 53 期(1994 年 12 月)。
145 参见曾尔恕主编:《外国法制史》,中国政法大学出版社,2002 年版,第 115—116 页。
146 参见陈新民著:《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 37 页。
147 参见如 Fredric I. Lederer , Barbara S. Hundley, NEEDED: AN INDEPENDENT MILITARY JUDICIARY--A PROPOSAL TO AMEND THE UNIFORM CODE OF MILITARY JUSTICE, 3 Wm.& Mary Bill Rts. J. 629; Albert N. Cavagnaro, SOLORIO v. UNITED STATES: A RETURN TO THE UNRESTRAINED SUBJECT MATTER JURISDICTION OF MILITARY COURTS, 66 N. C. L. Rev. 1023.
148 老子称:“兵者不祥之器,非君子之器,不得已而用之。”(《老子·三十一章》)勾践称:“兵者凶器也,战者逆德也,争者事之末也,故不得已而用之。”(《史记·勾践世家》)《尉缭子·武议》称:“兵者凶器也;争者,逆德也;将者,死官也。故不得已而用之。”这里所称之“兵”,既是指兵器,也是指军队,还可以引申为是战争。无论是制造兵器、组建军队还是实施战争,都是行使军事权的表现。
149 《鹖冠子·近选》。
150 参见梁必骎主编:《军事哲学》,军事科学出版社,2004 年版,第 104—105 页。
151 史美珩著:《古典兵略》,辽宁教育出版社,1993 年版,第 27 页。
152 周健:《中国军事法的传统》,海潮出版社,2002 年版,第 56 页。
153 关于“王六军,大国三军,次国二军,小国一军”,我国权威的军事史家也认为是建军制度的记载。参见高锐著:《中国上古军事史》,军事科学出版社,1995 年版,第 74 页。瞿同祖先生则直接称,上述周礼的记载就是当时关于“各国军数”的法制,是“法定的军数”。参见瞿同祖著:《中国封建社会》,上海世纪出版集团,2005 年版,第 177—178页。
154 《周礼注疏》也提到了这一节故事,以作为疏解周礼的例证。见《周礼注疏》卷二十八,夏官司马第四。
155 《周礼注疏》卷二十八,夏官司马第四。
156 转引自周健:《中国军事法的传统》,海潮出版社,2002 年版,第 171 页。
157 所以称“左列”,是因为上述文献是以从上到下,从左到右的方式排版的,即中国传统的竖排。以下出现的此类做法均同此,不再重复注释。
158 雷宾南先生在其译著《英宪精义》中,曾援引“美国哈佛大学教授门禄(Prof. W. B. Munro)”评论英国宪法的一段“精警语”,其中论及:“本来现代文明,以构造论,最为复杂;因之,现代文明种人常从殊方异国得到各种文化的渊源。譬如,宗教来自东方;字母来自埃及;代数来自摩尔人(Moors);艺术与文学大概来自希腊;法律来自罗马;诸如此类,不一而足。惟有关于政治组织中之基本概念,现代文明种人在势必须请教于英国的宪政制度;于是,在世界各国宪法中往往有许多通名与成语,除却引用英国政治的理论及实际所有典故外,无从解释明白。平心而论,代议政治并非始创于英国;但使我们追论此项政治在各国中之进展过程,我们即不免失望。因为首创此制的一切国家并不能令其有继续发展机会。卒之,只有英宪能成各国宪法之母。”[英]戴雪著,雷宾南译:《英宪精义》,中国法制出版社,2001 年版,“译者导言”。
159 此处之所以用了“招募”陆军,而不似下文的“建立”海军,是因为当时美国大陆已经有了陆军——即下文引文提到的“各州民兵”,而海军则是此时并没有组建的军种。所以,招募一词的表述,并不构成对美国宪法这一条款属于组建军队的权力这种理解的有效反对。
160 英文原文如下: The Congress shall have Power ……; To raise and support Armies, but no Appropriation of Money to that Use shall be for a longer Term than two Years; To provide and maintain a Navy; ……
161 [美]拉塞尔·韦格利著,丁志源等译:《美国陆军史》,解放军出版社 1989 年版,第 97 页。类似的观点还见于美国权威的军事社会学家的论述,如美国两位军人出身的军事社会学家查尔斯·H·科茨、罗兰·J·佩里格林即认为:“各州的民兵保持独立。作为一条原则,这不仅是为了抵制联邦控制,而且还可以‘阻止联邦军队任何可能的起义’。”见[美]查尔斯·H·科茨,罗兰·J·佩里格林著,北京大学国防学会译:《军事社会学》,国防大学出版社,1986 年版,第 27 页。
162 [美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》第二十九篇,商务印书馆,2004 年版,第 143 页。
163 [美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》第四十七篇,商务印书馆,2004 年版,第 244 页。
164 [美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》第四十七篇,商务印书馆,2004 年版,第 245 页。
165 [美]拉塞尔·韦格利著,丁志源等译:《美国陆军史》,解放军出版社 1989 年版,第 98 页。
166 资料来源:姜士林等主编,《世界宪法全书》,青岛出版社,1997 年版。以上所引各外国宪法,均来源于此。
167 毛泽东:《论联合政府》,《毛泽东选集》第 3 卷,人民出版社,1991 年版,第 1074 页。
168 [英]伯特兰·罗素著,吴友三译,《权力论——新社会分析》,商务印书馆,1998 年版,第 59 页。
169 [美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 29—30 页。
170 [美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 30 页。
171 汉娜·阿伦特语,转引自[美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 31—32 页。
172 [美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 32 页。
173 参见孙国华,朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社,1999 年版,第 42 页。
174 我国古典所谓“兵者凶器”的论断,说的就是这个意思。
175 参见[英]恩格斯:《家庭、私有制与国家的起源》,《马克思恩格斯选集》(第四卷),人民出版社,1972 年版,第
167 页。
176 当然,若依广义的理解,组织也是一种“众人”的现象,众人之中,必有公共事务,因而,即便是非政府的组织之中,也可以称有公共权力的。
177 关于这一点的简略论证,见本节之“(三)”。
178 按史家的一般结论,早期人类的工具文明,大致是生产工具与武器不作严格区分的。如早期狩猎用的投枪,就既是捕猎工具,也是武器。另,从中国史料记载的蚩尤“作兵”的情况看,蚩尤“作兵”的活动显然是包含了制作兵器。《山海经·大荒北经》称:“蚩尤作珍伐黄帝”。宋罗泌《路史·后记》注引《世本》:“蚩尤作五兵:戈、矛、戟、酋矛、夷矛。”《太平御览》卷十九引《龙鱼河图》称,蚩尤善作兵器,“造立兵杖、刀、戟、大弩,威振天下。”
179 中国历史记载的关于建军规模的制度性规定,见于上述《周礼·夏官·司马》。这大致可以认为,中国最早的关于建军规模的制度始建于西周时期。
180 所谓早期国家,是指国家组织形式尚不成熟,还处在较大变动之中的国家形式。阿克顿勋爵曾用过“早期国家”一词,称,“在早期国家中最自由的民族是日尔曼人:没有专制君主,没有特权贵族统治,自由而又平等”,可见,他认为所谓早期国家,是即是指虽然已经形成国家,但是依与英国同一时期的国家的概念,这种国家是缺少某些要素的。譬如,集权的君主,以及比较严格的社会等级制度等。参见[英]阿克顿着,侯健,范亚峰译:《自由与权力——阿克顿勋爵论说文集》商务印书馆,2001 年版,第二部分,箴言录之《英国和英国的制度》。我国史学界也大致奉这种观念,称中国的早期国家形式大致是指夏、商、西周,乃至春秋战国。参见如周书灿着:《中国早期国家结构研究》,人民出版社,2002 年版。
181 参见周健:《中国军事法的传统》,第 20、
182 参见周健:《中国军事法的传统》,第 41—42、59--60 页。
183 参见周健:《中国军事法的传统》,第 60 页。
184 参见周健:《中国军事法的传统》,第 60 页。
185 我国研究政治制度史的学者认为,夏朝的军队是兵农合一的,没有常备军。商朝“服兵役的民众,平时为民,战时即为兵”。西周的军队由“国人”即贵族和平民组成,这些“国人”平时聚族而居,战时则以宗族为单位参战,因而常备军的形态也是不典型的。参见白钢主编:《中国政治制度史》,中国天津人民出版社,新西兰霍兰德出版有限公司 1991 年联合出版,第 87、108、153—155 页。专门的军事史研究也认为,夏朝的军队只有卫队是常备武装,其他的军队则是兵民合一的民军。商代也是实行兵民合一的民军制,因而也未建立典型的常备军。西周的情况尽管有异于夏、商,但“‘国人’的军队编制完全和‘六乡’的行政组织相结合”,因而其常备军的形态也是不典型的。参见军事科学院主编:《中国军事通史》,第一卷《夏商西周军事史》(罗琨,张永山著),军事科学出版社 1998 年版,第 88、129—130、342 页。
186 参见周健:《中国军事法的传统》,第 42、59--60 页。
187 参见周健:《中国军事法的传统》,第 27 页。
188 军事科学院主编:《中国军事通史》,第一卷《夏商西周军事史》(罗琨,张永山著),军事科学出版社 1998 年版,第 159 页。
189 参见军事科学院主编:《中国军事通史》,第一卷《夏商西周军事史》(罗琨,张永山著),军事科学出版社 1998年版,第 160 页。
190 参见白钢主编:《中国政治制度史》,中国天津人民出版社,新西兰霍兰德出版有限公司 1991 年联合出版,第 90页。
191 参见白钢主编:《中国政治制度史》,中国天津人民出版社,新西兰霍兰德出版有限公司 1991 年联合出版,第115—117 页。
192 参见史美珩著:《古典兵略》,辽宁教育出版社,1993 年版,第 31—31 页。
193 只有对这种由天子自己的领地内建立的军队,天子才真正拥有绝对的领导权和指挥权。参见参见周健:《中国军事法的传统》,第 40 页。
194 瞿同祖先生曾经简明扼要地论证过此种现象,既指出了如晋国的越制扩军,也考证了如鲁国减少军队规模的情形。参见瞿同祖著:《中国封建社会》,上海世纪出版集团,2005 年版,第 177—178 页。
195 谭嗣同:《仁学》卷上。
196 恽敬:《大云山房文稿·三代因革论》。
197 雷海宗:《无兵的文化》,载雷海宗著:《中国的文化与中国的兵》,商务印书馆,2003 年版,第 102 页。
198 军事科学院主编:《中国军事通史》,第四卷《秦代军事史》(霍印章著),军事科学出版社 1998 年版,第 2 页。
199 军事科学院主编:《中国军事通史》,第四卷《秦代军事史》(霍印章著),军事科学出版社 1998 年版,第 61 页。
200 军事科学院主编:《中国军事通史》,第四卷《秦代军事史》(霍印章著),军事科学出版社 1998 年版,第 72 页。
201 军事科学院主编:《中国军事通史》,第四卷《秦代军事史》(霍印章著),军事科学出版社 1998 年版,第 73 页。
202 参见白钢主编:《中国政治制度史》,中国天津人民出版社,新西兰霍兰德出版有限公司 1991 年联合出版,第277—279 页。
203 参见军事科学院主编:《中国军事通史》,第四卷《秦代军事史》(霍印章著),军事科学出版社 1998 年版,第 100页。
204 参见雷海宗:《中国的兵》,载雷海宗著:《中国的文化与中国的兵》,商务印书馆,2003 年版,第 13—14 页。
205 关于这个问题,雷海宗先生《中国的兵》一文有过精当而深刻的考证与论述。参见雷海宗:《中国的兵》,载雷海宗著:《中国的文化与中国的兵》,商务印书馆,2003 年版,第 1—55 页。
206 参见白钢主编:《中国政治制度史》,中国天津人民出版社,新西兰霍兰德出版有限公司 1991 年联合出版,第 271页。
207 参见白钢主编:《中国政治制度史》,中国天津人民出版社,新西兰霍兰德出版有限公司 1991 年联合出版,第 270页。
208 《新唐书》卷 50《兵志》。
209 参见参见白钢主编:《中国政治制度史》,中国天津人民出版社,新西兰霍兰德出版有限公司 1991 年联合出版,第 493 页;军事科学院主编:《中国军事通史》,第十卷《唐代军事史》(下)(杜文玉,于汝波著),军事科学出版社1998 年版,第 460—461 页;周健:《中国军事法的传统》,第 193 页。
210 参见军事科学院主编:《中国军事通史》,第十卷《唐代军事史》(下)(杜文玉,于汝波著),军事科学出版社 1998年版,第 471—473 页。
211 关于这个问题,雷海宗先生曾有十分精妙的论断。在指出“盛世是皇帝一人的武力专政,最高的军权操于一手”的同时,转而强调这种表面现象的根本原因在于“皇帝的实力超过任何人可能调动的武力。换句话说,皇帝是大军阀,实力雄厚,各地的小军阀不敢不从命。”雷海宗:《无兵的文化》,载雷海宗著:《中国的文化与中国的兵》,商务印书馆,2003 年版,第 109 页。
212 参见[法]马克·布洛赫著,张绪山译:《封建社会》(上卷),商务印书馆,2004 年版,第 22—25 页。
213 雷海宗:《无兵的文化》,载雷海宗著:《中国的文化与中国的兵》,商务印书馆,2003 年版,第 111 页。
214 关于这个问题,李月军《20 世纪中国三种文武关系模式与国家现代性的成长》(载《当代中国研究》,2005 年第 2 期)做了很好的历史考证与理论论证。 单凭雇佣关系也是不足以让雇佣军官兵为自己祖国以外的国家赴生死的。关于这些问题,马基雅维里有过非常精彩的论断,称“雇佣军和援军是无益的,并且是危险的,一个人如果以这种雇佣军队作为基础来确保他的国家,那么他既不会稳固亦不会安全,因为这些雇佣军队是不团结的,怀有野心的,毫无纪律,不讲忠义,在朋友当中则耀武扬威,在敌人面前则表现怯懦。他们既不敬畏上帝,待人亦不讲信义,毁灭之所以迟迟出现只是由于敌人的进攻推迟罢了。因此你在和平时期受到这些雇佣军掠夺,而在战争中则受你的敌人掠夺。这是因为,除了一点军饷之外,他们既没有忠义之忱,也没有其他的理由使他们走上战场,而这点军饷并不足以使他们愿意为你牺牲性命。当你不打仗的时候,他们情愿给你当兵,但是如果发生战争,他们就逃避或者一走了事。[意]尼科洛·马基雅维里著,潘汉典译:《君主论》,商务印书馆,1995 年版,第 57—58 页。
217 笔者所见的唯一例外,是上述瑞士宪法。
218 [意]尼科洛·马基雅维里著,冯克利译:《论李维》,上海世纪出版集团,2005 年版,第 106 页。在《君主论》一书中,马基雅维里甚至有更多的正面的论述:“君主除了战争、军事制度和训练之外,不应该有其他的目的、其他的思想,也不应该把其他的事情作为自己的专业,因为这是进行统帅的人应有的惟一的专业。它效力的不仅能够使那些生下来就当君主的人保持地位,而且有许多次使人们从老百姓的地位一跃而高踞王位。反之,大家都知道,君主沉醉于安逸比对关心军事想得更多便亡国。亡国的头一个原因就是忽视这种专业,而使你赢得一个国家的原因,就是因为你精通这门专业。”尼科洛·马基雅维里著,潘汉典译:《君主论》,商务印书馆,1995 年版,第 69 页。
219 《美利坚合众国宪法》第 1 条第 8 款第 18 项规定:(国会有权)“制定为执行上述各项权力和由本宪法授予合众国政府或其任何部门或官员的一切其他权力所必要而适当的各项法律。”其中“上述各项权力”在兵役制度方面的,规定在同款第 12、13 项。我国立法法关于基本军事制度是否由法律规定,可谓处于含糊的状态,因为从列举的情形看,基本军事制度是未见于明确列举之中的。但是,倘若从军事权属于国家主权这个方面论,则又不能谓之为缺漏。
220 《中华人民共和国宪法》第 62 条第 3 项。
221 《中华人民共和国立法法》第 8 条第 1 项。
222 《中华人民共和国兵役法》第 10 条第 1 款。
223 《美利坚合众国宪法》第 1 条第 8 款第 12、13 项。本章正文已有引述。
224 《西班牙宪法》(1978 年 10 月 31 日众议院和参议院全会通过,12 月 6 日西班牙公民投票批准,12 月 27 日国王陛下在议会签署)第 22 条第 5 款。
225 参见[英]戴雪著,雷宾南译:《英宪精义》,中国法制出版社,2001 年版,第 337—338 页。
226 参见甘雨沛,何鹏著:《外国刑法学》(下册),北京大学出版社,1985 年版,第 842 页。
227 参见王作富主编:《刑法分则实务研究》(第二版,上),中国方正出版社,2003 年版,第 344 页(关于走私核材料罪)。
228 《中华人民共和国国防法》第 12 条第 4 项。
229 《中华人民共和国国防法》第三十五条 国家保障国防事业的必要经费。国防经费的增长应当与国防需求和国民经济发展水平相适应。 第三十六条 国家对国防经费实行财政拨款制度。 第三十七条 国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源,以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产。 国防资产归国家所有。 第三十八条 国家根据国防建设和经济建设的需要,确定国防资产的规模、结构和布局,调整和处分国防资产。 国防资产的管理机构和占有、使用单位,应当依法管理国防资产,充分发挥国防资产的效能。 第三十九条 国家保护国防资产不受侵害,保障国防资产的安全、完整和有效。 禁止任何组织或者个人破坏、损害和侵占国防资产。未经国务院、中央军事委员会或者国务院、中央军事委员会授权的机构批准,国防资产的占有、使用单位不得改变国防资产用于国防的目的。国防资产经批准不再用于国防目的的,依照有关法律、法规的规定管理。
230 《中华人民共和国国防法》第 12 条第 3 项、第 13 条第 8 项。
231 如《中华人民共和国治安管理处罚法》第 28、30、31、32 条(分别是关于干扰无线电经常秩序,以及制造持有爆炸物、枪支、弹药等行为及其处罚的规定);《中华人民共和国刑法》第 125、126 条(关于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,非法买卖、运输核材料罪),第 151 条(关于走私武器、弹药、核材料罪),等等。
232 《中华人民共和国无线电管理条例》,1993 年 9 月 11 日国务院、中央军委发布。
233 《中华人民共和国飞行基本规则》,2000 年 7 月 24 日国务院、中央军委公布,根据 2001 年 7 月 27 日《国务院、中央军委关于修改〈中华人民共和国飞行基本规则〉的决定》修订。
234 在国际法的视野里,战争的性质与国内法的立场是不同的。传统国际法认为,战争是国家解决国际争端的强制手段之一,认为战争权是从国家主权引申出来的一种固有权力,战争权被称为“诉诸战争权”。随着国际法的发展,随着和平解决国际争端的思想获得普遍接受,“诉诸战争权”逐渐受到限制。从 1899 年和 1907 年两次在海牙举行的和平会议及其通过的《和平解决国际争端公约》,1919 年订立的《国际联盟盟约》,1928 年《巴黎非战公约》,最后到 1945 年签订的《联合国宪章》,逐渐确立了关于战争的国际法基本原则,即国家不能以战争手段解决其国际争端,只有在为了自卫或为了制止侵略行为,使用武力才是许可的。参见王铁涯主编:《国际法》,法律出版社,1995 年版,第 617—620 页;端木正主编:《国际法》,北京大学出版社,2000 年版,第 431—432 页。尽管在战争的问题上国内法与国际法的立场相差甚大,但是,总体上看,许多国家的国内法还是在不同程度上受到了国际法的影响,或者说反映了国际法的要求。譬如,不少国家的宪法在规定宣战与媾和的问题时,即大致做了一定的限制。我国宪法在关于全国人民代表大会常务委员会“决定战争状态的宣布”的职权时,即明确规定的其前提必须是“遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况”,从而表明我国对于国家战争权的自我限制的立场。见《中华人民共和国宪法》第 67 条第 18 项。《印度宪法》(1949 年 11 月 26 日制宪会议通过)规定,“如果总统认为存在严重的紧急状态,或因战争、外敌入侵、武装叛乱等威胁到印度全部或部分领土的安全,可以宣布全国或在公告中指明的国家的某一部分进入紧急状态”(第 352 条第 1 款)。《法兰西共和国宪法》(1958 年 10 月公布,1976 年 6 月18 日最后修改)第 16 条第 1 款规定:“如果共和国的制度、国家独立、领土完整或者国际义务的履行受到严重的、直接的威胁时,以及宪法上规定的公共权力机构的政党活动受到阻碍时,共和国总统在正式咨询总理、议会两院议长和宪法委员会后,根据形势采取必要的措施。”《俄罗斯联邦宪法》(1993 年 12 月 12 日俄罗斯全民投票通过)第87 条第 2 项规定:“当俄罗斯联邦遭到侵略或受到直接侵略威胁时,俄罗斯联邦总统可在俄罗斯联邦境内或其某些地区实行战时状态,并立即将此决定通报联邦委员会和国家杜马。”
235 参见刘泽华主编:《中国古代政治思想史》,南开大学出版社,1992 年版,第 517,533,724—752 页。
236 [英]霍布斯著,黎思复,黎廷弼译:《利维坦》,商务印书馆,1985 年版,第 136—137 页。
237 [法]霍尔巴赫著,陈太先,眭荗译:《自然政治论》,商务印书馆,2002 年版,第 347 页。
238 [美] 约翰·罗尔斯著,何怀宏,何包钢,廖申白译:《正义论》,中国社会科学出版社,1988 年版,第 379 页。
239 [美] 约翰·罗尔斯著,何怀宏,何包钢,廖申白译:《正义论》,中国社会科学出版社,1988 年版,第 379 页。
240 关于国家,中国古代通常是以王、皇帝等君主为描述的符号,近现代则逐渐地依西方的表达习惯,以政府——主要是中央政府为象征。而西方的称法,则以主权者、政府等符号为普遍。
241 周健:《中国军事法的传统》,海潮出版社,2002 年版,第 14 页。并参见张晋藩主编:《中国法制通史》第一卷,法律出版社,1999 年版,第 18-19 页。这种观念,至少在先秦时期是一种有影响的观念。同时,这个结论对于我们理解中国古代的军事权,特别是帝王的战争决定权具有重要的意义。
242 参见倪乐雄:《儒家战争观及其历史命运》,载倪乐雄:《战争与文化传统——对历史的另一种观察》,上海书店出版社,2000 年版,第 16--26 页。
243 参见张晋藩主编:《中国法制通史》第一卷,法律出版社,1999 年版,第 69 页。
244 参见倪乐雄:《儒家战争观及其历史命运》,载倪乐雄:《战争与文化传统——对历史的另一种观察》,上海书店出版社,2000 年版,第 17 页。
245 参见倪乐雄:《儒家战争观及其历史命运》,载倪乐雄:《战争与文化传统——对历史的另一种观察》,上海书店出版社,2000 年版,第 16—18 页。
246 参见[德]克劳塞维茨著,中国人民解放军军事科学院译:《战争论》(第一卷),商务印书馆,1997 年版,第 23,42—45 页。
247 [德]克劳塞维茨著,中国人民解放军军事科学院译:《战争论》第一卷,商务印书馆,1997 年版,第 42 页。
248 [美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》第七十四篇,商务印书馆,2004 年版,第 136 页。
249 参见[英]戴雪著,雷宾南译:《英宪精义》,中国法制出版社,2001 年版,第 326—327 页。
250 梁必骎主编:《军事哲学》(修订本),军事科学出版社,2004 年版,第 103 页。
251 依国际法学者的解说,战争状态是一种法律状态,而武装冲突则是一种事实状态。参见端木正主编:《国际法》,北京大学出版社,2000 年版,第 429—431 页。从战争状态开始的三种情形看,与其称“战争状态的开始”,勿如称“和平状态的结束”。
252 确切地说,战争一事通常可以认为包括决定战争和实施战争,如此,则引出一个问题,即战争权是否包括宣战与媾和的决定权和战争的实施权。这个问题是不错的,然而,从宪政的角度考虑,战争的决定与战争的实施两种行为的性质大有不同,因而通常是把两种权力分开来配置,从而形成了战争权仅指决定与宣战的权力的通行观点与做法。
253 依法理学家的论断,没有程序的权力执行——特别是强制——不能称为法律的权力,而只是一种纯粹的暴力。参见刘星著:《法理学导论》,法律出版社,2005 年版,第 47 页。
254 关于具体权力与前段提到的抽象权力的类型划分与本质揭示,参见张康之著:《公共行政的哲学与伦理》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 72—80 页。
255 在国际法体系中,战争法,或称战争与武装冲突法的基本内容,除了控制战争发生的原则、规则和制度外,还有限制战争的方法与手段的原则、规则。参见王铁涯主编:《国际法》,法律出版社,1995 年版,第 620—621 页。
256 这种情况也包括日本在内。尽管《日本国宪法》第九条规定:“日本国民衷心谋求基于正义与秩序的国际和平,永远放弃以国家权力发动的战争、使用武力或武力威胁作为解决国际争端的手段。为达到前项目的,不.保.持.陆.海.空.军.及.其.他.战.争.力.量.、不承认国家的交战权。”但是,这一规定本身并未明确到连自卫战争的权力也放弃的程度。同时,日本一系列相关的国内立法活动,与美国缔结安全与军事条约,以及建立自卫队的行为表明,日本并非真正的
1、1950 年朝鲜战争爆发后,美国开始重新武装日本。
2、1954 年,日本全面实现重建军队的目标,建成包括陆海空三军的“自卫队”。
3、1951 年 9 月 8 日,日美在签署《旧金山和约》的同时,缔结了《日美安全条约》。条约规定,美国对日本的安全承担义务,日本为美军提供基地和设施。从此,日美共同防御成为日本军事战略的“支柱”。其基本构想是:对付核威胁,依靠美国的核遏制力量;对付有限的小规模侵略,原则上依靠本国的力量;依靠本国力量难以抵御外敌入侵时,应以各种方法顽强抵抗,等待美军支援。1960 年 1 月 19 日,日美签署了新《日美安全条约》,但依赖美军防卫的基本框架并未发生变化。1970 年 6 月 22 日,新条约的 10 年有效期届满,日美分别发表声明宣布,该条约无限期“自动延长”。
4、1978 年日美两国制定《日美防卫合作指导方针》,随后又制定联合作战计划。日军主要在本国领土及周围海、空域实施防御作战,美军负责提供支援并实施进攻作战。
5、2002 年 4 月 16 日,日本政府召开安全保障会议和临时内阁会议,通过了与“有事法制”相关的三个法案,即《武力攻击事态法案》、《自卫队法修正案》和《安全保障会议设置法修正案》,其核心内容是,在认定发生“武力攻击事态”的情况下,日本首相可以不经过国会直接调派部队采取军事行动。
6、2005 年 10 月 28 日,日本执政党自民党通过了新宪法草案,将日本的自卫队升格为自卫军。 从日本 1978 年两国制定《日美防卫合作指导方针》 2005 年 10 月 28 日,日本执政党自民党通过了新宪法草案,将日本的自卫队升格为自卫军。 所以,日本实际上仅仅是放弃了主动发动战争的权力,同时保留了自卫战争的权力。
257 参见John E. Nowak, Ronald D. Rotunda, J. Nelson Young, Constitutional Law( Second Edition, Hornbook Series ), St. Paul, Min. West publishing Co. 1983, 211—213;William Michael Treanor, Fame, The Founding, and The Power to Declare War,82 CNLLR 695,709。
258 67, U.S. (2 Black) 635 (1863) at 668.转引自 John E. Nowak, Ronald D. Rotunda, J. Nelson Young, Constitutional Law( Second Edition, Hornbook Series ), St. Paul, Min. West publishing Co. 1983, 212。
259 见 War Powers Resolution, Pub. L. No. 93-148, 2(c), 87 Stat. 555 (1973) (codified at 50 U.S.C. 1541(c))。
260 《自由与权力》第二部分箴言录,联邦制
261 [英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克著,王明毅,冯兴元等译:《通往奴役之路》,中国社会科学出版社,1997 年版,第 139 页。
262 参见[美] 约翰·罗尔斯著,何怀宏,何包钢,廖申白译:《正义论》,中国社会科学出版社,1988 年版,第 278页。
263 [美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》,商务印书馆,2004 年版,第 376 页。
264 同时,笔者也注意到,西方政治家的经典论述表明,即便如国会之类的多数人决定的合议制的机关,同样也可能成为权力集中而导致的暴政的渊薮。譬如,哈耶克认为,“得到正当授权的立法机关的行为,有可能和一位独裁者的行为同样专横”,“权力分立的本来含义中所包含的对立法权的限制,也意味着对任何无限权力、最高权力或至少是任何有组织的权力有任意行事的权威这种思想的否定”。([英]哈耶克:《什么是自由主义》,载哈耶克著,冯克利译:《经济、科学与政治——哈耶克论文演讲集》,江苏人民出版社,2003 年版,第 342、346 页。)麦迪逊也论述了立 法机关形成暴政的理由与情形,称“他们似乎从未想到来自立法上的篡夺危险,所有权力集中在同一些人手中,必然会造成象在行政篡夺威胁下的同样暴政”。 ([美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》第七十四篇,商务印书馆,2004 年版,第 253 页。)托克维尔关于这个问题的论述或许可以称为是集大成者。在其《论美国的民主》中,托克维尔曾专门论述过美国政治制度中存在的多数的暴政的问题,指出,“在所有的政权机构中,立法机构最受多数意志的左右”,“在美国,多数既拥有强大的管理国家的实权,又拥有也几乎如此强大的影响舆论的实力”,“这样处理问题的结果,对于未来的有害而危险的”。“我认为‘人民的多数在管理国家方面有权决定一切’这句格言,是渎神的和令人讨厌的”。 并且,托克维尔还认为,“必须把专断权与暴政分开,两者并不是一回事。暴政可凭法律本身而实施,所以它与专断专权不同。专断权可以为被治者的利益而行使,所以它决不是暴政”。([法]托克维尔著,董果良译:《论美国的民主》(上卷),商务印书馆,2004 年版,第 282—292 页。)或许正因为如此,美国宪法才最终决定为军事统帅保留较多的权力,那怕这种权力是专断的权力,也比暴政要好。
265 参见王世杰,钱端升著:《比较宪法》,中国政法大学出版社,北京,1997,第 283 页。
266 当然,在这个问题上,美国宪法学界至今仍然存在一定的分歧,即对美国宪法关于国会有权“宣战”的理解,一种是认为宣战只是一种仪式性的行为,是与决定相分离的。由于这种主张的实质是强调总统应当拥有较大的战争权,因而称他们为“总统派”。因此,他们认为美国国会只有依总统发动战争的决定而为宣告的权力。另一种则认为美国宪法的上述规定是一种实质的分权,即国会的宣战权,当然包括宣告之前的决定权。持此种观点者,其主旨在于强调国会的实质的战争决定权,并认为美国宪法之所以做此种权力配置与安排,主要目的在于限制总统过大的行政特权,因而他们被称为“国会派”。关于这些分歧的讨论,在美国宪法学界以及政治学界可谓热烈而持久。见如 William Michael Treanor, Fame, The Founding, and The Power to Declare War,82 CNLLR 695;John C. Yoo, The Continuation of Politics by Other Means: The Original Understanding of War Powers, 84 Calif. L. Rev. 167;John E. Nowak, Ronald D. Rotunda, J. Nelson Young, Constitutional Law( Second Edition, Hornbook Series ), St. Paul, Min. West publishing Co. 1983, 211—213。
267 《美利坚合众国宪法》第 2 条第 2 款之(一)规定:“总统为合众国陆海军和奉调为合众国服现役的各州民兵的总司令。”
268 《德意志联邦共和国基本法》(1949 年 5 月 8 日西德议会会议通过,同月 23 日公布,包括到 1973 年以前的修改) 第 10 章(甲)“防御状态”第 115 条(甲)“ (防御状态的决定)”规定“一、联邦领土遭受武装部队的攻击或这种攻击是直接危急的(防御状态)决定,由联邦议院经联邦参议院同意后作出。经联邦政府要求,由至少包括联邦议院大多数议员的三分之二多数表决,可以作出这种决定。二、如果形势迫切需要立即行动,并且如果不可克服的障碍阻止联邦议院的及时集会,或如果在联邦议院中不足法定人数时,联合委员会以至少包括其多数成员的三分之二多数表决作出这种决定。三、该决定由联邦总统按照第八十二条规定在联邦法律公报中公布。如果不能及时做到这一点,即以另一种方式进行,一当情况允许,最后仍应在联邦法律公报中刊载。四、如果联邦领土遭受武装部队的攻击,并且如果联邦主管机关不能立即作出本条第一款第一句中规定的决定,这种决定应该被认为在攻击开始时即已经作出和公布。一当情况允许.联邦总统就宣布这一时间。五、当存在防御状态的决定已经公布,并且如果联邦领土遭受武装部队的攻击,联邦总统经联邦议院同意,可以发布关于存在这种防御状态的国际上有效的宣言。在本条第二款提及的条件下,联合委员会因此而代表联邦议院。”
269 姜士林,陈玮主编:《世界宪法大全》[上卷],中国广播电视出版社,1989 年版,第 754 页,注 7。该注为编者对法国宪法第 16 条的重要评论。称,“本条授予总统在紧急情况下采取必要措施的权力,是法国修改宪法中最重要的条款之一。1961 年 4 月 23 日至 9 月 30 日在阿尔及利亚事件中,戴高乐即根据此项条款,宣告紧急状态采取非常措施。”
270 《法兰西共和国宪法》(1958 年 10 月 4 日公布,1976 年 6 月 18 日最后修改) 第 16 条规定:“如果共和国的制度、国家独立、领土完整或者国际义务的履行受到严重的、直接的威胁时,以及宪法上规定的公共权力机构的正常活动受到阻碍时,共和国总统在正式咨询总理、议会两院议长和宪法委员会后,根据形势采取必要的措施。共和国总统应以咨文将此事告知全国。这些措施的宗旨必须是为了保证宪法上规定的公共权力机构在最短期间内获得完成其他使命的手段。关于此项措施,应征询宪法委员会的意见。”第 35 条规定:“宣战必须经议会批准”。
271 《古巴共和国宪法》(1976 年 2 月十五日通过)第 73 条规定:“全国人民政权代表大会行使下列职权:……(十)在遭受军事侵略时,宣布战争状态和批准和平协定……”。第 88 条规定:“国务委员会(《古巴共和国宪法》第 87 条规定:“国务委员会是代表大会休会期间全国人民政权代表大会的代表机构,它执行代表大会的决议和履行宪法给予的其他职权。”引者注)行使下列职权:……(七)在全国人民政权代表大会闭会期间,由于无安全保证和时间紧迫代表大会不能举行会议的情况下,在国家需要时决定总动员;在遭受侵略的情况下,行使宪法给予全国人民政权代表大会的宣布战争状态或签署和平协议的权力;……”。
272 《法兰西共和国宪法》第 16 条规定:“共和国总统应以咨文将此事告知全国。”(“此事”即指同条前段规定的“共和国总统在正式咨询总理、议会两院议长和宪法委员会后,根据形势采取必要的措施”一事。引者注)《俄罗斯联邦宪法》第 102 条之“1”规定:“联邦委员会的管辖范围是:……②批准俄罗斯联邦总统关于实行战时状态的命令;……④决定能否在俄罗斯联邦境外运用俄罗斯联邦武装力量的问题;……”。
273 王世杰,钱端升著:《比较宪法》,中国政法大学出版社,北京,1997,第 283 页。
274 参见 War Powers Resolution, Pub. L. No. 93-148, § 2, 87 Stat. 555 (1973) (codified at 50 U.S.C. 1541(c)) 。
275 对于全国人大常委会在国家受到侵略的时候有权宣布进入紧急状态的规定,最早可溯及五四年宪法。在五四年宪法草案的审议过程中,毛泽东曾经对此进行过说明。之所以要赋予全国人大常委会这一职权,完全是为了迅速及时地对帝国主义的侵略做出军事反应。毛泽东说:“就是要集中权力,要能灵活使用,遇到紧急关头,别人打进来了,常务委员会就可以决定问题,无须等着开全国人民代表大会。”(参见韩大元编著:《1954 年宪法与新中国宪政》,湖南人民出版社,第 274 页-275 页。)可见,当时之所以要赋予全国人大常委会这一职权,正是出于对侵略和进攻进行迅速回应的军事需要的目的。事实上,即便是召开全国人民代表大会常务委员会,也是难以满足反击突然袭击这军事要求的。因为毕竟这种议事方式也是一种参与人数众多的方式。因而,后来的《反分裂国家法》即规定了以国务院、中央军委决定的方式。与全国人民代表大会及全国人民代表大会常务委员会这类合议制的组织不同,国务院与中央军委都是首长负责制的组织,其决策方式正是作战活动所需要的方式。
276 参见 War Powers Resolution, Pub. L. No. 93-148, § 4, 87 Stat. 555 (1973) (codified at 50 U.S.C.1543); War Powers Resolution, Pub. L. No. 93-148, § 5, 87 Stat. 555 (1973) (codified at 50 U.S.C.1543, 1544).
277 参见 Stephen L. Carter,the Constitutionality of the War Powers Resolution, 70 Va. L. Rev. 101; Bennett C. Rushkoff , A Defense of the War Powers Resolution , 93 Yale L.J. 1330.Martin Wald, The Future of the War Powers Resolution, 36 Stan. L. Rev. 1407.
278 http://61.153.34.35:8002/~kjqk/gxshkx/gxsh2002/0201pdf/020145.pdf.
279 《美利坚合众国宪法》第 1 条第 8 款第 18 项。
280 参见王世杰,钱端升著:《比较宪法》,中国政法大学出版社,北京,1997,第 283 页;并参见林纪东著:《比较宪法》,五南图书出版公司,1970 年版,第 461—463 页。
281 [美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》第二十九篇,商务印书馆,2004 年版,第 208,209 页。
282 [美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》第二十九篇,商务印书馆,2004 年版,第 132 页。
283 [英] 沃尔特·白哲特著,李国庆译:《英国宪制》,北京大学出版社,2005 年版,第 166 页。
284 [英]阿克顿著,胡传胜,陈刚,李滨,胡发贵等译:《自由史论》,译林出版社,2001 年版,第 8 页。
285 [美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》第二十九篇,商务印书馆,2004 年版,第 143 页。
286 [美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》第四十七篇,商务印书馆,2004 年版,第 244 页。
287 [美]拉塞尔·韦格利著,丁志源等译:《美国陆军史》,解放军出版社 1989 年版,第 97 页。
288 [美]查尔斯·H·科茨,罗兰·J·佩里格林著,北京大学国防学会译:《军事社会学》,国防大学出版社,1986年版,第 27 页。
289 [英] 沃尔特·白哲特著,李国庆译:《英国宪制》,北京大学出版社,2005 年版,第 166—167 页。
290 [英] 沃尔特·白哲特著,李国庆译:《英国宪制》,北京大学出版社,2005 年版,第 167 页。
291 William Michael Treanor, Fame, The Founding, and The Power to Declare War, 82 CNLLR 695, 699—700.
292 梁启超:《新民说·释新民之义》。
293 “袍”与“泽”都是古代衣服的名称,分别指长袍与内衣。后来以袍泽称军队中的同事,又有“袍泽之谊”、“袍泽故旧”的用法。(金山词霸 2006)《诗》云:“岂曰无衣,与子同袍。…岂曰无衣,与子同泽。”(《诗经·秦风·无衣》)长袍与内衣的关系,本来是属于自然规律的范畴,将其引申至人际关系的领域,反映的即是一种特别的人际关系——基于自然伦理的关系。
294 《军人道德组歌》包括《听党指挥歌》、《爱国奉献歌》、《爱军习武歌》、《严守纪律歌》、《官兵友爱歌》、《艰苦奋斗歌》、《革命气节歌》、《文明礼貌歌》,载《解放军报》2002 年 06 月 28 日 第 7 版。
295 对于军事将领的调动军队实施战争等行为的指挥权,中国古代称为调兵权。
296 转引自 [英]J·F·C·富勒著,绽旭译:《战争指导》,解放军出版社,1985 年版,第 34 页。
297 《中国人民解放军政治工作条例》(中共中央、中央军委批准,1995 年 5 月 10 日中共中央颁布)第 2 条、第 3条分别规定了军队建设的两项根本任务,一是要把我军建设成为一支强大的现代化、正规化革命军队,二是要保证将军队置于中国共产党的绝对领导之下。概括起来,恰如培育强大而驯服的狮子。类似地,陈新民博士则有“千里马与缰绳”之喻。参见陈新民:《千里马与缰绳——论国防组织法的立法》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 297 页以下。
298 相对于这些权力的内容与相关决定的标准等实质问题,关于如何行使这些权力的程序规定则要具体明确得多。
299 [法[托克维尔:《论美国的民主》上卷,商务印书馆 1988 年版,第 310 页。
300 参见 John E. Nowak, Ronald D. Rotunda, J. Nelson Young, Constitutional Law( Second Edition, Hornbook Series ), St. Paul, Min. West publishing Co. 1983, 109, 113—114, 217。
301 最典型者如陈新民博士的《军事宪法论》,通篇都是围绕着统率权展开的。陈新民:《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版。以王世杰、钱端升著《比较宪法》为代表的各种宪法学著作,在论述宪法军事制度时,也是以军事统率权为主要内容的。参见王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社 1997 年版,第
278—279,445—448 页。而内地军事法学的各种著述,论及的军事法律制度,更几乎是仅仅以诸如军事立法权、军事行政管理权、军事惩罚权、军事司法权等各种具体的军事权为对象与范围。而从宪法学的角度观察,尽管其研究对象之宪法为根本大法,然而,多数的宪法著作在研究国家军事权时,重点之一总是诸如总统、总理或者其他形式的最高行政首脑作为最高军事统帅的统率权(另一个重点即是国会之类的最高立法/权力机关的“宣战与媾和”的权力)。 本文认为,这些形式的军事权,都是统率权的各种具体表现。
302 以上解释均引自金山词霸 2006。
303 [晋]陈寿撰,[宋]裴松之注:《三国志》。
304 中国文化大学:《中华百科全书》(网络版),http://living.pccu.edu.tw/chinese/index.asp。
305 [古希腊]色诺芬著,吴永泉译:《回忆苏格拉底》,商务印书馆,1984 年版,第三卷第四章。
306 [英]戴维·肖特著,许绶南译:《罗马共和的衰亡》,上海译文出版社 2001 年版,第 31—32 页。
307 [美] 约翰·罗尔斯著,何怀宏,何包钢,廖申白译:《正义论》,中国社会科学出版社,1988 年版,第 98 页。
308 中国文化大学:《中华百科全书》(网络版),http://living.pccu.edu.tw/chinese/index.asp。
309 如夏启建立夏王朝,在相当的程度上就是因为他掌握了一支足够的武装力量。史家研究发现: 经常发生的战争,使部落联盟内的最高军事酋长及其下级军事首长的权力和地位得到了极大的加强。“现在进行战争,则纯粹是为了掠夺,战争成为经常的职业了”( 恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社,1972 年版,第 160 页)。在他们周围,聚集了一批好斗的以战争为职业的亲兵集团,成为一支左右部落联盟的重要社会势力。帝尧死去以后,合法继承部落联盟最高职位的舜,曾让避尧子丹朱于“南河之南”。那些“不之丹朱而之舜”的“诸侯朝觐者”、“狱讼者”、“讴歌者”流,终于请舜“之中国践天子位”(《史记·五帝本纪》)。这些人就是舜即位以前,早已控制在自己身边的下级军官、亲兵集团;而禹和舜一样,在即位前,不仅自己身边有一批“皆去商均(舜子)而朝禹”的亲兵集团首领“天下诸侯”,就是他的儿子启,由于禹的刻意安排“而以启为吏”(《战国策·燕策一》),身边也形成了强大的亲兵集团“启之人”(《韩非子·外储说右下》)或“支党”(《 《战国策·燕策一》)。启的亲兵集团,在他与益争夺华夏部落联盟酋领的斗争中,起了决定性作用。(白钢主编:《中国政治制度通史》第二卷,《先秦》,王宇信,杨升南著,人民出版社,1996 年版,第 46 页。) 而在夏启之前,“黄帝的帝和帝尧、帝舜的帝一样,实际上是中国原始社会部落联盟时期军事酋长的称谓”。金景芳:《中国奴隶社会史》,上海人民出版社,1983 年版,第 2 页。 在西方世界中,英国也是一个通过武力征服建立王朝的典型。首先,英国文明的历史是始于盎格鲁——萨克逊人的到来。而“盎格鲁——萨克逊人的到来”却是一次典型的军事征服。著名的“征服者威廉”,也是凭借着自己组建的一支大军,通过武力征服建立的王朝。参见[台湾]国立编译馆主编,贾士蘅译:《英国史》(上册),五南图书出版公司印行,1986 年版,第 45、91—92 页;[英]莫尔顿著,谢琏造等译:《人民的英国史》,生活·读书·新知三联书店,1962 年版,第 15—22、40—43 页。
310 据陈新民博士的研究,斯时德国皇帝是“军权”与“君权”集于一身,国王对军队的统帅权与国王的行政权力相互合一。参见陈新民:《宪法‘统帅权’之研究——由德国统帅制度演进之反省》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 8 页。
311 我国军法学者曾经提出类似的论断,称“从世界范围看,无论军队机关与国家行政机关之间有着怎样的关系,只要是实行民主与法制的现代国家,大都力戒军事当局直接管理民间社会,军队系统与民间系统要保持一定距离,呈平行状态,民间社会的各项事业由国家行政机关统一管理”。 方宁,许江瑞,姜秀元著:《军事法制教程》,军事科学出版社 1999年版,第 84 页。
312 参见本节之(三)“军事统帅”关于各国军事统帅制度的论述。
313 Alexander Hamilton, James Madison, John Jay, The Federalist Papers, China Social Sciences Publishing House, at 49。
314 事实上,英语中的“统帅”却是一个复合词,即 commander in chief。
315 [美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》第七十四篇,商务印书馆,2004 年版,第 18 页。
316 陈新民:《宪法‘统帅权’之研究——由德国统帅制度演进之反省》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 4—5 页。
317 参见陈新民:《宪法‘统帅权’之研究——由德国统帅制度演进之反省》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 10—11 页。
318 《 美利坚合众国宪法》第二款 〔一〕总统为合众国陆海军和奉调为合众国服现役的各州民兵的总司令。
319 《法兰西共和国宪法 》(一九五八年十月四日公布,一九七六后六月十八日最后修改) 第十五条 共和国总统是军队的统帅。总统主持最高国防会议和国防委员会。(第 887 页)
320 《俄罗斯联邦宪法》第八十条 1、俄罗斯联邦总统是国家元首。 第八十七条 1、俄罗斯联邦总统是俄罗斯联邦武装力量最高统帅。 第八十三条,俄罗斯联邦总统:……8、批准俄罗斯联邦的军事学说; 10、任免俄罗斯联邦武装力量最高统帅部;(第 832—833 页)
321 《印度宪法》(一九九四九年十一月二十六日制宪会议通过,一九七九年九月二十五日第四十四次修宪法令最后修改) 第五十二条:“印度总统——印度联邦设总统一人。” 第五十二条:“联邦行政权力——第一款 联邦行政权属于总统,并由总统依照本宪法规定直接行使或通过其属下官员行使。 第二款 联邦国防军之最高统帅权属于总统,此项权力之行使将由法律做出规定。本款规定并不损损害上款规定的一般含义。 第三款 不得认为: (一)本条规定将任何现行法律授予邦政府或其他机关之任何职权转移于总统. (二)本条规定禁止议会通过法律将职权授予总统以外之机关。(第 521 页) 并参见李保忠著:《中外军事制度比较》,商务印书馆,2003 年版,第 65 页。
322 相当于其他国家所称的战争状态或者紧急状态,之所以称防御状态,是因为第二次世界大战后,德国被解除了武装,随着联邦德国于 1952 年加入“欧洲防卫共同体”,以及 1952 年 5 月美英法三国与联邦德国签署“关于德意志联 邦共和国与三国关系的公约,宣布废除“占领法” (1949 年,由美英法三国制定。主要内容是,西德国家政权建立后,由美英法三国占领军成立的军政府宣布解散,但占领军仍然存在,然后成立由三国高级文职专员组成的高级专员委员会,作为盟国驻西德的最高机构,主管西德对外事务和安全事务。占领法同时规定,盟国高级专员委员会,对西德议会的一切行动拥有否决权。而西德议会和政府在盟国允许的范围内,可以就国内有关问题立法及行使相应的职权。参见赵宝云著:《西方五国宪法通论》,中国人民公安大学出版社,1994 年版,第 362 页),撤销“盟国高级专员委员会”以后,联邦德国即在美英法的支持和同意下,修改了《联邦德国基本法》,明确了规定了联邦德国有权建立武装部队,但同时也规定联邦武装部队只为防卫而使用,因而,基本法只用了“防御状态”的表述,避免用“战争状态”这样一种容易引起警觉的表述。参见赵宝云著:《西方五国宪法通论》,中国人民公安大学出版社,1994 年版,第 371—372 页。
323 《德意志联邦共和国基本法》(一九四九年五月八日西德议会会议通过,同月二十三日公布,包括到一九七三年以前的修改)第六十五条(甲) (武装部队指挥权) 一、关于武装部队的指挥权,赋予联邦国防部长。(第 715页) 第八十七条(乙) (武装部队的管理) 一、联邦武装部队的管理属联邦直接行政,由联邦政府下级行政机关执行。其职能是管理人事,并直接满足武装部队的物质需求。同伤员赈济或建设工作相关联的任务不属联邦武装部队行政哲理,除非经联邦参议院同意的联邦立法作此规定。任何法律,如授权联邦武装部队行政机关干预第三者的权利,也需经联邦参议院的同意,但对有关人事的法律不适用。 二、此外,有关国防,包括征募军人,保护和平居民的联邦法律,经联邦参议院同意.可以规定其全部或部分地,或由联邦直接行政机关及其下级行政机关员贯彻执行,或由各州作为联邦代理入贯彻执行。由各州作为联邦代理人执行的法律,经联邦参议院的同意,可以规定将第八十五条赋予联邦政府或相应的联邦最高机关的权力全部或部分地转给联邦高级机关,在这种情况下,法律可以规定这些机关不需联邦参议院的同意而颁布第八十五条第二款第一句中提到的一般行政法规。 第一百一十五条(乙) (防御状态期间的指挥权) 当公布防御状态时,武装部队的指挥权移交联邦总理。
324 《以色列基本法·军队法·1976 年》 第一条 以色列国防军为国家军队。 第二条 (一)军队须服从政府的权威。 (二)代表政府领导军队的部长是国防部长。 (第 514 页)
325 关于这个问题,史家有比较充分的研究。参见[日]大庭脩著,林剑明等译:《秦汉法制史研究》,上海人民出版社,1991 年版,第 291—301 页。
326 参见[英]J·F·C·富勒著,绽旭译:《战争指导》,解放军出版社,1985 年版,第 34—35 页。
327 [美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊著,程逢如,在汉,舒逊译:《联邦党人文集》第七十四篇,商务印书馆,2004 年版,第 376—377 页
328 雷海宗:《无兵的文化》,载雷海宗著:《中国文化与中国的兵》,商务印书馆,2003 年版,第 109 页。
329 [英]J·F·C·富勒著,绽旭译:《战争指导》,解放军出版社,1985 年版,第 34 页。
330 雷海宗:《无兵的文化》,载雷海宗著:《中国文化与中国的兵》,商务印书馆,2003 年版,第 109 页。
331 同前注。
332 《中华人民共和国宪法》第 93 条规定:“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。”“中央军事委员会实行主席负责制。”
333 严格地说,也出现过不是一套人马的情形。详述见下文。
334 这种情况,则又涉及了另一个问题了,即党的领导与军队领导的统一的问题。党的总书记却不是党的军委主席,这实际上形成了一种“党”“军”分立的体制。
335 关于这个问题,李月军《20 世纪中国三种文武关系模式与国家现代性的成长》(载《当代中国研究》,2005 年第 2 期,总第 89 期)一文有集中的比较与论述。关于在中国共产党领导的革命与建设事业中实行的文官领军的制度,该文认为,鉴于军阀作乱的教训,又以苏俄“以党建军”的经验为模板,中国共产党在暴力革命过程中建立起了“以党控军”的文武关系模式。它可以说是中国传统的以文制武模式的恢复与重建,但更具特殊之处。其主要特点是军队高度党化,受党的文官支配,自下而上地接受上一级党的领导并对之负责,最高军事领导和指挥权集中于共产党的中央军事委员会。中央军事委员会通常由若干主要军事领导人和党内文官组成,但作为最高领导者和决策者的军委主席通常由党内最高文官领导──总书记担任,从制度上体现共产党对军队的绝对领导权。共产在各级军队组织中建立了党的组织机构,委任与各级军事指挥官有同等权限的政治军官,与军事指挥员分工负责、相互制约,实现对军队的全面控制。同时,共产党还向军队灌输党的政治思想和意识形态。这种文武模式使中国 20 世纪前半期断裂多年而又存在极大张力的文武冲突最终获得了解决,也成为应对国家面临的总体性危机的一个战略性选择。“以党领军”的文武关系对共产党夺取政权的过程以及国家建设的实施产生了巨大影响。
336 其中部分内容已经直接规定在我国军事法中(见《中华人民共和国国防法》第 17 条;《中国人民解放军政治工作条例》第 3 条)。同时也受到学者的关注。参见如肖凤城:《我国军队职能的拓展与军事法的发展》,中国政法大学法学院、军事法研究中心编:《科学发展观与军事法制建设研讨会(论文集)》,2006 年 4 月 15 日,第 5—6 页。台湾学者也从台湾地区的军事制度概括出这类军队职能,称其为“非武力派遣”。参见黄俊杰:《宪法之军人权利与军队派遣》,载《当代公法新论(上)——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论 文集》,元照出版,2002 年版,第 325—326 页。
337 传统的军令权,也是指的这类权力。参见如王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社 1997 年版,第278,445 页,论者称为“陆海空军的调遣运用”的“军令”行为或“军力统率”行为;陈新民:《宪法‘统帅权’之研究——由德国统帅制度演进之反省》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 10—11页,论者称其为“对军队所为个别的命令(指令)”的“军事指令”、“军令”行为。进一步地,论者除明确指出“军令”权力属于军事权力的组成部分外,并指出,“军事指令”是基于军队的“指挥权力”之命令,无需法律授权,也不受国会监督。
338 具体地,军队的职能系统有五个,即领导指挥系统、战斗部队系统、战斗保障部队系统、后勤保障系统以及院校系统。其中,领导指挥系统由军队各级领导指挥机构构成,担负着军队建设和作战各种任务的领导和指挥。这一系统对其它系统起着主导、支配作用。进一步地,这一系统又包括若干个不同职能、相互关联、紧密配合、协调一致的分系统:作战指挥分系统、教育训练分系统、组织建设和行政管理工作分系统、动员工作系统、武装装备发展管理分系统、人事管理分系统、政治工作分系统,以及军法分系统和军事学术研究分系统等。参见军事科学院军制研 究部编著:《国家军制学》,军事科学出版社 1987 年版,第 225—229 页。
339 在这一点上,尽管军队的工作也是连续不间断的决策、执行、管理与控制——符合行政的一般特征。依行政的一般理论,这种行政完全是一种内部行政,而决不是对组织外部的管理对象实施的、具有相应法律后果的(外部)公共行政。据此,军事行政与构成行政法核心概念的外部行政显然有着本质的区别。
340 在英文中,行政与管理常常共用一个词——administration。
341 参见如王世杰,钱端升著:《比较宪法》,中国政法大学出版社,北京,1997,第 445—447 页;陈新民:《宪法‘统帅权’之研究——由德国统帅制度演进之反省》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 4,10—11 页;周健著:《中国军事法的传统》,海潮出版社,2002 年版,第 106 页;周健,于恩志著:《美国军事法》,海潮出版社,北京,2002,第 90—97 页。
342 关于军事行政与普通行政的区别,是军法学界集中关注的一个问题。涉及这个问题的著述,参见如夏勇,周健,徐高著:《军事行政法律行为研究》,法律出版社 1996 年版,第 10—21 页(论者初步提出,军事领域的行政行为并不一定是政府行为);周健著:《军事法论纲》,海潮出版社,2000 年版,第 112 页(论者提出,军事行政行为较之于政府行政行为有三个方面的特点,即行为范围的有限性,行为方式的单纯性和时效性,行为目的的集中性);曹莹,朱世宏:《军事行政性质辨析》,载《西安政治学院学报》,2003 年第 6 期(论者提出,普通行政行为是公共行政,军事行政则是私行政);李佑标:《军事行政执法行为论纲》,载《武警学院学报》2004 年第 5 期(论者提出,给军事行政执法行为下定义应当考虑四个要素:一是主体要素,即谁有资格作为军事行政执法行为的主体;二是对象要素,即对谁实施军事行政执法行为;三是内容要素,即军事行政执法行为的主体和对象在军事法律规范上的权利和义务;四是形式要素,即军事行政执法行为的各种表现形式。最后,论者提出,军事行政执法行为是指军事行政执法主体对军事行政执法对象所采取的涉及军事行政关系方面权利和义务的具体行政行为。很显然,该论者对军事行政执法行为的研究是行政法的基本方法与思路,因而很难从中看出军事行政与普通行政的本质区别);许江瑞,赵晓东著:《军事法教程》,军事科学出版社 2003 年版,第 65—66 页(论者虽然讨论了军事法的行政执法,但与前一种论述相似,其研究方法基本上是普通行政法的方法与原理的套用)。总体上看,这些著述更多地是沿用行政法的基本原理描述军事行政行为。相比之下,曹莹朱世宏文为我们提供了一种新的视角,但是,严格地说,该文也存在对军事行政本身内容与特征揭示不够的缺陷。
343 《中国人民解放军军语》,军事科学出版社 1997 年版,第 188 页。军制学也在相同的意义上使用该词。参见军事科学院军制研究部编著:《国家军制学》,军事科学出版社 1987 年版,第 225—226 页。同时,这种观点,在军事法学著作中也得到普遍的采纳,许多军事法教材都将以上述含义的军事行政管理活动为调整对象的军事行政管理法列为军事法的一个分支部门。参见如图门主编:《军事法学教程》,法律出版社 1992 年版,第 196 页;陈学会主编:《军事法学》,解放军出版社 1994 年版,第 388 页;张山新主编:《军事法学》,军事科学出版社 2001 年版,第 175 页;许江瑞,赵晓东著:《军事法教程》,军事科学出版社 2003 年版,第 261 页。笔者认为,军法研究确实应当对军事学对军队行政管理的上述界定予以充分的重视。
344 主张军事行政与行政法上的公共行政本质区别的军法学者,也持相同的结论。参见曹莹,朱世宏:《军事行政性质辨析》,载《西安政治学院学报》,2003 年第 6 期。
345 参见如王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 446 页;陈新民:《宪法‘统帅权’之研究——由德国统帅制度演进之反省》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 10—11页。后者进一步称此处的“军政”为国防行政,以示与单纯地军队内部行政的区别。
346 这个问题,就是以德国、美国为典型的军事制度中的军令、军政分立问题。德国、美国的军令军政二元分立体制,其基本内容就是将更适于文职机关管理的涉及军事的事务交由文职机关管理,或者,至少在军事统帅处理这类事务时,需要由行政首脑副署。其中至关重要者,如重要的军队人事安排、军队编制规模数量等问题,甚至直接归于国会的权限。346只是,与这些国家不同,我国的军事统帅并未明确规定由国家元首担任,因此,与这些国家在最高军事统帅以下的军令军政分立(在最高军事统帅处却是合一的)相比,我国的军令与军政却是真正分立的。因为,依宪法规定,国务院与中央军委是在全国人民代表大会之下的两个并列的机关;同时,尽管绝大多数情况下军委主席一职事实上是由国家主席担任的,但宪法并未对此做出明确规定。相反,美国、德国的最高军事统帅却是明确的由同时为行政首脑的总统或总理担任的。346显然,这个问题并非如此简单,下文将做进一步的讨论。
347 至于这种分离究竟到什么程度为佳,则迄今尚未有定论。譬如,有学者即针对美国的文武分离、军民分离体制提出过甚为中肯的批判。参见颜锦标:《美国‘文武隔阂’问题之探析》,载《复兴岗学报》第 77 期(2003 年)。
348 至于中央军事委员会组成人员,虽然目前除军委主席是文职人员外其他的都是现役军官,但宪法并未明确规定非现役军人不得担任军委委员职务,因此,笔者认为,中央军委本质上应该是一个文职的国家军事统率机关,而不能说是一个军队机构。
349 参见如陈新民:《宪法‘统帅权’之研究——由德国统帅制度演进之反省》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 10—11 页;王如勇:《国防行政执法浅说》,上海社会科学出版社 2004 年版,第43 页。还有学者称其为民间系统的军事行政执法。如夏勇,周健,徐高著:《军事行政法律行为研究》,法律出版社1996 年版,第 124 页。
350 《中国人民解放军军语》,军事科学出版社 1997 年版,第 141 页。
351 依法理,制定行为规范的行为通常归为立法权,因此,下文将军事立法权单独列为一种形式加以讨论。
352 值得注意的是,这两个词均非典型的法律用语。笔者认为,这种措辞恰恰体现了立法者对统率权本质的全面把握,即统率权并不是一种纯粹的法律权力。下文将对此做进一步的分析。
353 《中华人民共和国宪法》第 89 条关于国务院职权的规定,第 1 项中即是“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令”。行政法学教科书对行政命令的解释,首先将命令分为广义的命令和狭义的命令,广义的行政命令包括依照法律公布行政法规和规章;宣布施行重大强制性行政措施;嘉奖有关单位及人员。狭义的 行政命令,则是指行政主体依法要求行政相对人为或不为一定行为(作为或不作为)的意思表示,是行政行为的一种形式。其中要求行政相对人为一定行为的意思表示,称为令,即狭义的命令;要求行政相对人不为一定行为的意思表示,称为禁令。行政命令本身主要是设定一定的作为或不作为义务,本身并不直接包括强制。但是,如果行政相对人不执行,行政主体可以依法对行政相对人实施行政处罚或采取行政强制执行措施。但显然后者又是另一个行政行为了。行政命令通常用于带有强制性的行政决定。行政命令是现代国家实行行政管理的重要手段和方式之一。参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版社,2002 年版,第 176—180 页。
354 甚至在行政复议与行政诉讼是否停止执行这一点上,行政法学者也提出了否定的主张。倘若行政法果然取消复议与诉讼不停止执行的原则规定,则行政执行与(军队系统的)军事行政的执行相比,其间的差异将更为典型。参见许炎:《行政救济法上不停止执行原则的再思考》,《行政法学研究》,2006 年第 1 期,第 101—109 页。
355 《中国人民解放军内务条令》第 60 条规定:“首长有权对部属下达命令。命令通常按级下达,情况紧急时,也可以越级下达。越级下达命令时,下达命令的首长,应当将所下达的命令通知受令者的直接首长。命令下达后,应当及时检查部属的执行情况;如果情况发生变化,应当及时下达补充命令或者新的命令。”第 61 条规定:“部属对命令必须坚决执行,并将执行情况及时报告首长。如果认为命令有不符合实际情况之处,可以提出建议,但在首长未改变命令时,仍须坚决执行。执行中如果情况发生急剧变化,原命令确实无法继续执行而又来不及或者无法请示报告时,应当根据首长总的意图,以高度负责的精神,积极主动地机断行事,坚决完成任务,事后迅速向首长报告。部属接到越级下达的命令,必须坚决执行。在执行的同时,应当向直接首长报告;因故不能及时报告的,应当在情况允许时迅速补报。”
356 转引自陈新民:《宪法‘统帅权’之研究——由德国统帅制度演进之反省》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 10 页。
357 军事行政法规、军事行政规章这二种名称,在《中华人民共和国立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》,《军事法规军事规章条例》中均未提及,主要是军队的法制工作者提出与使用。见如张山新主编:《军事法学》,军事科学出版社,2001 年版,第 46 页。
358 以中央军委法制局编的《中华人民共和国军事法规选编(1949—2002)》为例,在全部收编的 108 件军事法规、军事行政法规,以及直接由国务院制定的军事事务方面的行政法规中,只有 12 件(占 11%)是由中央军委单独制定或者批准的,其他的都是所谓的联合制定或者批准的,其中还有一些直接就是由国务院单独制定或者批准的。参见中央军委法制局编:《中华人民共和国军事法规选编(1949—2002)》,解放军出版社,2002 年版。
359 参见朱阳明:《论军事立法权的依据》,载《中国法学》1995 年第 3 期。
360 《中华人民共和国国防法》第 13 条第五项,《中华人民共和国立法法》第 93 条。在此之前,这些军事机关事实上已经在行使军事立法权,包括独立地制定军事法规、军事规章,也包括与国务院、国务院有关部门共同制定军事行政法规、军事行政规章。有意思的是,主张军事机关享有军事立法权的论者,恰恰将这种未经法律授权而行使了相应权力的事实引为论据。参见朱阳明:《论军事立法权的依据》,载《中国法学》1995 年第 3 期。在笔者看来,这也提醒我们,在完善的宪政制度建立之前,即便是明确的法治原则也要受到政治权力的挑战。或者,换言之,法治原则最终还是依赖于合理的社会权力,特别是政治权力分配与运行的宪政安排的。
361 史美珩著:《古典兵略》,辽宁教育出版社,1993 年版,第 150 页。
362 转引自史美珩著:《古典兵略》,辽宁教育出版社,1993 年版,第 153 页。
363 台湾法学界有一种有力的主张,称:“陆海空军现身军人之过犯,不涉及刑事范围者,除弹劾案成立者外,为维护军事指挥权与赏罚权之合一,确保统帅权及军令之贯彻执行,其惩罚仍应依陆海空军惩罚法行之。”台湾《大法官释字第 262 号解释理由书》,转引自黄俊杰:《宪法之军人权利与军队派遣》,载《当代公法新论(上)——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论 文集》,元照出版,2002 年版,第 313 页。
364 国防法规定,中央军委有权规定依照法律、军事法规的规定奖惩武装力量成员(《中华人民共和国国防法》第 13条第 7 项)。而我军的纪律条令与劳动教养条例都是由中央军委制定颁发的。
365 我国公务员的奖惩项目与条件是由全国人大制定的公务员法规定的(《中华人民共和国公务员法》第八章、第九章)。
366 这种情况,均未见于公开的法律,但却是真实的。笔者自身即有直接的体验。这一点,也是笔者对军事权的具体性、事实性,而并非彻底的符号性这一判断的一个例证。事实上,进一步论,关于司法权是否从本源上一定属于一种独立的国家权力,最少从英国的政治制度看,结论并不是肯定的。在英国,最早出现的领主法庭,其权力来源就是领主权,是领主权这类专制权力的一种。即便是现代,依英国奉行的议会主权原则,司法权也是派生于议会权力的,因而从权力来源上看仍然不是独立的。这个问题,已经是政治与宪法领域的一个常识,故笔者将不做引证。笔者在此要引出的一个判断是,军事审判权,就其本质而论,应当是一种典型的军事统率权的派生形式。事实上,从美国军法学界对美国军事司法制度的批评来看,其评论的重点也只是在于质疑军法审判的公正性,而非军事统帅及派生于军事统率权的军事司法权的正当性。关于这类评论,参见如Fredric I. Lederer , Barbara S. Hundley, NEEDED: AN INDEPENDENT MILITARY JUDICIARY--A PROPOSAL TO AMEND THE UNIFORM CODE OF MILITARY JUSTICE, 3 Wm.& Mary Bill Rts. J. 629; Albert N. Cavagnaro, SOLORIO v. UNITED STATES: A RETURN TO THE UNRESTRAINED SUBJECT MATTER JURISDICTION OF MILITARY COURTS, 66 N. C. L. Rev. 1023;张永发:《美国军事司法权归属性的再界定》,载《当代法学》2005年第6期。
367 《中华人民共和国刑法》第 449 条规定:“在战时,对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人,允许其戴罪立功,确有立功表现时,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处。”
368 因为这种权力只有军事首长才有,因而这种制度与正当防卫、紧急避险之类的制度,主旨不是同的。
369 这里有一个例外。在德国,军人的犯罪是由普通法院审理的。但是,笔者认为,这一事实并不能得出军事刑罚惩罚受司法审查的结论。恰恰相反,这种情况的出现却是因为德国的“立法怠惰”,未依宪法规定制定国防组织法以及依法建立专门的军事法院,因而才由普通法院代行军事法院之事。不过,也有学者提出,这种情况的部分原因在于“军人是穿着军服的公民”这一观念,因而,他们认为,部分涉及军人身份的军事处罚,是可以进行司法审查的。参见陈新民:《军人的权利与义务——论“穿着军服的公民”》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 255—280 页。
370 参见王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社,1988 年版,第 4—5 页。
371 参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版社,2002 年版,第 245,249—253 页。
372 转引自陈学会主编:《军事法学》,解放军出版社,1994 年版,第 174—175 页。
373 关于这方面的论述,以及其中所体现的关于令士兵服从命令的两种基本思路的思想,参见史美珩著:《古典兵略》,辽宁教育出版社,1993 年版。从全书的总体结构去把握,能够得出笔者的上述结论。
374 《吴子兵法·论将第四》。
375 《中华人民共和国兵役法》第 61 条。
376 在我国,具体负责兵役事务的机关虽然目前是列编于军队序列的军区、军分区与人民武装部,但在法律形式上,这些机关的法律地位却是地方政府的军事工作部门(《征兵工作条例》第 7 条规定:“全国的征兵工作,在国务院、中央军事委员会领导下,由国防部组织实施,具体工作由国防部征兵办公室承办。各军区负责本区域的征兵工作,具体工作由军区征兵办公室承办。省军区(卫戍区、警备区)、军分区(警备区)和县、自治县、市、市辖区(以下简称县、市)的人民武装部兼各该级人民政府的兵役机关。县以上地方各级人民政府应当组织兵役机关和公安、卫生及其他有关部门组成征兵办公室,负责办理本区域的征兵工作。机关、团体、企业事业单位和乡、民族乡、镇的人民政府以及街道办事处,应当根据县、市的安排和要求,办理本单位和本地区的征兵工作。”)。
377 《中国人民解放军纪律条令》第 41 条规定:“对违反纪律,有下列行为之一,尚不够刑事处罚的,按照下列规定给予处分:……(五)不执行上级的命令和指示,有令不行,有禁不止,情节较轻的,给予警告、严重警告处分;情节较重的,给予记过、记大过处分;情节严重的,给予降职(级)、降衔(级)、撤职、取消士官资格处分;……。”
378 参见查尔斯·H·科茨、罗兰·J·佩里格林著,北京大学国防学会译:《军事社会学》,国防大学出版社,1986年版,第 162—164 页,第页。
379 如《中国人民解放军内务条令》(1997 年 10 月 7 日中央军委发布,根据 2002 年 3 月 23 日《中央军委关于修改〈中国人民解放军内务条令〉的决定修订》第 65 条规定:“军官、文职干部对士兵应当做到:(一)严格管理,耐心说服,关心士兵的成长与进步。……”第 66 条规定:“士兵对军官和文职干部应当做到:(一)尊重军官和文职干部,服从领导和管理。……(三)犯有过失时,诚恳接受批评,勇于承认并坚决改正错误。(四)不当面顶撞,不背后议论,不搞极端民主化。……”
380 这又是笔者所称的军事首长事实性权力的一种。依笔者亲身的体验,这种权力恰恰是最为日常化的,因为依部队的习惯做法,纪律处分以及其他类型的军事处罚(《中国人民解放军纪律条令》第 7 条第 2 款规定:“实施奖惩应当以奖励为主,惩戒为辅”)是不大常用的。依笔者在基本任职,特别是担任部队基层主官的经历,通常情况下,一个连队在一个年度内实施处分的情形是十分少的,大致是一年顶多有 1—3 例。而在笔者军校学习的 4 年中,全队 102名学员,受过处分的不超过 5 个。因而,在部队日常的军事行政活动中,批评这类手段是最经常适用的。
381 [英]伯特兰·罗素著,吴友三译,《权力论——新社会分析》,商务印书馆,1998 年版,第 23—24 页。
382 韦伯提出权威这一概念(德文为 Herrschaft,但被大多数译者译为“统治”。参见[美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 43 页),就是紧接着他的权力定义的。参见[德]马克斯·韦伯著,约翰内斯·温克尔曼整理,林荣远译:《经济与社会》,商务印书馆,2004 年版,第 81 页。
383 [德]马克斯·韦伯著,约翰内斯·温克尔曼整理,林荣远译:《经济与社会》,商务印书馆,2004 年版,第 241 页。
384 [美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 42、43 页。
385 [美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 51 页。
386 [美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 56 页。
387 [美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 56 页。
388 [美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 58 页。
389 [美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 59 页。
390 [美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 60,62,64,65 页。
391 [美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 68 页。
392 [美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 70 页。
393 这种内部关系,既包括由职责义务关系构成的契约性军人群体关系,也包括由非职责义务关系构成的非契约性的、人格化的军人群体关系。军事社会学家将这两种军人群体关系分别称为次属的群体关系和首属的群体关系,并主张后者在维系军队内部关系,形成综合性的权威方面较前者更为重要。关于这个问题的论述,参见查尔斯·H·科茨、罗兰·J·佩里格林著,北京大学国防学会译:《军事社会学》,国防大学出版社,1986 年版,第 162—188 页。
394 毛泽东:《从政治上思想上彻底打倒党内一小撮走资本主义道路的当权派》,载《人民日报》,1967 年 7 月 22 日。
395 陈新民:《宪法‘统帅权’之研究——由德国统帅制度演进之反省》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 10 页。
396 关于这一点,历史上的事实可谓比比皆是。譬如,上个世纪中国国民党在中国大陆统治时期,国民党政府在指挥与中国共产党领导的军队的战争中,国民党所属的军队,即常常发生不服从中央政府指挥——即调兵的情形。
397 中国历史上官员上任的凭证就是称为“委任状”的。现在的军官任职命令,性质也是一样的,最后都是以首长个人的名字签署的,而不是象其他的公文,包括行政机关的任职公文,是以单位的名义署名,盖公章。
398 参见李麒:《德国军人法之研究——以义务为中心兼论我国军人法之立法方向》,载《当代公法新论(上)——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》,元照出版,2002 年版,第 331 页以下。
399 关于军人个人的荣誉感之极端重要性的论断,可谓比比皆是。如马基雅维里称:“为个人荣誉而战的人,才是杰出而可靠的战士。”([意]尼科洛·马基雅维里著,《论李维》,第 157 页)耶林也指出:“无庸置疑的是,例如对名誉侵害和名誉感极为敏锐的阶级——军人阶级,对名誉侵害无所介意的军人将无法以军人身分出没人前。因为主张名誉是每个人的义务,那么为什么惟独军人阶级更强烈地迫于履行这一义务呢?因为军人阶级具有这样的理所当然的情感。……对擅自利用其数英尺土地的邻居和不支付其卖牛价钱的商人,农民将以其特有的充满敌意的诉讼形式开始为权利而斗争,正象军人对践踏其名誉的人将拔剑回击一样。”([德]鲁道夫·冯·耶林著,胡宝海译:《为权利而斗争》,中国法制出版社,2004 年版,第 31—32 页。)
400 关于忠诚之于军人,特别是统领军队的将领的极其重要性,我国古典——特别是各种兵书中有十分丰富的论述。如,孙子提出,将帅应当“进不求名,退不避罪,唯民是保,而利于主,国之宝也”(《孙子兵法·地形》),说的其实就是对将帅在政治品质上应当不顾个人名利安危,一心一意想着国家和人民利益的高尚情操和大无畏的自我牺牲精神,简言之,就是对国家与人民的忠诚。《六韬·论将》提出,将帅应当具备“勇、智、仁、信、忠”五材。《淮南子·兵略训》提出,将帅应当具备“四义”,即“便国不负兵,为主不顾身,见难不畏死,决疑不避罪”,也是要求将帅要忠于国家、忠于君主,为国为君不顾个人安危。此外,诸葛亮在《将苑》中主张的“十五律”,杜牧在《注孙子序》中提出的将帅应当具备的“八德”,朱元璋在《明太祖宝训》中提出的“五事”论中,都强调了忠诚之作为将帅必须具备的品质。
401《中华人民共和国国防法》于总则第 7 条特别规定:“国家和社会尊重、优待军人,保护军人的合法权益,开展各种形式的拥军优属活动。” 又于分则第 59 条规定:“军人应当受到全社会的尊重。”“国家采取有效措施保护现役军人的荣誉、人格尊严,对现役军人的婚姻实行特别保护。”
402 对于军人的荣誉表彰,各国都设有特别的荣誉奖励项目。
403 军人的军衔,除了有表征层级地位的作用外,重要的一项功能便是军人的一种荣誉标志。《中国人民解放军军官军衔条例》第 2 条规定:“为加强中国人民解放军的革命化、现代化、正规化建设,有利于军队的指挥和管理,增强军官的责任心和荣誉感,实行军官军衔制度。”第 3 条规定:“军官军衔是区分军官等级、表明军官身份的称号、标志和国家给予军官的荣誉。”并于第 6 条特别规定:“现役军官退出现役的,其军衔予以保留,在其军衔前冠以‘退役’。”这表明,军官的军衔,是其终生的荣誉。
404 譬如,各国升降国旗的仪式通常都是安排军人执旗与护旗以及升降旗。
405 这类维系内部关系的职责,尽管规定于内务条令这类军事法中,但从其规范结构看,由于这类规定缺乏强制性的法律后果,严格地说并不能算是完整的法律职责。或许正是基于这种认识,如美国、德国之类的军事发达国家,这类“职责”并不是直接规定在军事法中,而是通过另一种形式——编写类似教材之类的“军官指南”、“士官指南”等方式,作为军官、士官的职业技术规范,成为其职业训练的一部分内容。所以,在笔者看来,内务条令的这部分内容,其实并不属于真正的法律规范,相应地,通过这类规范培育的并不是法律上的权力,而是事实上的权威。只是,这种权威显然属于合法的权威。
406 [德]马克斯·韦伯著,约翰内斯·温克尔曼整理,林荣远译:《经济与社会》,商务印书馆,2004 年版,第 81 页。
407 转引自陈新民:《军人的权利与义务——论“穿着军服的公民”》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 161 页。
408 参见陈新民:《军人的权利与义务——论“穿着军服的公民”》,载《军事宪法论》,扬智文化事业股份有限公司,台北,2000 年版,第 157 页以下。
409 经 2000 年 12 月修改的《中华人民共和国现役军官法》第 49 条规定:“军官退出现役后,采取转业由政府安排工
410 英语中权力一词 power,同时也有力量、实力的意义。当能力表现为力量,或者干脆地就是实力时,它必然是具体的、实际的,即可称这种权力为具体权力,或称为实力。而一切实力的最典型者,莫如军事权。因此,罗素将暴力称为权力的一种形式,并且,他所称的暴力既包括对人的暴力,也包括对物的力量。参见[英]伯特兰·罗素著,吴友三译,《权力论——新社会分析》,商务印书馆,1998 年版,第 59 页。丹尼斯·朗也有类似的论断。参见[美] 丹尼斯·H·朗著,陆震纶,郑明译:《权力论》,中国社会科学出版社,2001 年版,第 29—30 页。
411 参见[英]伯特兰·罗素著,吴友三译,《权力论——新社会分析》,商务印书馆,1998 年版,第 4—6 页。
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412 两篇文章均刊载于《政法论坛》2005 年第 3 期。查阅这二篇文章也要部分地归于王人博教授的点拨。
413 事实上,更有学者对整个中国法学的研究方法及现状提出了甚至是全面的质疑与反思。典型者如邓正来:《中国法学向何处去?(一)——建构“中国法律理想图景”时代的论纲(一)》,载《政法论坛》2005 年第 1 期。
414 易文提出,于一个学科理论系统的建立而言,研究对象的澄清与核心概念的制作,以及基本命题的建立,总是最基础的工作。如同证据学首先要确定为证据法学的,军事法学学科理论系统的建立首先也要确定其核心研究内容。