论刑法的合理性解释
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摘要
合理性是法律的核心问题。历史上,安提戈涅式刑法悲剧不断重演,展开了合法与合情合理之间的冲突。刑法解释应当如何正确抉择,化解冲突,破解悲剧,一直在考量、锤炼着历代司法者的智慧。现实中,部分群众对司法的不信任感正在逐渐泛化成普遍社会心理,这是一种极其可怕的现象。怎样才能透过现象看到本质,厘清刑法解释的认同危机,探寻扩大认同度、提升公信力的根本路径,这攸关合理性的判断标准、合理性的具体应用以及合理性的过程方法。本文以“刑法的合理性解释”为题,就是试图通过与前人对话,充分回应并力求解决历史和现实向我们提出的这些重大的理论与实践课题。
刑法解释过程的辩证性要求解释的合理性。刑法解释蕴含着解释主体与解释对象之间、解释对象之间、立法者与解释者之间、解释共同体与社会共同体之间诸多的辩证关系。辩证关系之内活跃着刑法解释的辩证运动。开启辩证运动的,无疑是作为“前理解”的解释者经验与价值。经验与价值的渗透,彰显了刑法解释的创造性,而一旦没有合理性的边界,则会滑向虚无性。这个边界就是社会的共同经验和共同价值,即社会共同体成员的基本共识。前理解有合理与否之分,其标准为个别与整体是否具有一致性,即解释者的个人经验、价值是否符合整体上共同的经验和共同的价值。刑法解释的整个过程就是在合理前见指引下的解释循环过程、规范与事实的对接过程、立法者与解释者的视域融合过程,这个过程浸润着解释循环的辩证法、解释经验的辩证法、你—我关系的辩证法、对话的辩证法,这些辩证法矛盾运动的本质亦即界限在于达致合理性的解释结论。
刑法解释过程是立法者与解释者的对话和视域融合。这意味着,仅有立法者的独白或者司法者的判断,甚至二者纯粹形式上的合意与一致,都是不被容许的,而只有社会共同的经验和价值才能真正推动解释的合理循环。这实际上引出了合理性的判断标准。基于理性主义、传统解释学、三权分立和形式罪刑法定的“主观说”,将立法者原意作为合理性的标准,不仅与刑法解释的辩证过程不符,而且立法原意没有具体的存在,也不能准确地把握,一旦异化为司法者不受限制的意图,还可能导致人治甚至专制的恶果。客观说中的“文本原意说”,以刑法文本的意思或者说文本的原意作为刑法解释是否合理的判断标准。“文本原意”与“立法者意志”互为表里、一脉相承。在这个意义上,“文本原意说”的哲学基础、解释学基础、政治学基础以及刑法学基础,与“主观说”没有实质的差别,面临着同样的困境。因此,客观说中的“客观”,与其是法律文本原意的客观,毋宁是社会现实需要的客观。这可称为“社会需要”客观说。它主张根据社会需要对刑法进行创造性解释,在一定程度上缓解了刑法解释的价值合理性张力,是值得充分肯定的。在如何防止解释者恣意的难题上,有论者主张“在文义许可的范围内选择、阐发符合需要的含义”。应如何确定“文义许可的范围”,该论者提出以是否偏离普通公民的常识性观念作为可预测性的判断标准。本文赞同这一立场。但“常识”标准如何才能不脱离刑法规定从而渗透到刑法解释过程中去,却是该论者尚未解决的规范性、技术性问题。这个问题不解决,就会违反罪刑法定和法治精神。因而,只有将社会需要置于共同经验与共同价值(包括该论者所说的常识性观念)、刑法规范与案件事实之间的解释循环,而不是人为地将这几者相互割裂开来,方可获得同具合理性与合法性的解释论证。主、客观折衷说,无论主观折衷于客观还是客观折衷于主观,都只是人为的凑合,而非有机的统一,因而无法避免主观说、客观说脱离刑法解释过程的共同缺陷。在扬弃主观说、客观说、折衷说的基础上,本文根据解释哲学的最新发展,因应刑法解释的“对话”过程,汲取实践智慧,提出了“共识说”。对话不仅在立法者与解释者之间,也在解释者与一般国民之间进行。因此,作为对话基础的共识,就不只是解释共同体的经验与价值,而应该是社会共同体的经验与价值。从哈贝马斯的理想对话情景不能演绎出有内容的共识,只有共同经验与共同价值才是共识的实质基础。共同经验与共同价值,一言以蔽之,即常识、常理、常情。常识、常理、常情是人类把握世界的与自我的最具普遍性的基本方式。一个没有常识、常理、常情的人,就无法作为“正常人”生活。常识、常理、常情来源于经验,符合于经验,适用于经验。由此形成的世界图景,就是“经验的世界图景”。我们在运用共同经验的过程中逐渐明白了其中包含的“理”,即常理、情理、事理。刑法解释之所以必须遵循作为最低共识的常识、常理、常情,是因为刑事法律关系根本上是一种人与人之间的关系,对它的解释就不能脱离天理、人情,更不能违背常识、常理、常情。唯其如此,刑法才能从本质上真正成为人民的法律,其“定分止争”的功能也才能在人民自觉遵守的基础上得到实现。从刑法规范性质的角度,不论是作为裁判规范还是行为规范,应然的刑法规范都必须符合实际的“运行规范”——常识、常理、常情。所以,刑法合理性解释的基本标准就只能溯源于此。不论社会制度首要价值的“正义”还是具体自然法之集大成者的“事物本质”,一致的经验价值都是判断的基础,因而,常识、常理、常情比它们更易知晓,更易操作。运用常识、常理、常情解释刑法,核心是“以理明文”、“以理释法”,实质是在合法性范围内考察合理性即刑罚的必要性和罪刑是否相适应,绝非如有的论者所言,刑法解释的常识化即“望文生义”。
刑法解释的本质在于理解、解释和应用的统一。因此必须把合理性的标准用来解决刑法的实际问题。换言之,合理性的标准,不管是共同的经验与共同的价值,还是常识、常理、常情,必须转换为刑法话语,进入刑法的“专业槽”,否则永远是“隔靴搔痒”、自说自话,无助于刑法问题的解决。刑法解释“是从一定的立场或角度出发,以刑法规范为根据,探讨真正值得处罚的行为,在不侵犯犯人的人权的前提之下科处适当的刑罚”(大谷实)。所谓“一定的立场或角度”,本文认为应该是共同的经验与价值即常识、常理、常情。因此,刑法的合理性解释,应该有处罚范围的合理性和处罚程度的合理性之维。对处罚范围的合理性,首先要树立“不得已性”的刑法理念,从技术上讲,其判断标准为：(1)其他法律制度不能调整；(2)如果刑法不调整(介入),相应的法律制度就受到根本的威胁。由于犯罪行为违背了大家共同认可的常识、常理、常情,因而是否背离常识、常理、常情,就是“不得已性”的价值标准。技术标准必须统一于价值标准。在司法实践中,中外刑法一方面对构成要件作实质解释,另一方面建立排除犯罪的机制,实现了处罚范围的合理性。不论构成要件的实质解释还是排除犯罪的机制,最终的判断标准都只能是常识、常理、常情。刑法处罚范围的合理性,必须融入定罪的过程才能实现。这个过程不是纯粹从规范到事实的三段论演绎,而是在常识、常理、常情蕴含之“理”推介下的类推与循环。处罚程度的合理性,要求禁止残酷的、不均衡的刑罚,做到罪刑相适应。由于犯罪与刑罚都是社会发展到一定阶段的历史产物,因此罪刑相适应的判断标准具有历史性,只能以特定时间、特定地点、特定领域之一般人的价值观念即常识、常理、常情为标准,而不能脱离具体的历史条件去构建抽象的、空洞的罪刑关系。所以,罪刑相适应同样必须以不得已性为根据,为限度。这是从价值的角度而言。如果从技术上展开,罪刑相相适应就是与犯罪的客观危害性、犯罪人的主观恶性及人身危险性相适应,这三者又统一于主观恶性(罪过)。罪刑相适应通过具体的量刑方法并在真实的量刑过程中才‘能实现。量刑过程同样是在解释者前理解推动下规范与事实的循环与类推,因而排除经验与价值、排除常识、常理、常情的渗透,实现精确量化,只能是劳而无功。这决定了经验量刑法始终应是主要量刑方法,而量化量刑法则居于辅助之位。由于犯罪过程即行为人主观罪过的现实展开,主观罪过的现实展开过程,决定了罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪、共同犯罪、一罪与数罪以及犯罪的形态,当然也相应地决定了刑罚的幅度。因此,主观罪过是定罪量刑最基本、最重要的根据和标准,定罪量刑过程必须以查明主观罪过的有无、内容及其实现程度为基础和前提。这就从规范和技术的角度,把定罪的合理性与量刑的合理性,即刑法处罚范围的合理性与处罚程度的合理性有机结合起来了。而无论对主观罪过中行为人认识状态(对于自己行为性质的认识、对于自己行为结果的认识、对于自己行为发展过程的认识)还是控制状态的推定,其根据均为行为人的能力和行为时的条件,这实质上要求遵循特定“常人”的标准,坚持常识、常理、常情,进行“行为人所属的常人领域中的平行性评价”。罪过推定要求排除合理怀疑,其判断标准亦是常识、常理、常情!最后,处罚程度的合理性、处罚范围的合理性,都与合法性密不可分。主观罪过的展开不仅是心理事实的展开,也是规范价值的展开,因此同样与合法性相辅相成。合法性有形式和实质的两个维度。从形式上讲,合法性即“合法律性”；在实质上,合法性即“正当性”、“合理性”。合法性的两个维度决定了罪刑法定的两个侧面：形式侧面与实质侧面。罪刑法定的形式侧面,即罪刑法定的技术性要求,旨在实现刑法内容的明确性和确定性。罪刑法定实质侧面的基本内涵均是,刑法仅仅形式地规定犯罪和刑罚是不够的,其内容必须具有合理性。可见,合理性是合法性的实质和内容,二者应该是有机统一的。就解释的价值取向而言,只有合理的,才是合法的；就解释的实际过程而言,入则以理,出则以法；就解释的主体与对象而言,只有不懂理的人,没有不讲理的法。因此,常识、常理、常情是解释一切犯罪(自然犯、法定犯)的前提和基础,但不是直接解释一切的准绳和依据,是内在的“魂”,而非外在之“形”。在常规案件中,解释者事实上下意识地自发运用着常识、常理、常情,只是在争议性案件里,常识、常理、常情的前提作用,基础作用,灵魂作用更为凸显,备受关注,影响重大,解释者必须有意识地自觉运用常识、常理、常情,才能得出合理性的解释结论。
在刑法合理性解释的具体应用中,处罚范围、处罚程度的合理性,主观罪过的判定,都是通过规范与事实之间的循环来实现的。在循环过程中,刑法规范与案件事实相互调适、相互比较、相互对应。这种对应意味着：法律认识系根据类推的基础而来。所以,刑法解释的过程在根本上就是比较和类推,实现刑法合理性解释的各种方法寓于类推的过程之中。类推过程是主观性与客观性、确定性与不确定性的统一,在形式上表现为刑法条文(规范)与案件(生活)事实之间的类推,在规范上表现为主观罪过或者刑法目的之间的类推,在价值上表现为法理与常理、情理、事理之间的类推。因而始终处于“可能的文义”、不法类型的界限之中,不可能脱离刑事法治的缰绳。类推的过程即刑法解释的过程。刑法的合理性解释必须能够用具体的解释方法加以分析和论证,同时这些解释方法分析、论证的类推过程与结果,能够被社会共同体认可和接受,符合最基本的共识——共同经验与共同价值——常识、常理、常情。因此,刑法的合理性解释,实质上就是司法者在共同经验、共同价值或者常识、常理、常情的引领下,对行为人主观罪过内容及其实现程度的认定,它是在犯罪人与全体公民的人权之间所作的不得已选择。共同经验、共同价值或者常识、常理、常情源于人,将主观罪过作为处罚合理性的规范标准是出于尊重人,在犯罪人与全体公民的人权之间进行不得已选择,根本上是为了保护人。“人”贯穿于刑法解释的整个过程。透过这一过程,一个源于人、尊重人、保护人的刑法解释观跃然纸上、呼之欲出,这姑且称作“以人为本”的刑法解释观。当然,它也完全可以称为常识、常理、常情的解释观,或基于主观罪过的解释观,或保护人权的解释观,甚而基于人性或良心的解释观。它们之间是彼此和谐、相互贯通的。这种新的解释观的建构,从历史的角度,受到了安提戈涅式刑法悲剧的启示。这类悲剧揭示出,刑法规范一旦与常识、常理、常情冲突并“绝意”施行,将导致更多的惩罚并遭到百姓的反对,不仅给当事人和其他人带来不幸、痛苦,还会给国家造成灾难。因此,刑法的运作不仅是规则的运作,还应是常识、常理、常情的运作,用良心沟通刑法规范与常识、常理、常情成为我们的现实选择。只有这样,我们才‘能解说刑法的本体、理性的界限、人性的力量和生命的意义,从而获得审美的超越和真正的自由。所以,这类悲剧对人性、人伦、人情的赞美,折射出“以人为本”的和谐社会对刑法合理性解释的现实期待：其一,保护包括犯罪人在内的全体公民的基本人权(目的合理性)；其二,用共同体认同、接受的“理”为法的形式注入活的灵魂(价值合理性)；其三,坚持罪过为本,把主观罪过的内容及其实现程度作为定罪量刑的依据(规范合理性)。目的合理性、价值合理性、规范合理性之间并无截然界限,都是基于人、为了人的合理性。这三个期待、三个合理性共同构筑了和谐社会“以人为本”刑法解释观的基本内涵。不论历史的启示还是现实的期待,“以人为本”的刑法解释观都要求在具体的司法实践中做到：(1)司法精英与社会公众互动；(2)法律效果与社会效果统一；(3)业务教育与良心教育结合。
Rationality is the core issue of law. Historically, the repeatedly occurred Antigone-style criminal tragedy has launched the conflict between the legitimacy and the rationality.Recently, some people's distrust to the administration of justice is gradually generalized into a universal socio-psychological, which is a terrible phenomenon.This literature, on the rationality of the criminal law interpretation, is just aimed at the reconciliation to the conflict and the tragedy, the solution to the crises in the criminal justice and the fundamental way to expand the identity and enhance the credibility to the interpretation.
The dialectical process, of the criminal law interpretation requests for the rationality, during which lie the dialectical relationships between the subject and the object, the objects, the legislator and the interpreter, the interpretative community and social community and so on, that are invigorated by the dialectical movement no doubt push forward by the experience and value as the "pre-understanding". The infiltration of the experience and the value highlights the creativity and will slide into nothingness once there is no rational boundary which is the community's common experiences and common values, just as the basic consensus of the members of the community. The pre-understanding, whether rational or irrational, is determined by the individual or interpreter's personal experience that is whether consistent with the whole or the common experience and shared values. The whole interpretative process of the criminal law, under the guidance of the pre-understanding, consisting of the interpretative cycle, the docking between the norms and the facts, the fusion of the horizons between the legislator and the interpreter, is soaked into by the dialectics of the interpretative cycle, of the experiences, of you-Ⅰrelationship, of the dialogue and etc, the essence or the boundary of which is to achieve rational conclusions.
The dialogue and the fusion of horizons between the legislator and the interpreter mean that only the common experience and values promote the interpretative cycle as the legislator or interpreter's monologue is not to be tolerated and that a rational standard is actually put forward. Based on the rationalism, the traditional hermeneutics, the separation of powers and the formal principle of legality, "subjective theory", using legislative intent as the standard, not only does not match to the dialectical interpretative process, but also may lead to the rule of man or even despotic consequences once alienated to unrestrained judicial intent as there is no specific legislative intent nor accurately grasp. The meaning of the text or the original intent of the text as the reasonable criterion of "The text intent theory" of "the objective theory", interacts with the "legislators will" at the same strain. In this sense, the "text intent theory" and "subjective to theory" based on the same philosophy, hermeneutics, political science and criminal law theory, have no real difference and face the same dilemma. Therefore, the "objectivity" that consists in the "objective theory", is rather the objective needs of social reality than the objectivity of legal text. This can be called the "objective theory of social needs" that advocates the creative interpretation of the criminal law according to the needs of society and should be fully affirmed on account of the easement of the value tension to a certain extent.. The theory, resorts to the meaning chosen and expounded in line with the needs permitted by the text on how to prevent the arbitrary interpretation. The extent to which the meaning is permitted by the text, as the predictable criteria, the learner proposes, depends on whether it deviates from the common sense of ordinary citizens that is favored by this literature. But society needs are just a part of common experiences and shared values, and the penetration of the common sense into the interpretative process is have not yet resolved by the commentators. Thus, only by placing the needs of society within the dialectical cycle between the shared experiences and values, including the common-sense, instead of artificially separating them, can the rational interpretation be acquired. The eclectic theory, whether the objective compromised in the subjective or vice versa, is just made up, rather than organic unity, therefore cannot be refrained from the common defects laid in the subjective and objective theory that are their divorce from the interpretative process. In abandonment of the subjective, the objective and the eclectic theory, this literature, according to the latest developments in the philosophical hermeneutics, raises the "consensus theory" in the light of the dialogue feature of the interpretative process. Thanks to the dialogue happened not only between the legislator and the interpreter but also between the interpreter and the general citizens, the consensus as the basis for the dialogue, derives from both the legal community and the social community's experiences and values. Habermas'ideal scenario dialogue cannot bring about a consensus with contents, so only the common experience and shared values are the substantive basis for the consensus. The common experience and shared values, in a word, are common sense, common reason, and common humanity that are the most universal way to the grasp of the world and the human itself. A person lack of common sense, common reason and common humanity cannot survive normally. Common sense, common reason and common humanity, coming from, conforming with and applied in experiences, take shape of the world as the one of experiences. During making use of the common experiences, we gradually understand the common, reasonable and sensible "truth" embodied by them. Why do the common sense, common reason and common humanity must be followed as a minimum consensus by the law interpretation? Because the legal relationship is essentially a relationship between the people and the general people can only take their actions in accordance with common sense, common reason and common humanity due to not understanding the specific provisions of the law. As to criminal interpretation, the criminal law norms as referee specification is in uniform with the human behavior standards, while the human behavior standards in turn stem from the actually followed standards, common sense, common reason and common humanity in which lies the fundamental criteria of the rational interpretation. Not only to "justice" as the primary value of the social system, but to "nature of things" as the synthesizer of the specific natural law, the determined baseline of which is the consistent experience and value. Thus, common sense, common reason and common humanity are easier to be understood and operated. Applying the common sense, common reason and common humanity in the interpretation of the criminal law is to define the characters and expound the rules with principium, in essence, to take the necessity of punishment and the balance between crime and punishment into account, by any means not to interpret the provisions too literally.
The essence of criminal law interpretation consists in the unity of understanding, interpretation and application, so the standard of rationality must be put into use to solve practical problems. In other words, the common experience and shared values or the common sense, common reason and common humanity must be converted to the criminal law discourse into the "professional slot", otherwise we will scratch an itch from outside our boots and tell our own stories forever that do not contribute to the solution of problems. As criminal law interpretation, from a certain position or point of view, based on the criminal law regulations, is to ascertain the conduct truly worthy of punishment and the appropriate penalty without violating the premise of the human rights of the prisoners, the rational interpretation, can be divided into rationality of the range and the degree of the punishment. As to the former, we must first establish a "last resort" philosophy to the criminal law, technically speaking judged, by the criteria as follow:(1) Other legal systems can not adjust the conduct; (2) if the criminal law does not adjust or intervene it, the corresponding legal system will be confronted with a fundamental threat. The value standard of which is the common sense, common reason and common humanity due to the criminal acts on contrary to them generally acknowledged by all the community members. The technical standard must be unified with the values. In judicial practice, China and the foreign countries on the one hand interpret the constitution of the crime substantially, the other hand, establish a mechanism to exclude crimes to achieve the reasonable scope of the punishment. The ultimate standard of the real explanation and the excluding mechanism is only the common sense, common reason and common humanity. The reasonableness of the scope of criminal penalty can be achieved only by being integrated into the process of conviction that is not the syllogism purely from the standard to the facts, but is the analogy and circulation promoted by the "justification" contained in the common sense, common reason and common humanity. As to the latter, the cruel, non-balanced sentences are .prohibited and the punishment must be suited to the crime. Since the crime and the punishment are products of historical development, the balance between them is determined historically by general human values also the common sense, common reason and common humanity in specific times, places, fields, but must not be constructed abstractly and hollowly broken away from the specific historical conditions. This is from a value point of view. In technical sense, the punishment is adapted to the objective danger, the offender's subjective malignant and the social risk that are unified into the subjective malignant. Can the principle of punishment suiting to the crime be realized only through specific methods and sentencing process which is also the cycle and analogy between the rules and the facts driven by the pre-understanding, thus excluding the experience and values, or the common sense, common reason and common humanity will be nothing but fruitless that implies the empirical method has always been a major sentencing approach and the quantitative method in a supportive position. As the criminal process is the actualization of subjective culpability, conviction and sentencing is to identify the presence or absence, the content and the extent of subjective guilt, therefore, from the normative and technical point of view, to realize rationality of the scope and the degree of criminal penalties, the subjective culpability should be cut into and broken through. To presume both the awareness state such as the understanding of the nature and the results of their actions, of the development process and the control state, you should follow the "ordinary person", adhere to the common sense, common reason and common humanity and deal with the perpetrator belonging to ordinary people in the field of parallel evaluation. Presumption of guilt beyond reasonable doubt are required, the criterion of which is also the common sense, common reason and common humanity! Finally, the reasonableness of the degree and the range of punishment, and the legitimacy are inextricably linked. Owing to the unfolding of sin as not only subjective psychological facts, but also normative values, it is also complementary to legitimacy. Legitimacy has two dimensions of form and substance. Formally speaking, the legitimacy refers to "legality"; in essence, the legitimacy is equal to rationality or reasonableness. The two dimensions determine the two aspects, formal and substantive, of the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime. The former, as the technical requirements, aims at achieving clarity and certainty meanwhile the latter claims the reasonable contents for only the formality of crime and punishment is not enough. To sum up, as rationality is the substance and content of the legality, they should be an organic unity. In value, only reasonable interpretation is legal; in the actual process, you should employ the principium to interpret and rules to explain; on the subject and object, there is nothing but people that do not understand the principium just as there are no laws that are unreasonable and irrational.
Reasonable interpretation of the criminal law must be analyzed and demonstrated with specific methods meanwhile the analysis and the demonstration can be recognized and accepted by the social community and they are in line with the most fundamental consensus-common experience and common values-the common sense, common reason and common humanity. The reasonable range and degree of punishment, the judgment of subjective guilt are carried on through the cycle between norms and facts. In the circulation process, criminal law norms and the facts of the case are mutually adjusted, assimilated and compared with each other. This "equivalence" between the stipulation and the fact means that the criminal law interpretation is fundamentally the comparison and analogy and analogy is the fundamental process of criminal law interpretation. The other methods have analogical characters and can operate only by analogical program. If so, it is impossible to prohibit the analogy in that prohibition of analogy amounts to prohibition of the interpretation and the criminal law themselves. Analogy, as the combination of subjectivity and objectivity, of certainty and uncertainty, manifests itself formally between the criminal provisions and the facts, normatively between the subjective sins, and in value between the legal principle and the common sense, common reason and common humanity. The process of analogy represents the interpretation process of criminal law. As a result, Reasonable interpretation of the criminal law, guided by the common experiences and values or the common sense, common reason and common humanity, is essentially the judiciary identification of the content and degree of subjective guilt. It is the last resort option against the human rights between the perpetrator and all citizens. The common experiences and values or the common sense, common reason and common humanity originating from people, to realize a reasonable punishment by subjective guilt as normative standard being out of respect for the people and the last resort option between the perpetrator and all citizens being in order to protect people, "People" are active in the whole process of the criminal law interpretation. Through this process, a new concept of the criminal law interpretation, one from the people, out of respect for the people, in the protection of the people can still be seen, which is tentatively called as "people-oriented" interpretation concept or interpretation concept based on common sense, common reason and common humanity, subjective guilt, human rights, human nature and even conscience that are concordant and interconnected. From a historical point of view, the construction of the new concept interpretation is inspired by the Greek tragedy "Antigone" that brings to light that once the criminal law is in conflict with the common feeling and carried out absolutely, it will cause more punishment and encounter the common people's objection, not only bringing the party concerned and others miseries, pains and sufferings, also resulting in disasters for the state. The operation of the criminal law is not only the operation of the rules, but also of the common sense, common reason and common humanity, so it is realistic choice for us to draw upon our conscience to communicate the criminal law with common sense, common reason and common humanity. Only in this way, can the real freedom be acquired. The tragedy, in this sense, may also be read as the tragedy of the criminal law. The aesthetic merits that lie in the tragedy of the criminal law are the permanent brilliance of human nature, revelation of life's purport and contradiction and the answer to the metaphysical problem, "what is the criminal law". "Antigone" is a mirror through which can be reflected the expectations of the "people-oriented" harmonious society to the rationality of the criminal law interpretation as follow, (1) protecting the basic human rights of all citizens including the perpetrators (the rationality of purpose); (2) injecting into the form of the law the living soul with the recognized and accepted "rationale" by the community (rationality of value) and (3) adhering to the principle of culpability and utilizing its content and the degree of realization as foundations in conviction and sentencing(rationality of specification).The rationality of the purpose, the value and the specification, are all based on the people, for people, thence there is no sharp line between them. In view of the historical revelation and the real expectations, the "people-oriented" new concept interpretation requires in judicial practice:(1) the interaction of the judicial elite and the community; (2) the unification of the social effects and the legal effects; (3) the combination of the business education and the conscience education.
刑法解释过程的辩证性要求解释的合理性。刑法解释蕴含着解释主体与解释对象之间、解释对象之间、立法者与解释者之间、解释共同体与社会共同体之间诸多的辩证关系。辩证关系之内活跃着刑法解释的辩证运动。开启辩证运动的,无疑是作为“前理解”的解释者经验与价值。经验与价值的渗透,彰显了刑法解释的创造性,而一旦没有合理性的边界,则会滑向虚无性。这个边界就是社会的共同经验和共同价值,即社会共同体成员的基本共识。前理解有合理与否之分,其标准为个别与整体是否具有一致性,即解释者的个人经验、价值是否符合整体上共同的经验和共同的价值。刑法解释的整个过程就是在合理前见指引下的解释循环过程、规范与事实的对接过程、立法者与解释者的视域融合过程,这个过程浸润着解释循环的辩证法、解释经验的辩证法、你—我关系的辩证法、对话的辩证法,这些辩证法矛盾运动的本质亦即界限在于达致合理性的解释结论。
刑法解释过程是立法者与解释者的对话和视域融合。这意味着,仅有立法者的独白或者司法者的判断,甚至二者纯粹形式上的合意与一致,都是不被容许的,而只有社会共同的经验和价值才能真正推动解释的合理循环。这实际上引出了合理性的判断标准。基于理性主义、传统解释学、三权分立和形式罪刑法定的“主观说”,将立法者原意作为合理性的标准,不仅与刑法解释的辩证过程不符,而且立法原意没有具体的存在,也不能准确地把握,一旦异化为司法者不受限制的意图,还可能导致人治甚至专制的恶果。客观说中的“文本原意说”,以刑法文本的意思或者说文本的原意作为刑法解释是否合理的判断标准。“文本原意”与“立法者意志”互为表里、一脉相承。在这个意义上,“文本原意说”的哲学基础、解释学基础、政治学基础以及刑法学基础,与“主观说”没有实质的差别,面临着同样的困境。因此,客观说中的“客观”,与其是法律文本原意的客观,毋宁是社会现实需要的客观。这可称为“社会需要”客观说。它主张根据社会需要对刑法进行创造性解释,在一定程度上缓解了刑法解释的价值合理性张力,是值得充分肯定的。在如何防止解释者恣意的难题上,有论者主张“在文义许可的范围内选择、阐发符合需要的含义”。应如何确定“文义许可的范围”,该论者提出以是否偏离普通公民的常识性观念作为可预测性的判断标准。本文赞同这一立场。但“常识”标准如何才能不脱离刑法规定从而渗透到刑法解释过程中去,却是该论者尚未解决的规范性、技术性问题。这个问题不解决,就会违反罪刑法定和法治精神。因而,只有将社会需要置于共同经验与共同价值(包括该论者所说的常识性观念)、刑法规范与案件事实之间的解释循环,而不是人为地将这几者相互割裂开来,方可获得同具合理性与合法性的解释论证。主、客观折衷说,无论主观折衷于客观还是客观折衷于主观,都只是人为的凑合,而非有机的统一,因而无法避免主观说、客观说脱离刑法解释过程的共同缺陷。在扬弃主观说、客观说、折衷说的基础上,本文根据解释哲学的最新发展,因应刑法解释的“对话”过程,汲取实践智慧,提出了“共识说”。对话不仅在立法者与解释者之间,也在解释者与一般国民之间进行。因此,作为对话基础的共识,就不只是解释共同体的经验与价值,而应该是社会共同体的经验与价值。从哈贝马斯的理想对话情景不能演绎出有内容的共识,只有共同经验与共同价值才是共识的实质基础。共同经验与共同价值,一言以蔽之,即常识、常理、常情。常识、常理、常情是人类把握世界的与自我的最具普遍性的基本方式。一个没有常识、常理、常情的人,就无法作为“正常人”生活。常识、常理、常情来源于经验,符合于经验,适用于经验。由此形成的世界图景,就是“经验的世界图景”。我们在运用共同经验的过程中逐渐明白了其中包含的“理”,即常理、情理、事理。刑法解释之所以必须遵循作为最低共识的常识、常理、常情,是因为刑事法律关系根本上是一种人与人之间的关系,对它的解释就不能脱离天理、人情,更不能违背常识、常理、常情。唯其如此,刑法才能从本质上真正成为人民的法律,其“定分止争”的功能也才能在人民自觉遵守的基础上得到实现。从刑法规范性质的角度,不论是作为裁判规范还是行为规范,应然的刑法规范都必须符合实际的“运行规范”——常识、常理、常情。所以,刑法合理性解释的基本标准就只能溯源于此。不论社会制度首要价值的“正义”还是具体自然法之集大成者的“事物本质”,一致的经验价值都是判断的基础,因而,常识、常理、常情比它们更易知晓,更易操作。运用常识、常理、常情解释刑法,核心是“以理明文”、“以理释法”,实质是在合法性范围内考察合理性即刑罚的必要性和罪刑是否相适应,绝非如有的论者所言,刑法解释的常识化即“望文生义”。
刑法解释的本质在于理解、解释和应用的统一。因此必须把合理性的标准用来解决刑法的实际问题。换言之,合理性的标准,不管是共同的经验与共同的价值,还是常识、常理、常情,必须转换为刑法话语,进入刑法的“专业槽”,否则永远是“隔靴搔痒”、自说自话,无助于刑法问题的解决。刑法解释“是从一定的立场或角度出发,以刑法规范为根据,探讨真正值得处罚的行为,在不侵犯犯人的人权的前提之下科处适当的刑罚”(大谷实)。所谓“一定的立场或角度”,本文认为应该是共同的经验与价值即常识、常理、常情。因此,刑法的合理性解释,应该有处罚范围的合理性和处罚程度的合理性之维。对处罚范围的合理性,首先要树立“不得已性”的刑法理念,从技术上讲,其判断标准为：(1)其他法律制度不能调整；(2)如果刑法不调整(介入),相应的法律制度就受到根本的威胁。由于犯罪行为违背了大家共同认可的常识、常理、常情,因而是否背离常识、常理、常情,就是“不得已性”的价值标准。技术标准必须统一于价值标准。在司法实践中,中外刑法一方面对构成要件作实质解释,另一方面建立排除犯罪的机制,实现了处罚范围的合理性。不论构成要件的实质解释还是排除犯罪的机制,最终的判断标准都只能是常识、常理、常情。刑法处罚范围的合理性,必须融入定罪的过程才能实现。这个过程不是纯粹从规范到事实的三段论演绎,而是在常识、常理、常情蕴含之“理”推介下的类推与循环。处罚程度的合理性,要求禁止残酷的、不均衡的刑罚,做到罪刑相适应。由于犯罪与刑罚都是社会发展到一定阶段的历史产物,因此罪刑相适应的判断标准具有历史性,只能以特定时间、特定地点、特定领域之一般人的价值观念即常识、常理、常情为标准,而不能脱离具体的历史条件去构建抽象的、空洞的罪刑关系。所以,罪刑相适应同样必须以不得已性为根据,为限度。这是从价值的角度而言。如果从技术上展开,罪刑相相适应就是与犯罪的客观危害性、犯罪人的主观恶性及人身危险性相适应,这三者又统一于主观恶性(罪过)。罪刑相适应通过具体的量刑方法并在真实的量刑过程中才‘能实现。量刑过程同样是在解释者前理解推动下规范与事实的循环与类推,因而排除经验与价值、排除常识、常理、常情的渗透,实现精确量化,只能是劳而无功。这决定了经验量刑法始终应是主要量刑方法,而量化量刑法则居于辅助之位。由于犯罪过程即行为人主观罪过的现实展开,主观罪过的现实展开过程,决定了罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪、共同犯罪、一罪与数罪以及犯罪的形态,当然也相应地决定了刑罚的幅度。因此,主观罪过是定罪量刑最基本、最重要的根据和标准,定罪量刑过程必须以查明主观罪过的有无、内容及其实现程度为基础和前提。这就从规范和技术的角度,把定罪的合理性与量刑的合理性,即刑法处罚范围的合理性与处罚程度的合理性有机结合起来了。而无论对主观罪过中行为人认识状态(对于自己行为性质的认识、对于自己行为结果的认识、对于自己行为发展过程的认识)还是控制状态的推定,其根据均为行为人的能力和行为时的条件,这实质上要求遵循特定“常人”的标准,坚持常识、常理、常情,进行“行为人所属的常人领域中的平行性评价”。罪过推定要求排除合理怀疑,其判断标准亦是常识、常理、常情!最后,处罚程度的合理性、处罚范围的合理性,都与合法性密不可分。主观罪过的展开不仅是心理事实的展开,也是规范价值的展开,因此同样与合法性相辅相成。合法性有形式和实质的两个维度。从形式上讲,合法性即“合法律性”；在实质上,合法性即“正当性”、“合理性”。合法性的两个维度决定了罪刑法定的两个侧面：形式侧面与实质侧面。罪刑法定的形式侧面,即罪刑法定的技术性要求,旨在实现刑法内容的明确性和确定性。罪刑法定实质侧面的基本内涵均是,刑法仅仅形式地规定犯罪和刑罚是不够的,其内容必须具有合理性。可见,合理性是合法性的实质和内容,二者应该是有机统一的。就解释的价值取向而言,只有合理的,才是合法的；就解释的实际过程而言,入则以理,出则以法；就解释的主体与对象而言,只有不懂理的人,没有不讲理的法。因此,常识、常理、常情是解释一切犯罪(自然犯、法定犯)的前提和基础,但不是直接解释一切的准绳和依据,是内在的“魂”,而非外在之“形”。在常规案件中,解释者事实上下意识地自发运用着常识、常理、常情,只是在争议性案件里,常识、常理、常情的前提作用,基础作用,灵魂作用更为凸显,备受关注,影响重大,解释者必须有意识地自觉运用常识、常理、常情,才能得出合理性的解释结论。
在刑法合理性解释的具体应用中,处罚范围、处罚程度的合理性,主观罪过的判定,都是通过规范与事实之间的循环来实现的。在循环过程中,刑法规范与案件事实相互调适、相互比较、相互对应。这种对应意味着：法律认识系根据类推的基础而来。所以,刑法解释的过程在根本上就是比较和类推,实现刑法合理性解释的各种方法寓于类推的过程之中。类推过程是主观性与客观性、确定性与不确定性的统一,在形式上表现为刑法条文(规范)与案件(生活)事实之间的类推,在规范上表现为主观罪过或者刑法目的之间的类推,在价值上表现为法理与常理、情理、事理之间的类推。因而始终处于“可能的文义”、不法类型的界限之中,不可能脱离刑事法治的缰绳。类推的过程即刑法解释的过程。刑法的合理性解释必须能够用具体的解释方法加以分析和论证,同时这些解释方法分析、论证的类推过程与结果,能够被社会共同体认可和接受,符合最基本的共识——共同经验与共同价值——常识、常理、常情。因此,刑法的合理性解释,实质上就是司法者在共同经验、共同价值或者常识、常理、常情的引领下,对行为人主观罪过内容及其实现程度的认定,它是在犯罪人与全体公民的人权之间所作的不得已选择。共同经验、共同价值或者常识、常理、常情源于人,将主观罪过作为处罚合理性的规范标准是出于尊重人,在犯罪人与全体公民的人权之间进行不得已选择,根本上是为了保护人。“人”贯穿于刑法解释的整个过程。透过这一过程,一个源于人、尊重人、保护人的刑法解释观跃然纸上、呼之欲出,这姑且称作“以人为本”的刑法解释观。当然,它也完全可以称为常识、常理、常情的解释观,或基于主观罪过的解释观,或保护人权的解释观,甚而基于人性或良心的解释观。它们之间是彼此和谐、相互贯通的。这种新的解释观的建构,从历史的角度,受到了安提戈涅式刑法悲剧的启示。这类悲剧揭示出,刑法规范一旦与常识、常理、常情冲突并“绝意”施行,将导致更多的惩罚并遭到百姓的反对,不仅给当事人和其他人带来不幸、痛苦,还会给国家造成灾难。因此,刑法的运作不仅是规则的运作,还应是常识、常理、常情的运作,用良心沟通刑法规范与常识、常理、常情成为我们的现实选择。只有这样,我们才‘能解说刑法的本体、理性的界限、人性的力量和生命的意义,从而获得审美的超越和真正的自由。所以,这类悲剧对人性、人伦、人情的赞美,折射出“以人为本”的和谐社会对刑法合理性解释的现实期待：其一,保护包括犯罪人在内的全体公民的基本人权(目的合理性)；其二,用共同体认同、接受的“理”为法的形式注入活的灵魂(价值合理性)；其三,坚持罪过为本,把主观罪过的内容及其实现程度作为定罪量刑的依据(规范合理性)。目的合理性、价值合理性、规范合理性之间并无截然界限,都是基于人、为了人的合理性。这三个期待、三个合理性共同构筑了和谐社会“以人为本”刑法解释观的基本内涵。不论历史的启示还是现实的期待,“以人为本”的刑法解释观都要求在具体的司法实践中做到：(1)司法精英与社会公众互动；(2)法律效果与社会效果统一；(3)业务教育与良心教育结合。
Rationality is the core issue of law. Historically, the repeatedly occurred Antigone-style criminal tragedy has launched the conflict between the legitimacy and the rationality.Recently, some people's distrust to the administration of justice is gradually generalized into a universal socio-psychological, which is a terrible phenomenon.This literature, on the rationality of the criminal law interpretation, is just aimed at the reconciliation to the conflict and the tragedy, the solution to the crises in the criminal justice and the fundamental way to expand the identity and enhance the credibility to the interpretation.
The dialectical process, of the criminal law interpretation requests for the rationality, during which lie the dialectical relationships between the subject and the object, the objects, the legislator and the interpreter, the interpretative community and social community and so on, that are invigorated by the dialectical movement no doubt push forward by the experience and value as the "pre-understanding". The infiltration of the experience and the value highlights the creativity and will slide into nothingness once there is no rational boundary which is the community's common experiences and common values, just as the basic consensus of the members of the community. The pre-understanding, whether rational or irrational, is determined by the individual or interpreter's personal experience that is whether consistent with the whole or the common experience and shared values. The whole interpretative process of the criminal law, under the guidance of the pre-understanding, consisting of the interpretative cycle, the docking between the norms and the facts, the fusion of the horizons between the legislator and the interpreter, is soaked into by the dialectics of the interpretative cycle, of the experiences, of you-Ⅰrelationship, of the dialogue and etc, the essence or the boundary of which is to achieve rational conclusions.
The dialogue and the fusion of horizons between the legislator and the interpreter mean that only the common experience and values promote the interpretative cycle as the legislator or interpreter's monologue is not to be tolerated and that a rational standard is actually put forward. Based on the rationalism, the traditional hermeneutics, the separation of powers and the formal principle of legality, "subjective theory", using legislative intent as the standard, not only does not match to the dialectical interpretative process, but also may lead to the rule of man or even despotic consequences once alienated to unrestrained judicial intent as there is no specific legislative intent nor accurately grasp. The meaning of the text or the original intent of the text as the reasonable criterion of "The text intent theory" of "the objective theory", interacts with the "legislators will" at the same strain. In this sense, the "text intent theory" and "subjective to theory" based on the same philosophy, hermeneutics, political science and criminal law theory, have no real difference and face the same dilemma. Therefore, the "objectivity" that consists in the "objective theory", is rather the objective needs of social reality than the objectivity of legal text. This can be called the "objective theory of social needs" that advocates the creative interpretation of the criminal law according to the needs of society and should be fully affirmed on account of the easement of the value tension to a certain extent.. The theory, resorts to the meaning chosen and expounded in line with the needs permitted by the text on how to prevent the arbitrary interpretation. The extent to which the meaning is permitted by the text, as the predictable criteria, the learner proposes, depends on whether it deviates from the common sense of ordinary citizens that is favored by this literature. But society needs are just a part of common experiences and shared values, and the penetration of the common sense into the interpretative process is have not yet resolved by the commentators. Thus, only by placing the needs of society within the dialectical cycle between the shared experiences and values, including the common-sense, instead of artificially separating them, can the rational interpretation be acquired. The eclectic theory, whether the objective compromised in the subjective or vice versa, is just made up, rather than organic unity, therefore cannot be refrained from the common defects laid in the subjective and objective theory that are their divorce from the interpretative process. In abandonment of the subjective, the objective and the eclectic theory, this literature, according to the latest developments in the philosophical hermeneutics, raises the "consensus theory" in the light of the dialogue feature of the interpretative process. Thanks to the dialogue happened not only between the legislator and the interpreter but also between the interpreter and the general citizens, the consensus as the basis for the dialogue, derives from both the legal community and the social community's experiences and values. Habermas'ideal scenario dialogue cannot bring about a consensus with contents, so only the common experience and shared values are the substantive basis for the consensus. The common experience and shared values, in a word, are common sense, common reason, and common humanity that are the most universal way to the grasp of the world and the human itself. A person lack of common sense, common reason and common humanity cannot survive normally. Common sense, common reason and common humanity, coming from, conforming with and applied in experiences, take shape of the world as the one of experiences. During making use of the common experiences, we gradually understand the common, reasonable and sensible "truth" embodied by them. Why do the common sense, common reason and common humanity must be followed as a minimum consensus by the law interpretation? Because the legal relationship is essentially a relationship between the people and the general people can only take their actions in accordance with common sense, common reason and common humanity due to not understanding the specific provisions of the law. As to criminal interpretation, the criminal law norms as referee specification is in uniform with the human behavior standards, while the human behavior standards in turn stem from the actually followed standards, common sense, common reason and common humanity in which lies the fundamental criteria of the rational interpretation. Not only to "justice" as the primary value of the social system, but to "nature of things" as the synthesizer of the specific natural law, the determined baseline of which is the consistent experience and value. Thus, common sense, common reason and common humanity are easier to be understood and operated. Applying the common sense, common reason and common humanity in the interpretation of the criminal law is to define the characters and expound the rules with principium, in essence, to take the necessity of punishment and the balance between crime and punishment into account, by any means not to interpret the provisions too literally.
The essence of criminal law interpretation consists in the unity of understanding, interpretation and application, so the standard of rationality must be put into use to solve practical problems. In other words, the common experience and shared values or the common sense, common reason and common humanity must be converted to the criminal law discourse into the "professional slot", otherwise we will scratch an itch from outside our boots and tell our own stories forever that do not contribute to the solution of problems. As criminal law interpretation, from a certain position or point of view, based on the criminal law regulations, is to ascertain the conduct truly worthy of punishment and the appropriate penalty without violating the premise of the human rights of the prisoners, the rational interpretation, can be divided into rationality of the range and the degree of the punishment. As to the former, we must first establish a "last resort" philosophy to the criminal law, technically speaking judged, by the criteria as follow:(1) Other legal systems can not adjust the conduct; (2) if the criminal law does not adjust or intervene it, the corresponding legal system will be confronted with a fundamental threat. The value standard of which is the common sense, common reason and common humanity due to the criminal acts on contrary to them generally acknowledged by all the community members. The technical standard must be unified with the values. In judicial practice, China and the foreign countries on the one hand interpret the constitution of the crime substantially, the other hand, establish a mechanism to exclude crimes to achieve the reasonable scope of the punishment. The ultimate standard of the real explanation and the excluding mechanism is only the common sense, common reason and common humanity. The reasonableness of the scope of criminal penalty can be achieved only by being integrated into the process of conviction that is not the syllogism purely from the standard to the facts, but is the analogy and circulation promoted by the "justification" contained in the common sense, common reason and common humanity. As to the latter, the cruel, non-balanced sentences are .prohibited and the punishment must be suited to the crime. Since the crime and the punishment are products of historical development, the balance between them is determined historically by general human values also the common sense, common reason and common humanity in specific times, places, fields, but must not be constructed abstractly and hollowly broken away from the specific historical conditions. This is from a value point of view. In technical sense, the punishment is adapted to the objective danger, the offender's subjective malignant and the social risk that are unified into the subjective malignant. Can the principle of punishment suiting to the crime be realized only through specific methods and sentencing process which is also the cycle and analogy between the rules and the facts driven by the pre-understanding, thus excluding the experience and values, or the common sense, common reason and common humanity will be nothing but fruitless that implies the empirical method has always been a major sentencing approach and the quantitative method in a supportive position. As the criminal process is the actualization of subjective culpability, conviction and sentencing is to identify the presence or absence, the content and the extent of subjective guilt, therefore, from the normative and technical point of view, to realize rationality of the scope and the degree of criminal penalties, the subjective culpability should be cut into and broken through. To presume both the awareness state such as the understanding of the nature and the results of their actions, of the development process and the control state, you should follow the "ordinary person", adhere to the common sense, common reason and common humanity and deal with the perpetrator belonging to ordinary people in the field of parallel evaluation. Presumption of guilt beyond reasonable doubt are required, the criterion of which is also the common sense, common reason and common humanity! Finally, the reasonableness of the degree and the range of punishment, and the legitimacy are inextricably linked. Owing to the unfolding of sin as not only subjective psychological facts, but also normative values, it is also complementary to legitimacy. Legitimacy has two dimensions of form and substance. Formally speaking, the legitimacy refers to "legality"; in essence, the legitimacy is equal to rationality or reasonableness. The two dimensions determine the two aspects, formal and substantive, of the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime. The former, as the technical requirements, aims at achieving clarity and certainty meanwhile the latter claims the reasonable contents for only the formality of crime and punishment is not enough. To sum up, as rationality is the substance and content of the legality, they should be an organic unity. In value, only reasonable interpretation is legal; in the actual process, you should employ the principium to interpret and rules to explain; on the subject and object, there is nothing but people that do not understand the principium just as there are no laws that are unreasonable and irrational.
Reasonable interpretation of the criminal law must be analyzed and demonstrated with specific methods meanwhile the analysis and the demonstration can be recognized and accepted by the social community and they are in line with the most fundamental consensus-common experience and common values-the common sense, common reason and common humanity. The reasonable range and degree of punishment, the judgment of subjective guilt are carried on through the cycle between norms and facts. In the circulation process, criminal law norms and the facts of the case are mutually adjusted, assimilated and compared with each other. This "equivalence" between the stipulation and the fact means that the criminal law interpretation is fundamentally the comparison and analogy and analogy is the fundamental process of criminal law interpretation. The other methods have analogical characters and can operate only by analogical program. If so, it is impossible to prohibit the analogy in that prohibition of analogy amounts to prohibition of the interpretation and the criminal law themselves. Analogy, as the combination of subjectivity and objectivity, of certainty and uncertainty, manifests itself formally between the criminal provisions and the facts, normatively between the subjective sins, and in value between the legal principle and the common sense, common reason and common humanity. The process of analogy represents the interpretation process of criminal law. As a result, Reasonable interpretation of the criminal law, guided by the common experiences and values or the common sense, common reason and common humanity, is essentially the judiciary identification of the content and degree of subjective guilt. It is the last resort option against the human rights between the perpetrator and all citizens. The common experiences and values or the common sense, common reason and common humanity originating from people, to realize a reasonable punishment by subjective guilt as normative standard being out of respect for the people and the last resort option between the perpetrator and all citizens being in order to protect people, "People" are active in the whole process of the criminal law interpretation. Through this process, a new concept of the criminal law interpretation, one from the people, out of respect for the people, in the protection of the people can still be seen, which is tentatively called as "people-oriented" interpretation concept or interpretation concept based on common sense, common reason and common humanity, subjective guilt, human rights, human nature and even conscience that are concordant and interconnected. From a historical point of view, the construction of the new concept interpretation is inspired by the Greek tragedy "Antigone" that brings to light that once the criminal law is in conflict with the common feeling and carried out absolutely, it will cause more punishment and encounter the common people's objection, not only bringing the party concerned and others miseries, pains and sufferings, also resulting in disasters for the state. The operation of the criminal law is not only the operation of the rules, but also of the common sense, common reason and common humanity, so it is realistic choice for us to draw upon our conscience to communicate the criminal law with common sense, common reason and common humanity. Only in this way, can the real freedom be acquired. The tragedy, in this sense, may also be read as the tragedy of the criminal law. The aesthetic merits that lie in the tragedy of the criminal law are the permanent brilliance of human nature, revelation of life's purport and contradiction and the answer to the metaphysical problem, "what is the criminal law". "Antigone" is a mirror through which can be reflected the expectations of the "people-oriented" harmonious society to the rationality of the criminal law interpretation as follow, (1) protecting the basic human rights of all citizens including the perpetrators (the rationality of purpose); (2) injecting into the form of the law the living soul with the recognized and accepted "rationale" by the community (rationality of value) and (3) adhering to the principle of culpability and utilizing its content and the degree of realization as foundations in conviction and sentencing(rationality of specification).The rationality of the purpose, the value and the specification, are all based on the people, for people, thence there is no sharp line between them. In view of the historical revelation and the real expectations, the "people-oriented" new concept interpretation requires in judicial practice:(1) the interaction of the judicial elite and the community; (2) the unification of the social effects and the legal effects; (3) the combination of the business education and the conscience education.
引文
1参见罗念生：《罗念生全集》(第2卷),上海：世纪出版集团/上海人民出版社2004年版。
2[古希腊]索福克勒斯：《悲剧二种》,罗念生译,北京：人民文学出版社1979年版,第9页。
3[古希腊]索福克勒斯：《悲剧二种》,罗念生译,北京：人民文学出版社1979年版,第19页。
5转引自孙正_聿：《哲学修养十五讲》,北京：北京大学出版社2004年版,第2页。黑格尔认为,一般说来,熟知的东西所以不是真正知道了的东西,正因为它是熟知的。参见[德]黑格尔：《精神现象学》(上),贺麟、王玖兴译,北京：商务印书馆1979年第2版,第20页。
6参见《西方思想宝库》,长春：吉林人民出版社1988年版,第934灭；《西方法律思想史资料选编》,北京：北京大学出版社1982年版,第27页；刘作翔：《法律的到理想与法制理论》,西安：西北大学出版社1995年版,第5页；刘升平：《走向二十一世纪的法理学》,昆明：云南大学出版社1996年版,第199页。
7参见[德]黑格尔：《法哲学原理》,北京：商务印书馆1961年版,第254页；[英]R.特里格：《社会科学中的合理性问题》,《国外社会科学》1991年第7期,第7-9页；王明夫：《论法律的合理性》,《南京大学学报》1992年第1期,第156页。
8参见苏国勋：《理性化及其限制》,上海：上海人民出版社1988年版,第223页。
9参见谢鹏程：《论法律的工具合理性与价值合理性：以法律移植为例》,《法律科学》1996年第6期,第15页。
10[美]麦金太尔：《谁之正义?何种合理性?》,北京：当代中国出版社1996年版,第177-178页；[英]边沁：《道德与立法原理》,第一章,第一节注,转引自[英]西季威克：《伦理学方法》,廖申白译,北京：中因社会科学出版社1993年版,第50页。
11周世中：《法的合理理研究》,济南：山东人民出版社2004年版,第23页。
12参见沈宗灵主编：《法理学》,北京：北京大学出版社1995年版,第408-409页；孙笑侠：《法的现象与观念》,北京：群众出版社1995年版,第225-227页。
13陈金钊：《法律解释的哲理》济南：山东人民出版社1999年版,第145-159页。
14韩哲：《刑事判决合理性研究》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第168页。
15高铭喧、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第21页。
22参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》,北京：人民出版社2001年版,第6页。
23洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》,北京：人民出版社2001年版,第7页。
24[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上),洪汉鼎译,上海：上海世纪出版集团译文出版社1999年版,第423-424页。
25 目前,对法律解释的定义有10余种,尚未达成共识,基本内涵包括解释的主体、解释的对象、解释的目标、解释的场合、解释的一般模式或认知结构等。参见张志铭：《法律解释的操作分析》,北京：中国政法大学出版社1998年版,第16页。
26陈金钊：《法律解释的哲理》,济南：山东人民出版社1999年版,第80页。
27刑法解释的主体与解释刑法的主体并非同一概念,前者具有法律效力,而后者则可以不受任何限制。参见陈金钊：《法律解释的哲理》,济南：山东人民出版社1999年版,第41-43页；谢晖：《解释法律与法律解释》,《法学研究》2000年第5期；吴丙新：《修正的刑法解释理论》,济南：山东人民出版社2007年版,第79-83页。
28相反观点参见苏惠渔主编：《刑法学》,北京：中国政法大学出版社1994年版,第43-44页。
29如全国人民代表大会常务委员会2000年4月29日《关于<中华人民共和国刑法>第93条第2款的解释》。
30相反观点参见苏惠渔主编：《刑法学》,北京：中国政法大学出版社1994年版,第43页。
31参见刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》,北京：中国政法大学出版社2002年版,第396-399页；李国如：《罪刑法定原则视野中的刑法解释》,北京：中国方正出版社2001版,第140-143页；袁吉亮：《论立法解释之非》,《中国法学》1994年第4期；陈丽琴：《质疑立法解释——兼为法律解释正名》,《法学论坛》2002年第3期。
32参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第142页；沈岿：《司法解释的“民主化”和最高法院的政治功能》,《中国社会科学》2008年第1期,第114页。
33储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》,北京：北京大学出版社1997年版,第464-465页。
34参见孙国华主编：《法学基础理论》,北京：中国人民大学出版社1987年版,第395页；孔庆明主编：《马克思主义法理学》,济南：山东大学出版社1990年版,第71-72页；王勇飞、张贵成主编：《中国法理学研究综述与评价》,北京：中国政法大学出版社1992年版,第425页；甄玉金、彭志远主编：《新编实用法律辞典》,北京：中国检察出版社1998年版,第71页。
35王凯石：《刑法适用解释研究》,重庆：西南政法大学2006年博士学位论文,第40页：宗建文：《刑法机制研究》,北京：中国方正出版社2000年版,第203页；赵秉志、田宏杰：《刑事司法解释研究》,赵秉志主编：《刑事法实务疑难问题探索》,北京：人民法院出版社2002年版,第13页；向朝阳、刘秀：《论我因刑法司法解释权的配置》,赵秉志、张军主编：《中国刑法学年会文集(2003年度),第一卷：刑法解释问题研究》,北京：中国人民公安大学出版社2003年版,第559页；庞仕平：《论我国刑法司法解释权权之配置》,同前第723-724页；宣炳昭等：《刑法有效解释主体研究》,同前第291-303页；李洁：《中国有权刑事司法解释模式计判与重建》,同前第533-553页；陈兴良：《简论我国的刑事司法解释制度——以最高法院有关奸淫幼女的司法解释切入》,同前第733页。
36梁治、平主编：《法律解释问题》,北京：法律出版社1998年版,第93页。
37许章润：《论现代民族国家是一个法律共同体》,《政法论坛》2008年第3期,第3页。
38社会共同体与解释共同体的概念,参见杨艳霞：《正当性刑法解释路径研究》,北京：中国政法大学2004年博士学位论文。
391997年最新人民法院《关于司法解释工作的若干规定》[法发(1997)15号]第14条规定：“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时,应当在司法文书中援引。援引司法解释作为判决或者裁定的依据,应当先引用适当的法律条款,再引用适当的司法解释条款。”2006年最高人民检察院出台了《司法解释工作规定》[高检发研字(2006)4号],第5条进一步明确了最高人民检察院制定并发布的司法解释具有法律效力。人民检察院在起诉书、抗诉书中可以加以引用。
40可参见苏永生和杜宇的研究成果。苏永生：《国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合——以藏族“赔命价,,习惯法为视角》,《法学研究》2007年第6期。杜宇：《作为问接法源的习惯法——刑法视域下习惯法立法机能之开辟》,《现代法学》2004年第6期；《刑事制定法视域中的习惯法——一种被压制的知识传统》,《法商研究》2004年第6期：《当代刑法实践中的习惯法：一种真实而有力的存在》,《中外法学》2005年第1期；《作为超法规违法阻却事由的习惯法——刑法视域下习惯法违法性判断机能之开辟》,《法律科学》2005年第6期；《合流与分化——民、刑领域习惯法演进的比较观察》,《比较法研究》2007年第4期。
41赵秉志主编：《刑法学》,北京：中央广播大学出版社2004年版,第20页。
42高铭喧主编：《中国刑法学》,北京：中国人民大学出版社1989年版,第1页。
43赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》,北京：高等教育出版社1993年版,第10页。
44劳惠渔主编：《刑法学》,北京：中国政法大学出版社1994年版,第13页。
45参见王凯石：《刑法适用解释研究》,重庆：西南政法大学2006年博士学位论文,第43-44页。
46[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第131-132页。
47[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《文本与解释》,严平选编：《伽达默尔集》,上海：上海远东出版社2003版,第65页。
48董暤：《司法适用论》,北京：中国政法大学出版社1998年版,第19页。
49陈金钊：《法律解释的哲理》,济南：山东人民出版社1999年版,第56-57页。
50苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》,《中国社会科学》1997年第4期,第13页。
51吴丙新：《修正的刑法解释理论》,济南：山东人民出版社2007年版,第119-120页。
52张志铭：《法律解释的操作分析》,北京：中因政法大学出版社1998年版,第36-57页。
53陈金钊：《法律解释的哲理》,济南：山东人民出版社1999年版,第81页。
54[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(下),洪汉鼎译,上海：上海世纪出版集团译文出版社1999年版,第278页。
55参见何卫平：《通向解释学辩证法之途》,上海：上海三联书店2001年版。
56参见何卫平：《通向解释学辩证法之途》,上海：上海三联书店2001年版。
57宗建文：《刑法机制研究》,北京：北京大学出版社2000年版,第131-132页。
58[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》,郑永流译,北京：法律出版社2004年版,第134页。
59’与此相反,如果没找到正确的价值判断标准,规范性因素的客观存在对犯罪的认定就毫无作用。参见杜毕奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,北京：中国人民大学出版社2004年版,第99页
60休谟认为,因果关系的知识是人类观念的恒常联系的产物,这种知识之所以产生,完全是因为我们根据经验,看到某些特殊的物象是恒常的互相联合在一块的。参见[英]雷·策克、弗雷德里克·拉斐尔：《大哲学家——思想大师们的思想与精髓》,韩震、王成兵译,海口：海南出版社、呼和浩特：内蒙古人民出版社2004年版,第260页。
61[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第100页。韩国学者李在祥认为,由于记述性构成要件要素不能不在一定程度上包含规范性质,因而记述性构成要件要素与规范性构成要件要素的界定并不总是明确的。“财物”与“人”当然属于记述性构成要件要素,但是动物或不动产是否属于盗窃罪中的财物与分娩中的婴儿是否属于人的问题则只能根据评价性判断解决。参见[韩]李在祥：《韩国刑法总论》,[韩]韩相敦译,北京：中国人民大学出版社2005年版,第95页。
62[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第86页。
63张继成：《从案件事实之“是”到当事人之“应当”———法律推理机制及其正当理由的逻辑研究》,《法学研究》2003年第1期,第80页。
64[德]马丁·海德格尔：《存在与时间》,陈嘉映、王庆节译,北京：生活·读书·新知三联书店2006年版,第176页。
65[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上),洪汉鼎译,上海：上海世纪出版集团译文出版社1999年版,第349页。
66[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》,郑永流译,北京：法律出版社2004年版,第130-131页。
67[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京：法律出版社2002年版,第169页。
68 Mandovani, Diiritto Penale.P68转引自陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第170页。
69 G·拉德布鲁赫：《法哲学入门》,第199页,转引自[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京：法律出版社2002年版,第170页。
70[德]阿国尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑水流译,北京：法律出版社2002年版,第183-184页。
71王志远：《定罪思维的常人化理解与犯罪构成理论模式之选择》,陈兴良主编：《刑事法评论》(第22卷),第438页。
72高铭喧、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2007年第三版,第56页。
73参见何卫平：《通向解释学辩证法之途》,上海：上海三联书店2001年版,第218-219页。
74宗建文：《刑法机制研究》,北京：北京大学出版社2000年版,第131-132页。
75参见张智辉：《刑法理性论》,北京：北京大学出版社2006年版,第189页
76韩哲：《刑事判决合理性研究》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第168页。
77[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第86、100页。
78参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,北京：商务印书馆2003年版,第7页。
79张明楷：《<刑法分则的解释原理>序说》,北京：中国人民大学出版社2004年版,“序说”第10-11页。
80王充：《论犯罪论体系中合理性价值判断的实现》,《法制与社会发展》2006年第3期,第61页。
81[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上),洪汉鼎译,上海：上海世纪出版集团译文出版社1999年版,第343-344页。伽达默尔对前见的正当性论证是通过解释循环、时间距离、效果历史、视域融合、问答逻辑等辩证过程来实现。参见何卫平：《通向解释学辩证法之途》,上海：上海三联书店2001年版。
82[德]阿国尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京：法律出版社2002年版,第185页。
83[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,台北：五南国书出版公司2000年版,第58页。
84参见[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷),洪汉鼎译,上海：上海世纪出版集团译文出版社1999年版,第355-365页
85[德]阿国尔·考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》,米健译,北京：法律出版社2000年版,第53页。
86徐友渔等：《语言与哲学——当代英美与德法传统比较研究》,北京：生活·读书·新知三联书店1996年版,第175页。
87德国学者们思·魏德士认为,主观解释学说与客观解释学说,是被冠以极其错误并具有误导性的名称。为何具有误导性?因为主观解释是客观的,而客观解释是主观的。参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁小春、吴越译,北京：法律出版社2003年版,第345、354页。在解释学上,也是这么认为的：主观说以探究立法者客观意国为己任,而客观说所探寻的文本的真理内容却随着不同时代和不同人的理解而进行不断改变,因而具有很强的主观性。参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》,北京：人民出版社2001年版,第20页。
88语义原意说主张,立法者的原意与法律语词本身的明确含义是一致的,解释者应该从法律运用的语词本身去寻找立法原意；历史原意说认为,探寻立法原意不能局限于法律语言本身,而必须借助各种立法史料的研究；理性原意说,即广为流行的“想象重构论”,就是解释者基于立法者是以合理手段追求合理目的的理性立法者的假设,想立法者之所想,以重构立法者意图的方式解释法律,并弥补法律所可能存在的漏洞。参见张志铭：《法律解释操作分析》,北京：中国政法大学出版社1999年版,第37-39页。
89作为认识论的理性主义可以追溯到希腊时代,但这里讲的理性主义主要是与经验主义相对的笛卡尔派的理性主义。
90何卫平：《通向解释学辩证法之途》,上海：上海三联书店1991年版,第13页。
91洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》,北京：人民出版社2001年版,第20页。
92“完美无缺的三段论”为近代大陆法系刑法思想的奠基人贝卡里亚所极力推崇。然而颇具讽刺意味的是,当今的意大利是世界上唯一不遵从贝卡毕亚所倡导的三段论的因家。参见[美]卜思天·M·儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,北京：中国政法大学出版社2002年版,第31页。
93转引自[德]阿国尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京：法律出版社2002年版,第111页。
94[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论：犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,北京：法律出版社2005年版,第82页。
95[俄]巴赫金：《陀思妥耶夫斯基诗学问题》,白春仁、顾亚铃译,北京：三联书店1988版,第32页。
96如1979刑法颁布以后出现的盗窃增殖税发票、技术秘密、电话号码等。
97[德]费尔巴哈：《费尔巴哈哲学著作选集》(上集),荣震华等译,北京：商务印书馆1989年版,第185页。
98陈忠林教授称之为传统法学编制的四大神话之“存在具体的立法原意”的神话。参见陈忠林：《“恶法非法”——对传统法学的反思》,《社会科学家》2009年第2期,第8页。
99据说关于刑法第3条罪刑法定原则的规定的原因是,我国家一些领导人在出访或者与国外交流的时候,时常会涉及到我们国家有没有罪刑法定问题的(因为这被认为是文明的象征、时代的象征、人权的象征)——就刑法时代这是一个比较尴尬的问题,于是借修刑法的机会确立了罪刑法定原则。参见于磊：《罪刑法定的历史解读——以法国为主要视角兼对中国进行反思》,重庆：西南政法大学2008年硕士学位论文,第30页。如果是这样,存在立法者即全国人大的具体立法原意吗?
100[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷),洪汉鼎译,上海：上海世纪出版集团译文出版社1999年版,第420页
101参见陈忠林：《“恶法非法”——对传统法学的反思》,《社会科学家》2009年第2期,第8页。
102陈忠林教授称之为传统法学编制的四大神话之“司法者可能完全正确地理解立法原意”的神话。参见陈忠林：《“恶法非法”——对传统法学的反思》,《社会利学家》2009年第2期,第8页。
103参见陈忠林：《“恶法非法”——对传统法学的反思》,《社会科学家》2009年第2期,第8页。张志铭教授对“历史原意说”、“理性原意说”提出了五条否定理由：(1)立法过程涉及不同主体,交织着不同主张和观点的争论和妥协,法律往往最终是通过使用可以包容不同意见甚至不同宗旨的模糊语言才得以通过的；(2)即使立法者是一个人,并且也拥有一个完整的意国,他也不可能完整无误地通过法律语言将其意图表达出来；(3)即使找到了立法者的意图,解释者对意图的理解也可能是仁智之见；(4)即使存在立法者的意国,而且这种意图可以通过立法史料予以辩明,它也不应该具有法律效力；(5)想象重构理论试国跨越立法者和解释者之间的趴离,将两者合一,这只不过是一种浪漫的想法,其结果只能属于推测的范围。参见张志铭：《法律解释操作分析》,北京：中国政法大学出版社1998年版,第37-42页。本文的基本观点与张志铭教授的是大同小异。
104[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁小春、吴越译,北京：法律出版社2003年版,第346页。
105 G·Jahr语,转引自[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第140页。
106陈金钊：《法律解释的哲理》,济南：山东人民出版社999年版,第176页。
107参见陈金钊：《法律解释的哲理》,济南：山东人民出版社1999年版；张志铭：《法律解释操作分析》,北京：中国政法大学出版社1998年版。
108参见宗建文：《刑法机制研究》,北京：中国方正出版社2000年版,第157页。
109陈金钊：《法律解释的哲理》,济南：山东人民出版社1999年版,第174-175页。
110[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁小春、吴越译,北京：法律出版社2003年版,第347-348页。
111实质合理性是与形式合理性相应的一个概念,它具有价值的性质,是关于不同价值之间的逻辑关系判断,是一种主观的合理性。苏国勋：《合理化及其限制》,上海：上海人民出版社1988年版,第227页。有论者认为,客观说的哲学基础是哲学解释学。参见韩哲：《刑事判决合理性研究》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第211-212页。如果哲学解释学以伽达默尔的《真理与方法》为标志,那么哲学解释学诞生于20世纪60年代；而客观说至少发生在18世纪末,以蒂堡为代表。参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁小春、吴越译,北京：法律出版社2003年版,第346页。所以,将客观说的哲学基础确定为哲学解释学,很可能是不准确的。
112在法的本质问题上在实在的制定法以外去寻求法的真谛,把“罪刑法定原则”中的“法”理解为体现了“人类理性”的“自然法”,在实际生活中为人们所遵循的“活法”或“司法创造的法”(NuUum crimin sine jure不违背正义要求不为罪)；在法的价值取向问题上着重强调个人的利益应服从社会的需要,将维护保卫社会生活的基本条件作为刑法的首要任务；在刑法的渊源问题上,强调刑法表现形式的多样性和内容的不确定性(Nullum crimin sine peona——无刑罚处罚不为罪)；在犯罪本质问题上,强调犯罪行为的社会危害性(Nullum crimin sine iniuria——无社会危害小为罪),这就是西方刑法学中对“罪刑法定原则”的实质主义理解。只要行为的社会危害性达到了犯罪的程度,即使在没有法律明文规定情况下,也应受刑罚处罚：只要行为不具有应有的社会危害性,即使有法律的明文规定,也不得当作犯罪来处理。这是从上述立场推出二点必然结论。参见陈忠林：《刑法散得集》,北京法律出版社2003年版,第165页。
113探究型解释学是以研究或探究文本的真正意义为根本任务,它代表一种认为作品的意义只是构成物的所谓历史主义的解释学态度,按照这种态度,作品的意义并不是在作者的意图,而是作品所说的事物本身,即它的真理内容,而这种真理内容随着不同时代和不同人的理解而不断进行改变。作品的真正意义并不存在于作品本身之中,而是存在于它的不断再现和解释之中。我们理解作品的意义,光发现作品的意义不是够的,还需要发明。对作品意义的理解,或者说,作品的意义构成物,永远具有一种不断向未来开放的结构。参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》,北京：人民出版社2001年版,第20页。
114参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第140页。
115张智辉：《刑法理性论》,北京：北京大学出版社2006年版,第187-188页。
116[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第95、97页。
117参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁小春、吴越译,北京：法律出版社2003年版,第345-346页。
118[德]狄尔泰：《狄尔泰全集》(第5卷),第143-144页,转引自洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》,北京：人民出版社2001年版,第105页。
119参见[德]阿国尔·考夫曼、温弗半德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑水流译,北京：法律出版社2002年版,第145页；[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第134页。
120宗建文：《刑法机制研究》,北京：中国方正出版社2000年版,第158页。
121[德]汉斯·海因半希·耶塞克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,北京：中国法制出版社2001年版,第197页。
122宗建文：《刑法机制研究》,北京：中国方正出版社2000年版,第176-177页。
123[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第136页。
124[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第135-136页。
125林山田：《刑法通论》,台北；台湾兴来印刷有限公司1986年版,第35页。
126李希慧：《刊法解释论》,北京：中国人民公安大学出版社1995年版,第81-82页。
127陈兴良：《刑法人的人性基础》,北京：中国方正出版社1996年版,第537-540页；苗生明：《定罪机制导论》,北京：中国方正出版社2000年版,第169-175页。
128张明楷：《刑法学教学参考书》,北京：法律出版社1999年版,第49-50页。
129参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁小春、吴越译,北京：法律出版社2003年版,第345-355页。
130[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第140-141页。
131[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第141页。
132冯亚东：《刑法解释应体现法的精神》,《法商研究》2003年第3期,第25页。
133冯亚东：《刑法解释应体现法的精神》,《法商研究》2003年第3期,第25页。
134第一次是从特殊诠释学到普遍诠释学,或者说,从局部诠释学到一般诠释学的转向；第二次是从方法论诠释学到本体论诠释学的转向,或者说从认识论到哲学的转向。参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》,北京：人民出版社2001年版,27-30页；洪汉鼎主编：《理解与诠释——诠释学经典文选》,北京：东方出版社2001年版,第25-27页。
135参见[古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》,1141b14-17,廖申白译注,北京：商务印书馆2003年版,第176-177页。“实践智慧”在译文中为“明智”,但“明智”即“实践智慧”,参见第172页注①。
136洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》,北京：人民出版社2001年版,第322页。
137洪汉鼎：《理解的真理——解读伽达默尔<真理与方法>》,济南：山东人民出版社2001年版,第235页。
138洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》,北京：人民出版社2001年版,第324页。
139[古希腊]亚里士多德：《后分析篇》,19-100a4-15,苗力田主编：《亚里士多德全集》(第一卷),北京：中国人民大学出版社1990年版,第348页。
140[古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》,1140a26-29,廖申白译注,北京：商务印书馆2003年版,第172页。
141[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷),洪汉鼎译,上海：上海世纪出版集团译文出版社1999年版,第420页。
142洪汉鼎：《理解的真理——解读伽达默尔<真理与方法>》,济南：山东人民出版社2001年版,第237页
143[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷),洪汉鼎译,上海：上海世纪出版集团译文出版社1999年版,第417页。
144何卫平：《通向解释学辩证法之途》,上海：上海三联书店1991年版,第184-208页。
145转引自何卫平：《通向解释学辩证法之途》,上海：上海三联书店1991年版,第209页。
146[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷),洪汉鼎译,上海：上海世纪出版集团译文出版社1999年版,第460页。
147何卫平：《通向解释学辩证证法之途》,上海：上海三联书店1991年版,第238页。
148[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《解释学与历史主义》,严平选编：《伽达默尔集》,上海：上海远东出版社2003版,第390页。
149何卫平：《通向解释学辩证法之途》,上海：上海三联书店1991年版,第247-251页。
150[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷),洪汉鼎译,上海：上海世纪出版集团译文出版社1999年版,第465页。
151何卫平：《通向解释学辩证法之途》,上海：上海三联书店1991年版,第244-245页。
152何卫平：《迎向解释学辩证法之途》,上海：上海三联书店1991年版,第252-253页。
153德国学者考夫曼指出,透过语言来相互理解之所以可能,主要是立基于语言的社会渊源。语言是在人与人之间的范围内发展。一个小孩在一出生,就学习与他父母、朋友及老师……等等般使用句子来作同样的想象。而这种过程在后来,就会向不同的方向发展。而透过这种方式,便存在一种关于学习所指摄的内涵的使用的共同经验。字因此取得一种“平均的意义”,因此立场就可以被交换。只有立基于这种语言的相互主观性,以及观点的交换关系,如社会学家据说的,人类间才有共同的世界。[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第176页。
154目前,刑法解释学对哲学解释学思想的利用,主要停留在诸如效果历史等一些基本概念的借鉴上,而对这些概念的实质内涵,却并未过多关注。参见韩哲：《刑事判决合理性研究》,北京：中国人民大学出版社2008年版。事实上,对西方解释哲学的研究,亦大致处于熟悉一些“命题”的水平,至于这些命题相互间内在的结构关系等,还未来得及顾上。参见邓晓芒：《<通向解释学辩证法之途>序言》,何卫平：《通向解释学辩证法之途》,上海：上海三联书店1991年版,“序言”第3页。
155可见,这些标准就是共同的经验和价值的产物。
156陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》,北京：中国政法大学出版社1998年版,第60页。
157值得注意的是,共同体的一般社会成员可以是解释刑法的主体,而非刑法解释的主体,所以尤权适用刑法。
158杨艳霞：《正当性刑法解释路径研究》,北京：中国政法大学2004年博士学位论文,第55-56页。
159[荷]伊芙琳·T菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张J其山等译,北京：商务印书馆2005年版,第51页。
160[荷]伊芙琳·T.菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,北京：商务印书馆2005年版,第134-136页。
161[荷]伊芙琳·T.菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,北京：商务印书馆2005年版163页。
162有论者主张,目前大众话语与精英话语的对立和冲突并不显著,缺乏的是具有相同的法律知识背景和法律实践经验的法律家群体的精英话语。精英话语控制的法律解释显示了法律本身预设的价值需要和理由,而处于法治初级阶段的我国应该利用精英话语引导国民对法律的理解和遵守。参见韩哲：《刑事判决合理性研究》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第228页。该论者所说的“大众话语与精英话语的对立并显著”,从刘涌案、许霆案中公众对判决引起的强烈反响的事实胜于该论者的这一雄辩。为什么最后精英的话语适应了大众的话语?表面上看精英屈于公众的压力,根本原因足,大众比精英的判断更为合理。精英怎么去引导大众?是用大众听不懂的话语吗?如果是这样,结局只能是自说自话,“谁播下规范,谁就不能收获正义!”只有“心与民相通,理与民相同”,用大众都听得懂的话语,精英才能成功地引导大众。这不就回到了本文所主张的精英适应大众的模式上了吗?!
163参见杨艳霞：《正当性刑法解释路径研究》,北京：中国政法大学2004年博士学位论文：韩哲：《刑事判决合理性研究》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版；王凯石：《刑法适用解释研究》,重庆：西南政法大学2006年博士学位论文。
164杨艳霞：《正当性刑法解释路径研究》,北京：中国政法大学2004年博士学位论文,第187页。
165[荷]伊英琳·T.菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,北京：商务印书馆2005年版,第70页。
166[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第387-389页。
167[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第403-404页。
168“真实性的聚合理论”的基础考量是：每一个认识的主观要素来自J其他来源,反之客观要素则足来自同一存在者(如具有法律关系的历史事件)。相互独立的主观要素因此就相互削弱甚至消殆；反之,客观要素全都指向存在者的单一点,因而就能成立了。所以聚合性并不是主观见解的单纯累积,而是对同一存在者有各种不同的,来自不同主体的,且相互间无从属的认识,趋于合一。聚合性理论无宁是结合沟通理论与共识理论各自的片面性,透过相互结合将诸多片面合统为一。证明客观可靠事物,最重要的确认手段就是共识,共识的真实性的原因并不是共识,而是聚合。参见[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第394-395页。
169[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第403-406页。
170陈忠林：《“恶法”非法——我对“什么是法”这一问题的回答》,《什么是法律》前言,(未刊行)。
171参见孙正聿：《哲学修养十五讲》,北京：北京大学出版社2004年版,第56-57页。
172参见孙正聿：《哲学修养十五讲》,北京：北京大学出版社2004年版,第57-58页。
173陈顾远：《天理·国法·人情》,范忠信等编：《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》,北京：中国政法大学出版社2006年版,第276页。
174参见陈嘉映：《哲学科学常识》,北京：东方出版社2007年版,第233页。
175陈顾远：《天理·国法·人情》,范忠信等编：《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》,北京：中国政法大学出版社2006年版,第281页。
176陈顾远：《天理·国法·人情》,范忠信等编：《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》,北京：中国政法大学出版社2006年版,第278-279页。
177参见陈忠林：《“恶法”非法——我对“什么是法”这一问题的回答》,《什么是法律》前言,(未刊行)。
178参见陈忠林：《“恶法”非法——我对“什么是法”这一问题的回答》,《什么是法律》前言,(未刊行)。
179参见[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第178页。
180[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第2页。
181转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》,北京：中国检察出版社1996年版,第229-230页。
182转引自马克昌主编：《近代两方刑法学说史略》,北京：中国检察出版社1996年版,第231页。
183[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第5、3-4页。
184张智辉：《刑法理性论》,北京：北京大学出版社2006年版,第183页。
185[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第73页。小野清一郎同样认为,刑法可以是制裁规范,然而毫无疑问,其中同时含有规范国民行动的机能,并且这还莫如说是刑法的本质目的。参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》,王泰译,北京：中国人民公安大学出版社2004年版,第30页。
186刘志远：《二重性视角下的刑法规范》,北京：中国方正出版社2003年版,第120-121页。
187[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏等译,北京：中国社会科学出版社1988年版,第3页。
188[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》,周叶谦译,北京：中国政法大学出版社1994年版,第249页。
189陈金钊教授将正义等基本价值作为合理性法律解释的标准,参见陈金钊：《法律解释的哲理》,济南：山东人民出版社1999年版,第159页；吴学斌将正义作为构成要件的诠释标准,参见吴学斌：《刑法适用方法的基本准则——构成要件符合性判断研究》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第113-119页：吴内新主张在刑法解释中应放弃普遍正义,而拾起个案的或具体的正义,并认为这就是他所说的“妥当性”,参见吴丙新：《修正的刑法解释理论》,济南：山东人民出版社2007年版,第223页；王凯石指出了正义与常识、常理、常情的关联,参见王凯石：《刑法适用解释研究》,重庆：西南政法大学2006年博士学位论文,第89-94页。
190[美]E·博登海默：《法理学——法哲学与法律方法》,邓正来、姚敬武译,北京：华夏出版社1987年版,第238页。
191[美]E·博登海默：《法理学——法哲学与法律方法》,邓正来、姚敬武译,北京：华夏出版社1987年版,第259页。
192[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,台北：台湾五南国书出版有限公司 2001年版,第122页
193张明楷：《<刑法分则的解释原理>序说》,北京：中国人民大学出版社2004年版,“序说”第1页。
194[德]阿图尔·考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》,米健译,北京：法律出版社2000年版,第39页
195参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,北京：商务印书馆2003年版,第7页。
196[德]H·科殷：《法哲学》,林荣远译,北京：华夏出版社2003年版,第165页。
197张明楷：《<刑法分则的解释原理>序说》,北京：中国人民大学出版社2004年版,“序说”第6页。
198参见马国川：《陈忠林：我是“非主流”法学家》,http://www.eeo.com.cn/eeo/jjgcb/2008/04/07/96144.shtml
199具体的自然法“将不再在抽象的价值观,或假定,或程序方式中,而在总体中去寻找标准,在这个总体中,那些抽象物只是业已在具体的关联中被说明、并从具体的关联中狱得了其含义的诸要素。”参见[德]阿国尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导诠》,郑永流译,北京：法律出版社2002年版,第249-250页。
200其他思想家所说者与拉氏相同。Maihofer说：“事物本质”是“存在与当为的桥梁”,“同时是既存事物与负有任务事物的建构”。Stratenwerth说：“事物本质”,“事物逻辑结构”,均足“仃某特定观点下被突显为重要的存在事实”；它涉及到“某一特定价值观点与对应的事物之间无法解开的关系”。Baratta说：“事物本质”是一种“从存在领域探索到当为领域”,“一种规范与现实辩证的关系”。Fecher说：“事物本质是事物意义的内涵”,意谓着：“与社会关系现存的实际关联以及在其中所具有的意义内涵”。Schamback说：“事物本质”是“一个事实的本质性基础”以及“以相同方式对事实性与理念性之表达”。“它同时指出了所有现有的存在与该存在中所具有之意义内涵”。Larenz说：“事物本质”意谓着：“同时一个存有论与规范的构成要件：一种在存在意义中所具有的以及在存在中或多或少一直被现实化的当为”,一种“在现在事物中的负有任务的事物”——它“并小足个别的生活关系及其偶然的现实存在”,而是“重复发生的关系”,简言之,即“在其事实性与类型性中的生活关系”。如果把这些意见统一起来,那么“事物的本质”,便证明自己是一种特殊中的普遍,事实中的价值的现象。参见[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第105、107页。
201吴从周：《<类推’与“事物本质”——兼论类型理论>译序》,[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,“译序”第13-14页。
202[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第109、103、105页。
203吴内新：《修正的刑法解释理论》,济南：山东人民出版社2007年版,第220、212页。
204[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第23页。
205[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第213页。
210参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(刑事卷·上),北京：中国法制出版社2000年版,第387-390页。
211宗建文：《刑法机制研究》,北京：中国方正出版社2000年版,第139页。
212张永红：《我国刊法第13条但书研究》,北京：北京大学2003年博士学位论文,第46页。
216[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第7-8页。
217储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》,北京：北京大学出版社1997年版,第464-465页。
219陈忠林：《意大利刑法纲要》,北京：中国人民大学出版社1999年版,第7-8页。
220林山田：《刑罚学》,台北：台湾商务印书馆1983年版,第127-128页。
221参见[日]阿部纯二：《与刑罚相关的谦抑主义》,[日]清宫四郎等编集：《新版宪法演习2》,东京：有斐阁1989年新版改订版,第200页以下。
222刘淑珺：《日本刑法学中的谦抑主义之考察》,陈兴良主编：《刑事法评论》第22卷,北京：北京大学出版社2008年版,第296页。
223参见[日]宫本英修：《刑法大纲》,京都：弘文堂1935年第4版,第16页。
224如果按照宫本英修提出的有关谦抑性的文义的、形式的解读,则刑法之处罚范围仍交由解释者的主观好恶决定。由十“骄傲不逊”没有客观性标准,故完全可能酿成把有罪的人说成无罪而把无罪的人说成罪的两种恶果。
225刘淑珺：《日本刑法学中的谦抑主义之考察》,陈兴良主编：《刑事法评论》第22卷,北京：北京大学出版社2008年版,第282-283页。
226[日]平野龙一编：《现代法Ⅱ——现代法与刑罚》,东京：岩波书店1965年版,第21-22页。
227[日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》,东京：有斐阁1972年版,第47页。
228[日]大谷实：《刑事政策学》,黎宏译,北京：法律出版社2000年版,第86页注释；[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第4页。
229参见李海东主编：《日本刑事法学者》(下),北京：法律出版社1998年版,第224页。
230[日]大塚仁：《刑法概说》(总论),冯军译,北京：中国人民大学出版社2003年版,第24页。他同时对有人提倡没有被害人的犯罪没有处罚它们的必要,如成人间基于合意的同性恋、堕胎、卖淫、使用麻解药物等药物、赌博等,进行了批判,认为它们中的大部分是针对社会性法益的犯罪,根据今日日本国的社会要求,不能轻易地认为其不可罚。
231[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第4页。
232[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论：犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,北京：法律出版社2005年版,第23负。王世洲认为,辅助原则(Subsidiaritatsprinzip)这个词也可以被翻译成“谦抑原则”。同上,第20页,注释第41。
233参见肖洪：《论刑法的调整对象》,重庆：西南政法大学2006年博士学位论文,第3-4页。
234参见陈忠林：《<刑事法学博士文库>总序》,王昭振：《犯罪构成视野下规范的构成要件要素基础理论研究》,北京：中国检察出版社2008年版,“总序”第4、8页。
235同时可参考帕克提出的科处刑罚所需要的6个条件：(1)该行为在大部份人看来给社会的威胁是显著的,不能被社会的任何重要部分所认要；(2)对该行为科处刑罚能够符合刑罚的目的；(3)抑制它不会禁止社会所需要的行为；(4)能够通过公平的、无差别的执行对它进行处理；(5)通过刑事程序取缔该行为,不会在程序上成为质的和量的加重负担；(6)不存在取代刑罚而处理该行为的适当方法。Packer.The Limits of the Criminal Sanction,Stanford University Press.1968.P296帕氏的观点’与本文大同小异。
236参见张明楷教授在西南政法大学的学术报告：《刑法中的十大“时髦”现象》(未刊行)。
237[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》,王泰译,北京：中国人民公安大学出版社2004年版,第40页。
238柯耀程：《变动中的刑法思想》,北京：中国政法大学出版社2003年版,第36页。
239张明楷：《刑法的基本立场》,北京：中国民主法制出版社2002年版,第113页。
240高铭喧：《新编中国刑法学》,北京：中国人民大学出版社1998年版,第58页以下、272页。
241张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第111页。
242高铭暄、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第128页。
243[日]木村龟二主编：《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海：上海翻译出版公司1991年版,第117页。
244[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》,王泰译,北京：中国人民公安大学出版社2004年版,第56-57页。
245也有刑法典中作明确规定的,如具有指导意义的美国模范刑法典第251(4)条第1饮规定：“从整体上观察,其突出的吸引力在于以裸体、性、泫泄激发淫欲,即羞耻的或下流的趣味为基调,且记述或表现为此等事项,显然超出通常公认界限的物品,即为淫秽物。其基调是否淫秽,除自其物之性质或散布之状况来看,显然系向儿童或其他特别易于受影响之人为之者外,应以一般成年人作为基准加以判断。具有淫秽性的未显形的照相、铸型、印刷版等物,其淫秽性之表面化或其散布虽尚需显影或其他行为,亦视为淫秽物。”
246储槐植主编：《“六害”治理论》,北京：中国检察出版社1996年版,第96-97页。
247蒋小燕：《淫秽物品犯罪研究》,北京：中国人民公安大学出版社2005年版,第34页。
248蒋小燕：《淫秽物品犯罪研究》,北京：中国人民公安大学出版社2005年版,第57页。
249宗建文：《刑法机制研究》,北京：中国方正出版社2000年版,第118页。
250参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》,冯军译,北京：中国政法大学出版社1993年版,第53-54页。
251王昭振：《犯罪构成视野下规范的构成要件要素基础理论研究》,北京：中国检察出版社2008年版,第215页。
252参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论：犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,北京：法律出版社2005年版,第195页。
253王昭振：《犯罪构成视野下规范的构成要件要素基础理论研究》,北京：中国检察出版社2008年版,第67页。
254[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》,冯军译,北京：中国政法大学出版社1993年版,第55-56页
255[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》,冯军译,北京：中国政法大学出版社1993年版,第55贝。
256[德]汉斯·海因半希·耶塞克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,北京：中国法制出版社2001年版,第693页。
257[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第151页。
258高铭喧、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第119页。
259张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第138页。
260[德]汉斯·海因里希·耶塞克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,北京：中国法制出版社2001年版,第745页。
261张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第139页。
262[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第151页。
263相关文献,参见黎宏：《不作为犯研究》,武汉：武汉大学出版社1997年版；陈荣飞：《不纯正不作为犯的基本问题研究》,重庆：西南政法大学2008年博士学位论文。
264[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第110页。
265[日]野村稔：《刑法总论》,全其理、何力译,北京：法律出版社2001年版,第105页。
266[日]大塚仁：《刑法概说》(总论),冯军译,北京：中国人民大学出版社2003年版,第141页。
267[日]野村稔：《刑法总论》,全其理、何力译,北京：法律出版社2001年版,第152页。
268[日]平野龙一：《现代法Ⅱ》,东京：有斐阁1975年版,第223页。
269许玉秀：《当代刑法思潮》,北京：中国民主法制出版社2005年版,第59-61页。
270[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论：犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,北京：法律出版社2005年版,第133页。
271[德]汉斯·海因里希·耶塞克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,北京：中国法制出版社2001年版,第28-29页。
272陈忠林等：《中国法治如何向前走——访“非主流”法学家陈忠林教授》,《社会科学家》2009年第2期,第3页。
273[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第184-185页。
274洪福增：《刑法理论之基础》,台北：刑事法杂志社1977年版,第280-281页。
275[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》,冯军译,北京：中国政法大学出版社1993年版,第124页。
276参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》,冯军译,北京：中国政法大学出版社1993年版,第124-126页。
277参见[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第185页。
278余振华：《刑事违法性理论》,台北：元照出版公司2001年版,第84页。
279[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论：犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,北京：法律出版社2005年版,第192-193页。
280洪福增：《刑法理论之基础》,台北：刑事法杂志社1977年版,第344-345页。
281[荷]斯宾诺莎：《神学政治论》,温锡增译,北京：商务印书馆1982年版,第46页。
282张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年版,第218页。
283洪福增：《期待可能性理论与实践》,《刑法总则论文选集》(上),台北：五南图书出版公司 1984年版,第479、486-489页。
284蔡墩铭：《刑法基本理论研究》,台北：汉林出版社1980年版,第170页。
285[美]爱因·兰德：《新个体主义伦理观》,秦裕译,上海：上海三联书店1993年版,第39页。
286《盐铁论·刑德篇》
287张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》,北京：法律出版社2005年版,第94页。
288黄丁全：《论刑事责任理论中的危机理论——期待可能性》,陈兴良主编：《刑事法评论》(第4卷),北京：中国政法大学出版社1999版,第144页。
289[日]大塚仁：《刑法论集》(1),东京：有斐阁1978年版,第240页。
290[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第178页。
291高铭喧、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第47-48页。
292参见李海东：《我们这个时代的人与刑法理论——代自序》,《刑法原理入门》(犯罪论基础),北京：法律出版社1998年版；陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》,《法学研究》2000年第1期；陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》,《中国法学》2006年第4期。
293马克昌：《比较刑法原理——外国刑法总论》,武汉：武汉大学出版社2002年版,第499页。
294马克昌：《比较刑法原理——外国删法总论》,武汉：武汉大学出版社2002年版,第498负。
295[日]木村龟二主编：《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海：上海翻译出版公司1991年版,第293页。
296陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第268页。
297唐稷尧、詹坚强：《本源、价值与借鉴——评期待可能性理论》,《四川师范大学学报》(社会科学版)2004年第6期,第55页。
298参见赵秉志主编：《刑法基础理论探索》,北京：法律出版社2002年版,第586-587页。
299参见[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社—成文堂联合出版1997年
300范忠信：《刑法典应力求垂范久远——论修订后的(刑法)的局限与缺陷》,《法学》1997年第10期。版,转引自阮齐林主编：《刑法总则案例教程》,北京：中国政法大学出版社1999年版,第10页。
301参见[美]P.诺内特、[美]P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》,张志铭译,北京：中国政法大学出版社2004年版。
302陈忠林：《必须加强司法人员的良心教育》http://blog.sina.com.cn/u/1219822422
303陈兴良：《当代中国刑法新境域》,北京：中国政法大学出版社2002年版,第39页。
304[美]埃尔曼：《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,北京：三联书店1990年版,第61-62页。
305陈顾远：《天理·国法·人情》,范忠信等编：《中国文化‘与中国法系——陈顾远法律史论集》,北京：中国政法大学出版社2006年版,第281-282页。
306[美]史蒂文·J·伯顿：《法律和法律导论》,张志铭、解兴权译,北京：中国政法大学出版社2000年版,第50页。
307所谓“涵摄”,就是法官在法律规范的事实构成要件与全部案件事实中具有法律意义的部分案件事实之间建立联系的活动。参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁小春、吴越译,北京：法律出版社2003年版,第303-310页。
308[德]马克思·韦伯：《论经济与社会中的法律》,张乃根译,北京：中国大百科全书出版社1998年版,第62页。
309[德]马克思·韦伯：《论经济与社会中的法律》,张乃根译,北京：中国大百科全书出版社1998年版,第62-63页。
310[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第73页。
3111陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第137-138页。
312[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第79页。
313参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第137页。
314[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第79-81页。
315参见[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第84-85页。
316德国学者阿图尔·考夫曼教授认为,案件与规范虽然不同,然而却相似,即在法之意旨(ratio iuris)这个具体点上是相似的。为了能等置规范与案件,必须存在意义关系中的同一性。参见[德]阿国尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑水流译,北京：法律出版社2002年版,第184页。另外,刘克毅、翁杰认为,联结刑法规范与经验事实之间的桥梁便是两者所具有的共性——法律意义。他们所说的“法律意义”,即为立法者的规范旨意。参见刘克毅、翁杰：《试论演绎式三段论法律推理及其制度基础——兼及大陆法系司法制度及其运作机制》,《甘肃政法学院学报》2006年第3期,第82页。规范旨意即法之意旨。显然,“理”比“法之意旨”、“法律意义”更具根本性,也更为通俗易懂。
317[德]阿国尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京：法律出版社2002年版,第183页。
318[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第107页。
319参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑水流译,北京：法律出版社2002年版,第184-185页。
324陈忠林：《<刑事法学博士文库>总序》,王昭振：《犯罪构成视野下规范的构成要件要素基础理论研究》,北京中国检察出版社2008年版,“总序”第8页。
325[德]康德：《道德形而上学原理》,苗力出译,上海：上海人民出版社1986年版,第72页。
326参见张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第57-62页。
327赵秉志、陈志军：《刑罚价值理论比较研究》,《法学评论》2004年第1期,第71页。
328[日]前田雅英：《刑法总论讲义》,东京：东京大学出版会1994年版,第59页,转引自张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第65页。
329马荣春：《罪刑关系论》,北京：中国检察出版社2006年版,第280页。
330[美]安德鲁·冯·赫希：《已然之罪还是未然之罪——对罪犯量刑中的该当性与危险性》,邱兴性、胡云腾译,北京：中国检察出版社2001年版,第48页。
331张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第65页。
332[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》,徐久生译,北京：法律出版社2000年版,第21页。
333高铭喧、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第47-48、30页。
334社会危害性与社会危害是两个不同的概念,社会危害性就是由人对犯罪行为所造成的客观损害状态所做出的评价：而社会危害则是犯罪行为在客观上所造成的实际损害或者造成实际损害的危险。参见臧冬斌：《量刑的合理性与量刑方法的科学性》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第121页。这种区分是否有必要,值得探讨。
335参见陈兴良：《刑法哲学》,北京：中国政法大学出版社1997年版,第129页；马克昌主编：《犯罪通论》,武汉：武汉大学出版社1999年版,第21页；张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第61页。
336陈忠林：《第5条[罪刑相适应原则]》,高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》(上),北京：中国社会科学出版社2005年版,第76-77页。
337参见陈忠林：《死刑与人权》,赵秉志主编：《死刑制度之现实考察与完善建言》,北京：中国人民公安大学出版社2006年版,第63-65页。
338马松建：《死刑司法控制研究》,北京：法律出版社2006年版,第91页。
339参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,北京：中国人民大学出版社2004年版,第314-315页；高铭喧主编：《刑法学原理》(第三卷),北京：中国人民大学出版社1994年版,第234-237页；翟中东：《刑罚个别化研究》,北京：中国人民公安大学出版社2001年版,第109、112页；王钧：《刑罪关系导论》,南京：南京大学出版社2001年版,第178页；薛瑞麟：《俄罗斯刑法研究》,北京：中国政法大学出版社2000年版,第312页；[美]大卫·E·杜菲：《美国矫正政策与实践》,吴宗宪等译,北京：中国人民公安大学出版社1992年版,第197页；臧冬斌：《量刑的合理性与量刑方法的科学性》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第159页。
340参见陈忠林：《第5条[罪刑相适应原则]》,,高铭喧、马克昌主编：《中国刑法解释》(上),北京：中国社会科学出版社2005年版,第80-81页。
341参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第243页。
342《马克思思格斯全集》(第3卷),北京：人民出版社1960年版,第379页。
343《马克思恩格斯全集》(第2卷),北京：人民出版社1957年版,第416页。
344《马克思恩格斯全集》(第1卷),北京：人民出版社1956年版,第168页。
345陈忠林：《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系》,陈兴良主编：《刑事法评论》(第6卷),北京：中国政法大学出版社2000年版,第358-362页。
346臧冬斌：《量刑的合理性与量刑方法的科学性》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版。第211页。
347参见苏惠渔等：《量刑与电脑——量刑公正合理应用研究》, 上海：百家出版社1989年版,第132-137页。
348郑昌济：《量刑数学化的可能性和必要性》,苏惠渔等编：《量刑方法研究专论》,上海：复旦大学出版社1991版,第20-26页。
349臧冬斌：《量刑的合理性与量刑方法的科学性》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第189-197页。
350高格：《定罪量刑的理论与实践》,长春：吉林人民出版社1994年版,第221页。
351马克昌：《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年版,第290-293贝。
352储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》,北京：北京大学出版社1997年版,第277-278页。
353高格：《定罪与量刑》,(上册),北京：中国方正出版社2001年版,第254-255页。
354陆翼德：《刑事审判中量刑的定量分析方法初探》,苏惠渔等编：《量刑力法研究专论》,上海：复旦大学出版社1991版,第131-132页；赵廷光：《实现量刑公正性和透明性的基本理论与方法》,《中国刑事法杂志》2004年第4期,第3-17页。
355翟中东：《刑罚个别化研究》,北京：中国人民公安大学出版社2001年版,第123-163页。
356马荣春：《罪刑关系论》,北京：中国检察出版社2006年版,第297页。
357臧冬斌：《量刑的合理性与量刑方法的科学性》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第211页。
358臧冬斌：《量刑的合理性与量刑方法的科学性》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第177-178页。
359参见何柏生：《法律与作为西方理性精神核心的数学理性》,《法制与社会发展》2003年第4期；何柏生：《理性的数学化与法律的理性化》,《中外法学》2005年第4期。
360[英]边沁：《道德与立法原理导论》,时殷弘译,北京：商务印书馆2000年版,第234页。
361[美]卜思天·M·儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,北京：中国政法大学出版社2002年版,第9页。
362李洁：《不同罪刑阶段罪与刑设定模式研究》,《中国法学》2002年第3期,第128页。
363马荣春：《罪刑关系论》,北京：中国检察出版社2006年版,第287页。
364[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京：中国大百科全书出版社1993年版,第66页。
365[美]卜思天·M·儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,北京：中国政法大学出版社2002年版,第216-217页。
366[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上),洪汉鼎译,上海：上海世纪出版集团译文出版社1999年版,第349页。
367[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京：中国大百科全书出版社1993年版,第12页。
368苏惠渔等：《量刑与电脑——量刑公正合理应用研究》,上海：百家出版社1989年版,第101页。
369转引自苏惠渔等：《量刑与电脑——量刑公正合理应用研究》,上海：百家出版社1989年版,第105页。
370[意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》,郭建安译,北京：中国人民公安大学出版社1990年版,第120页。
371张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第75-76页。
372参见苏惠渔等：《量刑与电脑——量刑公正合理应用研究》,上海：百家出版社1989年版,第101页。
373参见马克昌主编：《刑罚通论》,武汉：武汉大学出版社1999年版,第305-307页。
374周光权：《法定刑研究》,北京：中国方正出版社2000年版,第343页。
375郑伟：《重罪轻罪研究》,北京：中国政法大学出版社1998年版,第32页。
376参见臧冬斌：《量刑的合理性与量刑方法的科学性》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第252-254负：周光权：《法定刑研究》,北京：中国方正出版社2000年版,第346页；郑伟：《重罪轻罪研究》,北京：中国政法大学出版社1998年版,第54-55页。
377参见臧冬斌：《量刑的合理性与量刑方法的科学性》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第214页。
378参见张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第5页。
379张明楷：《妥善处理粗疏与细密的关系力争制定明确与协调的刑法》,《法商研究》1997年第1期,第15页。
380臧冬斌：《量刑的合理性与量刑方法的科学性》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第249页。
381[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京：中国大百科全书出版社1993年版,第15页
382林纪东：《法学通论》,台北：台湾远东国书公司1954年版,第89页。
383张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第241页。
384钊作俊：《死刑适用论》,北京：人民法院出版社2003年版,第138-184页。
385赵秉志：《死刑改革探索》,北京：法律出版社2006年版,第181-182页。
386胡云腾等：《论死刑适用兼论死刑复核程序的完善》,《人民司法》2004年第2期,第55页。
387参见陈忠林：《死刑与人权》,赵秉志主编：《死刑制度之现实考察与完善建言》,北京：中国人民公安大学出版社2006年版,第63-65页。
388陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第243、256页。必须强调的是,主体的认识能力与控制能力只有用刑法禁止的方式运用,转化为主观罪过,才具有对刑法保护利益和价值的现实危险性。
389陈忠林：《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系》,陈兴良主编：《刑事法评论》(第6卷),北京：中国政法大学出版社2000年版,第353-354页。
390陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第259页。
391参见张明楷：《刑法学》(上),北京：法律出版社1997年版,第249页。
392转引自张明楷：《刑法学》(上),北京：法律出版社1997年版,第265页。
393张明楷：《刑法学》(上),北京：法律出版社1997年版,第268页。
394陈忠林：《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系》,陈兴良主编：《刑事法评论》(第6卷),北京：中国政法大学出版社2000年版,第352页。
395陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第260页。
396参见赵长青主编：《刑法学》(上),北京：法律出版社2001年版,第161页。
397参见张明楷：《外国刑法纲要》,北京：清华大学出版社1999年版,第243页。
398陈忠林：《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系》,陈兴良主编：《刑事法计论》(第6卷),北京：中国政法大学出版社2000年版,第340页。
399参见陈兴良：《刑法哲学》,北京：中国政法大学出版社2000年修订第2版,第234页。
400参见李靖选：《过失犯罪若十问题浅论》,甘雨沛等：《刑法学专论》,北京：北京大学出版社1989年版,第100页。
401陈兴良：《刑法适用总论》(上卷),北京：中国人民大学出版社2006年第2版,第173页
402在意大利刑法学中,共同犯罪(11 concorso di persone nel reato)直译为“犯罪中人的竞合”。参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,北京：中国人民大学出版社2004年版,第279页。
403张波：《罪过基本问题研究》,重庆：西南政法大学2008年博士学位论文,第141页。
404参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》,冯军译,北京：中国政法大学出版社1993年版,第176页。
405参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第158页。
406按照我国刑法学界的通说,世界各国有关共同犯罪人的规定可以归为两种模式：一是按共同犯罪中的分工将共同犯罪人分为实行犯、组织犯、帮助犯和教唆犯等；二是按共同犯罪中的作用将共同犯罪人分为主犯、从犯。前者有利于定罪,却不利于正确地确定行为人的刑事责任；后者利于量刑,但在正确认定共同犯罪行为的问题上,却有一定的困难。陈忠林：《<意大利刑法学原理>译者序》,[意]社里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,北京：中因人民大学出版社2004年版,“译者序”第23页。
407[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第41页。
408张明楷：《刑法学》(上),北京：法律出版社1997年版,第331页。
409“从前的一切唯物主义——包括费尔巴合的唯物主义——的主要特点是：对事物、现实、感性,只是从客观的或者直观的形式去理解,而不是把它们当作人的感性活动,当作实践去理解,不是从主观方面去理解”。《马克思恩格斯全集》(第3卷),北京：人民出版社1960年版,第3页。马克思的这段话,可以说是对现行犯罪理论缺陷的精辟分析。参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第279页。
410[德]汉斯·海因里希·耶塞克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论),北京：中国法制出版社2001年版,第63页。
411《马克思恩格斯全集》(第]卷),北京：人民出版社1956年版,第16-17页
412参见陈忠林：《第5条[罪刑相适应原则]》,高铭喧、马克昌主编：《中国刑法解释》(上),北京：中因社会科学出版社2005年版,第81页。
413陈忠林：《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系》,陈兴良主编：《刑事法评论》(第6卷),北京：中国政法大学出版社2000年版,第369页。
414[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册),张雁深译,北京：商务印书馆1961年版,第198页。
415张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第129页。
416张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第131页。
417参见张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第131-132页。
418张波：《罪过基本问题研究》,重庆：西南政法大学2008年博士学位论文,第162页。
419《联合国反腐败公约》第28条规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素,可以根据客观实际情况予以推定。”《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第5条第2款规定：“本条第1款所指的明知、故意、目标、目的或约定可以从客观实际情况推定。”
420樊崇义主编：《证据法学》,北京：法律出版社2004年第三版,第338、348、353页
421张波：《罪过基本问题研究》,重庆：西南政法大学2008年博士学位论文,第175页。
422行为人对自己行为性质的认识,又包括三个方面,(1)行为人对于行为手段、方法的客观属性的认识；(2)行为人对于行为对象特征的认识；(3)行为人对于自己行为的社会属性——社会危害性的认识。参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第257页。
423参见《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》[法发(1996)32号]第3条。
424杨臻：《论刑法中的罪过推定》,上海：华东政法学院2006年硕士学位论文,第27页。
425邓了滨：《论刑事法中的推定》(下篇),陈兴良主编：《刑事法评论》(第13卷),北京：中国政法大学出版社2003年版,第227-228页。
426本案例由重庆市沙坪坝区人检察院提供,在此致谢。
428赵秉志、吴振兴：《刑法学通论》,北京：高等教育出版社1993年版,第740页；桑红华：《毒品犯罪》,北京：警官教育出版社1993年版,第187页；最高人民检察院法律研究室：《刑法新立罪实务论要》,北京：中国检察出版社1996年版,第75页。
429何秉松：《刑法教科书》,北京：中国法制出版社1994年版,第777页。
430刘家琛：《新罪通论》,北京：群众出版社1993年版,第257页；全国人大法制工作委员会刑法室：《<关于禁毒的决定>和<关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分了的决定>释义》,北京：法律出版社1991年版,第30页。
431杨聚章、沈福忠：《刑法新增罪名研究》,郑州：河南人民出版社1992年版,第149页。
432杨聚章、沈福忠：《刑法新增罪名研究》,郑州：河南人民出版社1992年版,第149页。
433刘家琛：《新罪通论》,北京：群众出版社1993年版,第257页；全国人大法制工作委员会刑法室：《<关于禁毒的决定>和<关于惩治走私、制作、版卖、传播淫秽物品的犯罪分了的决定>释义》,北京：法律出版社1991年版,第30页。
434最高人民检察院法律研究室：《刑法新立罪实务论要》,北京：中国检察出版社1996年版,第75页。
435赵秉志、吴振兴：《刑法学通论》,北京：高等教育出版社1993年版,第740页；桑红华：《毒品犯罪》,北京：警官教育出版社1993年版,第187页。
436赵秉志、于志刚：《毒品犯罪疑难问题司法对策》,长春：吉林人民出版社2000年版,第270页：赵秉志于志刚：《毒品犯罪》,北京：中国人民公安大学出版社2003年版,第269页。
437蔺剑：《毒品犯罪的定罪与量刑》,北京：人民法院出版社2000年版,第229—230页。
438陈忠林：《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系》,陈兴良主编：《刑事法评论》(第6卷).北京.中国政法大学出版社2000年版,第361—369页。
439参见[德]伯思·魏德士：《法理学》,北京：法律出版社2003年版,第331灭。
440孙力：《包庇毒品犯罪分子罪探析》,《公安大学学报》1994年第2期,第62页。
441 王作富：《刑法分则实务研究(下)》,中国方正出版社2001年版,第1535页。
442王燕飞：《包庇毒品犯罪分了罪疑难问题探讨》,《湖南大学学报》(社会科学版)2008年第1期,第133页。
443赵秉志,于志刚：《毒品犯罪》,北京：中国人民公安大学出版社2003年版,第254页。
444杨聚章、沈福忠：《刑法新增罪名研究》,郑州：河南人民出版社1992年版,第134页。
445赵秉志、于志刚：《毒品犯罪》,北京：中国人民公安大学出版社2003年版,第243页。
446赵秉志、于志刚：《毒品犯罪疑难问题司法对策》,长春：古林人民出版社2000年版,第243页。
447陈忠林主编：《违法性认识》,北京：北京大学出版社2006年版,第6页。
448周世中：《法的合理性研究》,济南：山东人民出版社2004年版,第37页。
449苏国勋：《理性化及其限制——韦伯思想引论》,上海：上海人民出版社1988年版,第190页。
450参见陈忠林：《从外在形式到内在价值的追求——论罪刑法定原则蕴含的价值冲突及我国刑法应有的立法选择》,《现代法学》1997年第1期,第31页；马克昌：《比较刑法原理——外国刑法总论》,武汉：武汉大学出版社2002年版,第68-73页；张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第30页；[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论：犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,北京：法律出版社2005年版,第23页。
451陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第156-157页。日本刑法学者往往将明确性置于刑法的形式侧面之外,作为罪刑法定原则的新增内容,与“刑法内容的妥当性”一起讨论。参见张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第30页；马克昌：《比较刑法原理——外国刑法总论》,武汉：武汉大学出版社2002年版,第73-74页；[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第46页；[日]大塚仁：《刑法概说》(总论),冯军译,北京：中国人民大学出版社2003年版,第63页；[日]曾根威彦：《刑法学基础》,黎宏译,北京：法律出版社2005年版,第12-13页。
452[日]大塚仁：《刑法概说》(总论),冯军译,北京：中国人民大学出版社2003年版,第63页。
453[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第47页。
454[日]曾根威彦：《刑法学基础》,黎宏译,北京：法律出版社2005年版.第13页。
455[日]大塚仁：《刑法概说》(总论),冯军译,北京：中国人民大学出版社2003年版,第63页。
456张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第11-12页。
457陈忠林主编：《违法性认识》,北京：北京大学出版社2006年版,第20页。
458参见[德]阿国尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京：法律出版社2002年版,第96页。
459 Carl Schmitt Legalitat und Legitimitat Ber Lin Munchen 1932,s14转引自周世中：《法的合理性研究》,济南：山东人民出版社2004年版,第38页。
460张智辉：《刑法理性论》,北京：北京大学出版社2006年版,第174页。
461考夫曼认为,与英语词"interpretation”相对应的德语词"interpretatio"字面上的意思是：“使—居于其间”,确定适当的“中点”。[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第13页。“内化”与“类推”便为题中应有之义。
462张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第25页。
463参见http://news.ifeng.com/mainland/200908/0819_17_1309374.shtml
464张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第8页。
465[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第41页。
466参见陈忠林主编：《违法性认识》,北京：北京大学出版社2006年版,第17页。
467张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第3页。
468朱采真：《现代法学通论》,上海：世界书局1935年版,第93页。
469[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》,重庆：西南政法学院1980年印,第9页。同时参见[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京：中国法制出版社2005年版,第10页；北京：中国大百科全书出版社1993年版,第8页。
470 Haft：《刑法总论》,1980年版,第37页,转引自[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第151页。
471张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第37页。
472[德]阿国尔·考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》,米健译,北京：法律出版社2000年版,第14页。
473参见[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第13页。
474[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第89页。
475刘文仕：《刑法类推与司法造法》,台北：学林文化事业有限公司 2001年版,第21页。
476参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁小春、吴越译,北京：法律出版社2003年版,第303-310页。
477参见[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第91、93、151页。
478[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第80页。
479参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,北京：中国人民大学出版社2004年版,第97-98页。
480[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第97、99页。
481张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第253页。
482[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,北京：商务印书馆2003年版,第142页。
483张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第247页。
484参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版利：2004年版。
485参见[德]阿国尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京：法律出版社2002年版,第134页。
486参见[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第43、179页。
487参见本文第三章第三节“以‘将他人毒品放入下水道逃避侦查’的行为认定为例”部分。
488参见本文第三章第二节“死罪概括加重情节的解释”部分。
489参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第332页。。
490[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第81、133、135页。
491[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第23页。吴从周将“意旨”译为“意义”,参见[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,台北：学林文化有限公司 1999年版,第103页。
492陈忠林：《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系》,陈兴良主编：《刑事法评论》(第6卷),北京：中国政法大学出版社2000年版,第333页。
493参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第269-277页
494在德、日刑法中有“罪责类型”的提法,参见[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,台北：学林文化有限公司1999年版,第159页。
495[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第85页。
496[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第116页。
497转引自张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第13页。
498[法]亨利·莱维·布津尔：《法律社会学》,许钧译,上海：上海人民出版社1987年版,第70页。
499宗建文：《刑法机制研究》,北京：中国方正出版社2000年版,第212灭。
500参见赵秉志主编：《刑法基础理论探索》,北京：法律出版社2002年版,第637-640页。
501参见[美]安德雷·马默主编：《法律与解释：法哲学论文集》,张卓明等译,北京：法律出版社2002年版,第296页。
502[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第116页。
508[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》,苏力译,北京：中国政法大学出版社2002年版,第9页。
509陈忠林：《从外在形式到内在价值的追求——论罪刑法定原则蕴含的价值冲突及我国刑法应有的立法选择》,《现代法学》1997年第1期,第31页。
510参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,北京：中国人民大学出版社2004年版,第30页。
511[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第35、51、33页。
512陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第156页。
513参见[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第173、183页。
514转引自[英]韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉：武汉大学出版社 2003年版,第466页。
515[美]安德雷·马默主编：《法律与解释：法哲学论文集》,张卓明等译,北京：法律出版社2002年版,第297-298页。
516[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,北京：中国大百科全书出版社1998年版,第143页。
517[英]韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉：武汉大学出版社2003年版,第463页。
518[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第123、157、159页。
519[德]亚国·考火曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第111、113页。
520参见[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第109、123、125、159页。
521参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,北京：中国人民大学出版社2004年版,第166页、第167页注[1]。
522[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第19、21页。
523本案例由重庆市沙坪坝区人检察院提供,在此致谢。
524[德]拉德布鲁赫：《法学导论》,米健、朱林详,北京：中国大百科全书出版社1997年版,第97-98页。
525高铭喧、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2007年第三版,第131页。
526李少平主编：《扰乱市场秩序犯罪的法律适用》,北京：人民法院出版社2001年版,第12页。
527[德]阿国尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京：法律出版社2002年版,第158页。
528[德]伯恩·魏德士：《法理学》,北京：法律出版社2003年版,第337页。
529张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第289页。
530参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京：法律出版社2002年版,第158、160页。
531高铭喧、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2007年第三版,第27页。张明楷教授将体系解释、目的解释纳入论理解释之中,参见张明楷：《刑法学》,北京：法律出版社1997年第版,第33-35页。陈忠林教授认为,刑法解释方法可分为文理解释、沿革解释、目的论解释和论理解释,参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第143-147页。本文不专门讨论历史(沿革)解释。
532 Lackner:《刑法教科书》(第十四版),转引自[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第149负。
533高铭暄、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2007年第三版,第27页。
534[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第95、97、89页。
535参见[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第89、91页。
536[德]拉德布鲁赫：《法律哲学》,第122页,转引自[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第65页。
537[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第99页。
538[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第197页。
539参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第37负：陈忠林：《“常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观》,《太平洋学报》2007年第6期,第16页。
540高铭喧、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2007年第三版,第27页。
541参见冯亚东：《刑法解释应体现法的精神》,《法商研究》2003年第3期,第25页。
542参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第145页；张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第16-37页。
543张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第16、17页。
544[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第71负。
545参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,北京：商务印书馆2003年版,第7页。
546[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,北京：商务印书馆2003年版,第202页。
547参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第18页。
548古罗马法学家塞尔苏斯说：“认识法律不意味抠法律字眼,而是把握法律的意义和效果。”考夫曼在这里实际上把“数字”与“数字的意义”混淆了。数字本身是清楚的(自然科学的视角),但数字的意义未必清楚(精神科学或人文科学的范式)。如年满18周岁,就不是19周岁,在这一点上它的确是清楚的；但是18周岁的意义,比如说18周岁以什么时候为界限,就需要在规范与事实之间对行为人的能力进行解释了。因此,即使在法律使用清楚(明确)的数字概念的情形,也不能摆脱解释(理解)的命运。我国刑法对刑事责任年龄的规定,应该是我国刑法中最明确的规定。但是,即使这样的规定,也必须解释。例如,年满16岁的计算基准究竟应该是农历还是公历,究竟是虚岁还是实岁,究竟应该从16岁生日的当天起计算还是从16岁生日的第二天起计算,如果在16岁生日当天过失致人重伤,被害人第二天在医院不治身亡应如何处理等问题,如果不通过解释,遇到涉及上述问题的刑事案件,有关刑事责任年龄的刑法规定就无法适用。参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第137页。耶塞克亦认为,每一个法规均需要进行解释,即使“表达清楚的条文”,也需要解释,这是因为法条所具有的法学意义,可能与通常的理解有所不同。参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(意论),徐久生译,北京：中国法制出版社2001年版,第190页。
549[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第11、13页。
550[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第157页。
551参见[日]前田雅英：《罪刑法定主义与实质的构成要件解释》,《现代刑事法》,2001年第1期,第31页,转引自张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第18-19页。
552参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第18页。
553参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第17页。
554参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第19页。
555参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第16-17页
556由此可见,追求立法原意的历史解释,也足一种类推过程。为表明法律意思,历史解释还从法律一般的历史联系及法律本身特殊的产生史,尤其是从法律资料(草案、立法理由、委员会记录和议会记录等)中来加以解释。法律历史解释往往会出现这样的问题,法律想要干什么,并同时进行目的论之解释。参见[德]汉斯·海因毕希·耶塞克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,北京：中国法制出版社2001年版,第192页。历史解释同时以“史”释“今”,无疑是历史与现实的类推。关于目的论解释的类推过程,参见“目的解释”部分。
557[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第161页。
558参见[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第49-50灭；张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第18页。
559参见[美]安德雷·马默主编：《法律与解释：法哲学论文集》,张卓明等译,北京：法律出版社2002年版,第296-297页。
560[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第196页。刑法的归责因此有两个方面：行为人日常语言世界中事物的层面以及法官专业语言世界的形上层面。法官在形上层面判决行为人的谁责,他将他定义为“法律罪责”,这是形上层面,但仅在此一层面是法学的语言作用中,而不是在日常生活或其他知识的学科。法官的有罪判决,必须以在事物层面中确实有罪责存在为其先决条件。用另一种说法来说,行为人对十他的行为,已经理解到其不法,但他的理解仅依其语言使用的标准,而不是法学的标准。同上,第198-199页。
561参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第148页。
562[日]木村龟二主编：《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海：上海翻译出版公司1991年版,第83页
563 Winfried Hassemer：《构成要件‘与类型：刑法诠释学之研究》,1968年版,第164页以下,转引自[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第151页。
564[日]木村龟二主编：《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海：上海翻译出版公司1991年版,第83负。
565[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第149页。
566张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第18页。
567[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第13页。
568参见陈忠林：《刑法的解释及其界限》,赵秉志、张军主编：《中国刑法学年会文集(2003年度),第一卷：刑法解释问题研究》,北京：中国人民公安大学出版社2003年版,第53-54页。
569张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第20页。
570最高人民法院：《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》[法释(2000)26号]。
571最高人民法院：《关于审理为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若十问题的解释》[法释(2001)4号]。
572[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》,罗结珍译,北京：中国政法大学出版社1998年版,第143页。
573参见陈忠林：《刑法的解释及其界限》,赵秉志、张军主编：《中国刑法学年会文集(2003年度),第一卷：刑法解释问题研究》,北京：中国人民公安大学出版社2003年版,第50页。
574刘文仕：《刑法类推与司法造法》,台北：学林文化事业有限公司2001年版,自序第1页。
575[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》,罗结珍译,北京：中国政法大学出版社1998年版,第140页。
576张智辉：《刑法理性论》,北京：北京大学出版社2006年版,第189页。
577[德]汉斯·海因里希·耶塞克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,北京：中国法制出版社2001年版,第190页。
578[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑事诉讼法》,台北：台湾三民书局1998年版,第145页。
579[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第143页。
580高铭喧、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2007年第三版,第27页。
581戴炎辉：《中因法制史》,台北：三民书局股份有限公司1991年第九版,第24页。
582[日]仁井田陞：《中国法制史研究》(刑法),第188页,转引自蔡墩铭：《唐律与近世刑事立法之比较研究》,台北：五洲出版社图书有限公司1972年再版,第21页。
583[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》,郑永流译,北京：法律出版社2004年版,第188页。
584戴炎辉：《中国法制史》,台北：三民书局股份有限公司 1991年第九版,第24页。
585参见蔡墩铭：《唐律与近世刑事立法之比较研究》,台北：五洲出版社图书有限公司1972年再版,第21页。
586陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第148页。
587张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第二版,第26页。
588[日]木村龟二主编：《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海：上海翻译出版公司1991年版,第117页。
589林山田：《刑法特论》(中册),台北：台湾三民书局1978年版,第680负。
590在：这几种情况下,如果认为它们是刑法的缺陷错误而进行所谓的补正解释(是在刑法的文字表述等发生错误时,统观刑法全文加以补正,以阐明刑法真实含义的解释方法),同样是被禁止的。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第22-25页。本文认为,补正解释应当纳入体系解释的范围。
591张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中因人民大学出版社2004年版,第28页。
592参见[德]伯思·魏德士：《法理学》,北京：法律出版社2003年版,第328、330页。
593杨仁寿：《法学方法论》,北京：中国政法大学出版社1999年版,第142页。
594[德]伯恩·魏德士：《法理学》,北京：法律出版社2003年版,第330页。
595李希慧：《刑法解释论》,北京：中国人民公安大学出版社1995年版,第124页。
596张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第28页。
597张明楷：《刑法学》(上),北京：法律出版社1997年版,第123页。
598王凯石：《刑法适用解释研究》,重庆：西南政法大学2006年博士学位论文,第104页。
599我国刑法第1条规定：“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。”
600全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》(2000年4月29日第九届全国人大常委会第十五次会议通过)。
601参见[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第63页。
602张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第28-29页。
603高铭喧、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2007年第三版,第511页。
604参见刘志伟等编：《刑法规范总整理》,北京：法律出版社2006年第2版。
605赵秉志主编：《刑法基础理论探索》,北京：法律出版社2002年版,第626页。
606[德]汉斯·海因里希·耶塞克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,北京：中国法制出版社2001年版,第193页。
607[美]P.诺内特、[美]P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》,张志铭译,北京：中国政法大学出版社2004年版,第92页。
608[日]町野朔：《刑法总论讲义案Ⅰ》,东京：信山社1995年第2版,第68-69页,转引自张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第34页。
609陈忠林：《<意大利刑法学原理>译者序》,[意]社里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,北京：中国人民大学出版社2004年版,“译者序”第35页。
610[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第85页。
611 Hans-Ludwig Schreiber：《刑法体系注释》,转引自[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第149页。
612高铭喧、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2007年第三版,第629页。
613[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第119页。
614参见赵秉志主编：《刑法基础理论探索》,北京：法律出版社2002年版,第626页。
615参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,北京：中国人民大学出版社2004年版,第165-166页。
616《马克思恩格斯全集》(第1卷),北京：人民出版社1956年版,第460、461、293页。
617《马克思恩格斯全集》(第1卷),北京：人民出版社1995年版,第56页。
618参见[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第404-405页。
619[古希腊]索福克勒斯：《悲剧二种》,罗念生译,北京：人民文学出版社1979年版,第26页。
620[古希腊]索福克勒斯：《悲剧二种》,罗念生译,北京：人民文学出版社1979年版,第13页。
621姚建宗：《信仰：法治的精神意蕴》,《吉林大学社会科学学报》1997年第2期,第8页。
622《马克思恩格斯全集》(第1卷).北京：人民出版社1956年版,第183页。
623[古希腊]索福克勒斯：《悲剧二种》,罗念生译,北京：人民文学出版社1979年版,第27页。
624参见肖四新：《理性主义绝对化的悲剧——论<安提戈涅>的悲剧实质》,《戏剧》(中央戏剧学院学报)2003年第2期,第67页。
625参见陈忠林：《<意大利刑法学原理>译者序》,[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,北京：中国人民大学出版社2004年版,“译者序”第13页。
629[俄]别林斯基：《戏剧诗》,《古典文艺理论译从》(第3辑),北京：人民文学出版社1962年版,第162-165页。
630张晋藩：《中因法律的传统与近代转型》,北京：法律出版社2005年版,第85贝。
631参见李猛：《爱与正义》,《书屋》2001年第5期,第75、76页。
632参见《中共中央关十构建社会主义和谐社会若十重大问题的决定》,中共中央文献研究室编：《深入学习实践科学发展观活动领导干部学习文件选编》,北京：中央文献出版社/党建读物出版社2008年版,第229页。
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638参见陈忠林：《<刑事法学博士文库>总序》,王昭振：《犯罪构成视野下规范的构成要件要素基础理论研究》,北京：中国检察出版社2008年版,“总序”第8-9页。
639[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第4页。
640[日]木村龟二主编：《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海：上海翻译出版公司1991年版,第10-11页。
641参见[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第5页。
642[日]曾根威彦：《刑法学基础》,黎宏译,北京：法律出版社2005年版,第7页。
643参见陈忠林：《第1条[刑法的依据]》,高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》(上),北京：中国社会科学出版社2005年版,第28-29页。
644[德]阿国尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京：法律出版社2002年版,第198页。
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646陈顾远：《天理·国法·人情》,范忠信等编：《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》,北京：中国政法大学出版社2006年版,第279页。
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649吴俊：《论“亲亲相隐”原则及其当代立法重构》,武汉：华中师范大学2008年硕士学位论文；杨涛、于渊：《我国刑事立法中应当引入“亲亲相隐”的原则》,《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)2003年第2期。
650参见陈忠林等：《中国法治如何向前走——访“非主流”法学家陈忠林教授》,《社会科学家》2009年第2期,第4页。
651《马克思恩格斯全集》(第42卷),北京：人民出版社1956年版,第96页。
652参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,北京：中国人民大学出版社2004年版,第164页。
653[德]汉斯·海因里希·耶塞克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,北京：中国法制出版社2001年版,第29-30页。
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655参见[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第197页。
656[德]汉斯·海因里希·耶塞克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,北京：中国法制出版社2001年版,第31页。
657参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,北京：中国人民大学出版社2004年版,第165-166页。
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661参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》,冯年译,北京：中国政法大学出版社1993年版,第19页。
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667参见陈忠林：《恶法”非法——对传统法学理论的反思》,《社会利学家》2009年第2期,第12页
668中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》,北京：商务印书馆2008年版,第1271页。
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10.参见马国川：《陈忠林：我是“非主流”法学家》,http://www.eeo.com.cn/eeo/jjgcb/2008/04/07/96144.shtml
11. http://www.zdic.net/cd/ci/11/ZdicE6Zdic9CZdic9B143771.htm
12.《人大代表陈忠林做客腾讯谈许霆案》,http://news.qq.com/a/20080306/003712.htm
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15.参见陈忠林：《对司法人员的良心教育重于业务教育》,http://www.cq.xinhuanet.com/news/2006-03/13/content_6453936.htm
16.《凶手强奸五岁女童将其踩死获轻判》,http://news.xinhuanet.com/legal/2007-02/12/content_5728560.htm
17. http://view.home.news.cn/comment?url=%2520http://news.xinhuanet.com/legal/2007-02/12/cont ent_5728560.htm
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2[古希腊]索福克勒斯：《悲剧二种》,罗念生译,北京：人民文学出版社1979年版,第9页。
3[古希腊]索福克勒斯：《悲剧二种》,罗念生译,北京：人民文学出版社1979年版,第19页。
5转引自孙正_聿：《哲学修养十五讲》,北京：北京大学出版社2004年版,第2页。黑格尔认为,一般说来,熟知的东西所以不是真正知道了的东西,正因为它是熟知的。参见[德]黑格尔：《精神现象学》(上),贺麟、王玖兴译,北京：商务印书馆1979年第2版,第20页。
6参见《西方思想宝库》,长春：吉林人民出版社1988年版,第934灭；《西方法律思想史资料选编》,北京：北京大学出版社1982年版,第27页；刘作翔：《法律的到理想与法制理论》,西安：西北大学出版社1995年版,第5页；刘升平：《走向二十一世纪的法理学》,昆明：云南大学出版社1996年版,第199页。
7参见[德]黑格尔：《法哲学原理》,北京：商务印书馆1961年版,第254页；[英]R.特里格：《社会科学中的合理性问题》,《国外社会科学》1991年第7期,第7-9页；王明夫：《论法律的合理性》,《南京大学学报》1992年第1期,第156页。
8参见苏国勋：《理性化及其限制》,上海：上海人民出版社1988年版,第223页。
9参见谢鹏程：《论法律的工具合理性与价值合理性：以法律移植为例》,《法律科学》1996年第6期,第15页。
10[美]麦金太尔：《谁之正义?何种合理性?》,北京：当代中国出版社1996年版,第177-178页；[英]边沁：《道德与立法原理》,第一章,第一节注,转引自[英]西季威克：《伦理学方法》,廖申白译,北京：中因社会科学出版社1993年版,第50页。
11周世中：《法的合理理研究》,济南：山东人民出版社2004年版,第23页。
12参见沈宗灵主编：《法理学》,北京：北京大学出版社1995年版,第408-409页；孙笑侠：《法的现象与观念》,北京：群众出版社1995年版,第225-227页。
13陈金钊：《法律解释的哲理》济南：山东人民出版社1999年版,第145-159页。
14韩哲：《刑事判决合理性研究》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第168页。
15高铭喧、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第21页。
22参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》,北京：人民出版社2001年版,第6页。
23洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》,北京：人民出版社2001年版,第7页。
24[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上),洪汉鼎译,上海：上海世纪出版集团译文出版社1999年版,第423-424页。
25 目前,对法律解释的定义有10余种,尚未达成共识,基本内涵包括解释的主体、解释的对象、解释的目标、解释的场合、解释的一般模式或认知结构等。参见张志铭：《法律解释的操作分析》,北京：中国政法大学出版社1998年版,第16页。
26陈金钊：《法律解释的哲理》,济南：山东人民出版社1999年版,第80页。
27刑法解释的主体与解释刑法的主体并非同一概念,前者具有法律效力,而后者则可以不受任何限制。参见陈金钊：《法律解释的哲理》,济南：山东人民出版社1999年版,第41-43页；谢晖：《解释法律与法律解释》,《法学研究》2000年第5期；吴丙新：《修正的刑法解释理论》,济南：山东人民出版社2007年版,第79-83页。
28相反观点参见苏惠渔主编：《刑法学》,北京：中国政法大学出版社1994年版,第43-44页。
29如全国人民代表大会常务委员会2000年4月29日《关于<中华人民共和国刑法>第93条第2款的解释》。
30相反观点参见苏惠渔主编：《刑法学》,北京：中国政法大学出版社1994年版,第43页。
31参见刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》,北京：中国政法大学出版社2002年版,第396-399页；李国如：《罪刑法定原则视野中的刑法解释》,北京：中国方正出版社2001版,第140-143页；袁吉亮：《论立法解释之非》,《中国法学》1994年第4期；陈丽琴：《质疑立法解释——兼为法律解释正名》,《法学论坛》2002年第3期。
32参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第142页；沈岿：《司法解释的“民主化”和最高法院的政治功能》,《中国社会科学》2008年第1期,第114页。
33储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》,北京：北京大学出版社1997年版,第464-465页。
34参见孙国华主编：《法学基础理论》,北京：中国人民大学出版社1987年版,第395页；孔庆明主编：《马克思主义法理学》,济南：山东大学出版社1990年版,第71-72页；王勇飞、张贵成主编：《中国法理学研究综述与评价》,北京：中国政法大学出版社1992年版,第425页；甄玉金、彭志远主编：《新编实用法律辞典》,北京：中国检察出版社1998年版,第71页。
35王凯石：《刑法适用解释研究》,重庆：西南政法大学2006年博士学位论文,第40页：宗建文：《刑法机制研究》,北京：中国方正出版社2000年版,第203页；赵秉志、田宏杰：《刑事司法解释研究》,赵秉志主编：《刑事法实务疑难问题探索》,北京：人民法院出版社2002年版,第13页；向朝阳、刘秀：《论我因刑法司法解释权的配置》,赵秉志、张军主编：《中国刑法学年会文集(2003年度),第一卷：刑法解释问题研究》,北京：中国人民公安大学出版社2003年版,第559页；庞仕平：《论我国刑法司法解释权权之配置》,同前第723-724页；宣炳昭等：《刑法有效解释主体研究》,同前第291-303页；李洁：《中国有权刑事司法解释模式计判与重建》,同前第533-553页；陈兴良：《简论我国的刑事司法解释制度——以最高法院有关奸淫幼女的司法解释切入》,同前第733页。
36梁治、平主编：《法律解释问题》,北京：法律出版社1998年版,第93页。
37许章润：《论现代民族国家是一个法律共同体》,《政法论坛》2008年第3期,第3页。
38社会共同体与解释共同体的概念,参见杨艳霞：《正当性刑法解释路径研究》,北京：中国政法大学2004年博士学位论文。
391997年最新人民法院《关于司法解释工作的若干规定》[法发(1997)15号]第14条规定：“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时,应当在司法文书中援引。援引司法解释作为判决或者裁定的依据,应当先引用适当的法律条款,再引用适当的司法解释条款。”2006年最高人民检察院出台了《司法解释工作规定》[高检发研字(2006)4号],第5条进一步明确了最高人民检察院制定并发布的司法解释具有法律效力。人民检察院在起诉书、抗诉书中可以加以引用。
40可参见苏永生和杜宇的研究成果。苏永生：《国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合——以藏族“赔命价,,习惯法为视角》,《法学研究》2007年第6期。杜宇：《作为问接法源的习惯法——刑法视域下习惯法立法机能之开辟》,《现代法学》2004年第6期；《刑事制定法视域中的习惯法——一种被压制的知识传统》,《法商研究》2004年第6期：《当代刑法实践中的习惯法：一种真实而有力的存在》,《中外法学》2005年第1期；《作为超法规违法阻却事由的习惯法——刑法视域下习惯法违法性判断机能之开辟》,《法律科学》2005年第6期；《合流与分化——民、刑领域习惯法演进的比较观察》,《比较法研究》2007年第4期。
41赵秉志主编：《刑法学》,北京：中央广播大学出版社2004年版,第20页。
42高铭喧主编：《中国刑法学》,北京：中国人民大学出版社1989年版,第1页。
43赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》,北京：高等教育出版社1993年版,第10页。
44劳惠渔主编：《刑法学》,北京：中国政法大学出版社1994年版,第13页。
45参见王凯石：《刑法适用解释研究》,重庆：西南政法大学2006年博士学位论文,第43-44页。
46[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第131-132页。
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48董暤：《司法适用论》,北京：中国政法大学出版社1998年版,第19页。
49陈金钊：《法律解释的哲理》,济南：山东人民出版社1999年版,第56-57页。
50苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》,《中国社会科学》1997年第4期,第13页。
51吴丙新：《修正的刑法解释理论》,济南：山东人民出版社2007年版,第119-120页。
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54[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(下),洪汉鼎译,上海：上海世纪出版集团译文出版社1999年版,第278页。
55参见何卫平：《通向解释学辩证法之途》,上海：上海三联书店2001年版。
56参见何卫平：《通向解释学辩证法之途》,上海：上海三联书店2001年版。
57宗建文：《刑法机制研究》,北京：北京大学出版社2000年版,第131-132页。
58[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》,郑永流译,北京：法律出版社2004年版,第134页。
59’与此相反,如果没找到正确的价值判断标准,规范性因素的客观存在对犯罪的认定就毫无作用。参见杜毕奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,北京：中国人民大学出版社2004年版,第99页
60休谟认为,因果关系的知识是人类观念的恒常联系的产物,这种知识之所以产生,完全是因为我们根据经验,看到某些特殊的物象是恒常的互相联合在一块的。参见[英]雷·策克、弗雷德里克·拉斐尔：《大哲学家——思想大师们的思想与精髓》,韩震、王成兵译,海口：海南出版社、呼和浩特：内蒙古人民出版社2004年版,第260页。
61[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第100页。韩国学者李在祥认为,由于记述性构成要件要素不能不在一定程度上包含规范性质,因而记述性构成要件要素与规范性构成要件要素的界定并不总是明确的。“财物”与“人”当然属于记述性构成要件要素,但是动物或不动产是否属于盗窃罪中的财物与分娩中的婴儿是否属于人的问题则只能根据评价性判断解决。参见[韩]李在祥：《韩国刑法总论》,[韩]韩相敦译,北京：中国人民大学出版社2005年版,第95页。
62[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第86页。
63张继成：《从案件事实之“是”到当事人之“应当”———法律推理机制及其正当理由的逻辑研究》,《法学研究》2003年第1期,第80页。
64[德]马丁·海德格尔：《存在与时间》,陈嘉映、王庆节译,北京：生活·读书·新知三联书店2006年版,第176页。
65[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上),洪汉鼎译,上海：上海世纪出版集团译文出版社1999年版,第349页。
66[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》,郑永流译,北京：法律出版社2004年版,第130-131页。
67[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京：法律出版社2002年版,第169页。
68 Mandovani, Diiritto Penale.P68转引自陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第170页。
69 G·拉德布鲁赫：《法哲学入门》,第199页,转引自[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京：法律出版社2002年版,第170页。
70[德]阿国尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑水流译,北京：法律出版社2002年版,第183-184页。
71王志远：《定罪思维的常人化理解与犯罪构成理论模式之选择》,陈兴良主编：《刑事法评论》(第22卷),第438页。
72高铭喧、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2007年第三版,第56页。
73参见何卫平：《通向解释学辩证法之途》,上海：上海三联书店2001年版,第218-219页。
74宗建文：《刑法机制研究》,北京：北京大学出版社2000年版,第131-132页。
75参见张智辉：《刑法理性论》,北京：北京大学出版社2006年版,第189页
76韩哲：《刑事判决合理性研究》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第168页。
77[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第86、100页。
78参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,北京：商务印书馆2003年版,第7页。
79张明楷：《<刑法分则的解释原理>序说》,北京：中国人民大学出版社2004年版,“序说”第10-11页。
80王充：《论犯罪论体系中合理性价值判断的实现》,《法制与社会发展》2006年第3期,第61页。
81[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上),洪汉鼎译,上海：上海世纪出版集团译文出版社1999年版,第343-344页。伽达默尔对前见的正当性论证是通过解释循环、时间距离、效果历史、视域融合、问答逻辑等辩证过程来实现。参见何卫平：《通向解释学辩证法之途》,上海：上海三联书店2001年版。
82[德]阿国尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京：法律出版社2002年版,第185页。
83[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,台北：五南国书出版公司2000年版,第58页。
84参见[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷),洪汉鼎译,上海：上海世纪出版集团译文出版社1999年版,第355-365页
85[德]阿国尔·考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》,米健译,北京：法律出版社2000年版,第53页。
86徐友渔等：《语言与哲学——当代英美与德法传统比较研究》,北京：生活·读书·新知三联书店1996年版,第175页。
87德国学者们思·魏德士认为,主观解释学说与客观解释学说,是被冠以极其错误并具有误导性的名称。为何具有误导性?因为主观解释是客观的,而客观解释是主观的。参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁小春、吴越译,北京：法律出版社2003年版,第345、354页。在解释学上,也是这么认为的：主观说以探究立法者客观意国为己任,而客观说所探寻的文本的真理内容却随着不同时代和不同人的理解而进行不断改变,因而具有很强的主观性。参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》,北京：人民出版社2001年版,第20页。
88语义原意说主张,立法者的原意与法律语词本身的明确含义是一致的,解释者应该从法律运用的语词本身去寻找立法原意；历史原意说认为,探寻立法原意不能局限于法律语言本身,而必须借助各种立法史料的研究；理性原意说,即广为流行的“想象重构论”,就是解释者基于立法者是以合理手段追求合理目的的理性立法者的假设,想立法者之所想,以重构立法者意图的方式解释法律,并弥补法律所可能存在的漏洞。参见张志铭：《法律解释操作分析》,北京：中国政法大学出版社1999年版,第37-39页。
89作为认识论的理性主义可以追溯到希腊时代,但这里讲的理性主义主要是与经验主义相对的笛卡尔派的理性主义。
90何卫平：《通向解释学辩证法之途》,上海：上海三联书店1991年版,第13页。
91洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》,北京：人民出版社2001年版,第20页。
92“完美无缺的三段论”为近代大陆法系刑法思想的奠基人贝卡里亚所极力推崇。然而颇具讽刺意味的是,当今的意大利是世界上唯一不遵从贝卡毕亚所倡导的三段论的因家。参见[美]卜思天·M·儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,北京：中国政法大学出版社2002年版,第31页。
93转引自[德]阿国尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京：法律出版社2002年版,第111页。
94[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论：犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,北京：法律出版社2005年版,第82页。
95[俄]巴赫金：《陀思妥耶夫斯基诗学问题》,白春仁、顾亚铃译,北京：三联书店1988版,第32页。
96如1979刑法颁布以后出现的盗窃增殖税发票、技术秘密、电话号码等。
97[德]费尔巴哈：《费尔巴哈哲学著作选集》(上集),荣震华等译,北京：商务印书馆1989年版,第185页。
98陈忠林教授称之为传统法学编制的四大神话之“存在具体的立法原意”的神话。参见陈忠林：《“恶法非法”——对传统法学的反思》,《社会科学家》2009年第2期,第8页。
99据说关于刑法第3条罪刑法定原则的规定的原因是,我国家一些领导人在出访或者与国外交流的时候,时常会涉及到我们国家有没有罪刑法定问题的(因为这被认为是文明的象征、时代的象征、人权的象征)——就刑法时代这是一个比较尴尬的问题,于是借修刑法的机会确立了罪刑法定原则。参见于磊：《罪刑法定的历史解读——以法国为主要视角兼对中国进行反思》,重庆：西南政法大学2008年硕士学位论文,第30页。如果是这样,存在立法者即全国人大的具体立法原意吗?
100[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷),洪汉鼎译,上海：上海世纪出版集团译文出版社1999年版,第420页
101参见陈忠林：《“恶法非法”——对传统法学的反思》,《社会科学家》2009年第2期,第8页。
102陈忠林教授称之为传统法学编制的四大神话之“司法者可能完全正确地理解立法原意”的神话。参见陈忠林：《“恶法非法”——对传统法学的反思》,《社会利学家》2009年第2期,第8页。
103参见陈忠林：《“恶法非法”——对传统法学的反思》,《社会科学家》2009年第2期,第8页。张志铭教授对“历史原意说”、“理性原意说”提出了五条否定理由：(1)立法过程涉及不同主体,交织着不同主张和观点的争论和妥协,法律往往最终是通过使用可以包容不同意见甚至不同宗旨的模糊语言才得以通过的；(2)即使立法者是一个人,并且也拥有一个完整的意国,他也不可能完整无误地通过法律语言将其意图表达出来；(3)即使找到了立法者的意图,解释者对意图的理解也可能是仁智之见；(4)即使存在立法者的意国,而且这种意图可以通过立法史料予以辩明,它也不应该具有法律效力；(5)想象重构理论试国跨越立法者和解释者之间的趴离,将两者合一,这只不过是一种浪漫的想法,其结果只能属于推测的范围。参见张志铭：《法律解释操作分析》,北京：中国政法大学出版社1998年版,第37-42页。本文的基本观点与张志铭教授的是大同小异。
104[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁小春、吴越译,北京：法律出版社2003年版,第346页。
105 G·Jahr语,转引自[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第140页。
106陈金钊：《法律解释的哲理》,济南：山东人民出版社999年版,第176页。
107参见陈金钊：《法律解释的哲理》,济南：山东人民出版社1999年版；张志铭：《法律解释操作分析》,北京：中国政法大学出版社1998年版。
108参见宗建文：《刑法机制研究》,北京：中国方正出版社2000年版,第157页。
109陈金钊：《法律解释的哲理》,济南：山东人民出版社1999年版,第174-175页。
110[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁小春、吴越译,北京：法律出版社2003年版,第347-348页。
111实质合理性是与形式合理性相应的一个概念,它具有价值的性质,是关于不同价值之间的逻辑关系判断,是一种主观的合理性。苏国勋：《合理化及其限制》,上海：上海人民出版社1988年版,第227页。有论者认为,客观说的哲学基础是哲学解释学。参见韩哲：《刑事判决合理性研究》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第211-212页。如果哲学解释学以伽达默尔的《真理与方法》为标志,那么哲学解释学诞生于20世纪60年代；而客观说至少发生在18世纪末,以蒂堡为代表。参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁小春、吴越译,北京：法律出版社2003年版,第346页。所以,将客观说的哲学基础确定为哲学解释学,很可能是不准确的。
112在法的本质问题上在实在的制定法以外去寻求法的真谛,把“罪刑法定原则”中的“法”理解为体现了“人类理性”的“自然法”,在实际生活中为人们所遵循的“活法”或“司法创造的法”(NuUum crimin sine jure不违背正义要求不为罪)；在法的价值取向问题上着重强调个人的利益应服从社会的需要,将维护保卫社会生活的基本条件作为刑法的首要任务；在刑法的渊源问题上,强调刑法表现形式的多样性和内容的不确定性(Nullum crimin sine peona——无刑罚处罚不为罪)；在犯罪本质问题上,强调犯罪行为的社会危害性(Nullum crimin sine iniuria——无社会危害小为罪),这就是西方刑法学中对“罪刑法定原则”的实质主义理解。只要行为的社会危害性达到了犯罪的程度,即使在没有法律明文规定情况下,也应受刑罚处罚：只要行为不具有应有的社会危害性,即使有法律的明文规定,也不得当作犯罪来处理。这是从上述立场推出二点必然结论。参见陈忠林：《刑法散得集》,北京法律出版社2003年版,第165页。
113探究型解释学是以研究或探究文本的真正意义为根本任务,它代表一种认为作品的意义只是构成物的所谓历史主义的解释学态度,按照这种态度,作品的意义并不是在作者的意图,而是作品所说的事物本身,即它的真理内容,而这种真理内容随着不同时代和不同人的理解而不断进行改变。作品的真正意义并不存在于作品本身之中,而是存在于它的不断再现和解释之中。我们理解作品的意义,光发现作品的意义不是够的,还需要发明。对作品意义的理解,或者说,作品的意义构成物,永远具有一种不断向未来开放的结构。参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》,北京：人民出版社2001年版,第20页。
114参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第140页。
115张智辉：《刑法理性论》,北京：北京大学出版社2006年版,第187-188页。
116[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第95、97页。
117参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁小春、吴越译,北京：法律出版社2003年版,第345-346页。
118[德]狄尔泰：《狄尔泰全集》(第5卷),第143-144页,转引自洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》,北京：人民出版社2001年版,第105页。
119参见[德]阿国尔·考夫曼、温弗半德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑水流译,北京：法律出版社2002年版,第145页；[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第134页。
120宗建文：《刑法机制研究》,北京：中国方正出版社2000年版,第158页。
121[德]汉斯·海因半希·耶塞克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,北京：中国法制出版社2001年版,第197页。
122宗建文：《刑法机制研究》,北京：中国方正出版社2000年版,第176-177页。
123[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第136页。
124[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第135-136页。
125林山田：《刑法通论》,台北；台湾兴来印刷有限公司1986年版,第35页。
126李希慧：《刊法解释论》,北京：中国人民公安大学出版社1995年版,第81-82页。
127陈兴良：《刑法人的人性基础》,北京：中国方正出版社1996年版,第537-540页；苗生明：《定罪机制导论》,北京：中国方正出版社2000年版,第169-175页。
128张明楷：《刑法学教学参考书》,北京：法律出版社1999年版,第49-50页。
129参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁小春、吴越译,北京：法律出版社2003年版,第345-355页。
130[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第140-141页。
131[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第141页。
132冯亚东：《刑法解释应体现法的精神》,《法商研究》2003年第3期,第25页。
133冯亚东：《刑法解释应体现法的精神》,《法商研究》2003年第3期,第25页。
134第一次是从特殊诠释学到普遍诠释学,或者说,从局部诠释学到一般诠释学的转向；第二次是从方法论诠释学到本体论诠释学的转向,或者说从认识论到哲学的转向。参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》,北京：人民出版社2001年版,27-30页；洪汉鼎主编：《理解与诠释——诠释学经典文选》,北京：东方出版社2001年版,第25-27页。
135参见[古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》,1141b14-17,廖申白译注,北京：商务印书馆2003年版,第176-177页。“实践智慧”在译文中为“明智”,但“明智”即“实践智慧”,参见第172页注①。
136洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》,北京：人民出版社2001年版,第322页。
137洪汉鼎：《理解的真理——解读伽达默尔<真理与方法>》,济南：山东人民出版社2001年版,第235页。
138洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》,北京：人民出版社2001年版,第324页。
139[古希腊]亚里士多德：《后分析篇》,19-100a4-15,苗力田主编：《亚里士多德全集》(第一卷),北京：中国人民大学出版社1990年版,第348页。
140[古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》,1140a26-29,廖申白译注,北京：商务印书馆2003年版,第172页。
141[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷),洪汉鼎译,上海：上海世纪出版集团译文出版社1999年版,第420页。
142洪汉鼎：《理解的真理——解读伽达默尔<真理与方法>》,济南：山东人民出版社2001年版,第237页
143[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷),洪汉鼎译,上海：上海世纪出版集团译文出版社1999年版,第417页。
144何卫平：《通向解释学辩证法之途》,上海：上海三联书店1991年版,第184-208页。
145转引自何卫平：《通向解释学辩证法之途》,上海：上海三联书店1991年版,第209页。
146[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷),洪汉鼎译,上海：上海世纪出版集团译文出版社1999年版,第460页。
147何卫平：《通向解释学辩证证法之途》,上海：上海三联书店1991年版,第238页。
148[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《解释学与历史主义》,严平选编：《伽达默尔集》,上海：上海远东出版社2003版,第390页。
149何卫平：《通向解释学辩证法之途》,上海：上海三联书店1991年版,第247-251页。
150[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上卷),洪汉鼎译,上海：上海世纪出版集团译文出版社1999年版,第465页。
151何卫平：《通向解释学辩证法之途》,上海：上海三联书店1991年版,第244-245页。
152何卫平：《迎向解释学辩证法之途》,上海：上海三联书店1991年版,第252-253页。
153德国学者考夫曼指出,透过语言来相互理解之所以可能,主要是立基于语言的社会渊源。语言是在人与人之间的范围内发展。一个小孩在一出生,就学习与他父母、朋友及老师……等等般使用句子来作同样的想象。而这种过程在后来,就会向不同的方向发展。而透过这种方式,便存在一种关于学习所指摄的内涵的使用的共同经验。字因此取得一种“平均的意义”,因此立场就可以被交换。只有立基于这种语言的相互主观性,以及观点的交换关系,如社会学家据说的,人类间才有共同的世界。[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第176页。
154目前,刑法解释学对哲学解释学思想的利用,主要停留在诸如效果历史等一些基本概念的借鉴上,而对这些概念的实质内涵,却并未过多关注。参见韩哲：《刑事判决合理性研究》,北京：中国人民大学出版社2008年版。事实上,对西方解释哲学的研究,亦大致处于熟悉一些“命题”的水平,至于这些命题相互间内在的结构关系等,还未来得及顾上。参见邓晓芒：《<通向解释学辩证法之途>序言》,何卫平：《通向解释学辩证法之途》,上海：上海三联书店1991年版,“序言”第3页。
155可见,这些标准就是共同的经验和价值的产物。
156陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》,北京：中国政法大学出版社1998年版,第60页。
157值得注意的是,共同体的一般社会成员可以是解释刑法的主体,而非刑法解释的主体,所以尤权适用刑法。
158杨艳霞：《正当性刑法解释路径研究》,北京：中国政法大学2004年博士学位论文,第55-56页。
159[荷]伊芙琳·T菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张J其山等译,北京：商务印书馆2005年版,第51页。
160[荷]伊芙琳·T.菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,北京：商务印书馆2005年版,第134-136页。
161[荷]伊芙琳·T.菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,北京：商务印书馆2005年版163页。
162有论者主张,目前大众话语与精英话语的对立和冲突并不显著,缺乏的是具有相同的法律知识背景和法律实践经验的法律家群体的精英话语。精英话语控制的法律解释显示了法律本身预设的价值需要和理由,而处于法治初级阶段的我国应该利用精英话语引导国民对法律的理解和遵守。参见韩哲：《刑事判决合理性研究》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第228页。该论者所说的“大众话语与精英话语的对立并显著”,从刘涌案、许霆案中公众对判决引起的强烈反响的事实胜于该论者的这一雄辩。为什么最后精英的话语适应了大众的话语?表面上看精英屈于公众的压力,根本原因足,大众比精英的判断更为合理。精英怎么去引导大众?是用大众听不懂的话语吗?如果是这样,结局只能是自说自话,“谁播下规范,谁就不能收获正义!”只有“心与民相通,理与民相同”,用大众都听得懂的话语,精英才能成功地引导大众。这不就回到了本文所主张的精英适应大众的模式上了吗?!
163参见杨艳霞：《正当性刑法解释路径研究》,北京：中国政法大学2004年博士学位论文：韩哲：《刑事判决合理性研究》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版；王凯石：《刑法适用解释研究》,重庆：西南政法大学2006年博士学位论文。
164杨艳霞：《正当性刑法解释路径研究》,北京：中国政法大学2004年博士学位论文,第187页。
165[荷]伊英琳·T.菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,北京：商务印书馆2005年版,第70页。
166[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第387-389页。
167[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第403-404页。
168“真实性的聚合理论”的基础考量是：每一个认识的主观要素来自J其他来源,反之客观要素则足来自同一存在者(如具有法律关系的历史事件)。相互独立的主观要素因此就相互削弱甚至消殆；反之,客观要素全都指向存在者的单一点,因而就能成立了。所以聚合性并不是主观见解的单纯累积,而是对同一存在者有各种不同的,来自不同主体的,且相互间无从属的认识,趋于合一。聚合性理论无宁是结合沟通理论与共识理论各自的片面性,透过相互结合将诸多片面合统为一。证明客观可靠事物,最重要的确认手段就是共识,共识的真实性的原因并不是共识,而是聚合。参见[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第394-395页。
169[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第403-406页。
170陈忠林：《“恶法”非法——我对“什么是法”这一问题的回答》,《什么是法律》前言,(未刊行)。
171参见孙正聿：《哲学修养十五讲》,北京：北京大学出版社2004年版,第56-57页。
172参见孙正聿：《哲学修养十五讲》,北京：北京大学出版社2004年版,第57-58页。
173陈顾远：《天理·国法·人情》,范忠信等编：《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》,北京：中国政法大学出版社2006年版,第276页。
174参见陈嘉映：《哲学科学常识》,北京：东方出版社2007年版,第233页。
175陈顾远：《天理·国法·人情》,范忠信等编：《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》,北京：中国政法大学出版社2006年版,第281页。
176陈顾远：《天理·国法·人情》,范忠信等编：《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》,北京：中国政法大学出版社2006年版,第278-279页。
177参见陈忠林：《“恶法”非法——我对“什么是法”这一问题的回答》,《什么是法律》前言,(未刊行)。
178参见陈忠林：《“恶法”非法——我对“什么是法”这一问题的回答》,《什么是法律》前言,(未刊行)。
179参见[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第178页。
180[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第2页。
181转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》,北京：中国检察出版社1996年版,第229-230页。
182转引自马克昌主编：《近代两方刑法学说史略》,北京：中国检察出版社1996年版,第231页。
183[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第5、3-4页。
184张智辉：《刑法理性论》,北京：北京大学出版社2006年版,第183页。
185[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第73页。小野清一郎同样认为,刑法可以是制裁规范,然而毫无疑问,其中同时含有规范国民行动的机能,并且这还莫如说是刑法的本质目的。参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》,王泰译,北京：中国人民公安大学出版社2004年版,第30页。
186刘志远：《二重性视角下的刑法规范》,北京：中国方正出版社2003年版,第120-121页。
187[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏等译,北京：中国社会科学出版社1988年版,第3页。
188[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》,周叶谦译,北京：中国政法大学出版社1994年版,第249页。
189陈金钊教授将正义等基本价值作为合理性法律解释的标准,参见陈金钊：《法律解释的哲理》,济南：山东人民出版社1999年版,第159页；吴学斌将正义作为构成要件的诠释标准,参见吴学斌：《刑法适用方法的基本准则——构成要件符合性判断研究》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第113-119页：吴内新主张在刑法解释中应放弃普遍正义,而拾起个案的或具体的正义,并认为这就是他所说的“妥当性”,参见吴丙新：《修正的刑法解释理论》,济南：山东人民出版社2007年版,第223页；王凯石指出了正义与常识、常理、常情的关联,参见王凯石：《刑法适用解释研究》,重庆：西南政法大学2006年博士学位论文,第89-94页。
190[美]E·博登海默：《法理学——法哲学与法律方法》,邓正来、姚敬武译,北京：华夏出版社1987年版,第238页。
191[美]E·博登海默：《法理学——法哲学与法律方法》,邓正来、姚敬武译,北京：华夏出版社1987年版,第259页。
192[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,台北：台湾五南国书出版有限公司 2001年版,第122页
193张明楷：《<刑法分则的解释原理>序说》,北京：中国人民大学出版社2004年版,“序说”第1页。
194[德]阿图尔·考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》,米健译,北京：法律出版社2000年版,第39页
195参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,北京：商务印书馆2003年版,第7页。
196[德]H·科殷：《法哲学》,林荣远译,北京：华夏出版社2003年版,第165页。
197张明楷：《<刑法分则的解释原理>序说》,北京：中国人民大学出版社2004年版,“序说”第6页。
198参见马国川：《陈忠林：我是“非主流”法学家》,http://www.eeo.com.cn/eeo/jjgcb/2008/04/07/96144.shtml
199具体的自然法“将不再在抽象的价值观,或假定,或程序方式中,而在总体中去寻找标准,在这个总体中,那些抽象物只是业已在具体的关联中被说明、并从具体的关联中狱得了其含义的诸要素。”参见[德]阿国尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导诠》,郑永流译,北京：法律出版社2002年版,第249-250页。
200其他思想家所说者与拉氏相同。Maihofer说：“事物本质”是“存在与当为的桥梁”,“同时是既存事物与负有任务事物的建构”。Stratenwerth说：“事物本质”,“事物逻辑结构”,均足“仃某特定观点下被突显为重要的存在事实”；它涉及到“某一特定价值观点与对应的事物之间无法解开的关系”。Baratta说：“事物本质”是一种“从存在领域探索到当为领域”,“一种规范与现实辩证的关系”。Fecher说：“事物本质是事物意义的内涵”,意谓着：“与社会关系现存的实际关联以及在其中所具有的意义内涵”。Schamback说：“事物本质”是“一个事实的本质性基础”以及“以相同方式对事实性与理念性之表达”。“它同时指出了所有现有的存在与该存在中所具有之意义内涵”。Larenz说：“事物本质”意谓着：“同时一个存有论与规范的构成要件：一种在存在意义中所具有的以及在存在中或多或少一直被现实化的当为”,一种“在现在事物中的负有任务的事物”——它“并小足个别的生活关系及其偶然的现实存在”,而是“重复发生的关系”,简言之,即“在其事实性与类型性中的生活关系”。如果把这些意见统一起来,那么“事物的本质”,便证明自己是一种特殊中的普遍,事实中的价值的现象。参见[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第105、107页。
201吴从周：《<类推’与“事物本质”——兼论类型理论>译序》,[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,“译序”第13-14页。
202[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第109、103、105页。
203吴内新：《修正的刑法解释理论》,济南：山东人民出版社2007年版,第220、212页。
204[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第23页。
205[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第213页。
210参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(刑事卷·上),北京：中国法制出版社2000年版,第387-390页。
211宗建文：《刑法机制研究》,北京：中国方正出版社2000年版,第139页。
212张永红：《我国刊法第13条但书研究》,北京：北京大学2003年博士学位论文,第46页。
216[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第7-8页。
217储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》,北京：北京大学出版社1997年版,第464-465页。
219陈忠林：《意大利刑法纲要》,北京：中国人民大学出版社1999年版,第7-8页。
220林山田：《刑罚学》,台北：台湾商务印书馆1983年版,第127-128页。
221参见[日]阿部纯二：《与刑罚相关的谦抑主义》,[日]清宫四郎等编集：《新版宪法演习2》,东京：有斐阁1989年新版改订版,第200页以下。
222刘淑珺：《日本刑法学中的谦抑主义之考察》,陈兴良主编：《刑事法评论》第22卷,北京：北京大学出版社2008年版,第296页。
223参见[日]宫本英修：《刑法大纲》,京都：弘文堂1935年第4版,第16页。
224如果按照宫本英修提出的有关谦抑性的文义的、形式的解读,则刑法之处罚范围仍交由解释者的主观好恶决定。由十“骄傲不逊”没有客观性标准,故完全可能酿成把有罪的人说成无罪而把无罪的人说成罪的两种恶果。
225刘淑珺：《日本刑法学中的谦抑主义之考察》,陈兴良主编：《刑事法评论》第22卷,北京：北京大学出版社2008年版,第282-283页。
226[日]平野龙一编：《现代法Ⅱ——现代法与刑罚》,东京：岩波书店1965年版,第21-22页。
227[日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》,东京：有斐阁1972年版,第47页。
228[日]大谷实：《刑事政策学》,黎宏译,北京：法律出版社2000年版,第86页注释；[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第4页。
229参见李海东主编：《日本刑事法学者》(下),北京：法律出版社1998年版,第224页。
230[日]大塚仁：《刑法概说》(总论),冯军译,北京：中国人民大学出版社2003年版,第24页。他同时对有人提倡没有被害人的犯罪没有处罚它们的必要,如成人间基于合意的同性恋、堕胎、卖淫、使用麻解药物等药物、赌博等,进行了批判,认为它们中的大部分是针对社会性法益的犯罪,根据今日日本国的社会要求,不能轻易地认为其不可罚。
231[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第4页。
232[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论：犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,北京：法律出版社2005年版,第23负。王世洲认为,辅助原则(Subsidiaritatsprinzip)这个词也可以被翻译成“谦抑原则”。同上,第20页,注释第41。
233参见肖洪：《论刑法的调整对象》,重庆：西南政法大学2006年博士学位论文,第3-4页。
234参见陈忠林：《<刑事法学博士文库>总序》,王昭振：《犯罪构成视野下规范的构成要件要素基础理论研究》,北京：中国检察出版社2008年版,“总序”第4、8页。
235同时可参考帕克提出的科处刑罚所需要的6个条件：(1)该行为在大部份人看来给社会的威胁是显著的,不能被社会的任何重要部分所认要；(2)对该行为科处刑罚能够符合刑罚的目的；(3)抑制它不会禁止社会所需要的行为；(4)能够通过公平的、无差别的执行对它进行处理；(5)通过刑事程序取缔该行为,不会在程序上成为质的和量的加重负担；(6)不存在取代刑罚而处理该行为的适当方法。Packer.The Limits of the Criminal Sanction,Stanford University Press.1968.P296帕氏的观点’与本文大同小异。
236参见张明楷教授在西南政法大学的学术报告：《刑法中的十大“时髦”现象》(未刊行)。
237[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》,王泰译,北京：中国人民公安大学出版社2004年版,第40页。
238柯耀程：《变动中的刑法思想》,北京：中国政法大学出版社2003年版,第36页。
239张明楷：《刑法的基本立场》,北京：中国民主法制出版社2002年版,第113页。
240高铭喧：《新编中国刑法学》,北京：中国人民大学出版社1998年版,第58页以下、272页。
241张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第111页。
242高铭暄、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第128页。
243[日]木村龟二主编：《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海：上海翻译出版公司1991年版,第117页。
244[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》,王泰译,北京：中国人民公安大学出版社2004年版,第56-57页。
245也有刑法典中作明确规定的,如具有指导意义的美国模范刑法典第251(4)条第1饮规定：“从整体上观察,其突出的吸引力在于以裸体、性、泫泄激发淫欲,即羞耻的或下流的趣味为基调,且记述或表现为此等事项,显然超出通常公认界限的物品,即为淫秽物。其基调是否淫秽,除自其物之性质或散布之状况来看,显然系向儿童或其他特别易于受影响之人为之者外,应以一般成年人作为基准加以判断。具有淫秽性的未显形的照相、铸型、印刷版等物,其淫秽性之表面化或其散布虽尚需显影或其他行为,亦视为淫秽物。”
246储槐植主编：《“六害”治理论》,北京：中国检察出版社1996年版,第96-97页。
247蒋小燕：《淫秽物品犯罪研究》,北京：中国人民公安大学出版社2005年版,第34页。
248蒋小燕：《淫秽物品犯罪研究》,北京：中国人民公安大学出版社2005年版,第57页。
249宗建文：《刑法机制研究》,北京：中国方正出版社2000年版,第118页。
250参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》,冯军译,北京：中国政法大学出版社1993年版,第53-54页。
251王昭振：《犯罪构成视野下规范的构成要件要素基础理论研究》,北京：中国检察出版社2008年版,第215页。
252参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论：犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,北京：法律出版社2005年版,第195页。
253王昭振：《犯罪构成视野下规范的构成要件要素基础理论研究》,北京：中国检察出版社2008年版,第67页。
254[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》,冯军译,北京：中国政法大学出版社1993年版,第55-56页
255[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》,冯军译,北京：中国政法大学出版社1993年版,第55贝。
256[德]汉斯·海因半希·耶塞克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,北京：中国法制出版社2001年版,第693页。
257[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第151页。
258高铭喧、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第119页。
259张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第138页。
260[德]汉斯·海因里希·耶塞克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,北京：中国法制出版社2001年版,第745页。
261张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第139页。
262[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第151页。
263相关文献,参见黎宏：《不作为犯研究》,武汉：武汉大学出版社1997年版；陈荣飞：《不纯正不作为犯的基本问题研究》,重庆：西南政法大学2008年博士学位论文。
264[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第110页。
265[日]野村稔：《刑法总论》,全其理、何力译,北京：法律出版社2001年版,第105页。
266[日]大塚仁：《刑法概说》(总论),冯军译,北京：中国人民大学出版社2003年版,第141页。
267[日]野村稔：《刑法总论》,全其理、何力译,北京：法律出版社2001年版,第152页。
268[日]平野龙一：《现代法Ⅱ》,东京：有斐阁1975年版,第223页。
269许玉秀：《当代刑法思潮》,北京：中国民主法制出版社2005年版,第59-61页。
270[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论：犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,北京：法律出版社2005年版,第133页。
271[德]汉斯·海因里希·耶塞克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,北京：中国法制出版社2001年版,第28-29页。
272陈忠林等：《中国法治如何向前走——访“非主流”法学家陈忠林教授》,《社会科学家》2009年第2期,第3页。
273[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第184-185页。
274洪福增：《刑法理论之基础》,台北：刑事法杂志社1977年版,第280-281页。
275[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》,冯军译,北京：中国政法大学出版社1993年版,第124页。
276参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》,冯军译,北京：中国政法大学出版社1993年版,第124-126页。
277参见[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第185页。
278余振华：《刑事违法性理论》,台北：元照出版公司2001年版,第84页。
279[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论：犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,北京：法律出版社2005年版,第192-193页。
280洪福增：《刑法理论之基础》,台北：刑事法杂志社1977年版,第344-345页。
281[荷]斯宾诺莎：《神学政治论》,温锡增译,北京：商务印书馆1982年版,第46页。
282张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年版,第218页。
283洪福增：《期待可能性理论与实践》,《刑法总则论文选集》(上),台北：五南图书出版公司 1984年版,第479、486-489页。
284蔡墩铭：《刑法基本理论研究》,台北：汉林出版社1980年版,第170页。
285[美]爱因·兰德：《新个体主义伦理观》,秦裕译,上海：上海三联书店1993年版,第39页。
286《盐铁论·刑德篇》
287张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》,北京：法律出版社2005年版,第94页。
288黄丁全：《论刑事责任理论中的危机理论——期待可能性》,陈兴良主编：《刑事法评论》(第4卷),北京：中国政法大学出版社1999版,第144页。
289[日]大塚仁：《刑法论集》(1),东京：有斐阁1978年版,第240页。
290[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第178页。
291高铭喧、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第47-48页。
292参见李海东：《我们这个时代的人与刑法理论——代自序》,《刑法原理入门》(犯罪论基础),北京：法律出版社1998年版；陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》,《法学研究》2000年第1期；陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》,《中国法学》2006年第4期。
293马克昌：《比较刑法原理——外国刑法总论》,武汉：武汉大学出版社2002年版,第499页。
294马克昌：《比较刑法原理——外国删法总论》,武汉：武汉大学出版社2002年版,第498负。
295[日]木村龟二主编：《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海：上海翻译出版公司1991年版,第293页。
296陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第268页。
297唐稷尧、詹坚强：《本源、价值与借鉴——评期待可能性理论》,《四川师范大学学报》(社会科学版)2004年第6期,第55页。
298参见赵秉志主编：《刑法基础理论探索》,北京：法律出版社2002年版,第586-587页。
299参见[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社—成文堂联合出版1997年
300范忠信：《刑法典应力求垂范久远——论修订后的(刑法)的局限与缺陷》,《法学》1997年第10期。版,转引自阮齐林主编：《刑法总则案例教程》,北京：中国政法大学出版社1999年版,第10页。
301参见[美]P.诺内特、[美]P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》,张志铭译,北京：中国政法大学出版社2004年版。
302陈忠林：《必须加强司法人员的良心教育》http://blog.sina.com.cn/u/1219822422
303陈兴良：《当代中国刑法新境域》,北京：中国政法大学出版社2002年版,第39页。
304[美]埃尔曼：《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,北京：三联书店1990年版,第61-62页。
305陈顾远：《天理·国法·人情》,范忠信等编：《中国文化‘与中国法系——陈顾远法律史论集》,北京：中国政法大学出版社2006年版,第281-282页。
306[美]史蒂文·J·伯顿：《法律和法律导论》,张志铭、解兴权译,北京：中国政法大学出版社2000年版,第50页。
307所谓“涵摄”,就是法官在法律规范的事实构成要件与全部案件事实中具有法律意义的部分案件事实之间建立联系的活动。参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁小春、吴越译,北京：法律出版社2003年版,第303-310页。
308[德]马克思·韦伯：《论经济与社会中的法律》,张乃根译,北京：中国大百科全书出版社1998年版,第62页。
309[德]马克思·韦伯：《论经济与社会中的法律》,张乃根译,北京：中国大百科全书出版社1998年版,第62-63页。
310[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第73页。
3111陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第137-138页。
312[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第79页。
313参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第137页。
314[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第79-81页。
315参见[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第84-85页。
316德国学者阿图尔·考夫曼教授认为,案件与规范虽然不同,然而却相似,即在法之意旨(ratio iuris)这个具体点上是相似的。为了能等置规范与案件,必须存在意义关系中的同一性。参见[德]阿国尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑水流译,北京：法律出版社2002年版,第184页。另外,刘克毅、翁杰认为,联结刑法规范与经验事实之间的桥梁便是两者所具有的共性——法律意义。他们所说的“法律意义”,即为立法者的规范旨意。参见刘克毅、翁杰：《试论演绎式三段论法律推理及其制度基础——兼及大陆法系司法制度及其运作机制》,《甘肃政法学院学报》2006年第3期,第82页。规范旨意即法之意旨。显然,“理”比“法之意旨”、“法律意义”更具根本性,也更为通俗易懂。
317[德]阿国尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京：法律出版社2002年版,第183页。
318[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第107页。
319参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑水流译,北京：法律出版社2002年版,第184-185页。
324陈忠林：《<刑事法学博士文库>总序》,王昭振：《犯罪构成视野下规范的构成要件要素基础理论研究》,北京中国检察出版社2008年版,“总序”第8页。
325[德]康德：《道德形而上学原理》,苗力出译,上海：上海人民出版社1986年版,第72页。
326参见张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第57-62页。
327赵秉志、陈志军：《刑罚价值理论比较研究》,《法学评论》2004年第1期,第71页。
328[日]前田雅英：《刑法总论讲义》,东京：东京大学出版会1994年版,第59页,转引自张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第65页。
329马荣春：《罪刑关系论》,北京：中国检察出版社2006年版,第280页。
330[美]安德鲁·冯·赫希：《已然之罪还是未然之罪——对罪犯量刑中的该当性与危险性》,邱兴性、胡云腾译,北京：中国检察出版社2001年版,第48页。
331张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第65页。
332[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》,徐久生译,北京：法律出版社2000年版,第21页。
333高铭喧、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第47-48、30页。
334社会危害性与社会危害是两个不同的概念,社会危害性就是由人对犯罪行为所造成的客观损害状态所做出的评价：而社会危害则是犯罪行为在客观上所造成的实际损害或者造成实际损害的危险。参见臧冬斌：《量刑的合理性与量刑方法的科学性》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第121页。这种区分是否有必要,值得探讨。
335参见陈兴良：《刑法哲学》,北京：中国政法大学出版社1997年版,第129页；马克昌主编：《犯罪通论》,武汉：武汉大学出版社1999年版,第21页；张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第61页。
336陈忠林：《第5条[罪刑相适应原则]》,高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》(上),北京：中国社会科学出版社2005年版,第76-77页。
337参见陈忠林：《死刑与人权》,赵秉志主编：《死刑制度之现实考察与完善建言》,北京：中国人民公安大学出版社2006年版,第63-65页。
338马松建：《死刑司法控制研究》,北京：法律出版社2006年版,第91页。
339参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,北京：中国人民大学出版社2004年版,第314-315页；高铭喧主编：《刑法学原理》(第三卷),北京：中国人民大学出版社1994年版,第234-237页；翟中东：《刑罚个别化研究》,北京：中国人民公安大学出版社2001年版,第109、112页；王钧：《刑罪关系导论》,南京：南京大学出版社2001年版,第178页；薛瑞麟：《俄罗斯刑法研究》,北京：中国政法大学出版社2000年版,第312页；[美]大卫·E·杜菲：《美国矫正政策与实践》,吴宗宪等译,北京：中国人民公安大学出版社1992年版,第197页；臧冬斌：《量刑的合理性与量刑方法的科学性》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第159页。
340参见陈忠林：《第5条[罪刑相适应原则]》,,高铭喧、马克昌主编：《中国刑法解释》(上),北京：中国社会科学出版社2005年版,第80-81页。
341参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第243页。
342《马克思思格斯全集》(第3卷),北京：人民出版社1960年版,第379页。
343《马克思恩格斯全集》(第2卷),北京：人民出版社1957年版,第416页。
344《马克思恩格斯全集》(第1卷),北京：人民出版社1956年版,第168页。
345陈忠林：《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系》,陈兴良主编：《刑事法评论》(第6卷),北京：中国政法大学出版社2000年版,第358-362页。
346臧冬斌：《量刑的合理性与量刑方法的科学性》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版。第211页。
347参见苏惠渔等：《量刑与电脑——量刑公正合理应用研究》, 上海：百家出版社1989年版,第132-137页。
348郑昌济：《量刑数学化的可能性和必要性》,苏惠渔等编：《量刑方法研究专论》,上海：复旦大学出版社1991版,第20-26页。
349臧冬斌：《量刑的合理性与量刑方法的科学性》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第189-197页。
350高格：《定罪量刑的理论与实践》,长春：吉林人民出版社1994年版,第221页。
351马克昌：《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年版,第290-293贝。
352储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》,北京：北京大学出版社1997年版,第277-278页。
353高格：《定罪与量刑》,(上册),北京：中国方正出版社2001年版,第254-255页。
354陆翼德：《刑事审判中量刑的定量分析方法初探》,苏惠渔等编：《量刑力法研究专论》,上海：复旦大学出版社1991版,第131-132页；赵廷光：《实现量刑公正性和透明性的基本理论与方法》,《中国刑事法杂志》2004年第4期,第3-17页。
355翟中东：《刑罚个别化研究》,北京：中国人民公安大学出版社2001年版,第123-163页。
356马荣春：《罪刑关系论》,北京：中国检察出版社2006年版,第297页。
357臧冬斌：《量刑的合理性与量刑方法的科学性》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第211页。
358臧冬斌：《量刑的合理性与量刑方法的科学性》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第177-178页。
359参见何柏生：《法律与作为西方理性精神核心的数学理性》,《法制与社会发展》2003年第4期；何柏生：《理性的数学化与法律的理性化》,《中外法学》2005年第4期。
360[英]边沁：《道德与立法原理导论》,时殷弘译,北京：商务印书馆2000年版,第234页。
361[美]卜思天·M·儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,北京：中国政法大学出版社2002年版,第9页。
362李洁：《不同罪刑阶段罪与刑设定模式研究》,《中国法学》2002年第3期,第128页。
363马荣春：《罪刑关系论》,北京：中国检察出版社2006年版,第287页。
364[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京：中国大百科全书出版社1993年版,第66页。
365[美]卜思天·M·儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,北京：中国政法大学出版社2002年版,第216-217页。
366[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(上),洪汉鼎译,上海：上海世纪出版集团译文出版社1999年版,第349页。
367[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京：中国大百科全书出版社1993年版,第12页。
368苏惠渔等：《量刑与电脑——量刑公正合理应用研究》,上海：百家出版社1989年版,第101页。
369转引自苏惠渔等：《量刑与电脑——量刑公正合理应用研究》,上海：百家出版社1989年版,第105页。
370[意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》,郭建安译,北京：中国人民公安大学出版社1990年版,第120页。
371张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第75-76页。
372参见苏惠渔等：《量刑与电脑——量刑公正合理应用研究》,上海：百家出版社1989年版,第101页。
373参见马克昌主编：《刑罚通论》,武汉：武汉大学出版社1999年版,第305-307页。
374周光权：《法定刑研究》,北京：中国方正出版社2000年版,第343页。
375郑伟：《重罪轻罪研究》,北京：中国政法大学出版社1998年版,第32页。
376参见臧冬斌：《量刑的合理性与量刑方法的科学性》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第252-254负：周光权：《法定刑研究》,北京：中国方正出版社2000年版,第346页；郑伟：《重罪轻罪研究》,北京：中国政法大学出版社1998年版,第54-55页。
377参见臧冬斌：《量刑的合理性与量刑方法的科学性》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第214页。
378参见张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第5页。
379张明楷：《妥善处理粗疏与细密的关系力争制定明确与协调的刑法》,《法商研究》1997年第1期,第15页。
380臧冬斌：《量刑的合理性与量刑方法的科学性》,北京：中国人民公安大学出版社2008年版,第249页。
381[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京：中国大百科全书出版社1993年版,第15页
382林纪东：《法学通论》,台北：台湾远东国书公司1954年版,第89页。
383张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第241页。
384钊作俊：《死刑适用论》,北京：人民法院出版社2003年版,第138-184页。
385赵秉志：《死刑改革探索》,北京：法律出版社2006年版,第181-182页。
386胡云腾等：《论死刑适用兼论死刑复核程序的完善》,《人民司法》2004年第2期,第55页。
387参见陈忠林：《死刑与人权》,赵秉志主编：《死刑制度之现实考察与完善建言》,北京：中国人民公安大学出版社2006年版,第63-65页。
388陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第243、256页。必须强调的是,主体的认识能力与控制能力只有用刑法禁止的方式运用,转化为主观罪过,才具有对刑法保护利益和价值的现实危险性。
389陈忠林：《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系》,陈兴良主编：《刑事法评论》(第6卷),北京：中国政法大学出版社2000年版,第353-354页。
390陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第259页。
391参见张明楷：《刑法学》(上),北京：法律出版社1997年版,第249页。
392转引自张明楷：《刑法学》(上),北京：法律出版社1997年版,第265页。
393张明楷：《刑法学》(上),北京：法律出版社1997年版,第268页。
394陈忠林：《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系》,陈兴良主编：《刑事法评论》(第6卷),北京：中国政法大学出版社2000年版,第352页。
395陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第260页。
396参见赵长青主编：《刑法学》(上),北京：法律出版社2001年版,第161页。
397参见张明楷：《外国刑法纲要》,北京：清华大学出版社1999年版,第243页。
398陈忠林：《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系》,陈兴良主编：《刑事法计论》(第6卷),北京：中国政法大学出版社2000年版,第340页。
399参见陈兴良：《刑法哲学》,北京：中国政法大学出版社2000年修订第2版,第234页。
400参见李靖选：《过失犯罪若十问题浅论》,甘雨沛等：《刑法学专论》,北京：北京大学出版社1989年版,第100页。
401陈兴良：《刑法适用总论》(上卷),北京：中国人民大学出版社2006年第2版,第173页
402在意大利刑法学中,共同犯罪(11 concorso di persone nel reato)直译为“犯罪中人的竞合”。参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,北京：中国人民大学出版社2004年版,第279页。
403张波：《罪过基本问题研究》,重庆：西南政法大学2008年博士学位论文,第141页。
404参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》,冯军译,北京：中国政法大学出版社1993年版,第176页。
405参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第158页。
406按照我国刑法学界的通说,世界各国有关共同犯罪人的规定可以归为两种模式：一是按共同犯罪中的分工将共同犯罪人分为实行犯、组织犯、帮助犯和教唆犯等；二是按共同犯罪中的作用将共同犯罪人分为主犯、从犯。前者有利于定罪,却不利于正确地确定行为人的刑事责任；后者利于量刑,但在正确认定共同犯罪行为的问题上,却有一定的困难。陈忠林：《<意大利刑法学原理>译者序》,[意]社里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,北京：中因人民大学出版社2004年版,“译者序”第23页。
407[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第41页。
408张明楷：《刑法学》(上),北京：法律出版社1997年版,第331页。
409“从前的一切唯物主义——包括费尔巴合的唯物主义——的主要特点是：对事物、现实、感性,只是从客观的或者直观的形式去理解,而不是把它们当作人的感性活动,当作实践去理解,不是从主观方面去理解”。《马克思恩格斯全集》(第3卷),北京：人民出版社1960年版,第3页。马克思的这段话,可以说是对现行犯罪理论缺陷的精辟分析。参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第279页。
410[德]汉斯·海因里希·耶塞克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论),北京：中国法制出版社2001年版,第63页。
411《马克思恩格斯全集》(第]卷),北京：人民出版社1956年版,第16-17页
412参见陈忠林：《第5条[罪刑相适应原则]》,高铭喧、马克昌主编：《中国刑法解释》(上),北京：中因社会科学出版社2005年版,第81页。
413陈忠林：《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系》,陈兴良主编：《刑事法评论》(第6卷),北京：中国政法大学出版社2000年版,第369页。
414[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册),张雁深译,北京：商务印书馆1961年版,第198页。
415张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第129页。
416张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第131页。
417参见张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第131-132页。
418张波：《罪过基本问题研究》,重庆：西南政法大学2008年博士学位论文,第162页。
419《联合国反腐败公约》第28条规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素,可以根据客观实际情况予以推定。”《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第5条第2款规定：“本条第1款所指的明知、故意、目标、目的或约定可以从客观实际情况推定。”
420樊崇义主编：《证据法学》,北京：法律出版社2004年第三版,第338、348、353页
421张波：《罪过基本问题研究》,重庆：西南政法大学2008年博士学位论文,第175页。
422行为人对自己行为性质的认识,又包括三个方面,(1)行为人对于行为手段、方法的客观属性的认识；(2)行为人对于行为对象特征的认识；(3)行为人对于自己行为的社会属性——社会危害性的认识。参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第257页。
423参见《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》[法发(1996)32号]第3条。
424杨臻：《论刑法中的罪过推定》,上海：华东政法学院2006年硕士学位论文,第27页。
425邓了滨：《论刑事法中的推定》(下篇),陈兴良主编：《刑事法评论》(第13卷),北京：中国政法大学出版社2003年版,第227-228页。
426本案例由重庆市沙坪坝区人检察院提供,在此致谢。
428赵秉志、吴振兴：《刑法学通论》,北京：高等教育出版社1993年版,第740页；桑红华：《毒品犯罪》,北京：警官教育出版社1993年版,第187页；最高人民检察院法律研究室：《刑法新立罪实务论要》,北京：中国检察出版社1996年版,第75页。
429何秉松：《刑法教科书》,北京：中国法制出版社1994年版,第777页。
430刘家琛：《新罪通论》,北京：群众出版社1993年版,第257页；全国人大法制工作委员会刑法室：《<关于禁毒的决定>和<关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分了的决定>释义》,北京：法律出版社1991年版,第30页。
431杨聚章、沈福忠：《刑法新增罪名研究》,郑州：河南人民出版社1992年版,第149页。
432杨聚章、沈福忠：《刑法新增罪名研究》,郑州：河南人民出版社1992年版,第149页。
433刘家琛：《新罪通论》,北京：群众出版社1993年版,第257页；全国人大法制工作委员会刑法室：《<关于禁毒的决定>和<关于惩治走私、制作、版卖、传播淫秽物品的犯罪分了的决定>释义》,北京：法律出版社1991年版,第30页。
434最高人民检察院法律研究室：《刑法新立罪实务论要》,北京：中国检察出版社1996年版,第75页。
435赵秉志、吴振兴：《刑法学通论》,北京：高等教育出版社1993年版,第740页；桑红华：《毒品犯罪》,北京：警官教育出版社1993年版,第187页。
436赵秉志、于志刚：《毒品犯罪疑难问题司法对策》,长春：吉林人民出版社2000年版,第270页：赵秉志于志刚：《毒品犯罪》,北京：中国人民公安大学出版社2003年版,第269页。
437蔺剑：《毒品犯罪的定罪与量刑》,北京：人民法院出版社2000年版,第229—230页。
438陈忠林：《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系》,陈兴良主编：《刑事法评论》(第6卷).北京.中国政法大学出版社2000年版,第361—369页。
439参见[德]伯思·魏德士：《法理学》,北京：法律出版社2003年版,第331灭。
440孙力：《包庇毒品犯罪分子罪探析》,《公安大学学报》1994年第2期,第62页。
441 王作富：《刑法分则实务研究(下)》,中国方正出版社2001年版,第1535页。
442王燕飞：《包庇毒品犯罪分了罪疑难问题探讨》,《湖南大学学报》(社会科学版)2008年第1期,第133页。
443赵秉志,于志刚：《毒品犯罪》,北京：中国人民公安大学出版社2003年版,第254页。
444杨聚章、沈福忠：《刑法新增罪名研究》,郑州：河南人民出版社1992年版,第134页。
445赵秉志、于志刚：《毒品犯罪》,北京：中国人民公安大学出版社2003年版,第243页。
446赵秉志、于志刚：《毒品犯罪疑难问题司法对策》,长春：古林人民出版社2000年版,第243页。
447陈忠林主编：《违法性认识》,北京：北京大学出版社2006年版,第6页。
448周世中：《法的合理性研究》,济南：山东人民出版社2004年版,第37页。
449苏国勋：《理性化及其限制——韦伯思想引论》,上海：上海人民出版社1988年版,第190页。
450参见陈忠林：《从外在形式到内在价值的追求——论罪刑法定原则蕴含的价值冲突及我国刑法应有的立法选择》,《现代法学》1997年第1期,第31页；马克昌：《比较刑法原理——外国刑法总论》,武汉：武汉大学出版社2002年版,第68-73页；张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第30页；[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论：犯罪原理的基础构造》(第1卷),王世洲译,北京：法律出版社2005年版,第23页。
451陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第156-157页。日本刑法学者往往将明确性置于刑法的形式侧面之外,作为罪刑法定原则的新增内容,与“刑法内容的妥当性”一起讨论。参见张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第30页；马克昌：《比较刑法原理——外国刑法总论》,武汉：武汉大学出版社2002年版,第73-74页；[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第46页；[日]大塚仁：《刑法概说》(总论),冯军译,北京：中国人民大学出版社2003年版,第63页；[日]曾根威彦：《刑法学基础》,黎宏译,北京：法律出版社2005年版,第12-13页。
452[日]大塚仁：《刑法概说》(总论),冯军译,北京：中国人民大学出版社2003年版,第63页。
453[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第47页。
454[日]曾根威彦：《刑法学基础》,黎宏译,北京：法律出版社2005年版.第13页。
455[日]大塚仁：《刑法概说》(总论),冯军译,北京：中国人民大学出版社2003年版,第63页。
456张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第11-12页。
457陈忠林主编：《违法性认识》,北京：北京大学出版社2006年版,第20页。
458参见[德]阿国尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京：法律出版社2002年版,第96页。
459 Carl Schmitt Legalitat und Legitimitat Ber Lin Munchen 1932,s14转引自周世中：《法的合理性研究》,济南：山东人民出版社2004年版,第38页。
460张智辉：《刑法理性论》,北京：北京大学出版社2006年版,第174页。
461考夫曼认为,与英语词"interpretation”相对应的德语词"interpretatio"字面上的意思是：“使—居于其间”,确定适当的“中点”。[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第13页。“内化”与“类推”便为题中应有之义。
462张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第25页。
463参见http://news.ifeng.com/mainland/200908/0819_17_1309374.shtml
464张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第8页。
465[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第41页。
466参见陈忠林主编：《违法性认识》,北京：北京大学出版社2006年版,第17页。
467张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第3页。
468朱采真：《现代法学通论》,上海：世界书局1935年版,第93页。
469[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》,重庆：西南政法学院1980年印,第9页。同时参见[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京：中国法制出版社2005年版,第10页；北京：中国大百科全书出版社1993年版,第8页。
470 Haft：《刑法总论》,1980年版,第37页,转引自[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第151页。
471张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第37页。
472[德]阿国尔·考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》,米健译,北京：法律出版社2000年版,第14页。
473参见[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第13页。
474[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第89页。
475刘文仕：《刑法类推与司法造法》,台北：学林文化事业有限公司 2001年版,第21页。
476参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁小春、吴越译,北京：法律出版社2003年版,第303-310页。
477参见[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第91、93、151页。
478[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第80页。
479参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,北京：中国人民大学出版社2004年版,第97-98页。
480[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第97、99页。
481张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第253页。
482[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,北京：商务印书馆2003年版,第142页。
483张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第247页。
484参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版利：2004年版。
485参见[德]阿国尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京：法律出版社2002年版,第134页。
486参见[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第43、179页。
487参见本文第三章第三节“以‘将他人毒品放入下水道逃避侦查’的行为认定为例”部分。
488参见本文第三章第二节“死罪概括加重情节的解释”部分。
489参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第332页。。
490[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第81、133、135页。
491[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第23页。吴从周将“意旨”译为“意义”,参见[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,台北：学林文化有限公司 1999年版,第103页。
492陈忠林：《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系》,陈兴良主编：《刑事法评论》(第6卷),北京：中国政法大学出版社2000年版,第333页。
493参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第269-277页
494在德、日刑法中有“罪责类型”的提法,参见[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,台北：学林文化有限公司1999年版,第159页。
495[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第85页。
496[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第116页。
497转引自张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第2版,第13页。
498[法]亨利·莱维·布津尔：《法律社会学》,许钧译,上海：上海人民出版社1987年版,第70页。
499宗建文：《刑法机制研究》,北京：中国方正出版社2000年版,第212灭。
500参见赵秉志主编：《刑法基础理论探索》,北京：法律出版社2002年版,第637-640页。
501参见[美]安德雷·马默主编：《法律与解释：法哲学论文集》,张卓明等译,北京：法律出版社2002年版,第296页。
502[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第116页。
508[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》,苏力译,北京：中国政法大学出版社2002年版,第9页。
509陈忠林：《从外在形式到内在价值的追求——论罪刑法定原则蕴含的价值冲突及我国刑法应有的立法选择》,《现代法学》1997年第1期,第31页。
510参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,北京：中国人民大学出版社2004年版,第30页。
511[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第35、51、33页。
512陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第156页。
513参见[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第173、183页。
514转引自[英]韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉：武汉大学出版社 2003年版,第466页。
515[美]安德雷·马默主编：《法律与解释：法哲学论文集》,张卓明等译,北京：法律出版社2002年版,第297-298页。
516[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,北京：中国大百科全书出版社1998年版,第143页。
517[英]韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉：武汉大学出版社2003年版,第463页。
518[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第123、157、159页。
519[德]亚国·考火曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第111、113页。
520参见[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第109、123、125、159页。
521参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,北京：中国人民大学出版社2004年版,第166页、第167页注[1]。
522[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第19、21页。
523本案例由重庆市沙坪坝区人检察院提供,在此致谢。
524[德]拉德布鲁赫：《法学导论》,米健、朱林详,北京：中国大百科全书出版社1997年版,第97-98页。
525高铭喧、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2007年第三版,第131页。
526李少平主编：《扰乱市场秩序犯罪的法律适用》,北京：人民法院出版社2001年版,第12页。
527[德]阿国尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京：法律出版社2002年版,第158页。
528[德]伯恩·魏德士：《法理学》,北京：法律出版社2003年版,第337页。
529张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第289页。
530参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京：法律出版社2002年版,第158、160页。
531高铭喧、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2007年第三版,第27页。张明楷教授将体系解释、目的解释纳入论理解释之中,参见张明楷：《刑法学》,北京：法律出版社1997年第版,第33-35页。陈忠林教授认为,刑法解释方法可分为文理解释、沿革解释、目的论解释和论理解释,参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第143-147页。本文不专门讨论历史(沿革)解释。
532 Lackner:《刑法教科书》(第十四版),转引自[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第149负。
533高铭暄、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2007年第三版,第27页。
534[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第95、97、89页。
535参见[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第89、91页。
536[德]拉德布鲁赫：《法律哲学》,第122页,转引自[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第65页。
537[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第99页。
538[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第197页。
539参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第37负：陈忠林：《“常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观》,《太平洋学报》2007年第6期,第16页。
540高铭喧、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2007年第三版,第27页。
541参见冯亚东：《刑法解释应体现法的精神》,《法商研究》2003年第3期,第25页。
542参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第145页；张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第16-37页。
543张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第16、17页。
544[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第71负。
545参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,北京：商务印书馆2003年版,第7页。
546[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,北京：商务印书馆2003年版,第202页。
547参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第18页。
548古罗马法学家塞尔苏斯说：“认识法律不意味抠法律字眼,而是把握法律的意义和效果。”考夫曼在这里实际上把“数字”与“数字的意义”混淆了。数字本身是清楚的(自然科学的视角),但数字的意义未必清楚(精神科学或人文科学的范式)。如年满18周岁,就不是19周岁,在这一点上它的确是清楚的；但是18周岁的意义,比如说18周岁以什么时候为界限,就需要在规范与事实之间对行为人的能力进行解释了。因此,即使在法律使用清楚(明确)的数字概念的情形,也不能摆脱解释(理解)的命运。我国刑法对刑事责任年龄的规定,应该是我国刑法中最明确的规定。但是,即使这样的规定,也必须解释。例如,年满16岁的计算基准究竟应该是农历还是公历,究竟是虚岁还是实岁,究竟应该从16岁生日的当天起计算还是从16岁生日的第二天起计算,如果在16岁生日当天过失致人重伤,被害人第二天在医院不治身亡应如何处理等问题,如果不通过解释,遇到涉及上述问题的刑事案件,有关刑事责任年龄的刑法规定就无法适用。参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第137页。耶塞克亦认为,每一个法规均需要进行解释,即使“表达清楚的条文”,也需要解释,这是因为法条所具有的法学意义,可能与通常的理解有所不同。参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(意论),徐久生译,北京：中国法制出版社2001年版,第190页。
549[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第11、13页。
550[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第157页。
551参见[日]前田雅英：《罪刑法定主义与实质的构成要件解释》,《现代刑事法》,2001年第1期,第31页,转引自张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第18-19页。
552参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第18页。
553参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第17页。
554参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第19页。
555参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第16-17页
556由此可见,追求立法原意的历史解释,也足一种类推过程。为表明法律意思,历史解释还从法律一般的历史联系及法律本身特殊的产生史,尤其是从法律资料(草案、立法理由、委员会记录和议会记录等)中来加以解释。法律历史解释往往会出现这样的问题,法律想要干什么,并同时进行目的论之解释。参见[德]汉斯·海因毕希·耶塞克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,北京：中国法制出版社2001年版,第192页。历史解释同时以“史”释“今”,无疑是历史与现实的类推。关于目的论解释的类推过程,参见“目的解释”部分。
557[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第161页。
558参见[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第49-50灭；张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第18页。
559参见[美]安德雷·马默主编：《法律与解释：法哲学论文集》,张卓明等译,北京：法律出版社2002年版,第296-297页。
560[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第196页。刑法的归责因此有两个方面：行为人日常语言世界中事物的层面以及法官专业语言世界的形上层面。法官在形上层面判决行为人的谁责,他将他定义为“法律罪责”,这是形上层面,但仅在此一层面是法学的语言作用中,而不是在日常生活或其他知识的学科。法官的有罪判决,必须以在事物层面中确实有罪责存在为其先决条件。用另一种说法来说,行为人对十他的行为,已经理解到其不法,但他的理解仅依其语言使用的标准,而不是法学的标准。同上,第198-199页。
561参见陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第148页。
562[日]木村龟二主编：《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海：上海翻译出版公司1991年版,第83页
563 Winfried Hassemer：《构成要件‘与类型：刑法诠释学之研究》,1968年版,第164页以下,转引自[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第151页。
564[日]木村龟二主编：《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海：上海翻译出版公司1991年版,第83负。
565[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第149页。
566张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第18页。
567[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第13页。
568参见陈忠林：《刑法的解释及其界限》,赵秉志、张军主编：《中国刑法学年会文集(2003年度),第一卷：刑法解释问题研究》,北京：中国人民公安大学出版社2003年版,第53-54页。
569张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第20页。
570最高人民法院：《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》[法释(2000)26号]。
571最高人民法院：《关于审理为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若十问题的解释》[法释(2001)4号]。
572[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》,罗结珍译,北京：中国政法大学出版社1998年版,第143页。
573参见陈忠林：《刑法的解释及其界限》,赵秉志、张军主编：《中国刑法学年会文集(2003年度),第一卷：刑法解释问题研究》,北京：中国人民公安大学出版社2003年版,第50页。
574刘文仕：《刑法类推与司法造法》,台北：学林文化事业有限公司2001年版,自序第1页。
575[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》,罗结珍译,北京：中国政法大学出版社1998年版,第140页。
576张智辉：《刑法理性论》,北京：北京大学出版社2006年版,第189页。
577[德]汉斯·海因里希·耶塞克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,北京：中国法制出版社2001年版,第190页。
578[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑事诉讼法》,台北：台湾三民书局1998年版,第145页。
579[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第143页。
580高铭喧、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2007年第三版,第27页。
581戴炎辉：《中因法制史》,台北：三民书局股份有限公司1991年第九版,第24页。
582[日]仁井田陞：《中国法制史研究》(刑法),第188页,转引自蔡墩铭：《唐律与近世刑事立法之比较研究》,台北：五洲出版社图书有限公司1972年再版,第21页。
583[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》,郑永流译,北京：法律出版社2004年版,第188页。
584戴炎辉：《中国法制史》,台北：三民书局股份有限公司 1991年第九版,第24页。
585参见蔡墩铭：《唐律与近世刑事立法之比较研究》,台北：五洲出版社图书有限公司1972年再版,第21页。
586陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第148页。
587张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社2003年第二版,第26页。
588[日]木村龟二主编：《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海：上海翻译出版公司1991年版,第117页。
589林山田：《刑法特论》(中册),台北：台湾三民书局1978年版,第680负。
590在：这几种情况下,如果认为它们是刑法的缺陷错误而进行所谓的补正解释(是在刑法的文字表述等发生错误时,统观刑法全文加以补正,以阐明刑法真实含义的解释方法),同样是被禁止的。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第22-25页。本文认为,补正解释应当纳入体系解释的范围。
591张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中因人民大学出版社2004年版,第28页。
592参见[德]伯思·魏德士：《法理学》,北京：法律出版社2003年版,第328、330页。
593杨仁寿：《法学方法论》,北京：中国政法大学出版社1999年版,第142页。
594[德]伯恩·魏德士：《法理学》,北京：法律出版社2003年版,第330页。
595李希慧：《刑法解释论》,北京：中国人民公安大学出版社1995年版,第124页。
596张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第28页。
597张明楷：《刑法学》(上),北京：法律出版社1997年版,第123页。
598王凯石：《刑法适用解释研究》,重庆：西南政法大学2006年博士学位论文,第104页。
599我国刑法第1条规定：“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。”
600全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》(2000年4月29日第九届全国人大常委会第十五次会议通过)。
601参见[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第63页。
602张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第28-29页。
603高铭喧、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2007年第三版,第511页。
604参见刘志伟等编：《刑法规范总整理》,北京：法律出版社2006年第2版。
605赵秉志主编：《刑法基础理论探索》,北京：法律出版社2002年版,第626页。
606[德]汉斯·海因里希·耶塞克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,北京：中国法制出版社2001年版,第193页。
607[美]P.诺内特、[美]P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》,张志铭译,北京：中国政法大学出版社2004年版,第92页。
608[日]町野朔：《刑法总论讲义案Ⅰ》,东京：信山社1995年第2版,第68-69页,转引自张明楷：《刑法分则的解释原理》,北京：中国人民大学出版社2004年版,第34页。
609陈忠林：《<意大利刑法学原理>译者序》,[意]社里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,北京：中国人民大学出版社2004年版,“译者序”第35页。
610[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第85页。
611 Hans-Ludwig Schreiber：《刑法体系注释》,转引自[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司1999年版,第149页。
612高铭喧、马克昌主编,赵秉志执行主编：《刑法学》,北京：北京大学出版社、高等教育出版社2007年第三版,第629页。
613[德]亚国·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北：学林文化有限公司 1999年版,第119页。
614参见赵秉志主编：《刑法基础理论探索》,北京：法律出版社2002年版,第626页。
615参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,北京：中国人民大学出版社2004年版,第165-166页。
616《马克思恩格斯全集》(第1卷),北京：人民出版社1956年版,第460、461、293页。
617《马克思恩格斯全集》(第1卷),北京：人民出版社1995年版,第56页。
618参见[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第404-405页。
619[古希腊]索福克勒斯：《悲剧二种》,罗念生译,北京：人民文学出版社1979年版,第26页。
620[古希腊]索福克勒斯：《悲剧二种》,罗念生译,北京：人民文学出版社1979年版,第13页。
621姚建宗：《信仰：法治的精神意蕴》,《吉林大学社会科学学报》1997年第2期,第8页。
622《马克思恩格斯全集》(第1卷).北京：人民出版社1956年版,第183页。
623[古希腊]索福克勒斯：《悲剧二种》,罗念生译,北京：人民文学出版社1979年版,第27页。
624参见肖四新：《理性主义绝对化的悲剧——论<安提戈涅>的悲剧实质》,《戏剧》(中央戏剧学院学报)2003年第2期,第67页。
625参见陈忠林：《<意大利刑法学原理>译者序》,[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,北京：中国人民大学出版社2004年版,“译者序”第13页。
629[俄]别林斯基：《戏剧诗》,《古典文艺理论译从》(第3辑),北京：人民文学出版社1962年版,第162-165页。
630张晋藩：《中因法律的传统与近代转型》,北京：法律出版社2005年版,第85贝。
631参见李猛：《爱与正义》,《书屋》2001年第5期,第75、76页。
632参见《中共中央关十构建社会主义和谐社会若十重大问题的决定》,中共中央文献研究室编：《深入学习实践科学发展观活动领导干部学习文件选编》,北京：中央文献出版社/党建读物出版社2008年版,第229页。
633中共中央宣传部编：《科学发展观读本》,北京：学习出版社2008年版,第26页。
634李龙主编：《人本法律观研究》,北京：中国社会科学出版社2006年版,第160-161贝。
635陈忠林等：《中国法治如何向前走——访“非主流”法学家陈忠林教授》,《社会科学家》2009年第2期,第5页。
636胡锦涛：《在中央人口资源环境工作座谈会上的讲话》,中共中央文献研究室编：《十六大以来重要文献选编》(上),北京：中央文献出版社2005年版,第850页。
637陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社2003年版,第14页。
638参见陈忠林：《<刑事法学博士文库>总序》,王昭振：《犯罪构成视野下规范的构成要件要素基础理论研究》,北京：中国检察出版社2008年版,“总序”第8-9页。
639[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第4页。
640[日]木村龟二主编：《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海：上海翻译出版公司1991年版,第10-11页。
641参见[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,北京：法律出版社2003年版,第5页。
642[日]曾根威彦：《刑法学基础》,黎宏译,北京：法律出版社2005年版,第7页。
643参见陈忠林：《第1条[刑法的依据]》,高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》(上),北京：中国社会科学出版社2005年版,第28-29页。
644[德]阿国尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京：法律出版社2002年版,第198页。
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650参见陈忠林等：《中国法治如何向前走——访“非主流”法学家陈忠林教授》,《社会科学家》2009年第2期,第4页。
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652参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,北京：中国人民大学出版社2004年版,第164页。
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655参见[德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社2004年版,第197页。
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657参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,北京：中国人民大学出版社2004年版,第165-166页。
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13.于磊：《罪刑法定的历史解读——以法国为主要视角兼对中国进行反思》,重庆：西南政法大学2008年硕十学位论文。
14.冯亚东：《刑法解释应体现法的精神》,《法商研究》2003年第3期。
15.王钧：《刑法解释的常识化》,《法学研究》2006年第6期。
16.张永红：《我国刑法第13条但书研究》,北京：北京大学2003年博士学位论文。
17.顾培东：《公众判意的法理解析——对许霆案的延伸思考》,《中国法学》2008年第4期。
18.刘淑珺：《日本刑法学中的谦抑主义之考察》,陈兴良主编：《刑事法评论》第22卷,北京：北京大学出版社2008年版。
19.陈忠林：《<刑事法学博士文库>总序》,干昭振：《犯罪构成视野下规范的构成要件要素基础理论研究》,北京：中国检察出版社2008年版。
20.陈荣飞：《不纯止不作为犯的基本问题研究》,重庆：西南政法大学2008年博士学位论文。
21.洪福增：《期待可能性理论与实践》,《刑法总则论文选集》(上),台北：五南图书出版公司1984年版。
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23.陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》,《法学研究》2000年第1期。
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27.范忠信：《刑法典应力求垂范久远——论修订后的<刑法>的局限与缺陷》,《法学》1997年第10期。
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52.王志远：《定罪思维的常人化理解与犯罪构成理论模式之选择》,陈兴良主编：《刑事法评论》(第22卷)。
53.陈忠林：《“常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观》,《太平洋学报》2007年第6期。
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7.中共中央文献研究室编：《深入学习实践科学发展观活动领导干部学习文件选编》,北京：中央文献出版社／党建读物出版社。
8.李国光：《认清形势,统一认识,与时俱进,开拓创新,努力开创民商事审判工作新局面,为全面建设小康社会提供司法保障——在全国民商事审判工作会议上的讲话》(2002年12月9日)。
9.胡锦涛：《在中央人口资源环境工作座谈会上的讲话》,中共中央文献研究室编：《十六大以来重要文献选编》(上),北京：中央文献出版社2005年版。
10.参见马国川：《陈忠林：我是“非主流”法学家》,http://www.eeo.com.cn/eeo/jjgcb/2008/04/07/96144.shtml
11. http://www.zdic.net/cd/ci/11/ZdicE6Zdic9CZdic9B143771.htm
12.《人大代表陈忠林做客腾讯谈许霆案》,http://news.qq.com/a/20080306/003712.htm
13.《(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书》,http://www.gzcourt.org.cn/cpws/cpws.jsp
14.陈忠林：《必须加强司法人员的良心教育》,http://blog.sina.com.cn/u/1219822422
15.参见陈忠林：《对司法人员的良心教育重于业务教育》,http://www.cq.xinhuanet.com/news/2006-03/13/content_6453936.htm
16.《凶手强奸五岁女童将其踩死获轻判》,http://news.xinhuanet.com/legal/2007-02/12/content_5728560.htm
17. http://view.home.news.cn/comment?url=%2520http://news.xinhuanet.com/legal/2007-02/12/cont ent_5728560.htm
18. http://news.ifeng.com/mainland/200908/0819_17_1309374.shtml
1. Jacques Ellul The Technological Society New York:Random House,1964.
2. Packer.The Limits of the Criminal Sanction,Stanford University Press.1968.