论附条件不起诉制度
摘要
近些年来,随着国际司法实践经验的交流,附条件不起诉制度逐渐成为我国刑事诉讼法学研究的热点之一。学者们对附条件不起诉理论上的争鸣使我们了解了它所蕴含的价值;各地司法实践对附条件不起诉的引入和试行使我们看到了它的积极社会效果。本文试图对这一制度加以论述,以揭示附条件不起诉的正当性、合理性;通过对我国现实国情和立法及司法实践的介绍,以揭示我国确立附条件不起诉的必要性和可行性;以及对我国构建附条件不起诉制度作了初步的设想。
本文分为四部分。
第一部分:概述。文章从附条件不起诉涵义入手分析名称及概念,为了厘定附条件不起诉制度的定位,笔者将其与酌定不起诉进行比较。然后分析了附条件不起诉的性质、效力。
第二部分:理论基础。世界许多国家都确立了附条件不起诉。这一事实说明,附条件不起诉有着深厚的理论基础。本文对附条件不起诉制度的理论基础进行了概括和梳理,分析附条件不起诉存在的正当性。具体而言,本文从刑罚观的转变到起诉便宜原则的确立、人权保障的需要、诉讼效率需要、诉讼分流理念和公共利益考量五个方面,系统论述了附条件不起诉的理论基础。
第三部分:我国构建附条件不起诉制度的必要性和可行性。在我国,酌定不起诉未能发挥分流功效,日益严峻的犯罪形势要求提高诉讼效率,意味着我国构建附条件不起诉的必要性。而构建和谐社会的政治理念、刑诉法确立的起诉便宜主义精神、宽严相济的刑事政策和暂缓起诉试点的良好社会效果,则为我国构建附条件不起诉提供了现实可行性。
第四部分,构建我国附条件不起诉制度的初步设想。本文结合我国实际,从附条件不起诉适用范围、综合考量因素、考验期间、附带义务、效力,制约与救济几方面初步谈了一下构建附条件不起诉制度的设想。
本文分为四部分。
第一部分:概述。文章从附条件不起诉涵义入手分析名称及概念,为了厘定附条件不起诉制度的定位,笔者将其与酌定不起诉进行比较。然后分析了附条件不起诉的性质、效力。
第二部分:理论基础。世界许多国家都确立了附条件不起诉。这一事实说明,附条件不起诉有着深厚的理论基础。本文对附条件不起诉制度的理论基础进行了概括和梳理,分析附条件不起诉存在的正当性。具体而言,本文从刑罚观的转变到起诉便宜原则的确立、人权保障的需要、诉讼效率需要、诉讼分流理念和公共利益考量五个方面,系统论述了附条件不起诉的理论基础。
第三部分:我国构建附条件不起诉制度的必要性和可行性。在我国,酌定不起诉未能发挥分流功效,日益严峻的犯罪形势要求提高诉讼效率,意味着我国构建附条件不起诉的必要性。而构建和谐社会的政治理念、刑诉法确立的起诉便宜主义精神、宽严相济的刑事政策和暂缓起诉试点的良好社会效果,则为我国构建附条件不起诉提供了现实可行性。
第四部分,构建我国附条件不起诉制度的初步设想。本文结合我国实际,从附条件不起诉适用范围、综合考量因素、考验期间、附带义务、效力,制约与救济几方面初步谈了一下构建附条件不起诉制度的设想。
引文
1 陈光中、张建伟:《附条件不起诉:检察裁量权的新发展》,载《人民检察》2006 年第 4 期(上),第 5 页。
2 参考同上。
3 兰耀军:《论附条件不起诉》,载《西北政法学院学报》2006 年第 5 期,第 121 页。理由包括:第一、这种制度的设立宗旨在于不起诉,而不是起诉。而且,从实践看,绝大多数犯罪嫌疑人都作了不起诉处理;第二、从性质上看,它属于不起诉的一种,有的学者还将它与不附条件和期限的不起诉并称为相对不起诉;第三、将它称为“附条件不起诉”,既有利于鼓励被不起诉人认真履行义务,争取不起诉处理,又便于安抚被害人及其近亲属,让他们明白,这种不起诉是附条件和附期限的,被不起诉人只有在条件成就时,才能获得不起诉利益。
4 庞君淼:《台湾缓起诉制度简述》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》总第 43 期,2004 年第 4 期,第93 页,转引自林钰雄:《刑事诉讼法》(下),台湾国家图书馆 2001 年版,148 页。
5 杨诚、单民:《中外刑事公诉制度》[M],北京:法律出版社,2000 年版,第 223 页。
6 笔者认为这里的法定不起诉是一种狭义的法定不起诉。
7 笔者认为这里的法定不起诉是一种广义的理解,是指检察机关依据法定职权作出的不起诉决定,检察机关没有自由裁量权。
8存在异议的是证据不足不起诉,有的学者认为是检察机关裁量权的体现,有的学者认为不是。笔者同意后面的观点,根据我国刑诉法第 140 条第 4 款规定的:“对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符和起诉条件的,可以作出不起诉的决定。”其中证据不足,不符合起诉条件是这种不起诉的实质条件。证据不足使得检察机关无法按照刑诉法第 141 条规定的“犯罪事实已经查清,证据确实、充分”起诉标准提起公诉。因此按照无罪推定原则和疑罪从无思想,检察机关必须作出不起诉决定,仍是一种法定不起诉,检察机关没有自由裁量权。我国证据不足不起诉立法用语是“可以”,应当说这样的立法是不严谨的,正如有的学者所说的“从立法技术上说是不够确切的,既存在逻辑矛盾,又容易引起歧义”。
9 笔者认为酌定不起诉可以理解为一种微罪不起诉,主要针对犯罪性质轻微,行为人罪过很小的刑事案件。相当于德国刑诉法第 153 条规定的微罪不起诉。具体可参见陈光中,汉斯-约格 阿尔布莱希特(德)主编:《中德不起诉制度比较研究》,中国检察出版社 2002 年版,第 117—120 页。
10 指刑事诉讼法第 142 条第 3 款和人民检察院刑事诉讼规则第 291 条规定。
11 [英]戴维·M·沃克主编:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社 1988 年版,第 261 页。
12 胡志坚:《论公诉裁量权的理性规制》,载《人民检察》2004 年第 10 期,第 5 页,转引自孙国华:《法的形成与运作原理》,法律出版社,2003 年版,第 449 页。
13 检察裁量权表现形式有撤销起诉、变更起诉、选择性起诉、辩诉交易、附条件不起诉、和解、调解、对污点证人予以豁免、选择简便审理程序等形式。
14 宋英辉、吴宏耀:《不起诉裁量权研究》,载《政法论坛》(中国政法大学学报)2000 年第 5 期,第 116 页。
15 张泽涛:《规范暂缓起诉—以美国缓起诉制度为借鉴》,载《中国刑事法杂志》2005 年第 3 期,第 67 页。
16 也就是说犯罪嫌疑人在考验期间不享受追诉时效消灭的利益。参见林钰雄:《刑事诉讼法》下册,中国人民大学出版社,2005 年版,第 64 页。
17 笔者认为德国附条件不起诉规定对犯罪嫌疑人考验期限较短,按照德国刑诉法规定考验期限一般至多六个月最长也不过一年,日本起诉犹豫没有规定必须的考验期限和考验条件。
18 刘邦绣:《论缓起诉处分之撤销》,载《月旦法学杂志》第 94 期,2003 年 3 月,第 206 页。
19 邱兴隆、许章润:《刑罚学》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 51 页
20 何秉松:《刑法教科书》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 462 页。
21 李永义:《起诉便宜主义与我国酌定不起诉制度研究》,南京师范大学硕士学位论文,国家图书馆,中国期刊网,2003 年 5 月,第 13-14 页。
22 邱兴隆:《关于惩罚的哲学-刑罚根据论》,法律出版社 2000 年版,第 2 页,第 73 页。
23 肖雯:《暂缓起诉制度的相关理论问题研究》,中国政法大学硕士论文,国家图书馆,2005 年 4 月,第 5 页。
24 张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社 1999 年版,第 286 页。
25〔英〕边沁:《立法理论—刑法典原理》,孙力等译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第 26 页。
26 何秉松:《刑法教科书》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 80 页。
27 刑罚个别化可见李晓明主编:《刑法学》(上)法律出版社 2001 年版,第 649 页。
28 刑罚目的分为一般预防和特殊预防。一般预防是指通过对犯罪分子适用刑罚,对社会上不稳定分子起威慑警戒作用,防止他们走上犯罪道路。一般犯罪预防思想与报应刑罚观相对应。特殊预防是指通过刑罚剥夺犯罪分子继续犯罪的条件,并将其改造成为守法的公民,不再重新犯罪,危害社会。刑罚的特殊预防目的与刑罚的个别化是密切联系在一起的,强调特殊预防必然主张刑罚的个别化,在适用刑罚时应当充分考虑到犯罪人的个人特性,如年龄、品质、习性、和对社会的危险性程度等。刑罚的个别化包括法院定罪后量刑的轻重和免刑,也包括检察机关裁量是否起诉,对于某些罪行轻微或者较轻的罪犯如未成年人、老年人、偶尔失足者、过失犯、防卫过当犯,他们的社会危险性相对要小一些,可以考虑不予起诉。
29 刑事政策是指国家和社会整体以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪的战略、方针、策略、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的系统整体。刑事政策反映了一个国家、政党、及其他政治团体在特定时期为实现或服务与一定社会政治、经济、文化目标而在刑事领域采取对待犯罪的策略。刑事政策对刑事活动具有政治导向、调解现实要求和法律的关系、补充法律的作用。两大法系在起诉的过程中均考虑了政策性因素对诉讼进程的影响,将政策性因素作为起诉便义原则要求在起诉时应考虑各种因素之一。目的性刑罚观确立,使得刑事政策也从报应论转向预防论,目的刑罚观中合理思想如刑罚个别化思想、轻刑化思想、非刑罚化和非犯罪化思想成为各国对待犯罪的有效刑事政策。
30 所谓轻刑化和非刑罚化是司法者对特定的犯罪行为采用刑罚以外的比较轻的制裁措施替代刑罚,或者减轻、缓和刑罚处罚犯罪。
31 非犯罪化也体现一种刑事政策思想,是指通过立法程序缩小国家认定为犯罪的范围,或者从刑事立法中排除这些行为的应受刑罚的性质,改为行政处罚或者不对这些行为追究任何法律责任。
32 刑法谦抑原则又称刑罚经济性或节俭性原则,是指在行刑过程中,力求以最小的投入来获得有效地预防和控制犯罪的最大社会效益。刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线,能够用其他手段调整的违法行为尽量不用刑法手段来调整,能够用较轻手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑罚手段调整。
33 陈岚:《论检察官的自由裁量权——兼析起诉便宜原则的确立及适用》,载《中国法学》2000 年第 1 期,第123 页。
34 王家福、刘海年主编:《中国人权百科全书》,中国大百科全书出版社 1998 年版,第 481 页。
35 樊崇义主编:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社 2001 年版,第 14 页。
36 樊崇义:《刑事诉讼与人权保障》,《诉讼法论丛》第 2 卷,法律出版社 1998 年版,第 72 页。
37 陈国庆:《国际刑事诉讼规则的整合与演进》,《诉讼法论丛》第 3 卷,法律出版社 1999 年版,第 281 页。
38 樊崇义:《人文精神与刑事诉讼法的修改》,载《政法论坛》第 22 卷第 3 期,2004 年 5 月。
39 樊崇义、张建伟:《重塑刑事司法的人文精神》,载《检察日报》2002 年 5 月 31 日。
40 孔庆余:《法治视野中的暂缓起诉》,华东政法学院硕士论文,国家图书馆,中国期刊网,2005 年 4。
41 王军、朱明:《浅议检察官自由裁量权》,论文第 1 页,载“刑事起诉与不起诉制度理论研讨会”第二部分“河南省各级检察机关论文”
42 俞丹:《暂缓起诉制度研究》,西南政法大学硕士论文,国家图书馆,中国期刊网,2004 年 4 月,第 5-7 页。
43 李文健:《刑事诉讼效率论》,中国政法大学出版社 1999 年年版,第 46 页。
44 诉讼分流不仅在提高诉讼效率方面具有优势之外,而且顺应了刑罚理念转变和加强人权保障的发展趋势。
45 姜伟:《论公诉的刑事政策》,载《中国刑事法杂志》,2002 年第 3 期,第 4 页。
46 陈光中:《论我国酌定不起诉制度》,载《中国刑事法杂志》,2001 年第 1 期,第 78 页。
47 方旭:《论酌定不起诉的存在合理性及其完善》,载宝剑网, http://www.baojian.gov.cn/science/detail.aspx?articleid=530&classcode=0006。
48 陈光中:《论我国酌定不起诉制度》,载《中国刑事法杂志》2001 年第 1 期,第 78 页。
50 一种观点认为犯罪情节轻微指的是罪名轻,犯罪情节也轻的情况。50按照这样的观点,重罪名的案件首先被排除在了酌定不起诉的范围之外。此外,由于量刑情节包括情节轻微、情节较轻、情节严重、情节特别严重四种情形,也只有情节轻微一种能够适用酌定不起诉。见樊崇义主编:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社 2001 年版,第 390 页。而另一种观点却认为,无论罪名轻重,只要属于“犯罪情节轻”均应包括在内。见陈光中:《论我国酌定不起诉制度》,载《中国刑事法杂志》2001 年第 1 期,第 80 页
51 樊崇义:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社 2001 版,第 408 页。
52 同上,第 394 页。
53 司法统制是指通过诸如制定较为严格具体的标注减少灵活性的方法,对司法活动加以控制,以达到使司法活动整齐划一或者其他目的。参见樊崇义:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社2001 版,第 408 页。
54 毛建平:《论起诉裁量权的经济性价值》,载《改革》2004 年第 3 期,第 121 页。
55 《人民检察院刑事诉讼规则》第 289 条规定:“人民检察院对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,经检察委员会讨论决定,可以作出不起诉决定。”
56 兰耀军:《论附条件不起诉》,载《西北政法学院学报》2006 年第 5 期,第 125 页
57 陈光中:《论我国酌定不起诉制度》,载《中国刑事法杂志》2001 年第 1 期,第 79 页。
58 孔庆余:《法制视野中的暂缓起诉》,华东政法学院硕士学位论文,国家图书馆,中国期刊网,2005 年 4 月。转引自肖扬:《最高人民法院工作报告》,载《法制日报》,2003 年 3 月 23 日。
59 王守安:《起诉裁量制度与构建和谐社会》,载陈光中,陈卫东主编:《诉讼法理论与实践》,中国方正出版社 2005 年卷,第 644 页。
60 宋世杰:《论刑事诉讼法修改和完善新思路》,载陈光中,陈卫东主编《诉讼理论与实践》,中国方正出版社2005 年卷,第 30 页。
61 刘佑生:《和谐社会语境下的检察权》(下),载《中国检察官》2006 年第 3 期,第 4 页。
62 刘本燕:《建立暂缓起诉制度构建和谐法治社会》,载陈光中、陈卫东主编:《诉讼法理论与实践》,中国方正出版社 2005 年卷,第 652 页。
63 所谓恢复性司法,是指在执法人员的主持下,犯罪嫌疑人、被害人、社区代表之间面对面地进行沟通和交流,从而确定犯罪发生后的解决方法。如犯罪嫌疑人向受害人道歉、赔偿损失、到社区服务、给予被害人生活帮助等,使被害人因受犯罪影响的生活恢复正常,使受损社会关系得到修整、恢复。这样,犯罪人就不再判处实刑,同时亦可以通过积极的负责任的行为融入社会,取得被害人和社会的谅解。
64 各地进行的试点在名称上更多的是称暂缓起诉、暂缓不起诉等。
65 陈光中、汉斯-约格 阿尔布莱希特(德)主编:《中德不起诉制度比较研究》,中国检察出版社 2002 年版,第 176,272 页。
66 王敏远:《暂缓起诉制度——争议及前景》,载《人民检察》2006 年第 4 期,第 10 页,转引自宋英辉:《日本刑事诉讼的新发展》,载《诉讼法论丛》(第 1 卷),法律出版社 1998 年版,第 159 页。
67 黄京平、刘中发、张枚:《暂缓起诉的法理基础与制度构建》,载《国家检察官学院学报》2003 年第 11 卷第 5 期、第 57 页。
68 杨诚、单民:《中外刑事公诉制度》,法律出版社 2000 年版,第 224 页。
69 林钮雄:《刑事诉讼法》(下册),中国人民大学出版社 2005 年版,第??页
70 左卫民、周长平:《刑事诉讼的理念》,法律出版社 1999 年版,第 1 页。
71 朱景雄:《关于暂缓起诉制度的几点思考》,载《前沿》,2006 年第 5 期,第 126 页。
72 樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社 2003 年版,第 71 页。
1. 贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》,黄凤译,中国大百科全书出版社,1993 年版。
2. 何秉松:《刑法教科书》,中国政法大学出版社 1997 年版。
3. 邱兴隆、许章润:《刑罚学》,中国政法大学出版社 1999 年版。
4. 左卫民、周长平:《刑事诉讼的理念》,法律出版社 1999 年版。
5. 杨诚、单民:《中外刑事公诉制度》,法律出版社,2000 年版。
6. 邱兴隆:《关于惩罚的哲学-刑罚根据论》,法律出版社 2000 年版。
7. 陈光中、汉斯-约格 阿尔布莱希特(德)主编:《中德不起诉制度比较研究》,中国检察出版社 2002 年版。
8. 陈光中主编:《刑事诉讼法实施问题研究》,中国法制出版社 2000 年版。
9. 樊崇义主编:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社2001 年版。
10. 樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社 2003 年版。
11. 林钰雄:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社,2005 年版。
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1. 樊崇义:《刑事诉讼与人权保障》,载陈光中,江伟主编:《诉讼法论丛》第 2卷,法律出版社 1998 年版。
2. 宋英辉:《日本刑事诉讼的新发展》,载《诉讼法论丛》(第 1 卷),法律出版社1998 年版。
3. 汪建成:《论刑事诉讼中人权保护的几个理论问题》,载陈光中主编:《刑事诉讼法学五十年》,警官教育出版社,1999 年版。
4. 陈国庆:《国际刑事诉讼规则的整合与演进》,载陈光中,江伟主编:《诉讼法论丛》第 3 卷,法律出版社 1999 年版。
5. 马贵翔:《公正效率效益——当代刑事诉讼的三个基本价值目标》,载陈光中主编《刑事诉讼法学五十年》,警官教育出版社,1999 年版。
6. 柯葛壮、张震:《建构和谐社会与刑事诉讼法的修改》,载《诉讼法理论与实践》,2005 年卷。
7. 王守安:《起诉裁量制度与构建和谐社会》,载陈光中,陈卫东主编:《诉讼法理论与实践》,中国方正出版社 2005 年卷。
1. 梁根林:《非刑罚化——当代刑法改革的主题》,载《现代法学》2000 年 12 月。
2. 陈岚:《论检察官的自由裁量权》,载《中国法学》2000 年第 1 期。
3. 宋英辉、吴宏耀:《不起诉裁量权研究》,载《政法论坛》2000 年第 5 期。
4. 黄琳、周石玉:《中德不起诉制度比较》,载《山西省政法管理干部学院学报》总第 45 期,2001 年第 4 期。
5. 王圣扬、李生斌:《中外公诉裁量制度初探》,载《安徽大学学报》第 25 卷第2 期,2001 年 3 月。
6. 陈光中:《论我国酌定不起诉制度》,载《中国刑事法杂志》2001 年第 1 期。
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8. 张丽卿:《评析新增订之缓起诉制度》,载《月旦法学》第 89 期,2002 年 10月。
9. 于永龙:《准确适用不起诉制度》,载《当代法学》2002 年第 7 期。
10. 叶元发:《“证据不足应当作出不起诉的决定”不妥》,载《人民检察》2002 年第 8 期。
11. 黄京平、刘中发、张枚:《暂缓起诉的法理基础与制度构建》,载《国家检察官学院学报》2003 年第 11 卷第 5 期。
12. 刘邦绣:《论缓起诉处分之撤销》,载《月旦法学杂志》2003 年,第 94 期。
13. 庞君淼:《台湾缓起诉制度简述》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第 4 期。
14. 马晓晖:《不起诉制度之经济学研究》,载《检察实践》2004 第 1 期。
15. 尹丽华:《检察机关自由裁量权及其被害人救济之管见》,载《中国刑事法杂志》2004 年第 1 期。
16. 樊崇义:《人文精神与刑事诉讼法的修改》,载《政法论坛》第 22 卷第 3 期,2004 年 5 月。
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18. 周海军、胡水清:《暂缓不起诉制度的合法性缺失及其整合》,载《西南交通大学学报》2004 年第 5 卷第 5 期。
19. 胡志坚:《论公诉裁量权的理性规制》,载《人民检察》2004 年第 10 期。
20. 张泽涛:《规范暂缓起诉—以美国缓起诉制度为借鉴》,载《中国刑事法杂志》2005 年第 3 期。
21. 陈光中、张建伟:《附条件不起诉:检察裁量权的新发展》,载《人民检察》2006年第 4 期(上)。
22. 朱景雄:《关于暂缓起诉制度的几点思考》,载《前沿》,2006 年第 5 期。
23. 刘佑生:《和谐社会语境下的检察权》(下),载《中国检察官》2006 年第 3 期。
24. 白盈盈,白云:《论台湾缓诉制度》,载《法制与社会》2006 年第 1 期。
25. 王敏远:《暂缓起诉制度——争议及前景》,载《人民检察》2006 年第 4 期。
1. 胡柳:《暂缓起诉制度研究》,中国政法大学硕士学位论文,国家图书馆,中国期刊网,2006 年 4 月。
2. 吴晓兵:《论暂缓起诉制度在我国构建》,苏州大学硕士学位论文,国家图书馆,中国期刊网,2005 年 4 月。
3. 肖雯:《暂缓起诉制度的相关理论问题研究》,中国政法大学硕士论文,国家图书馆,中国期刊网,2005 年 4。
4. 俞丹:《暂缓起诉制度研究》,西南政法大学硕士论文,中国期刊网,国家图书馆,2004 年 4 月。
5. 李永义:《起诉便宜主义与我国酌定不起诉制度研究》,国家图书馆,南京师范大学硕士学位论文,中国期刊网,2003 年 5 月。
6. 孔庆余:《法制视野中的暂缓起诉》,华东政法学院硕士学位论文,国家图书馆,中国期刊网,2005 年 4。
1. 樊崇义、张建伟:《重塑刑事司法的人文精神》,载《检察日报》2002 年 5 月31 日。
2. 王军、朱明:《浅议检察官自由裁量权》,载“刑事起诉与不起诉制度理论研讨会”第二部分“河南省各级检察机关论文”
3. 方旭:《论酌定不起诉的存在合理性及其完善》,载宝剑网, http://www.baojian.gov.cn/science/detail.aspx?articleid=530&classcode=0006
2 参考同上。
3 兰耀军:《论附条件不起诉》,载《西北政法学院学报》2006 年第 5 期,第 121 页。理由包括:第一、这种制度的设立宗旨在于不起诉,而不是起诉。而且,从实践看,绝大多数犯罪嫌疑人都作了不起诉处理;第二、从性质上看,它属于不起诉的一种,有的学者还将它与不附条件和期限的不起诉并称为相对不起诉;第三、将它称为“附条件不起诉”,既有利于鼓励被不起诉人认真履行义务,争取不起诉处理,又便于安抚被害人及其近亲属,让他们明白,这种不起诉是附条件和附期限的,被不起诉人只有在条件成就时,才能获得不起诉利益。
4 庞君淼:《台湾缓起诉制度简述》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》总第 43 期,2004 年第 4 期,第93 页,转引自林钰雄:《刑事诉讼法》(下),台湾国家图书馆 2001 年版,148 页。
5 杨诚、单民:《中外刑事公诉制度》[M],北京:法律出版社,2000 年版,第 223 页。
6 笔者认为这里的法定不起诉是一种狭义的法定不起诉。
7 笔者认为这里的法定不起诉是一种广义的理解,是指检察机关依据法定职权作出的不起诉决定,检察机关没有自由裁量权。
8存在异议的是证据不足不起诉,有的学者认为是检察机关裁量权的体现,有的学者认为不是。笔者同意后面的观点,根据我国刑诉法第 140 条第 4 款规定的:“对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符和起诉条件的,可以作出不起诉的决定。”其中证据不足,不符合起诉条件是这种不起诉的实质条件。证据不足使得检察机关无法按照刑诉法第 141 条规定的“犯罪事实已经查清,证据确实、充分”起诉标准提起公诉。因此按照无罪推定原则和疑罪从无思想,检察机关必须作出不起诉决定,仍是一种法定不起诉,检察机关没有自由裁量权。我国证据不足不起诉立法用语是“可以”,应当说这样的立法是不严谨的,正如有的学者所说的“从立法技术上说是不够确切的,既存在逻辑矛盾,又容易引起歧义”。
9 笔者认为酌定不起诉可以理解为一种微罪不起诉,主要针对犯罪性质轻微,行为人罪过很小的刑事案件。相当于德国刑诉法第 153 条规定的微罪不起诉。具体可参见陈光中,汉斯-约格 阿尔布莱希特(德)主编:《中德不起诉制度比较研究》,中国检察出版社 2002 年版,第 117—120 页。
10 指刑事诉讼法第 142 条第 3 款和人民检察院刑事诉讼规则第 291 条规定。
11 [英]戴维·M·沃克主编:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社 1988 年版,第 261 页。
12 胡志坚:《论公诉裁量权的理性规制》,载《人民检察》2004 年第 10 期,第 5 页,转引自孙国华:《法的形成与运作原理》,法律出版社,2003 年版,第 449 页。
13 检察裁量权表现形式有撤销起诉、变更起诉、选择性起诉、辩诉交易、附条件不起诉、和解、调解、对污点证人予以豁免、选择简便审理程序等形式。
14 宋英辉、吴宏耀:《不起诉裁量权研究》,载《政法论坛》(中国政法大学学报)2000 年第 5 期,第 116 页。
15 张泽涛:《规范暂缓起诉—以美国缓起诉制度为借鉴》,载《中国刑事法杂志》2005 年第 3 期,第 67 页。
16 也就是说犯罪嫌疑人在考验期间不享受追诉时效消灭的利益。参见林钰雄:《刑事诉讼法》下册,中国人民大学出版社,2005 年版,第 64 页。
17 笔者认为德国附条件不起诉规定对犯罪嫌疑人考验期限较短,按照德国刑诉法规定考验期限一般至多六个月最长也不过一年,日本起诉犹豫没有规定必须的考验期限和考验条件。
18 刘邦绣:《论缓起诉处分之撤销》,载《月旦法学杂志》第 94 期,2003 年 3 月,第 206 页。
19 邱兴隆、许章润:《刑罚学》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 51 页
20 何秉松:《刑法教科书》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 462 页。
21 李永义:《起诉便宜主义与我国酌定不起诉制度研究》,南京师范大学硕士学位论文,国家图书馆,中国期刊网,2003 年 5 月,第 13-14 页。
22 邱兴隆:《关于惩罚的哲学-刑罚根据论》,法律出版社 2000 年版,第 2 页,第 73 页。
23 肖雯:《暂缓起诉制度的相关理论问题研究》,中国政法大学硕士论文,国家图书馆,2005 年 4 月,第 5 页。
24 张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社 1999 年版,第 286 页。
25〔英〕边沁:《立法理论—刑法典原理》,孙力等译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第 26 页。
26 何秉松:《刑法教科书》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 80 页。
27 刑罚个别化可见李晓明主编:《刑法学》(上)法律出版社 2001 年版,第 649 页。
28 刑罚目的分为一般预防和特殊预防。一般预防是指通过对犯罪分子适用刑罚,对社会上不稳定分子起威慑警戒作用,防止他们走上犯罪道路。一般犯罪预防思想与报应刑罚观相对应。特殊预防是指通过刑罚剥夺犯罪分子继续犯罪的条件,并将其改造成为守法的公民,不再重新犯罪,危害社会。刑罚的特殊预防目的与刑罚的个别化是密切联系在一起的,强调特殊预防必然主张刑罚的个别化,在适用刑罚时应当充分考虑到犯罪人的个人特性,如年龄、品质、习性、和对社会的危险性程度等。刑罚的个别化包括法院定罪后量刑的轻重和免刑,也包括检察机关裁量是否起诉,对于某些罪行轻微或者较轻的罪犯如未成年人、老年人、偶尔失足者、过失犯、防卫过当犯,他们的社会危险性相对要小一些,可以考虑不予起诉。
29 刑事政策是指国家和社会整体以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪的战略、方针、策略、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的系统整体。刑事政策反映了一个国家、政党、及其他政治团体在特定时期为实现或服务与一定社会政治、经济、文化目标而在刑事领域采取对待犯罪的策略。刑事政策对刑事活动具有政治导向、调解现实要求和法律的关系、补充法律的作用。两大法系在起诉的过程中均考虑了政策性因素对诉讼进程的影响,将政策性因素作为起诉便义原则要求在起诉时应考虑各种因素之一。目的性刑罚观确立,使得刑事政策也从报应论转向预防论,目的刑罚观中合理思想如刑罚个别化思想、轻刑化思想、非刑罚化和非犯罪化思想成为各国对待犯罪的有效刑事政策。
30 所谓轻刑化和非刑罚化是司法者对特定的犯罪行为采用刑罚以外的比较轻的制裁措施替代刑罚,或者减轻、缓和刑罚处罚犯罪。
31 非犯罪化也体现一种刑事政策思想,是指通过立法程序缩小国家认定为犯罪的范围,或者从刑事立法中排除这些行为的应受刑罚的性质,改为行政处罚或者不对这些行为追究任何法律责任。
32 刑法谦抑原则又称刑罚经济性或节俭性原则,是指在行刑过程中,力求以最小的投入来获得有效地预防和控制犯罪的最大社会效益。刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线,能够用其他手段调整的违法行为尽量不用刑法手段来调整,能够用较轻手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑罚手段调整。
33 陈岚:《论检察官的自由裁量权——兼析起诉便宜原则的确立及适用》,载《中国法学》2000 年第 1 期,第123 页。
34 王家福、刘海年主编:《中国人权百科全书》,中国大百科全书出版社 1998 年版,第 481 页。
35 樊崇义主编:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社 2001 年版,第 14 页。
36 樊崇义:《刑事诉讼与人权保障》,《诉讼法论丛》第 2 卷,法律出版社 1998 年版,第 72 页。
37 陈国庆:《国际刑事诉讼规则的整合与演进》,《诉讼法论丛》第 3 卷,法律出版社 1999 年版,第 281 页。
38 樊崇义:《人文精神与刑事诉讼法的修改》,载《政法论坛》第 22 卷第 3 期,2004 年 5 月。
39 樊崇义、张建伟:《重塑刑事司法的人文精神》,载《检察日报》2002 年 5 月 31 日。
40 孔庆余:《法治视野中的暂缓起诉》,华东政法学院硕士论文,国家图书馆,中国期刊网,2005 年 4。
41 王军、朱明:《浅议检察官自由裁量权》,论文第 1 页,载“刑事起诉与不起诉制度理论研讨会”第二部分“河南省各级检察机关论文”
42 俞丹:《暂缓起诉制度研究》,西南政法大学硕士论文,国家图书馆,中国期刊网,2004 年 4 月,第 5-7 页。
43 李文健:《刑事诉讼效率论》,中国政法大学出版社 1999 年年版,第 46 页。
44 诉讼分流不仅在提高诉讼效率方面具有优势之外,而且顺应了刑罚理念转变和加强人权保障的发展趋势。
45 姜伟:《论公诉的刑事政策》,载《中国刑事法杂志》,2002 年第 3 期,第 4 页。
46 陈光中:《论我国酌定不起诉制度》,载《中国刑事法杂志》,2001 年第 1 期,第 78 页。
47 方旭:《论酌定不起诉的存在合理性及其完善》,载宝剑网, http://www.baojian.gov.cn/science/detail.aspx?articleid=530&classcode=0006。
48 陈光中:《论我国酌定不起诉制度》,载《中国刑事法杂志》2001 年第 1 期,第 78 页。
50 一种观点认为犯罪情节轻微指的是罪名轻,犯罪情节也轻的情况。50按照这样的观点,重罪名的案件首先被排除在了酌定不起诉的范围之外。此外,由于量刑情节包括情节轻微、情节较轻、情节严重、情节特别严重四种情形,也只有情节轻微一种能够适用酌定不起诉。见樊崇义主编:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社 2001 年版,第 390 页。而另一种观点却认为,无论罪名轻重,只要属于“犯罪情节轻”均应包括在内。见陈光中:《论我国酌定不起诉制度》,载《中国刑事法杂志》2001 年第 1 期,第 80 页
51 樊崇义:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社 2001 版,第 408 页。
52 同上,第 394 页。
53 司法统制是指通过诸如制定较为严格具体的标注减少灵活性的方法,对司法活动加以控制,以达到使司法活动整齐划一或者其他目的。参见樊崇义:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社2001 版,第 408 页。
54 毛建平:《论起诉裁量权的经济性价值》,载《改革》2004 年第 3 期,第 121 页。
55 《人民检察院刑事诉讼规则》第 289 条规定:“人民检察院对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,经检察委员会讨论决定,可以作出不起诉决定。”
56 兰耀军:《论附条件不起诉》,载《西北政法学院学报》2006 年第 5 期,第 125 页
57 陈光中:《论我国酌定不起诉制度》,载《中国刑事法杂志》2001 年第 1 期,第 79 页。
58 孔庆余:《法制视野中的暂缓起诉》,华东政法学院硕士学位论文,国家图书馆,中国期刊网,2005 年 4 月。转引自肖扬:《最高人民法院工作报告》,载《法制日报》,2003 年 3 月 23 日。
59 王守安:《起诉裁量制度与构建和谐社会》,载陈光中,陈卫东主编:《诉讼法理论与实践》,中国方正出版社 2005 年卷,第 644 页。
60 宋世杰:《论刑事诉讼法修改和完善新思路》,载陈光中,陈卫东主编《诉讼理论与实践》,中国方正出版社2005 年卷,第 30 页。
61 刘佑生:《和谐社会语境下的检察权》(下),载《中国检察官》2006 年第 3 期,第 4 页。
62 刘本燕:《建立暂缓起诉制度构建和谐法治社会》,载陈光中、陈卫东主编:《诉讼法理论与实践》,中国方正出版社 2005 年卷,第 652 页。
63 所谓恢复性司法,是指在执法人员的主持下,犯罪嫌疑人、被害人、社区代表之间面对面地进行沟通和交流,从而确定犯罪发生后的解决方法。如犯罪嫌疑人向受害人道歉、赔偿损失、到社区服务、给予被害人生活帮助等,使被害人因受犯罪影响的生活恢复正常,使受损社会关系得到修整、恢复。这样,犯罪人就不再判处实刑,同时亦可以通过积极的负责任的行为融入社会,取得被害人和社会的谅解。
64 各地进行的试点在名称上更多的是称暂缓起诉、暂缓不起诉等。
65 陈光中、汉斯-约格 阿尔布莱希特(德)主编:《中德不起诉制度比较研究》,中国检察出版社 2002 年版,第 176,272 页。
66 王敏远:《暂缓起诉制度——争议及前景》,载《人民检察》2006 年第 4 期,第 10 页,转引自宋英辉:《日本刑事诉讼的新发展》,载《诉讼法论丛》(第 1 卷),法律出版社 1998 年版,第 159 页。
67 黄京平、刘中发、张枚:《暂缓起诉的法理基础与制度构建》,载《国家检察官学院学报》2003 年第 11 卷第 5 期、第 57 页。
68 杨诚、单民:《中外刑事公诉制度》,法律出版社 2000 年版,第 224 页。
69 林钮雄:《刑事诉讼法》(下册),中国人民大学出版社 2005 年版,第??页
70 左卫民、周长平:《刑事诉讼的理念》,法律出版社 1999 年版,第 1 页。
71 朱景雄:《关于暂缓起诉制度的几点思考》,载《前沿》,2006 年第 5 期,第 126 页。
72 樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社 2003 年版,第 71 页。
1. 贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》,黄凤译,中国大百科全书出版社,1993 年版。
2. 何秉松:《刑法教科书》,中国政法大学出版社 1997 年版。
3. 邱兴隆、许章润:《刑罚学》,中国政法大学出版社 1999 年版。
4. 左卫民、周长平:《刑事诉讼的理念》,法律出版社 1999 年版。
5. 杨诚、单民:《中外刑事公诉制度》,法律出版社,2000 年版。
6. 邱兴隆:《关于惩罚的哲学-刑罚根据论》,法律出版社 2000 年版。
7. 陈光中、汉斯-约格 阿尔布莱希特(德)主编:《中德不起诉制度比较研究》,中国检察出版社 2002 年版。
8. 陈光中主编:《刑事诉讼法实施问题研究》,中国法制出版社 2000 年版。
9. 樊崇义主编:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社2001 年版。
10. 樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社 2003 年版。
11. 林钰雄:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社,2005 年版。
12. [日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》,丁相顺译,中国人民大学出版社 2005 年版。
1. 樊崇义:《刑事诉讼与人权保障》,载陈光中,江伟主编:《诉讼法论丛》第 2卷,法律出版社 1998 年版。
2. 宋英辉:《日本刑事诉讼的新发展》,载《诉讼法论丛》(第 1 卷),法律出版社1998 年版。
3. 汪建成:《论刑事诉讼中人权保护的几个理论问题》,载陈光中主编:《刑事诉讼法学五十年》,警官教育出版社,1999 年版。
4. 陈国庆:《国际刑事诉讼规则的整合与演进》,载陈光中,江伟主编:《诉讼法论丛》第 3 卷,法律出版社 1999 年版。
5. 马贵翔:《公正效率效益——当代刑事诉讼的三个基本价值目标》,载陈光中主编《刑事诉讼法学五十年》,警官教育出版社,1999 年版。
6. 柯葛壮、张震:《建构和谐社会与刑事诉讼法的修改》,载《诉讼法理论与实践》,2005 年卷。
7. 王守安:《起诉裁量制度与构建和谐社会》,载陈光中,陈卫东主编:《诉讼法理论与实践》,中国方正出版社 2005 年卷。
1. 梁根林:《非刑罚化——当代刑法改革的主题》,载《现代法学》2000 年 12 月。
2. 陈岚:《论检察官的自由裁量权》,载《中国法学》2000 年第 1 期。
3. 宋英辉、吴宏耀:《不起诉裁量权研究》,载《政法论坛》2000 年第 5 期。
4. 黄琳、周石玉:《中德不起诉制度比较》,载《山西省政法管理干部学院学报》总第 45 期,2001 年第 4 期。
5. 王圣扬、李生斌:《中外公诉裁量制度初探》,载《安徽大学学报》第 25 卷第2 期,2001 年 3 月。
6. 陈光中:《论我国酌定不起诉制度》,载《中国刑事法杂志》2001 年第 1 期。
7. 姜伟:《论公诉的刑事政策》,载《中国刑事法杂志》,2002 年第 3 期。
8. 张丽卿:《评析新增订之缓起诉制度》,载《月旦法学》第 89 期,2002 年 10月。
9. 于永龙:《准确适用不起诉制度》,载《当代法学》2002 年第 7 期。
10. 叶元发:《“证据不足应当作出不起诉的决定”不妥》,载《人民检察》2002 年第 8 期。
11. 黄京平、刘中发、张枚:《暂缓起诉的法理基础与制度构建》,载《国家检察官学院学报》2003 年第 11 卷第 5 期。
12. 刘邦绣:《论缓起诉处分之撤销》,载《月旦法学杂志》2003 年,第 94 期。
13. 庞君淼:《台湾缓起诉制度简述》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第 4 期。
14. 马晓晖:《不起诉制度之经济学研究》,载《检察实践》2004 第 1 期。
15. 尹丽华:《检察机关自由裁量权及其被害人救济之管见》,载《中国刑事法杂志》2004 年第 1 期。
16. 樊崇义:《人文精神与刑事诉讼法的修改》,载《政法论坛》第 22 卷第 3 期,2004 年 5 月。
17. 毛建平:《论起诉裁量权的经济性价值》,载《改革》2004 年第 3 期。
18. 周海军、胡水清:《暂缓不起诉制度的合法性缺失及其整合》,载《西南交通大学学报》2004 年第 5 卷第 5 期。
19. 胡志坚:《论公诉裁量权的理性规制》,载《人民检察》2004 年第 10 期。
20. 张泽涛:《规范暂缓起诉—以美国缓起诉制度为借鉴》,载《中国刑事法杂志》2005 年第 3 期。
21. 陈光中、张建伟:《附条件不起诉:检察裁量权的新发展》,载《人民检察》2006年第 4 期(上)。
22. 朱景雄:《关于暂缓起诉制度的几点思考》,载《前沿》,2006 年第 5 期。
23. 刘佑生:《和谐社会语境下的检察权》(下),载《中国检察官》2006 年第 3 期。
24. 白盈盈,白云:《论台湾缓诉制度》,载《法制与社会》2006 年第 1 期。
25. 王敏远:《暂缓起诉制度——争议及前景》,载《人民检察》2006 年第 4 期。
1. 胡柳:《暂缓起诉制度研究》,中国政法大学硕士学位论文,国家图书馆,中国期刊网,2006 年 4 月。
2. 吴晓兵:《论暂缓起诉制度在我国构建》,苏州大学硕士学位论文,国家图书馆,中国期刊网,2005 年 4 月。
3. 肖雯:《暂缓起诉制度的相关理论问题研究》,中国政法大学硕士论文,国家图书馆,中国期刊网,2005 年 4。
4. 俞丹:《暂缓起诉制度研究》,西南政法大学硕士论文,中国期刊网,国家图书馆,2004 年 4 月。
5. 李永义:《起诉便宜主义与我国酌定不起诉制度研究》,国家图书馆,南京师范大学硕士学位论文,中国期刊网,2003 年 5 月。
6. 孔庆余:《法制视野中的暂缓起诉》,华东政法学院硕士学位论文,国家图书馆,中国期刊网,2005 年 4。
1. 樊崇义、张建伟:《重塑刑事司法的人文精神》,载《检察日报》2002 年 5 月31 日。
2. 王军、朱明:《浅议检察官自由裁量权》,载“刑事起诉与不起诉制度理论研讨会”第二部分“河南省各级检察机关论文”
3. 方旭:《论酌定不起诉的存在合理性及其完善》,载宝剑网, http://www.baojian.gov.cn/science/detail.aspx?articleid=530&classcode=0006