公司法视野下的归入权制度研究
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摘要
依广义理解,公司归入权既是公司法亦是证券法上的一项制度。迄今为止,对于公司归入权,学界更多的是在证券法的框架中加以探讨,亦即对短线交易归入权展开研究,并提出了诸多合理的理论主张和立法建议。相较而言,针对公司法视野中的归入权所展开的研究则稍显不足,至少是不甚系统。鉴此,本文以历史分析、比较分析和实证分析相结合的方法,仅就公司法视野中的归入权制度进行探讨。全文由四个部分构成。
第一部分乃公司归入权之缘起及其理论根基。本部分首先从公司归入权在国内外立法和实践中的情况入手,结合短线交易归入权的产生探求公司归入权的缘起。从根本上而言,公司归入权乃是缘起于公司负责人违反其本应向公司承担的忠实义务。接着,为了进一步说明公司归入权的产生在理论上具有正当性,本部分在较为全面地考察公司与其负责人关系的基础上,以信托关系为视角,经由信托法中的忠实义务及其相应的归入权理论,系统分析了公司归入权的理论根基。
第二部分是公司归入权之性质分析。对于公司归入权性质的认定,学界存在较大分歧,主要体现为四种学说:请求权说、形成权说、请求权兼形成权说、债权说。本部分首先对以上四种学说,重点是各自所持观点及其相应的理论依据和面临的问题作了较为系统的梳理,进而在此基础上,依循“请求权与形成权之争的取舍”和“债权说是否成立”这两个视角,对各种观点展开评析,最后本文以为请求权说更为可取。
第三部分为公司归入权制度之比较研究。宏观层面来看,本部分从国内和国外及地区这一视角对公司归入权制度展开比较研究。微观层面来看,对于国内公司归入权制度,本文主要采取了历史的、纵向的比较分析方法,对我国公司归入权的立法沿革作了梳理;至于国外及地区公司归入权制度,则主要采用横向比较分析的方法,在区分英美法系国家和大陆法系国家及地区的规定基础上进行考察。
第四部分旨在探讨公司归入权制度的适用困境及其应对之策。尽管我国公司归入权制度经过多年的立法改革尤其是2005年《公司法》的修改,得到了大大的完善,但不足之处仍然颇多。本部分无意亦无法一一揭示,因此仅选择从“公司归入权适用对象之范围”,“公司归入权适用情形之界定”以及“公司归入权与损害赔偿请求权之竞合”这三个视角出发剖析了我国公司归入权制度所面临的困境并提出了相应的应对之策。
According to generalized understanding, disgorgement of corporation is an system both in the securities law and the corporate law. So far, as to disgorgement of corporation, the academia has mostly researched into it within the bound of the securities law, namely, researched into the disgorgement of insider short-swing profits, and has brought forward lots of rational theoretical opinions and legislative proposals. Contrarily speaking, researches on the disgorgement of corporation in the corporate law are of insufficiency, at least not systemic.Therefore,the article just researches on the disgorgement of corporation in the corporate law(hereinafter referred to as "disgorgement of corporation"), based on the historical analysis, comparative analysis and positive analysis. This article consists of four parts.
The first part is entitled by the source and the theoretical basis of the disgorgement of corporation. This part, beginning with the cases of disgorgement of corporation at home and abroad, and integrating the source of the disgorgement of insider short-swing profits, firstly researches on the source of the disgorgement of corporation.Essentially; disgorgement of corporation comes of the corporate officials' violation of duty of loyalty which the corporate officials should bear to the company. In succession, in order to further illuminate the validity of the disgorgement of corporation, this part, based on the comparatively all round review of the relationships between company and its officials, systematically analyses the theoretical basis of the disgorgement of corporation through the perspective of trust relationship, especially through the theory of duty of loyalty and its corresponding disgorgement in trust law.
The second part is entitled by the analysis of the legal character of the disgorgement of corporation. As to the legal character of the disgorgement of corporation, there are four doctrines, one regards it as a right of claim, one treats it as formative right, one deems it as both right of claim and formation,besides,the last one refers it as creditor's rights.Therefore,this part firstly arranges these four doctrines, mainly for their respective viewpoints, theory evidences and problems.Then,based on the presentations above, the author examines these four doctrines, through such two perspectives as "the choice of the right of claim and the right of formation" and "whether the disgorgement should be deemed as creditor's rights". The author thinks it is better to consider the disgorgement as a right of claim.
The third part is entitled by the comparative study of disgorgement of corporation. Working from a macro-perspective, this part carries out an comparative study of disgorgements of corporation at home and abroad. Working from a micro-perspective, as to disgorgement system of corporation in our own country, the article mainly tidies up the history of the legislature of disgorgement of corporation, based on historical and longitudinal comparative analysis. as to disgorgement system of corporation abroad and in the region of Taiwan, this article carries out the research through such perspectives as "the prescriptions in counties of Anglo-American Law" and "the prescriptions in countries of continental law system and in the region of Taiwan", using the method of transverse comparative analysis.
The fourth part is aimed at probing into the plights of disgorgement of corporation in application and the methods how to solve these problems. Although through several reformes in the legislation, especially the reform of corporate law in 2005, the disgorgement system of corporation in our country has improved deeply, there are still deficiencies. The author not only has no intention to but also could not disclose all the deficiencies, therefore, this part just examines the problems of disgorgement system of corporation in our county and puts forward relative measures through three perspectives, such as the scope of the subjects to whom the disgorgement of corporation is used, the cases to which the disgorgement of corporation is applied, the Concurrence of disgorgement of corporation and the right of claim for damages.
第一部分乃公司归入权之缘起及其理论根基。本部分首先从公司归入权在国内外立法和实践中的情况入手,结合短线交易归入权的产生探求公司归入权的缘起。从根本上而言,公司归入权乃是缘起于公司负责人违反其本应向公司承担的忠实义务。接着,为了进一步说明公司归入权的产生在理论上具有正当性,本部分在较为全面地考察公司与其负责人关系的基础上,以信托关系为视角,经由信托法中的忠实义务及其相应的归入权理论,系统分析了公司归入权的理论根基。
第二部分是公司归入权之性质分析。对于公司归入权性质的认定,学界存在较大分歧,主要体现为四种学说:请求权说、形成权说、请求权兼形成权说、债权说。本部分首先对以上四种学说,重点是各自所持观点及其相应的理论依据和面临的问题作了较为系统的梳理,进而在此基础上,依循“请求权与形成权之争的取舍”和“债权说是否成立”这两个视角,对各种观点展开评析,最后本文以为请求权说更为可取。
第三部分为公司归入权制度之比较研究。宏观层面来看,本部分从国内和国外及地区这一视角对公司归入权制度展开比较研究。微观层面来看,对于国内公司归入权制度,本文主要采取了历史的、纵向的比较分析方法,对我国公司归入权的立法沿革作了梳理;至于国外及地区公司归入权制度,则主要采用横向比较分析的方法,在区分英美法系国家和大陆法系国家及地区的规定基础上进行考察。
第四部分旨在探讨公司归入权制度的适用困境及其应对之策。尽管我国公司归入权制度经过多年的立法改革尤其是2005年《公司法》的修改,得到了大大的完善,但不足之处仍然颇多。本部分无意亦无法一一揭示,因此仅选择从“公司归入权适用对象之范围”,“公司归入权适用情形之界定”以及“公司归入权与损害赔偿请求权之竞合”这三个视角出发剖析了我国公司归入权制度所面临的困境并提出了相应的应对之策。
According to generalized understanding, disgorgement of corporation is an system both in the securities law and the corporate law. So far, as to disgorgement of corporation, the academia has mostly researched into it within the bound of the securities law, namely, researched into the disgorgement of insider short-swing profits, and has brought forward lots of rational theoretical opinions and legislative proposals. Contrarily speaking, researches on the disgorgement of corporation in the corporate law are of insufficiency, at least not systemic.Therefore,the article just researches on the disgorgement of corporation in the corporate law(hereinafter referred to as "disgorgement of corporation"), based on the historical analysis, comparative analysis and positive analysis. This article consists of four parts.
The first part is entitled by the source and the theoretical basis of the disgorgement of corporation. This part, beginning with the cases of disgorgement of corporation at home and abroad, and integrating the source of the disgorgement of insider short-swing profits, firstly researches on the source of the disgorgement of corporation.Essentially; disgorgement of corporation comes of the corporate officials' violation of duty of loyalty which the corporate officials should bear to the company. In succession, in order to further illuminate the validity of the disgorgement of corporation, this part, based on the comparatively all round review of the relationships between company and its officials, systematically analyses the theoretical basis of the disgorgement of corporation through the perspective of trust relationship, especially through the theory of duty of loyalty and its corresponding disgorgement in trust law.
The second part is entitled by the analysis of the legal character of the disgorgement of corporation. As to the legal character of the disgorgement of corporation, there are four doctrines, one regards it as a right of claim, one treats it as formative right, one deems it as both right of claim and formation,besides,the last one refers it as creditor's rights.Therefore,this part firstly arranges these four doctrines, mainly for their respective viewpoints, theory evidences and problems.Then,based on the presentations above, the author examines these four doctrines, through such two perspectives as "the choice of the right of claim and the right of formation" and "whether the disgorgement should be deemed as creditor's rights". The author thinks it is better to consider the disgorgement as a right of claim.
The third part is entitled by the comparative study of disgorgement of corporation. Working from a macro-perspective, this part carries out an comparative study of disgorgements of corporation at home and abroad. Working from a micro-perspective, as to disgorgement system of corporation in our own country, the article mainly tidies up the history of the legislature of disgorgement of corporation, based on historical and longitudinal comparative analysis. as to disgorgement system of corporation abroad and in the region of Taiwan, this article carries out the research through such perspectives as "the prescriptions in counties of Anglo-American Law" and "the prescriptions in countries of continental law system and in the region of Taiwan", using the method of transverse comparative analysis.
The fourth part is aimed at probing into the plights of disgorgement of corporation in application and the methods how to solve these problems. Although through several reformes in the legislation, especially the reform of corporate law in 2005, the disgorgement system of corporation in our country has improved deeply, there are still deficiencies. The author not only has no intention to but also could not disclose all the deficiencies, therefore, this part just examines the problems of disgorgement system of corporation in our county and puts forward relative measures through three perspectives, such as the scope of the subjects to whom the disgorgement of corporation is used, the cases to which the disgorgement of corporation is applied, the Concurrence of disgorgement of corporation and the right of claim for damages.
引文
21 徐卫东、祝杰:“董事的信托义务研究——从制度协调的视角调控董事行为的一种尝试”,《吉林大学社会科学学报》,2004年第2期,第119页。
22(1853)16 Beav.485.转引自张民安:《现代英美董事法律地位研究》,北京:法律出版社,2000年版,第33页。
23(1872)L.R.8Ch.149,152.转引自张民安:《现代英美董事法律地位研究》,北京:法律出版社,2000年版,第33页。
24 张民安:《现代英美董事法律地位研究》,北京:法律出版社,2000年版,第29页。
25 《日本商法典》,王书江、殷建平译,北京:中国法制出版社,2000年版,第65页。
26 王保树主编:《最新日本公司法》,于敏、杨东译,北京:法律出版社,2006年版,第203页。
27 参见毛亚敏:《公司法比较研究》,北京:中国法制出版社,2001年版,第186页。
28 参见柯芳枝:《公司法论》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第54页。
29 参见孙光焰:“也论公司、股东与董事之法律关系”,《法学评论》,1999年第6期,第32页。至于立法方面的规定,可见1804年《法国民法典》(《拿破仑法典》)第1984条规定:“委任或委任书为一方授权他方以委任人的名义处理其事务的行为。委任契约须经受任人的承诺而成立。”(《拿破仑法典》,李浩培等译,北京:商务印书馆,2006年版,第274页。)我国台湾地区“民法”第528规定:“称委任者,谓当事人约定,一方委托他方处理事务,他方允为处理之契约。”
30 参见常素云:“董事与公司关系的法理分析”,《河北法学》,2002年第3期,第109-110页。日本《民法典》有关受托人义务的规定亦有体现。日本《民法典》第646条规定:“①受托人在处理事务中收取的金钱等物,须移转于委托人。其收取的孳息,亦同。②受托人以自己的名义为委托人取得的权利须移交于委托人。”第647条规定:“受托人将应向委托人移交的金钱或应为其利益而使用的金钱已用于自己的消费时,须支付其消费之日以后的利息。如另有损害时,负对其赔偿的责任。”(《最新日本民法》,渠涛编译,北京:法律出版社,2006年版,第139-140页。)
47 参见赵威:“证券短线交易规制制度研究”,《比较法研究》,2004年第5期,第56页。
48 郑玉波:《民商法问题研究》(一),台北:三民书局,1980年版,第285页。转引自雷兴虎,前注[9],第105页。
49 参见董方军:“论归入权的性质”,《当代法学》,2002年第3期,第78-79页。
50 此观点引自焦晓玲、刘福德:“公司归入权的法理界定”,《甘肃政法成人教育学院学报》,2005年第2期,第12页。但该文对此种观点持否定态度,详见下文。
51 参见董方军,前注[49],第78-79页;刘天君:“我国公司归入权制度的缺漏与弥补”,《国家检察官学院学报》,2006年第3期,第149页。
52 参见王文宇,前注[18],第292页。
62 参见姜朋:“短线交易收益归入权制度研究”,梁慧星主编:《民商法论丛》(第17卷),香港:金桥文化出版(香港)有限公司,2000年版,第643-646页。
63 参见宋瑞秋:“内部人短线交易利益归入制度研究”,暨南大学硕士论文,2001年,第29-30页。
64 参见祝鸿威,前注[46],第7页。
65 参见郑玉波,前注[61],第67页。
66 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第26-28页。
81 我国2006年《上市公司章程指引》第97条。至于2005年《公司法》的相应规定,可见2005年《公司法》第148条、第149条。对于这些规定的具体分析,详见下文。
82 杜景林、卢湛译:《德国股份法、德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第39页。
83 有关董事会成员“交付由他人的计算成立的行为取得的报酬,或让与其报酬的请求权”的规定,正是公司归入权制度以及 “择一模式”的具体体现。毕竟,董事会成员将其从事竞业行为所获叶艮酬”交付给公司,以作为对公司的“损害赔偿”,实质上就是公司归入权所体现的“收入(公司负责人因违反其对公司负担的忠实义务所获收入)归公司所有”的意思。
84 值得注意的是,德国公司法人的治理结构有其特殊性,其最大的特点在于:监事会享有极为强大的权力,其不仅拥有法律赋予的监督权,对董事会的经营行为进行监督;而且还具有选举和罢免董事的权力。除此之外,为保证监事会监督权的有效行使,德国公司立法还赋予监事会一定的经营决策上的介入权。(参见冯果:《公司法要论》,武汉:武汉大学出版社,2003年,第107页。)因此,可以理解,在德国,董事只要获得监事会许可,其从事“竞业行为”就可不被视为违反忠实义务。
85 《日本商法典》,王书江、殷建平译,北京:中国法制出版社,2000年版,第70页。
86 日本《公司法》第356条。参见王保树主编:《最新日本公司法》,北京:法律出版社,2006年版,第214页。
87 日本《公司法》第419条。参见王保树主编:《最新日本公司法》,北京:法律出版社,2006年版,第240页。
88 日本《公司法》第423条。参见王保树主编:《最新日本公司法》,北京:法律出版社,2006年版,第241页。
89 参见自柯芳枝,前注[28],第258页;亦可参见王文字,前注[18],第111-112页,第290-292页。
90 参见自柯芳枝,前注[28],第565页;亦可参见王文字,前注[18],第520页。
96[美]克拉克:《公司法则》,胡平等译,北京:工商出版社,1999年版,第130页。
97 张民安,前注[24],第354-355页。
98 美国1991年修正的《标准商事公司法》第8章第F分章专门对董事从事有利益冲突的交易作了更为合理和简洁的规定。
99 参见[英]保罗·戴维斯:《英国公司法精要》,樊云慧译,北京:法律出版社,2007年版,第187页。
100 参见江平、李国光主编:《最新公司法条文释义》,北京:人民法院出版社,2005年版,第371页。
124 参见我国1993年《反不正当竞争法》第10条。
125 江平、李国光主编,前注[100],第370-371页。
126 参见刘俊海:《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》,北京:法律出版社,2006年版,第401-402页。
127 参见周友苏:《新公司法论》,北京:法律出版社,2006年版,第392-393页。
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[7]2006年《上市公司章程指引》
[8]我国台湾地区“民法”
[9]我国台湾地区“公司法”
[10]《德国股份公司法》
[11]《日本商法典》
[12]《日本公司法典》
[13]《日本民法典》
[14]《法国民法典》(《拿破仑法典》)
[15]美国1991年《修正标准商事公司法》
[1]Robert W.Hamilton,The Law of Corporations(fourth edition),West Publishing co,1996.
[2]Phillip I.Blumberg,Corporate Responsibility in a Changing Society,Boston University School of Law,1972.
22(1853)16 Beav.485.转引自张民安:《现代英美董事法律地位研究》,北京:法律出版社,2000年版,第33页。
23(1872)L.R.8Ch.149,152.转引自张民安:《现代英美董事法律地位研究》,北京:法律出版社,2000年版,第33页。
24 张民安:《现代英美董事法律地位研究》,北京:法律出版社,2000年版,第29页。
25 《日本商法典》,王书江、殷建平译,北京:中国法制出版社,2000年版,第65页。
26 王保树主编:《最新日本公司法》,于敏、杨东译,北京:法律出版社,2006年版,第203页。
27 参见毛亚敏:《公司法比较研究》,北京:中国法制出版社,2001年版,第186页。
28 参见柯芳枝:《公司法论》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第54页。
29 参见孙光焰:“也论公司、股东与董事之法律关系”,《法学评论》,1999年第6期,第32页。至于立法方面的规定,可见1804年《法国民法典》(《拿破仑法典》)第1984条规定:“委任或委任书为一方授权他方以委任人的名义处理其事务的行为。委任契约须经受任人的承诺而成立。”(《拿破仑法典》,李浩培等译,北京:商务印书馆,2006年版,第274页。)我国台湾地区“民法”第528规定:“称委任者,谓当事人约定,一方委托他方处理事务,他方允为处理之契约。”
30 参见常素云:“董事与公司关系的法理分析”,《河北法学》,2002年第3期,第109-110页。日本《民法典》有关受托人义务的规定亦有体现。日本《民法典》第646条规定:“①受托人在处理事务中收取的金钱等物,须移转于委托人。其收取的孳息,亦同。②受托人以自己的名义为委托人取得的权利须移交于委托人。”第647条规定:“受托人将应向委托人移交的金钱或应为其利益而使用的金钱已用于自己的消费时,须支付其消费之日以后的利息。如另有损害时,负对其赔偿的责任。”(《最新日本民法》,渠涛编译,北京:法律出版社,2006年版,第139-140页。)
47 参见赵威:“证券短线交易规制制度研究”,《比较法研究》,2004年第5期,第56页。
48 郑玉波:《民商法问题研究》(一),台北:三民书局,1980年版,第285页。转引自雷兴虎,前注[9],第105页。
49 参见董方军:“论归入权的性质”,《当代法学》,2002年第3期,第78-79页。
50 此观点引自焦晓玲、刘福德:“公司归入权的法理界定”,《甘肃政法成人教育学院学报》,2005年第2期,第12页。但该文对此种观点持否定态度,详见下文。
51 参见董方军,前注[49],第78-79页;刘天君:“我国公司归入权制度的缺漏与弥补”,《国家检察官学院学报》,2006年第3期,第149页。
52 参见王文宇,前注[18],第292页。
62 参见姜朋:“短线交易收益归入权制度研究”,梁慧星主编:《民商法论丛》(第17卷),香港:金桥文化出版(香港)有限公司,2000年版,第643-646页。
63 参见宋瑞秋:“内部人短线交易利益归入制度研究”,暨南大学硕士论文,2001年,第29-30页。
64 参见祝鸿威,前注[46],第7页。
65 参见郑玉波,前注[61],第67页。
66 史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第26-28页。
81 我国2006年《上市公司章程指引》第97条。至于2005年《公司法》的相应规定,可见2005年《公司法》第148条、第149条。对于这些规定的具体分析,详见下文。
82 杜景林、卢湛译:《德国股份法、德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第39页。
83 有关董事会成员“交付由他人的计算成立的行为取得的报酬,或让与其报酬的请求权”的规定,正是公司归入权制度以及 “择一模式”的具体体现。毕竟,董事会成员将其从事竞业行为所获叶艮酬”交付给公司,以作为对公司的“损害赔偿”,实质上就是公司归入权所体现的“收入(公司负责人因违反其对公司负担的忠实义务所获收入)归公司所有”的意思。
84 值得注意的是,德国公司法人的治理结构有其特殊性,其最大的特点在于:监事会享有极为强大的权力,其不仅拥有法律赋予的监督权,对董事会的经营行为进行监督;而且还具有选举和罢免董事的权力。除此之外,为保证监事会监督权的有效行使,德国公司立法还赋予监事会一定的经营决策上的介入权。(参见冯果:《公司法要论》,武汉:武汉大学出版社,2003年,第107页。)因此,可以理解,在德国,董事只要获得监事会许可,其从事“竞业行为”就可不被视为违反忠实义务。
85 《日本商法典》,王书江、殷建平译,北京:中国法制出版社,2000年版,第70页。
86 日本《公司法》第356条。参见王保树主编:《最新日本公司法》,北京:法律出版社,2006年版,第214页。
87 日本《公司法》第419条。参见王保树主编:《最新日本公司法》,北京:法律出版社,2006年版,第240页。
88 日本《公司法》第423条。参见王保树主编:《最新日本公司法》,北京:法律出版社,2006年版,第241页。
89 参见自柯芳枝,前注[28],第258页;亦可参见王文字,前注[18],第111-112页,第290-292页。
90 参见自柯芳枝,前注[28],第565页;亦可参见王文字,前注[18],第520页。
96[美]克拉克:《公司法则》,胡平等译,北京:工商出版社,1999年版,第130页。
97 张民安,前注[24],第354-355页。
98 美国1991年修正的《标准商事公司法》第8章第F分章专门对董事从事有利益冲突的交易作了更为合理和简洁的规定。
99 参见[英]保罗·戴维斯:《英国公司法精要》,樊云慧译,北京:法律出版社,2007年版,第187页。
100 参见江平、李国光主编:《最新公司法条文释义》,北京:人民法院出版社,2005年版,第371页。
124 参见我国1993年《反不正当竞争法》第10条。
125 江平、李国光主编,前注[100],第370-371页。
126 参见刘俊海:《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》,北京:法律出版社,2006年版,第401-402页。
127 参见周友苏:《新公司法论》,北京:法律出版社,2006年版,第392-393页。
[1][美]罗伯特·C·克拉克:《公司法则》,胡平等译,北京:工商出版社,1999年版。
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[1]1993年《中华人民共和国公司法》
[2]2005年《中华人民共和国公司法》
[3]1993年《股票发行与交易管理暂行条例》
[4]1998年《中华人民共和国证券法》
[5]1994年《到境外上市公司章程必备条款》
[6]1997年《上市公司章程指引》
[7]2006年《上市公司章程指引》
[8]我国台湾地区“民法”
[9]我国台湾地区“公司法”
[10]《德国股份公司法》
[11]《日本商法典》
[12]《日本公司法典》
[13]《日本民法典》
[14]《法国民法典》(《拿破仑法典》)
[15]美国1991年《修正标准商事公司法》
[1]Robert W.Hamilton,The Law of Corporations(fourth edition),West Publishing co,1996.
[2]Phillip I.Blumberg,Corporate Responsibility in a Changing Society,Boston University School of Law,1972.