共同犯罪的体系化思考
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摘要
罪刑法定主义犯罪论体系下,研究共同犯罪问题的实质在于如何寻求多人参与犯罪的情况与刑法分则具体条文所规定的构成要件之间的连接点,将一系列不同于分则直接表述的犯罪修正形式解释的符合于构成要件主客观内容的要求,进而明确对共同犯罪人科处刑罚的规范基础。我国现行刑法中的共同犯罪制度设计则将原本应在刑罚裁量阶段考虑的犯罪人责任程度问题混入犯罪论之中,并以之为基点构建了相关具体制度,不但导致共同犯罪体系的混乱,也造成了学术研究与司法适用中难以突破的瓶颈.本文认为,突破的路径在于回归对行为的关注,以行为规制为体系梳理的原点,因而试图沿着罪刑法定——构成要件实质化的脉络,进行一种以正犯(实行犯)为逻辑起点的、既具有一定前瞻性又不失于空想的共同犯罪理论体系的整合与思考。正文共分五章:
第一章为共同犯罪概说。首先,在分析位于不同层面的正犯与共犯的一般观念的前提下,对正犯与共犯的概念、判断标准及体系定位进行了界定,其中前者是指具有支配功能的依照其客观行为和意思参与程度直接实现分则构成要件的犯罪人,后者则是指不具有犯罪支配的基于组织、教唆或帮助的故意参与犯罪实行而间接的符合了修正的构成要件的犯罪人。其次,在比较大陆法系共同犯罪立法模式的基础上,主张应当构建一种以正犯为核心的正犯与共犯分离体系,但在过失共同行为的场合,则不妨借鉴单一正犯体系的合理内容。随后,针对我国共同犯罪体系重构的进路,认为应当在正犯概念的基础上展开对正犯与共犯本质构造的深层追问,思考脉络上则应以因果关系流程为演进道路,尺度上以行为支配(控制力与影响力)为判断标准,逐一检视共同犯罪中具有共通性的诸问题的不法内涵。
第二章为共同犯罪的本质构造,主要解决在法秩序面临多人共同侵害的场合,如何界分不同责任主体之间的关系结构、法律性质并进行刑事规制的构造性问题。首先,在何为共同犯罪的“共同”上,主张采部分犯罪共同说,其适用对象不限于狭义的共犯,还包括共同正犯。其次,在正犯与共犯的关系上,则应肯定共犯对正犯的从属性质,且共犯并不具有独立性的内容;在共犯从属的程度上,基于违法的连带性与责任的个人性,应确立限制从属的形式;依据我国刑法第29条第2款的规定,我国的教唆犯具有实然层面的独立性,但需要转向应然的限制从属性立场。最后,在共同犯罪人分类模式上,应当实现观念与制度的双重改变,前者是指改变立法中既有的过于理想且具有典型惯性特征的中国式折衷思维;后者是指在法定分类的重构中确立单一的分工分类法,将共同犯罪人分为正犯和共犯,正犯包括单独正犯、间接正犯和共同正犯,共犯包括组织犯、教唆犯和帮助犯。
第三章为共同犯罪人的类型。首先,在分析了共同正犯的意义和性质后,依据功能支配的原则论证了共同正犯的成立条件,指出为了避免在对“实行行为者背后潜在的大人物”进行处罚的过程中陷入否定构成要件定型机能的理论困境,需要赋予组织犯应有的价值;在探讨了间接正犯与从属性说的关系及其是否应当在共同犯罪制度中加以规定后,重点阐述了间接正犯的三个特殊问题,即间接正犯的着手标准、与亲手犯的关系和与教唆犯的区别。其次,通过对组织犯的演进脉络与制度考察,就如何明确组织犯的法律地位及其成立的条件与范围进行了分析;在限制从属性说的前提下,讨论了教唆犯的概念和成立条件,并对相应排除的独立教唆的问题进行了阐述;考虑到理论上帮助犯完全被教唆犯的风光所遮盖的现实,择要分析了独立帮助犯的意义和中性帮助行为的处理。此外,在共犯的处罚根据上主张应当在共犯行为与构成要件的关系及法益侵害的结果中进行综合考察,并在细致检讨各国(地区)共犯刑度配置及特定个人要素的调和后,反思并设计了我国共犯处罚的一般规则。
第四章为共同犯罪的修正形态。首先,探讨了行为主体方面对共同犯罪一般形态加以修正的片面共犯,认为片面共犯只能在片面教唆犯和片面帮助犯中存在,其中后者的范围包括无形帮助犯,成立时机可以在实行行为终了之后,并分析了一个争议较大的特殊情形,提出了“一人成立共犯”的反对解释。其次,研究了在主观方面进行修正的过失共同犯罪,初步认为在具体危害结果发生的场合,如果各行为人处于相同的法律地位,对注意义务的违反又可以导致这种结果发生时,存在成立过失共同犯罪的可能;并在逐一检讨各共同犯罪人类型后,肯定了过失共同正犯和过失帮助犯的成立,同时主张将结果加重犯中的过失共同行为以过失共同正犯论。随后,分析了在客观方面进行修正的不作为共犯,明确了不作为共犯的成立条件及其与不作为正犯的区别,肯定了不作为的共同正犯与不作为的帮助犯。
第五章为共同犯罪的交叉形态。首先,在论证违法性错误的法律意义后,依据法定符合说细致讨论了共犯人在事实错误中各种情况的处理,叙说脉络上则采用了简单共同犯罪与复杂共同犯罪的区分。其次,针对共犯中止的疑难情形,在概览、分析国内外学说与立法的基础上,基于因果阻断的思考分别对各类型的共犯人中止成立条件进行了具体判断。最后,在共犯与身份问题上,厘定了身份的概念与身份犯的类型,明确了该问题争议的焦点,并对真正身份犯与不真正身份犯的共犯情况进行了精细的考察。
According to the demand of nullum crimen sine lege, whichever crime should be punished only by a prescribed clause of criminal law. Under this circumstances, the focus of research on joint crime is how to find the link point between the fact of several persons participate in one crime and constitutive elements stipulated by the criminal law. On the contrary, the existed criminal law of our country sets too much character of liability to the theory of crime, which should be considered in the procedure of adjudication in fact, and the result is that the system of joint crime was led to chaos, and surges great difficulty in the process of academic research and judicial practice. The article maintains that the solution of this problem is returning to the doctrine of actus reus, and advocates to construct a brand new system of joint crime based on the concept of Taterschaft. The article can be divided into 5 chapters:
Chapter 1 is the approximation of joint crime. Firstly, the author analyzes the broad and narrow sense of Taterschaft and Beilnahme after a brief history review, and points out that the notion of Taterschaft is the person who shares the position of domination in any offence and fulfills the constitutive elements stipulated by the criminal law by himself. In another aspect, Beilnahme is the person who can not utilize his bodily behavior to realize the constitutive elements and only can do that indirectly by his mens rea of organizing, instigating and assisting which auxiliary to the action of Taterschaft. Furthermore, under the basic theory of joint crime of continent legal system, the author holds out that should establish a system of joint crime which based on the division of Taterschaft and Beilnahme. After that, the paper construct a project of studying on the reconstruction system of joint crime in China which should follow the road of causation and the criterion of actus reus domination.
Chapter 2 is the research on the essential construction of joint crime, which focus on the situation of legal sequence broken down by several persons simultaneously, and how to define the relationship of those people. First, the paper points out the theory of part co-crime should be established to find what is the common point among the actions practiced by these criminals. Furthermore, the paper analyzes the relationship of Taterschaft and Beilnahme, and advocates that Beilnahme is subordinate to Taterschaft. And to the extent of subordination, the restrained subordination doctrine should be established. At the same time , according to the 2nd paragraph of article 29 of Criminal Law of China, the instigator shares the character of dependency actually, but the sound choice is to change it to the character of restrained subordination instead. Finally, on the classification of joint criminals, the criterion should be changed from function to action also, which can divide the joint criminals into Taterschaft and Beilnahme, and Taterschaft includes indirect guilt and co-anteurs, and the latter includes gang organizer, instigator and accessory.
Chapter 3 is the research on the modes of joint criminals. Firstly, after analyzing the meaning and character of co-anteurs, the author holds out that the institution of gang organizer need to be utilized to punish the important person who stands behind the crime practice. And after discussing the relationship between indirect guilt and the doctrine of subordination, the paper mainly analyze three special questions about indirect guilt, such as the practicing time of it, the distinction of Eigenhandige Delikte and instigator with it. Furthermore, through the historic investigation of gang organizer, the article talks about its legal status and constitutive elements. Also, under the doctrine of subordination, the paper discusses the concept and content of instigator, besides, analyses the question of dependent instigation. After that, the paper briefly analyzes the substance of accessory, which including the value of dependent assistant crime, and the problem of value-free assistant action in common life. At last, on the basic of punishment of Beilnahme, the author thinks that foundation lies in the relationship of Beilnahme and the constitutive elements provided by criminal law and the result that the action had demerit the interest which the law protected.
Chapter 4 is the study on the revised form of joint crime. The article points out that one-sided accomplice only exists in the situation of one-sided co-anteurs and accessory. And in the interior of one-sided accessory, the non-form accessory should be maintained, and after the constitutive action has been practiced the one-sided accessory is advocates also. Secondly, the author makes a full study about the crime of concurrent negligence, and holds out that co-anteurs and accessory are set up in the circumstances of concurrent negligence. Besides that, the paper analyses the content of the crime of co-omission, and finds out that the co-anteurs and accessory can be maintained in this situation.
Chapter 5 is the research on the intersect form of joint crime. First of all, according to the theory of statutory conformation, the author discusses the situation of fact fault among joint criminals, which after the short analyses of legal fault. Moreover, the paper probes into some difficult situations at the time of withdraw, and after a full investigating of the solutions towards it, the article make a rather prudent judgment about it in details. Besides, the paper analyzes the question of joint criminals and status demanded by the stipulated law, which mainly can be divided into standard status crime and non-standard status crime
第一章为共同犯罪概说。首先,在分析位于不同层面的正犯与共犯的一般观念的前提下,对正犯与共犯的概念、判断标准及体系定位进行了界定,其中前者是指具有支配功能的依照其客观行为和意思参与程度直接实现分则构成要件的犯罪人,后者则是指不具有犯罪支配的基于组织、教唆或帮助的故意参与犯罪实行而间接的符合了修正的构成要件的犯罪人。其次,在比较大陆法系共同犯罪立法模式的基础上,主张应当构建一种以正犯为核心的正犯与共犯分离体系,但在过失共同行为的场合,则不妨借鉴单一正犯体系的合理内容。随后,针对我国共同犯罪体系重构的进路,认为应当在正犯概念的基础上展开对正犯与共犯本质构造的深层追问,思考脉络上则应以因果关系流程为演进道路,尺度上以行为支配(控制力与影响力)为判断标准,逐一检视共同犯罪中具有共通性的诸问题的不法内涵。
第二章为共同犯罪的本质构造,主要解决在法秩序面临多人共同侵害的场合,如何界分不同责任主体之间的关系结构、法律性质并进行刑事规制的构造性问题。首先,在何为共同犯罪的“共同”上,主张采部分犯罪共同说,其适用对象不限于狭义的共犯,还包括共同正犯。其次,在正犯与共犯的关系上,则应肯定共犯对正犯的从属性质,且共犯并不具有独立性的内容;在共犯从属的程度上,基于违法的连带性与责任的个人性,应确立限制从属的形式;依据我国刑法第29条第2款的规定,我国的教唆犯具有实然层面的独立性,但需要转向应然的限制从属性立场。最后,在共同犯罪人分类模式上,应当实现观念与制度的双重改变,前者是指改变立法中既有的过于理想且具有典型惯性特征的中国式折衷思维;后者是指在法定分类的重构中确立单一的分工分类法,将共同犯罪人分为正犯和共犯,正犯包括单独正犯、间接正犯和共同正犯,共犯包括组织犯、教唆犯和帮助犯。
第三章为共同犯罪人的类型。首先,在分析了共同正犯的意义和性质后,依据功能支配的原则论证了共同正犯的成立条件,指出为了避免在对“实行行为者背后潜在的大人物”进行处罚的过程中陷入否定构成要件定型机能的理论困境,需要赋予组织犯应有的价值;在探讨了间接正犯与从属性说的关系及其是否应当在共同犯罪制度中加以规定后,重点阐述了间接正犯的三个特殊问题,即间接正犯的着手标准、与亲手犯的关系和与教唆犯的区别。其次,通过对组织犯的演进脉络与制度考察,就如何明确组织犯的法律地位及其成立的条件与范围进行了分析;在限制从属性说的前提下,讨论了教唆犯的概念和成立条件,并对相应排除的独立教唆的问题进行了阐述;考虑到理论上帮助犯完全被教唆犯的风光所遮盖的现实,择要分析了独立帮助犯的意义和中性帮助行为的处理。此外,在共犯的处罚根据上主张应当在共犯行为与构成要件的关系及法益侵害的结果中进行综合考察,并在细致检讨各国(地区)共犯刑度配置及特定个人要素的调和后,反思并设计了我国共犯处罚的一般规则。
第四章为共同犯罪的修正形态。首先,探讨了行为主体方面对共同犯罪一般形态加以修正的片面共犯,认为片面共犯只能在片面教唆犯和片面帮助犯中存在,其中后者的范围包括无形帮助犯,成立时机可以在实行行为终了之后,并分析了一个争议较大的特殊情形,提出了“一人成立共犯”的反对解释。其次,研究了在主观方面进行修正的过失共同犯罪,初步认为在具体危害结果发生的场合,如果各行为人处于相同的法律地位,对注意义务的违反又可以导致这种结果发生时,存在成立过失共同犯罪的可能;并在逐一检讨各共同犯罪人类型后,肯定了过失共同正犯和过失帮助犯的成立,同时主张将结果加重犯中的过失共同行为以过失共同正犯论。随后,分析了在客观方面进行修正的不作为共犯,明确了不作为共犯的成立条件及其与不作为正犯的区别,肯定了不作为的共同正犯与不作为的帮助犯。
第五章为共同犯罪的交叉形态。首先,在论证违法性错误的法律意义后,依据法定符合说细致讨论了共犯人在事实错误中各种情况的处理,叙说脉络上则采用了简单共同犯罪与复杂共同犯罪的区分。其次,针对共犯中止的疑难情形,在概览、分析国内外学说与立法的基础上,基于因果阻断的思考分别对各类型的共犯人中止成立条件进行了具体判断。最后,在共犯与身份问题上,厘定了身份的概念与身份犯的类型,明确了该问题争议的焦点,并对真正身份犯与不真正身份犯的共犯情况进行了精细的考察。
According to the demand of nullum crimen sine lege, whichever crime should be punished only by a prescribed clause of criminal law. Under this circumstances, the focus of research on joint crime is how to find the link point between the fact of several persons participate in one crime and constitutive elements stipulated by the criminal law. On the contrary, the existed criminal law of our country sets too much character of liability to the theory of crime, which should be considered in the procedure of adjudication in fact, and the result is that the system of joint crime was led to chaos, and surges great difficulty in the process of academic research and judicial practice. The article maintains that the solution of this problem is returning to the doctrine of actus reus, and advocates to construct a brand new system of joint crime based on the concept of Taterschaft. The article can be divided into 5 chapters:
Chapter 1 is the approximation of joint crime. Firstly, the author analyzes the broad and narrow sense of Taterschaft and Beilnahme after a brief history review, and points out that the notion of Taterschaft is the person who shares the position of domination in any offence and fulfills the constitutive elements stipulated by the criminal law by himself. In another aspect, Beilnahme is the person who can not utilize his bodily behavior to realize the constitutive elements and only can do that indirectly by his mens rea of organizing, instigating and assisting which auxiliary to the action of Taterschaft. Furthermore, under the basic theory of joint crime of continent legal system, the author holds out that should establish a system of joint crime which based on the division of Taterschaft and Beilnahme. After that, the paper construct a project of studying on the reconstruction system of joint crime in China which should follow the road of causation and the criterion of actus reus domination.
Chapter 2 is the research on the essential construction of joint crime, which focus on the situation of legal sequence broken down by several persons simultaneously, and how to define the relationship of those people. First, the paper points out the theory of part co-crime should be established to find what is the common point among the actions practiced by these criminals. Furthermore, the paper analyzes the relationship of Taterschaft and Beilnahme, and advocates that Beilnahme is subordinate to Taterschaft. And to the extent of subordination, the restrained subordination doctrine should be established. At the same time , according to the 2nd paragraph of article 29 of Criminal Law of China, the instigator shares the character of dependency actually, but the sound choice is to change it to the character of restrained subordination instead. Finally, on the classification of joint criminals, the criterion should be changed from function to action also, which can divide the joint criminals into Taterschaft and Beilnahme, and Taterschaft includes indirect guilt and co-anteurs, and the latter includes gang organizer, instigator and accessory.
Chapter 3 is the research on the modes of joint criminals. Firstly, after analyzing the meaning and character of co-anteurs, the author holds out that the institution of gang organizer need to be utilized to punish the important person who stands behind the crime practice. And after discussing the relationship between indirect guilt and the doctrine of subordination, the paper mainly analyze three special questions about indirect guilt, such as the practicing time of it, the distinction of Eigenhandige Delikte and instigator with it. Furthermore, through the historic investigation of gang organizer, the article talks about its legal status and constitutive elements. Also, under the doctrine of subordination, the paper discusses the concept and content of instigator, besides, analyses the question of dependent instigation. After that, the paper briefly analyzes the substance of accessory, which including the value of dependent assistant crime, and the problem of value-free assistant action in common life. At last, on the basic of punishment of Beilnahme, the author thinks that foundation lies in the relationship of Beilnahme and the constitutive elements provided by criminal law and the result that the action had demerit the interest which the law protected.
Chapter 4 is the study on the revised form of joint crime. The article points out that one-sided accomplice only exists in the situation of one-sided co-anteurs and accessory. And in the interior of one-sided accessory, the non-form accessory should be maintained, and after the constitutive action has been practiced the one-sided accessory is advocates also. Secondly, the author makes a full study about the crime of concurrent negligence, and holds out that co-anteurs and accessory are set up in the circumstances of concurrent negligence. Besides that, the paper analyses the content of the crime of co-omission, and finds out that the co-anteurs and accessory can be maintained in this situation.
Chapter 5 is the research on the intersect form of joint crime. First of all, according to the theory of statutory conformation, the author discusses the situation of fact fault among joint criminals, which after the short analyses of legal fault. Moreover, the paper probes into some difficult situations at the time of withdraw, and after a full investigating of the solutions towards it, the article make a rather prudent judgment about it in details. Besides, the paper analyzes the question of joint criminals and status demanded by the stipulated law, which mainly can be divided into standard status crime and non-standard status crime
引文
1 该领域“奉献”的著名学者有大塚仁、西原春夫、齐藤金作、大越义久和西田典之等,其中前两位学者更因此而获得了日本学界可望难求的博士学位(参见李海东主编:《日本刑事法学者》,法律出版社1999年版,分见于上册第297页,下册第114页)。
2 值得关注的是,当前我国学术研究中以留日学者为主体,已经出现了肯定从属性说等接受德日体系的趋势(参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第340页;
黎宏著:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第541页)。
3 参见[美]怀特海著:《思维方式》,刘放桐译,商务印书馆2004年版,第12页。
4 体系化思考的萌生,是受到马克昌教授于1999年发表的8万字长文《关于共犯的比较研究》的启发。该文在有限篇幅内对共同犯罪的诸基本问题进行了全面细致的探讨,字数上虽不及上述任何一篇以共同犯罪单一问题为选题的学位论文,但言简旨深,当属我国共同犯罪研究中的抗鼎之作(参见马克昌:《关于共犯的比较研究》,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第3卷),法律出版社1999年版,第281-379页)。
5 依据日本学者统计显示,所有犯罪中具有共犯(广义共犯)形态的约占两成稍强。其中,居于主体地位的是共同正犯,每年约为全体犯罪的97%,教唆犯、帮助犯则约为2%-3%左右(参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第296页)。我国虽无相关专门资料,但从陈兴良教授对某基层法院单年度刑事案件类别统计看,共同犯罪案件占刑案总体的21.67%(参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,前言第15页),比例与日本的情况相近。同时,从司法实务角度进行经验判断,随着我国近年来某些新型犯罪的不断涌现,如证券犯罪中的各种虚假陈述、市场操纵、内幕交易行为的实施,共同犯罪的数量与危害恐怕还将呈现出一种不断加剧的趋势。
6 正如德国学者M·E·迈耶所言,“共犯概念完全是法律的产物”(参见[德]李斯特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第355页)。当然,有学者在深刻认识到法律与其背后的社会生活互动的关系后,指出对参与犯罪行为的表现形式的分类并不是立法者或法官自由裁量的事情,它更多是由不得缺少法律评价的社会关系的结构决定的,如果法适用不会失去其说服力的话(参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版。第776页)。此外,日本也有学者认为教唆犯、帮助犯等共犯类型并不仅仅是实定法所能强行规定的内容,既需要考虑日常生活的惯例,也需要顾及国民的、社会的一般观念,它们不是立法者的随意规定,而是历史性的、现代自然法性质的东西(参见[日]小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社1991年版,第92页)。
7 普通法上称直接实现构成要件的正犯为一级主犯,正犯犯罪时予以帮助、教唆者称为二级主犯,对正犯成功予以促使、劝诱者为重罪的事前从犯或轻罪及简易罪中的主犯。英国《1967年刑法法案》则将轻罪规则适用于所有可起诉罪,从而取消了重罪与轻罪的区别。依法律工作委员会之主张,称实行者为主犯,帮助、唆使、劝诱或者促成犯罪实施的人被统一称为从犯(参见Glanville Williams:Textbook of Criminal Law,Stevens and Sons 1983,2ed,P330)。笔者认为,责任等差理论下主犯与从犯的划分回避了“黑暗而混乱”的共犯理论纷争与棘手的定罪问题,易于刑之量定,但未能充分说明该体系下主犯与从犯的关系。恰如英国学者指出,作为从犯一种的教唆犯其“责任具有派生性,它源于主犯的责任”(参见[英]J·C·史密斯、B·霍根著:《英国刑 法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第142页)。本文写作过程中,多处借鉴并修正了本人硕士论文中的相关内容。此处标明后,为避免影响行文的流畅而不再繁琐的一一指出。
8 此外,我国学界有观点认为必要共同犯罪应当分为聚众共同犯罪与集团共同犯罪两种形式。参见高铭暄主编:《刑法专论》(上编),高等教育出版社2002年版,第343页。
9 对于共同实行中存在的行为分工,我国学者形象的称其为实行行为中的“小分工”,同时将正犯与狭义共犯之间的分工称为“大分工”。参见高铭暄著:《刑法总则要义》,天津人民出版社1986年版,第175-176页。
10 日本有学者认为教唆犯与帮助犯有着本质的不同,其在广义上可理解为正犯的一种形态,因而狭义共犯只意味着帮助犯(参见[日]野村 稔著:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第380页)。但是,教唆行为虽然同正犯行为一样对构成要件的实现具有因果作用力,但其毕竟是通过他人的犯罪决意而实现的,因而与利用不成为规范障碍的间接正犯具有构造上的差异,仍应属于传统的狭义共犯的范畴。本文以下论证,如无特别标注,共犯均系指狭义共犯而言。
11 参见陈家林:《试论正犯的两个问题》,载《现代法学》2005年第2期,第122页。
12 参见[德]施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著:《刑法总论--犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第287-288页。
13[俄]斯库拉托夫等主编:《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册),黄道秀译,中国政法大学出版社2000年版,第77-78页。
14 参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第624页。
15 参见陈兴良著:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第520页。
16 参见[韩]李在祥著:《韩国刑法总论》,韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第371页。
17 参见柯耀程著:《刑法的思与辨》,台湾元照出版社2003年版,第233-234页。
18 参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2003年版,第347页。
19 参见[日]大谷实著:《日本刑法中正犯与共犯的区别》,王昭武译,载《法学评论》2002年第6期,第115页。
20 参见李光灿等:《论共同犯罪》,中国政法大学出版社1987年版,第20页
21 参见陈兴良著:《当代中国刑法新视界》,中国政法大学出版社1999年版,第723页。
22 参见[日]小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社1991年版,第84页。
23 参见赵秉志、吴振兴主编:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版,第233页。
24 参见王作富主编:《刑法》,中国人民大学出版社2004年版,第142页。
25 参见夏征农主编:《辞海》(缩印本),上海辞书出版社1980年版,第1503页。
26 参见[日]木村龟二主编:《体系刑法事典》,青林书院新社1966年版,第264页。
27 此外,阿根廷刑法第45条以下、丹麦刑法第23条、挪威刑法第58条均做出了类似的规定。有日本学者复将意大利刑法第110条以下的规定认定为另外的一种单一正犯立法模式,称其为形式的单一正犯概念,而将奥地利的规定称为实质的单一正犯概念,前苏联刑法第17条、前东德刑法第22条的规定称为包容的共犯概念(参见陈家林:《试论正犯的两个问题》,载《现代法学》2005年第2期,第122页)。事实上,通过比对上述立法模式,可知这种细致的区分实质上限于文字的争辩或对社会主义法系曾经存在的立法的误读,并无研究的意义。
28 参见[韩]李在祥著:《韩国刑法总论》,韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第367-368页;
[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第778页。
29 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第781页。
30 例如,西方传统的构成要件体系便不可避免的存在体系性思考的危险,如忽略具体案件中的正义性、减少解决问题的可能性、不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导和对抽象概念的大量使用等(参见[德]罗科信著:《德国刑法学》(总论第一卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第128-130页)。
31 当然,如果细推“胁从”一词的本来含义,可知胁从犯更多意味上是一种心理学的分类而非作用划分的产物,所以它不是一种严格的作用分类法上的概念,即我国共犯人的划分,可能存在着三种不同的标准。如前所述,本文认为胁从犯自身不具有存在的价值,在主张取消的前提下便不再对之进行过多的讨论。
32 参见[美]吉尔兹:《地方性知识》,邓正来译,载梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1994年版,第73页。
33 转引自许玉秀著:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第566-567页。
34 而且,我国的规定更显示出一种在正犯缺位的场合如何解决共犯责任问题的立法智慧:基于期待可能性的考虑立法并未处罚当事人自身的毁灭、伪造证据行为,因而对当事人毁灭、伪造证据之时的帮助行为能否定罪便成为共犯处罚的难点,将帮助行为直接入罪显然轻易的化解了这个问题。这种以特别规定或特别罪名解决共犯责任的思维,对于共同犯罪中的身份问题也具有极高的借鉴价值。
35 参见[德]格吕恩特·雅科布斯著:《行为 责任 刑法》,冯军译,中国政法大学1997年版,第101页。
37 犯罪共同说与行为共同说之间的对立虽然首先由德国学者所提出,但在当前的德国刑法文献中反而已经很难看到关于上述争论的铺陈叙说,学界与司法实践中一般均认可修正之后的部分犯罪共同说。日本学者则对此似乎情有独钟,仍然乐此不疲的“深入”探讨,而我国虽已有学者引介多年,但在某种程度上可以说仍难获得刑法工作者的普遍了解,或者将此作为某种“新型”理论而接受。种种差异,或许深层上反映了德国、日本、中国三者刑法水准的阶梯性差距。本章借鉴并修正了本人硕士论文中的相关内容。
38 参见[日]小野一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社1991年版,第86页。
39 参见曾宪信、江任天、朱继良著:《犯罪构成论》,武汉大学出版社1988年版,第160页。
40 参见张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第261-262页。
41 参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第302页;
[日]大塚仁著:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第241页。值得说明的是,当前我国也出现了明确赞同行为共同说的观点,只不过该学者选择了客观主义刑法观的立场,因而其逻辑结论却基本与部分犯罪共同说相近(参见黎宏著:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第497页)。
42 参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第302页
43 参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第76页。
44 参见高铭暄主编:《刑法专论》(上编),高等教育出版社2002年版,第361页。
45 参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第656-657页。
[日]曾根威彦:《日本刑法解释论上的重要问题》,载[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社1997年版,第32页。
46 参见[日]西田典之:《共犯的分类》,载马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第11页。
47 转引自张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第268页。
48 参见[日]前田雅英著:《刑法总论讲义》,东京大学出版会1996年版,第440页。
49 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第792页
50 参见陈兴良著:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第529页。
51 参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第662页。
52 参见[日]西原春夫著:《刑法总论》(下卷),成文堂1995年版,第402页。
53 参见[日]山中敬一著:《刑法总论Ⅰ》成文堂1999年版,第39页。
54 日本学者平野龙一提出了自己的观点,认为应将从属性问题分为实行从属性、要素从属性、罪名从属性三层含义,并且主张这分别属于不同理论层次的相互独立的问题。所谓实行从属性,是指共犯的成立与否以现实存在的正犯的实行行为为必要,共犯独立性说与共犯从属性说的对立便属于这一问题;极端从属性说、限制从属性说、最小从属性说则正是围绕要素从属性说展开的争议,这属于作为共犯成立基础的正犯行为必须具备何种要素这一共犯概念的问题;罪名从属性是指共犯是否必须与正犯成立相同的罪名的问题,其基础在于行为共同说与犯罪共同说之间的对立,行为共同说否定罪名从属性,而犯罪共同说则倾向于认可罪名从属性。随后,尽管部分学者如大塚仁对这种分类方法提出置疑,认为当并列思考不同性质的从属性的各个方面之时,必须说有扭曲对事物的本质认识之虞,但在当前该说却逐渐成为日本学界广为接受的从属性有力学说,并获得了进一步的发展,根本的原因是共犯的处罚依据由责任共犯论转化为因果共犯论(参见[日]西田典之著:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第318-319页)。
55 参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第305页。
56 例如,台湾地区司法判例中指出,刑法上之帮助犯,以正犯已经实施犯罪为构成要件,故帮助犯无独立性,如无他人犯罪行为之存在,帮助犯即无由成立。主流学者也认为,从犯既在于帮助正犯犯罪之实行,则正犯之成立犯罪为从犯不可或缺之要件(参见蔡敦铭主编:《刑法争议问题研究》,台湾五南图书出版公司1999年版,第310页、第249页)。当然,这也为笔者认同之观点。
57 参见[日]野村 稔著:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第420页;
李海东著:《刑法原理入门》,法律出版社1998年版,第172-173页。
58 例如,张明楷教授从早期的认为没有必要研究教唆犯性质的立场逐渐转变为认为我国刑法采取了教唆犯从属性说(参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2007年版,第340页)。此外,还有学者虽未明确肯定教唆犯从属性说的观点,但在相关论述中则采用了从属性说的自然逻辑。例如,还有学者在共同犯罪人分类的问题上,将教唆犯的立法设计表述为“故意教唆他人犯罪,并且被教唆人实施被教唆之罪的,是教唆犯”(参见郝守才:《共同犯罪人分类模式的比较与优化》,载《现代法学》2007年第5期,第66页)。
59 参见高仰止:《教唆犯论》,载蔡墩铭主编:《刑法总则论文选辑》(下),台湾五南图书出版公司1985年版,第634页。
60 参见方嘏风:《论我国刑法中教唆犯的独立性》,载《法学与实践》1992年第5期,第2-5页;
马克昌:《论教唆犯》,载《法律学习与研究》1987年第5期,第15-16页。
61 参见伍柳村:《试论教唆犯的二重性》,载《法学研究》1982年第1期,第17-18页。
62 参见马克昌:《论教唆犯》,载《法律学习与研究》1987年第5期,第16页。
63 参见司明灯:《论我国刑法中教唆犯的性质》,载《法学与实践》1993年第4期,第25-26页。
64 参见李光灿等著:《论共同犯罪》,中国政法大学出版社1987年版,第82页。
65 见郑健才著:《刑法总则》,台湾三民书局1985年版,第221页。
66 参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第54-56页。
67 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第555页。
68 参见高铭暄主编:《新中国刑法学研究综述》,河南人民出版社1986年版,第368页。
69 参见张明楷:《关于教唆犯的几个问题》,载《青年法学》1985年第1期。
70 参见夏华:《教唆犯新探》,载《政治与法律》1991年第4期,第27页。
71 参见[德]恩斯特·卡西尔著:《人论》,甘阳译,上海译文出版社1985年版,第28页。普罗克拉斯蒂是希腊神话中的一个强盗,他捉到旅客后便将其捆在床上,然后或砍其腿,或将其拉长,以适合他睡的床--引者注。
72 参见张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第306页。
73 参见[日]大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第279页。
74 台湾地区对于教唆犯与帮助犯性质的修订,在修法理由中明确指出采纳了限制从属性说,但从条文表述看,仍然难以排除采用其他从属形式的空间(参见蔡碧玉、柯耀程等著:《2005年刑法总则修正之介绍与评析》,台湾刑事法学会2005年出版,第194页)。
75 值是之故,共同犯罪制度陷入体系残损的深渊,图然引发学者们无限的惆怅与幽思。有人称其为刑法上“最黑暗而混乱的章”,又有人称之为“绝望之章”。(参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年 版,马克昌先生序)。
76 见[日]大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第279页。
77 例如德国刑法第111条规定:“《一》公然在集会中,或散布文书煽动他人为违法行为者,视同教唆犯(第26条处罚之)。(二)煽动未发生结果者,处五年以下自由刑或并科罚金、其刑罚不得重于煽动结果所致之犯罪行为。”相似立法例有日本《国家公务员法》第110条第1款第17项,第98条第2款;意大利刑法第414条,法国刑法第411-11条,瑞士刑法第259条,巴西刑法第286条及我国澳门刑法第286条等。
78 我国有学者主张将教唆犯单设为独立的教唆罪,规定在分则之中。(参见卢勤忠:《论教唆罪的设立》,载《现代法学》1996年6期;
齐文远、刘代华:《论教唆犯应被规定为独立犯罪》,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第2卷),法律出版社1999年版,第1-34页。)笔者认为,诚然当前我国共犯制度设计特别是教唆犯的相关规定存在体系障碍,难以消除,但这种完全将教唆犯从共犯中割裂开来的做法则走的太远,过于偏激而不利于实务运作,虽极具启发意义但尚待商榷。
79 1810年《法国刑法典》第59条规定,“重罪或轻罪之从犯,应处以与正犯相同之刑;但法律另有规定者,不在此限。”
80 参见陈兴良著:《当代中国刑法新理念》,中国政法大学出版社1996年版,第811页。
81 参见郝守才:《共同犯罪人分类模式的比较与优化》,载《现代法学》2007年第5期,第63页。
82 参见[俄]H·库兹涅佐娃、M·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程》(总论·上卷·犯罪论),黄道秀译。中国法制出版社2002年版,第395页。
83 参见陈家林:《试论正犯的两个问题》,载《现代法学》2005年第2期,第127页。
84 转引自陈毅坚:《共谋共同犯罪引论》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第15卷),中国政法大学出版社2004年版,第245页。
85 参见韩忠谟著:《刑法原理》,中国政法大学出版社2002年版,第209页。
86 我国学者相关论述中多认为德国学者为此创立了“无形的共同正犯”概念,并以之作为对组织者的处罚依据(参见何秉松著:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社1995年版,第386页;
郝守才:《共同犯罪人分类模式的比较与优化》,载《现代法学》2007年第5期,第62-63页;
陈毅坚:《共谋共同犯罪引论》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第15卷),中国政法大学出版社2004年版,第245页)。事实上,“无形共同正犯”虽在二战之后由德国学者提出,将共同犯罪中虽不亲自动手,但对实施犯罪过程中的指挥者和操纵者也设定为无形共同正犯,并以此与教唆犯和帮助犯相区别(参见[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖华等译,上海翻译出版公司1991年版,第358页),但在犯罪支配理论发展成熟之后,单纯依据功能支配理论在共同正犯的范围内已然可以展开对组织者责任的讨论,不必专门引用“无形的共同正犯”这一概念。当前德国刑法文献及继受德国理论的韩国、我国台湾地区刑法文献中有关讨论中便并无这一概念的内容。
87 参见[德]施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著:《刑法总论--犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版.第315页。
88 参见林钰雄著:《新刑法总则》,台湾元照出版有限公司2006年版,第425页。
89 参见张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第293页。
90 可参见1945年《苏皖边区惩治叛国罪犯(汉奸)暂行条例》、1948年《晋冀鲁豫边区破坏土地改革治罪暂行条例》等。
91 主犯又可以分为三类:第一,组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子,即犯罪集团的首要分子;第二,在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子,即聚众犯罪中的首要分子,但不包括那些刑法分则 明文规定只处罚首要分子的犯罪中的首要分子;第三,在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
92 新旧刑法修改中的具体情况及观点,可以参见李光灿等著:《论共同犯罪》,中国政法大学出版社1987年版,第60-63页;
赵秉志主编:《新刑法典的创制》,法律出版社1997年版。第61-62页。还有学者对通说的结论提出置疑,认为我国刑法仅将共犯人分为主犯、从犯和胁从犯;至于组织犯、(共同)正犯、教唆犯和帮助犯,则只是理论上的分类(参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2003年版,第340页)。显然,上述观点与实证法规则缺乏一致。
93 参见黄顺基等主编:《逻辑与知识创新》,中国人民大学出版社2002年版,第120页。
94 参见丁芝华:《雇佣犯罪的定罪与处罚研究》,载《湖南公安高等专科学校学报》2007年第5期,第58-59页。
95 参见赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2002年版,第566页。
96 参见何秉松主编:《刑法教科书》(上卷),中国法制出版社2000年版,第570页。
97 参见陈兴良:《历史的误读与逻辑的误导-评关于共同犯罪的修订》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第2卷),中国政法大学出版社1998年版,第304页。更有学者在认同陈先生观点的基础上,精心设计了相应的刑法总则性立法建议,即设第××条(共同犯罪的定罪),在此条下设如下四款:实施本法分则所规定之犯罪行为的,是实行犯:对于实行犯,应当按照本法分则有关条文定罪。在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的,是组织犯:对于组织犯,应当按照其所组织的犯罪定罪。故意教唆他人犯罪,并且被教唆人实施被教唆之罪的,是教唆犯;对于教唆犯,应当按照其所教唆之犯罪定罪。明知他人犯罪而予以各种形式之帮助的,是帮助犯;对于帮助犯,应当按照其所帮助的犯罪定罪。其次,在上述条文下设第××条(共同犯罪的量刑),在此条文下设如下两款:在共同犯罪中起主要作用的,是主犯;对于主犯,除本法分则已有规定的以外,应当从重处罚。在共同犯罪中起次要作用的,是从犯:对于从犯,应当比照主犯从轻、减轻或者免除处(参见郝守才:《共同犯罪人分类模式的比较与优化》,载《现代法学》2007年第5期,第63页)。
98 例如,教唆犯二重性说的提出显然是在将独立性说本身具有的内容强硬的认定为从属性说才能认可的观点的基础上,对西方理论中无法调和的对立学说的一种中国本土的强行改造。
99 即“把组织犯单独列为一类,在以共犯人的分工作为其分类标准的类型中,显然是前进了一步。因而,从实行犯中再划分出组织犯的共犯分类,恰好弥补了三分法的不足”(参见李光灿等著:《论共同犯罪》,中国政法大学出版社1987年版,第54页)。
100 有学者精心的将直接正犯细化为两种类型,即作为单独犯的直接正犯和共同犯罪中的直接正犯。前者如,某甲一人单独直接杀害了乙,甲是作为单独犯的直接正犯;后者如,A在B的教唆和C的帮助之下,直接杀害了D,A是共同犯罪中的直接正犯(参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2003年版,第345页)。但是,考虑到这种分类在实践中争议不大,因而并无深入探讨的价值。
101 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第525页;
陈兴良:《论我国刑法中的共同正犯》,载《法学研究》1987年第4期,第25页。
102 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第815页:陈子平著:《共犯处罚根据论》,台北三民书局1992年版,第6页。
103 参见[日]西田典之著:《日本刑法总论》,刘明样、王昭武译,中国人民大学2007年版,第284页;
[日]西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京大学2006年版,第269页。
104 参见林亚刚:《共同正犯相关问题研究》,载《法律科学》2000年第2期,第94页。
105 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第824页。
106 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第816页。
107 参见[德]施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著:《刑法总论--犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第312页。
108 参见林钰雄著:《新刑法总则》,台湾元照出版有限公司2006年版,第425页。
109 参见[日]大塚仁著:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第260页。
110 参见李邦友:《日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展》,载《法学评论》2001年第1期,第141-145页。
111 参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第337页。
112 参见[日]泷川幸辰:《犯罪论序说》(下),王泰译,载高铭喧、赵秉志主编:《刑法论丛》(第4卷),法律出版社2000年版,第445页。
113 《俄罗斯联邦刑法典》第33条第2款规定,“直接实施犯罪或直接与其他人(共同实行犯)共同实施犯罪,以及利用因年龄、无责任能力或刑法典规定的前提情况下而不负刑事责任的人实施犯罪的,是实行犯。
114 参见[俄]H·库兹涅佐娃、M·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程》(总论·上卷·犯罪论),黄道秀译。中国法制出版社2002年版,第395页。
115 参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第117页;
[日]大塜仁著:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第142页。
116 参见[日]福田平、大塜仁著:《日本刑法总论讲义》,李乔等译,辽宁人民出版社1986年版,第161页。
117 参见南英、张军主编:《刑事审判参考》2001年第5辑,法律出版社2001年版,第75页。
118 参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第639页;
陈兴良:《间接正犯:以中国的立法与司法为视角》,载《法制与社会发展》2002年第5期,第10页。
119 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第814页。
120 参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第639页.
121 参见[日]西田典之著:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学2007年版,第273页。
122 此外,从立法态度的视角分析亲手犯或间接正犯的成立范围,还可将亲手犯分为实质的亲手犯与形式的亲手犯两种。前者是指实质上不可能成立间接正犯的犯罪,这也是正文中加以探讨的重点。后者则是指实际上能够成立间接正犯,仅仅因为立法的规定而排除间接正犯成立的可能的犯罪。例如,日本、韩国及我国台湾地区刑法中均有公务员制作虚假文书或变造文书罪,如果某人以间接正犯的方式利用公务员实施了上述行为,同时便也触犯了刑法上另外规定的使公务员制作不实文书的犯罪,考虑特别规定的优先适用而排除间接正犯的成立。既然立法已有明确的排除性规定,因而对这种形式的亲手犯便失去了探讨的意义。
123 参见陈兴良:《间接正犯:以中国的立法与司法为视角》,载《法制与社会发展》2002年第5期,第9页。
124 参见[德]李斯特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第366-367页
125 参见[德]施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著:《刑法总论--犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第310页。
126 国外立法中,某些国家如俄罗斯刑法第174条也作了相同的规定,认为将资金或其他财产用于经营活动或其他经济活动的人是为了资金或财产取得人的利益而使资金或其他财产合法化的人,而不是用明知非法的手段取得它们的人(参见[俄]斯库拉托夫、列别捷夫主编《俄罗斯联邦刑法典释义》,黄道秀译,中国政法大学出版社2000年版,第472页)。
127 参见南英、张军主编:《刑事审判参考》2001年第5辑,法律出版社2001年版,第75页。
128 参见吴振兴著:《论教唆犯》,吉林人民出版社1986年版,第76页。从形式上看,这种观点与意大利刑法第111条的规定具有相似之处。该条文指出,“唆使无责任能力或因身份资格关系不负刑事之人决意犯罪者,为教唆犯,依其所教唆之罪处罚,并加重其刑。”但是,从实质层面考察,意大利刑法共同犯罪制度采用的是单一的正犯概念体系,虽然学者间仍存在一定的争论,但原则上应该不存在间接正犯或教唆犯的概念(参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第336-338页)。由此,或许可以认为在对意大利刑法典的翻译中,译者存在一定的主观前见,不排除误读的可能。当然,如果依据单一正犯这种主观理论,第111条实为对利用无责任能力的工具或因特定身份而豁免刑事责任的工具的扩大的正犯的加重处罚规定。
129 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第563页。
130 即现行刑法第26条之“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯”--笔者注。
131 我国学者观点的具体内容,可参见马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第261-267页。
132 参见陈兴良、周光权著:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第319页。
133 在研究的方法与态度上,这也与学者所倡导的“中国问题、世界眼光”相契合。即“问题应主要是中国的。惟其是中国的问题,分析和解决问题的学问也才是中国的学问。但是,对于中国的问题,研究者仅仅以中国式的智慧来解决是否可行?对于这一问题,历史早就作出了回答:中国式智慧固然有其奇妙之处,但面对西方的法律文化,它已经失去了昔日的风采和优势。因此,对于中国的问题,所持的立场、观点、方法甚至理论却不能仅仅限于中国式的,而应是世界性的、普遍性的。换言之,研究者必须具有世界的眼光(参见陈瑞华著:《问题与主义之间--刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年版,第517-518页)。
134 当然,人类共通的本质决定了思维的相似。当现代社会深切感受到来自于恐怖主义、有组织犯罪等地下世界的巨大挑战之时,西方国家也采用强化刑事打击力度的方式对之做出反映,并涌现出类似于组织犯的概念。例如,1970年美国国会制定了《组织犯罪控制法》,将其作为《美国法典》第18篇中的一章。该法规定的对组织者的刑罚重于对具体的实行行为人的刑罚。意大利刑法虽在单一正犯体系下并无组织犯这一类型,但 在刑法第112条第2项中有对发起或指挥犯罪团体或参与领导犯罪之实施者加重处罚的特殊规定,缘由可能在于该国特有的黑手党犯罪。
135 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第542页。
136 参见向朝阳、邹佳铭:《组织犯在我国刑法中的建构》,载林亚刚主编:《武大刑事法论坛》(第3卷),中国人民公安大学出版社2006年版,第111-112页。
137 参见[日]川端博著:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社2003年版,第347页。
138 俄罗斯刑法则采取了共犯独立性说,其中对组织犯在该法第35条第6款规定,“在本法典分则未规定的情况下,组建有组织的集团的,应对该集团为之而成立的犯罪的预备承担刑事责任”。可是,如果该集团是模糊的为实施某几类犯罪而成立,上述场合的处罚恐怕不无问题。
139 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第543-544页;
[俄]H·库兹涅佐娃、M·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程》(总论·上卷·犯罪论),黄道秀译。中国法制出版社2002年版,第401页。
140 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第830页。
141 参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第324页。
142 参见[韩]李在祥著:《韩国刑法总论》,韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第425页。
143 参见林钰雄著:《新刑法总则》,台湾元照出版有限公司2006年版,第437页。
144 参见陈兴良著:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第544页。
马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第557页。
145 参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2003年版,第347页。
146 参见魏克家:《略论教唆犯》,载《中国政法大学学报》1983年第2期,第68页。
147 参见李希慧:《论教唆犯的概念及其成立要件》,载《中南政法学院学报》1986年第3期。
148 参见赵秉志主编:《刑法总论问题探索》,法律出版社2003年版,第550页。
149 综述型的论著,可参见刘佳雁:《海峡两岸刑法中教唆犯理论之比较研讨》,载《台湾研究》1995年第2期。当然,我国台湾地区于2005年刑法总则修改后,现在的立场与德日学者基本相同。
150 相关内容,可参见赵秉志主编:《外国刑法原理》,中国人民大学出版社2000年版,第216页;[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第831-834页;
[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第324页。
151 未遂教唆又称:“陷害教唆”、“陷阱教唆”、“警察圈套”等,对其所作探讨亦是刑事诉讼法学上的热点。本文囿于篇幅,诉讼上的考察付之阙如。(可参见李富友:《陷害教唆与警察圈套》,载《中央政法管理干部学院学报》1998年第4期)。顺便提及,在德国未遂教唆问题属于传统上的刑法理论课题,在刑事诉讼法教科书中,并无陷害教唆的专题讨论。(参见[德]克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第353-362页。)
152 参见[日]野村 稔著:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第417-418页;
黎宏著:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第541页。
153 参见韩忠谟著:《刑法原理》,作者发行,1981年增订14版,第278页。
154 参见林山田著:《刑法通论》,台湾三民书局1985年再版,第220页。
155 参见储槐植:著《美国刑法》,北京大学出版社1996年版,第146页。
156 当然,更普遍的是教唆者具有刑事责任能力,此时即为犯罪行为。为了行文的流畅,本文一般表述为“犯罪行为”。对无责任能力者,在责任角度进行例外的评价即可,而且对教唆犯的成立并不会产生影响。
157 国外刑法中原则上不处罚未遂犯与预备犯,重罪未遂、预备的处罚以刑法分则明文规定为必要,对教唆犯的未完成形态亦应如此。甚至有学者基于教唆犯本身已是构成要件修正形式的立场,主张所有的教唆未遂均不可罚。(参见[日]小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社1991年版,第94页)。我国刑法规定与此不同,原则上对一切形式的未遂、预备皆可处罚,教唆犯未完成形态的判断与之相同。当然,并不可据此认为我国刑罚重于外国,因为还有刑法第13条但书除罪化的规定。但是,如果在一般场合均对预备采取现实不处罚的态度,这是否会导致立法的过剩不无疑问。有学者从危险递增理论的角度论证了预备行为的不可罚性,认为将所有犯罪预备行为在立法上宣告为刑事可罚,在刑法的危险递增理论看来,不仅违反了刑罚的经济性原则,在实践中无法实行,而且也是没有理论根据的。这种撒大网式的规范方式不仅是一种立法与理论上的懒惰,而且,它明显具有国家刑罚权滥用的危险。国家在犯罪面前无须如此面临大敌(参见李海东著:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,分类出版社1998年版,第139页)。其实,深层观念上这种立法模式却鲜明的体现了中国传统思维的现代影响。法网恢恢,疏而不露,古代圣贤为制度构建提供的智慧之路是在把握客观生活法则的前提下,编织一张看似稀疏、静默实则无所不包的网,力求在社会生活的每个人角落都为国家权力的行使保留空间。可是,制度成本分析观念下,人们所能现实选择的,却只能是一张相对收缩的网,即法律不尊重稀罕之事,如果某项制度些微效果的取得便必须为之付出巨大的资源投入,则不如消解该项制度。
158 参见高铭暄主编:《刑法学原理》(第一卷),中国人民大学出版社1993年版,第571-572页。关于刑法上因果关系的地位,笔者认为其仅是要求犯罪人担责的中介,是诉讼法上必须证明的一环,并非行为人承担刑事责任的基础,更非构成要件要素。因为种种规律,象因果律等等,所处理的是网,而不是网所描绘的东西.
159 参见李海东主编:《日本刑法法学者》(下),法律出版社1999年版,第128页。
160 转引自马克昌:《关于共犯的比较研究》,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第3卷),法律出版社1999年版,第349页。
161 Welzel语,转引自李海东著:《刑法原理入门》,法律出版社1998年版,第48页。
162 德日传统影响下的立法普遍采纳共犯从属性说,否认独立教唆的可罚性,仅以刑法分则有单独的教唆罪名为例外。且值得注意的是,日本现行刑法中已经取消了关于“独立教唆犯”的规定,尽管其在理论中仍占有一席之地(参见[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖华等译,上海翻译出版公司1991年版,第371页)。
163 对此。日本也有学者持相同观点(参见[日]大谷实:《日本刑法中正犯与共犯的区别》,王昭武译,载《法学评论》2002年第6期,第115页)。
164 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第563-564页。
165 参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2003年版,第350-351页。
166 依据大谷实引用的统计资料显示,所有犯罪中具有共犯(广义共犯)形态的约占两成稍强。其中,居于主体地位的是共同正犯,每年约为全体犯罪的97%,教唆犯、帮助犯则约为2%-3%左右(参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第296页)。而根据西田典之使用的数据来看,在1952年至1998年间,共同犯罪中,最终受处罚的人员比例为:正犯(包括共同正犯、间接正犯)占97.9%、教唆犯占0.2%、帮助犯占1.9%(参见[日]西田典之著:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学2007年版,第266页)。虽然中日两国立法规定及司法体制有别,但这仍可为我们提供一个相当的判断依据。
167 参见[法]卡斯东·斯特法尼等主编:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第286页。
168 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2000年版,第179页。
169 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第526页。当然,在我国现行立法语境下进行严格理解,本观点显然有欠准确,因为帮助犯至少还可能被认定为胁从犯。
170 耐人寻味的是,即使在早先对教唆犯采取独立性说的我国台湾地区,帮助犯从属性说也得到了立法的正式认可,且修法后为了实现与教唆犯最新规定的协调,将帮助犯的从属程度由原来的极端从属性说改为限制从属性说。
171 当然,依据限制从属性说的观点,即使帮助的对象系无刑事责任能力人而不受处罚,帮助者仍然可以构成帮助犯。例如,A(未满14周岁)实施盗窃行为之际,B在完全知情的情况下为其提供螺丝刀等工具的行为,便应认定为帮助犯。
172 参见黄国盛:《浅谈刑法中共同犯罪帮助犯的立法疏漏》,载《检察实践》2007年第3期,第77页。
173 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第842-843页。
174 木村龟二语,转引自张明楷编著:《刑法学》(教学参考书),法律出版社1999年版,第17页。
175 洛克辛的高足许撒曼(Schunemann)先生曾细致讨论了两个德国法中反复争论的中性帮助行为的案例。第一个是提供酒精饮料和面包给非法营业的妓院是否构成助长卖淫的帮助犯,第二个是银行提供给客户的外汇服务(将原本应在德国纳税的大额金钱汇往卢森堡),是否构成逃税罪的帮助犯。依据规范保护的立场和客观归责理论,该学者认为:(1)提供酒精饮料给妓院的人构成鼓励性交易的帮助犯(滔可乱性),但提供面包的人则不构成帮助犯,因为无论如何吃面包的行为不能被法律所禁止,而且不会因此增加性交易的风险:(2)由银行提供并完成汇款至卢森堡的服务,对于以此方法来逃税漏税的德国公民而言,是不可放弃的帮助手段,因而构成帮助犯(参见林钰雄著:《新刑法总则》,台湾元照出版有限公司2006年版,第459页)。
176 参见[德]李斯特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第401页。在共犯处罚问题上,借鉴并扩充了本人硕士论文中的相关内容。
177 参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第300页。
178 参见柯耀程著:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版,第174页。我国有学者认为,促进说与责任共犯说并无根本冲突。前者表明共犯之责任根据在于唆使或帮助他人犯罪,因而是犯罪的起因;后者表明共犯与正犯形成责任一体的共犯关系,应对其所参与的犯罪承担刑事责任。(参见陈兴良著:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第545-546页。)从诱致犯罪角度理解,上述见解是合理的,至于抛弃传统的主客观相统一说,更属难能可贵。但忽视以上二说的出发点,即对被教唆、帮助者责任能力的要求,则有待商榷。
179 参见[德]耶塞克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),中国法制出版社2001年版,第829-830页。
180 参见[日]野村稔著:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第395页。
181 参见[韩]李在祥著:《韩国刑法总论》,韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第383页。
182 参见[德]耶塞克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第830页。疏于救助罪的规定可参见德国刑法第303条c,该条之内涵与英美法上的“Shallow Pool”判例相近似。
183 参见[日]大塜仁著:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版。第247页。澳大利亚也有学者持相近观点,参见[澳]David Lanham:《基本刑事责任与派生刑事责任》,李居全译,载《中国刑事法杂志》2002年第6期,第104-114页。
184 参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第706页;
陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第545-548页。
185 转引自马克昌:《关于共犯的比较研究》.载高铭暄,赵秉志主编:《刑法论丛》(第3卷),法律出版社1999年版,第343页。
186 与之相似,意大利学者在共犯处罚根据的论证上,犯了一个与我国学者相似的错误:对特殊性问题直接而简单的套用普遍性理论。他们认为,从道义和理性的角度,从行为和心理的角度,从心理和行为结果间联系的角度来把握问题即可。意大利学者的观点,请参见陈忠林著:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社1999年版,第219页。
187 参见柯耀程著:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版,第174-178页。事实上,即使是在并不注重体系演绎之逻辑功能的判例法制度中,对共犯责任的追究也只能在法律规定的要件内展开。例如,虽然在理论层面根据平克顿原理(Pinkerton Doctrine),正犯行为自然的和可能的后果可以扩张至共犯的责任,但是《模范刑法典》的共犯规定和随后根据它制定的相关规则,都没有采纳自然的和可能的后果规则,只有在一般的共犯要件得以符合时,才对共犯之罪追究责任(参见[美]保罗.H.罗宾逊著:《刑法的结构与功能》,何秉松、王桂平译,中国民主法制出版社2005年版,第69页)。
188 现代研究表明,行为与结果发生的原因力之间,外在物质因素和心理因素的诱引作用极为重要。例如,心理学者认为,“环境事件与体内因素相互作用引起高度的唤醒和强烈的情绪。在人体内,伴随这一过程的生理变化可能是极为强烈的,当唤醒达到极高程度时,它甚至会使人丧失适应性的反应能力”(参见[美]K.T.斯托曼著:《情绪心理学》,孟昭兰译,辽宁人民出版社1987年版,第94页)。
189 在采用统一正犯概念的国家,因缺乏正犯与共犯的区分,对各共同犯罪人直接依其个人责任处罚即可。例如,奥地利刑法第12条规定:“直接实施犯行、唆使他人实施犯行或其他加功于犯罪行为之实行者,均为实施犯罪行为之人。”第13条规定:“数人参与犯罪行为时,依各人之责任处罚之。”又如,意大利刑法第110条规定:“数人共犯罪,除下列之规定外,应各自依该罪所规定之刑罚处罚。”
190 参见柯耀程著:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版,第179页。
191 参见[德]耶塞克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),中国法制出版社2001年版,第837页。
192 参见[韩]李在祥著:《韩国刑法总论》,韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第440页。
193 参见[俄]H·库兹涅佐娃、M·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程》(总论·上卷·犯罪论),黄道秀译。中国法制出版社2002年版,第398页。
194 见[日]西原春夫著:《刑法总论》(下卷),成文堂1995年版,第402页。
195 参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第334页。
196 类似的主张,可参见陈兴良:《历史的误读与逻辑的误导-评关于共同犯罪的修订》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第2卷),中国政法大学出版社1998年版,第304页;
赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2002年版,第502-506页。
197 参见郝守才:《共同犯罪人分类模式的比较与优化》,载《现代法学》2007年第5期,第64-65页。
198 参见[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖华等译,上海翻译出版公司1991年版,第361页。
199 参见[日]大塜仁著:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第273页;
[日]野村稔著:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第426页。
200 参见何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社2000年版,第440页。
201 参见赵秉志:《“片面共犯”不能构成共同犯罪》,载《检察日报》2004年第3版。
202 参见聂立则、苑民丽:《“片面共犯”评析》,载《河南省政法干部管理学院学报》2003年第6期,第45页。
203 参见[日]牧野英一著:《日本刑法通义》,陈承泽译,中国政法大学出版社2003年版,第80-81页。
204 参见王觐著:《中华刑法论》,中华书局1932年版,第593页。
205 参见姜伟著:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第245-249页。此外,相同观点还可参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第323页:杨春洗等主编:《刑事法学大辞典》,南京大学出版社1990年版,第364页。
206 参见[日]大塜仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第265页;
[日]大塜仁著:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第269、273页。
207 参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第117-121页。
208 参见[日]西田典之:《不作为的共犯》,王昭武译,载《江海学刊》2006年第3期,
209 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上),中国法制出版社1999年版,第295页。
210 参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第332页。
211 参见马克昌:《共同犯罪理论中若干争议问题》,载《华中科技大学学报·社会科学版》,2004年第1期,第18页。
212 类似的规定还有:刑法第350条第2款规定,“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的,以制造毒品罪的共犯论处。”2004年两高《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定,“明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生 产经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”
213 参见[日]西田典之著:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学2007年版,第293页。当然,日本通说及判例持否定态度,对此或者作同时犯处理,或者认定为片面帮助犯。
214 参见田鹏辉、吕晓辉:《论片面组织犯》,载《辽东学院学报》(社会科学版)2006年第5期,第61页。
215 参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第710页。此处片面教唆犯的论述借鉴并修正了本人硕士论文中的相关内容。
216 参见马克昌:《共同犯罪理论中若干争议问题》,载《华中科技大学学报·社会科学版》,2004年第1期,第18页。同上则引注相对比,可发现虽然仍然对片面教唆犯持否定态度,但显然马克昌先生在论证逻辑上发生了一定的转变。
217 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第837页;[意]杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第329页;
[日]大塜 仁著:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第247页;
[前苏]特拉伊宁著:《犯罪构成的一般学说》,王作富等译,中国人民大学出版社1958年版,第236页;
高铭暄主编:《刑法专论》(上编),高等教育出版社2002年版,第364页。
218 参见曹子丹、薛瑞麟:《简论俄罗斯刑法中的共同犯罪》,载《湖南省政法管理干部学院学报》2000年第6期,第9页。
219 参见刘凌梅著:《帮助犯研究》,武汉大学出版社2003年版,第105-106页。
220 参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2007年版,第323页。
221 参见[日]野村 稔著:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第398-399页。
222 而且,即使认为共同的故意在国外“正犯与共犯”体系下矛盾并不突出,但在严格解释我国刑法第25条第1款之规定时显然应当排除片面共犯。
223 参见[德]施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著:《刑法总论--犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第419页。
224 例如,童德华博士在相关论文中称其为“共同过失犯”,并定义为是指在具有共同注意义务的场合,二人以上的行为人由于过失违反自己的注意义务,共同引起基本内容相同的违法结果的一种犯罪形态(参见童德华:《共同过失犯初论》,载《法律科学》2002年第2期,第54页)。对此,实质上并无本质差别。本文采德国刑法的诉说模式,称之为“过失共同犯罪”。
225 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第687-690页;
[日]佐久间修:《共同过失与共犯》,载马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第55-56页。
226 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第518-519页。
227 参见[日]大塜仁著:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第252页。
228 参见张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第302页。
229 参见林亚刚著:《过失犯罪研究》,武汉大学出版社2000年版,第267页。
230 转引自刘朝阳:《共同过失犯罪新论》,载《政治与法律》2003年第6期,第136页。
231 转引自阴剑峰:《论共同过失犯罪》,载《山东公安专科学校校报》2001年第3期,第25页。
232 参见[日]泷川幸辰著:《犯罪论序说》,王泰译,法律出版社2005年版,第155页。
233 参见冯军:《论过失共同犯罪》,载高铭暄、赵秉志主编:《西原春夫先生古稀祝贺论文集》,法律出版社1998年版,第170页。
234 参见苏俊雄著:《刑法总论Ⅱ:犯罪总论》,台北大地印刷厂股份有限公司1998年版,第443页。此处借鉴并修正了本人硕士论文的相关内容。
235 韩国刑法第34条有着与本解释极为相似的规定:“(一)对于因某种行为不受处罚者或者按过失犯才处罚者,予以教唆或者帮助而使其犯罪行为发生结果的,依照教唆犯或者帮助犯处罚。(二)对于受自己指挥的、监督的人予以教唆或者帮助,而致前项结果发生的,如为教唆时,以正犯应处之刑罚处罚或者加重其应处之刑罚的二分之一。……”此外,有关高法解释的置疑观点,请参见邬明安:“交通肇事罪犯罪主体探悉”,载薛瑞麟主编:《法大刑法学研究文集》,中国政法大学出版社2002年版,第121-125页。
236 参见许泽夫:《教唆或帮助欠缺故意之行为》。载台湾《军法专刊》第54卷第4期,第34页。
237[日]泷川幸辰著:《犯罪论序说》,王泰译,法律出版社2005年版,第160页。
238[日]大塜仁著:《刑法概论》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第273页。
239 参见[德]施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著:《刑法总论--犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第423页。
240 参见[韩]李在祥著:《韩国刑法总论》,韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第423-424页。
241 参见姜伟著:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第220-222页。
242 参见林亚刚:《论过失共同正犯及刑事责任的实现》,载《江西公安专科学校学报》2001年第6期,第16-17页。
243 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社和高等教育出版社2002年版,第116页。
244 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第720页。
245[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第342页。
246 参见何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社2000年版,第312页。
247 参见洪福增著:《刑法理论之基础》,台湾刑事法杂志社1978年印行,第63-65页;
许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第617-619页;
刘瑞瑞:《德日不作为共犯研究评析》,载《求索》2007年第4期,第116-117页。
248 参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第699页。
249[日]大塜仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第271页。
250 参见[日]西田典之《不作为的共犯》,王昭武译,载《江海学刊》2006年第3期,第32页。
251 参见林山田著:《刑法通论》(下册),台大法学院图书部经销2005年版,第561页;
张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第318页。
252 参见李学同:《论不作为与共同犯罪》,载《法律科学》1996年第6期,第51页。
253 参见李海东著:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第185页。
254 参见[日]大塜仁著:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第268页。
255 参见陈朴生著:《刑法专题研究》,台湾三民书局1988年版,第468页。
256 参见赵秉志主编:《海峡两岸刑法总论比较研究》(下卷),中国人民公安大学出版社2002年版,第126页。
257 因为我国刑法未如德国、瑞士、巴西等国刑法那样规定见危不予援助罪,所以本文的讨论假定路人丙不负作为义务。此段借鉴了本人硕士论文的内容。
258 参见[日]大塜仁著:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第269页;
[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第327页。
259 本文因考虑到传统理论约定俗成的一般称谓,故沿用了共犯与错误之类的表述。但是,这不同于前文所述的狭义共犯的概念,而是广义的包括共同正犯在内的共犯概念,同时也对涉及间接正犯的某些问题进行了探讨。此外,作为共同犯罪与其他刑法基本问题的交叉形态,本不止于以上三种,还有共犯的竟合、共犯的罪数等问题,但考虑到其重要程度与分歧程度的不同,因而选择了共犯与错误等最引人争论的三个问题。同时,写作过程中也借鉴并修正了本人硕士论文中的相关内容。
260 虽然过失犯罪中也存在错误问题,但是“错误”是“过失”的应有之义,不必特别在过失之外讨论过失的错误问题;同理,虽然预备犯、未遂犯以及一些不宜犯罪化的事件(如迷信犯)中也存在错误问题,但是因为“错误”是其应有之义,所以均不必特意用错误理论来解决这些问题。
261 拉丁法谚谓:“ignorantia legis non excusat”(不知法不是抗辩的理由)。恰如黑格尔在评价梭论改革时所指出,“法律在最初的时候,必须是强制性的暴力,等到人们认识了法律,等到法律变成了人们自己的法律时,它才不是一个外来的东西”。(参见[德]黑格尔著:《哲学史讲演录》(第一卷),贺麟、王太庆译,商务印书馆1959年版,第166页)。可见,在初民社会,法律的权威性与普知性未得彰显之际,诚然立了法,但要使法成为习惯,成为风俗,深入一个民族的生活,必须以强力手段推行之,必须坚持“不知法不是抗辩的理由”。但是,“每一时代的理论思维,都是一种历史的产物,在不同的时代具有非常不同的形式,因而具有非常不同的内容。”(参见马克思、恩格斯著:《马克思恩格斯选集》(第3卷),人民文学出版社1995年版,第465页)。现代生活因其复杂的分化,庞冗的法律规范隐蔽在云烟弥漫之中,从而不知法律不免罪的原则逐渐丧失其现实社会生活的基础,面临颠覆性的冲击与震荡.当前世界各国最新立法例,纷纷显示了“不知不是抗辩的理由”原则的软化与让步。(各国立法的变化请参见何秉松主编:《刑法教科书》(上卷),中国法制出版社2000年版,第331-332页。)我国立法虽未实现相应转化,但至少应本于对禁止错误场合行为人的“应有的善意信任”,以下情况中作出有利于行为人的认定:(1)行为的实施得到有关主管机关的措施或意见(包括非正式意见)认可;(2)对同一主体以前实施的同一性质的行为,法院曾以“行为未被法律规定为犯罪”为由而被宣判为无罪;(3)有关主管机关对该种行为长期持容忍态度,从未进行过干预,(参见[意]杜里奥、帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第258页。)当然,这里还有一个前提,即在刑法上行为人只能对他具有正确的动机是能够避免实施的行为负责,不可避免的禁止错误才排除其可罚性。(参见[德]乌尔弗瑞德·诺依曼:《国家刑罚的法哲学问题》,冯军译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(第3卷),中国政法大学出版社2000年版,第43页。)
262 德日学者在共犯的错误问题上,有具体符合说,法定符合说,抽象的符合说三种立场。本文因坚持部分犯 罪共同说,因而采法定符合说。关于以上三种观点的详细内容,请参见刘明祥著:《错误论》,法律出版社1996年版,第255-301页。
263 参见刘明祥著:《刑法中错误论》,中国检察出版社2004年版,第263-264页。
264 参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2007年版,第353页。
265 张明楷著:《刑法学》,法律出版社2007年版,第353页。
266 此处内容引用了本人硕士论文的相关内容。
267 参见刘明祥著:《错误论》,法律出版社1996年版,第295-296页。
268 参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第348页。
269 参见刘明祥著:《错误论》,法律出版社1996年版,第299页。
270 参见[日]大塜仁著:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第293页。
271 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,605页;
刘明祥著:《刑法中错误论》,中国检察出版社2004年版,第270-276页。
272 刘明祥著:《刑法中错误论》,中国检察出版社2004年版,第271页。
275 参见[日]大塜仁著:《刑法概论》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第51页;
[日]曾根威彦著:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,译者序第1-2页。
276 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第661-662页。
277 参见[日]曾根威彦著:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,译者序第2页。
278 国外立法均将中止犯作为广义未遂犯的一种,即中止未遂来处理,将中止的成立阶段限定在着手之后。而我国则与之不同,将中止、未遂相并列,在预备阶段也可成立中止。
279 参见陈兴良主编:《刑法疑难案例评释》,中国人民公安大学出版社1998年版,第48-51页;
赵秉志主编:《中国刑法案例与学理研究》,法律出版社2004年版,第383-384页。
280 转引自刘凌梅著:《帮助犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第183页。
281 我国刑法学界惯于从主客观相统一的立场来分析、解决问题,但这导致在具体案例的应用上无法操作。本文之所以倡导因果阻断说,意图在于为共犯责任的判定提供一个便于适用的标准,它并不简单的等同于某种单线思维,而是在客观中捕捉主观。正如主观主义学派代表人物牧野英一所言,“犯人的恶性,是依据犯人的行为检定的”(参见鲁兰:《牧野英一犯罪论思想探析》,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第4卷),法律出版社2000年版,第469页)。
282 参见[德]罗克辛著:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第232页。
283 李茂生:《共犯关系之脱离》,载台湾《月旦法学杂志》第21期,第109页。
284 国外刑法理论中坚持实行从属性说,实行着手之前的中止原则上不存在中止犯成立与否的问题。例如,西田典之认为,不可能有着手前的共同正犯,结局还得还原为教唆犯与帮助犯(参见张明楷著:《未遂犯论》,法律出版社1997年版,第411页)。但在我国立法框架下,预备中止也成为必要的研究课题。
285 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第858页。我国学者的相近观点,可参见童德华:《共同正犯的部分中止问题研究》,载《石油大学学报》(社会科学版)2002年第4期,第82页。
286参见王作富主编:《中国刑法适用》,中国人民公安大学出版社1987年版,第193页:陈兴良著:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第410-411页。
287强奸罪本身是否属于亲手犯在理论上尚存在争议,参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第122页。
288参见最高人民法院刑一庭、刑二庭编:《刑事审判案例》,法律出版社2002年版,第30-31页。
289[俄]斯库拉托夫等主编:《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册),黄道秀译,中国政法大学出版社2000年版,第72页。
290参见[德]施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著:《刑法总论--犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第332-333页。
291参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第661页。
292我国有学者主张放风的帮助者要脱离共犯关系,仅仅不履行其承诺是不够的,还必须将其脱离意思明确告知正犯者(参见刘凌梅著:《帮助犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第182页)。
293参见夏征农主编:《辞海》(缩印本),上海辞书出版社1980年版,第1973页。
294个人之特质,是指与个人(自然人)不可分离的精神上、身体上及法律上的特征,例如性别、年龄,亲属等;个人之关系,是指个人与他人、机构或事物的外部关系,例如公务员、军人、法官、公务上负有特殊义务者等;个人之情状,是指个人特质及关系以外的个人特征,既包括有时间延续性的累犯、习惯犯、常业犯及已历经特定期间的怀孕,也包括暂时出现的动机、良知等(参见高金桂:《不纯正身分犯之“身分”在刑法体系上之定位问题》,载甘添贵等著:《共犯与身分》,学林文化事业有限公司2001版,第143页)。
283参见[日]西田典之著:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第335页。
284参见余振华著:《刑法深思·深思刑法》,台湾元照出版公司2005年版,第313-329页。
287参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社和高等教育出版社2007年版,第107页;
马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第579页。
298参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第335-336页;
张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第332页。
299参见甘添贵著:《刑法之重要理念》,台湾瑞兴图书出版1996年版,第205页。
300日本学者一般将消极身份分为阻却违法的身份与阻却责任的身份两种,而根据西原春夫的分类,消极的身份应当包括阻却违法的身份、阻却责任的身份与阻却刑罚的身份三种。这里采纳的是西原教授的观点。参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2003年版,第731-732页。
301例如,王雨田博士认为,尽管存在着消极身份,但不存在与之完全对应的消极的身份犯。“如前所述,‘消极身份'的说法,有人是在责任免除的身份的意义上使用的,如年龄、精神病人。可见,所谓消极身份犯,是指因为年龄和精神状况而被免除责任的犯罪。试问,如果一个人因年龄、精神状况而不具备刑事责任能力,他所实施的行为又如何称得上是犯罪呢?按照我国的犯罪构成理论,行为人的行为因不具备刑事责任能力而不是犯罪,既然不是犯罪,那么,该消极身份‘犯'又从何谈起呢?上述观点忽略了一个根本问题,身份犯是从成立犯罪的积极意义上加以探讨的,而不是从不构成犯罪的消极意义上阐述的。”参见王雨田:《刑法中身份与身份犯的问题研究》,载齐文远、夏勇主编:《现代刑事法研究》,北京大学出版社2004年版,第155-156页。
302这一部分的争论问题请参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2003年版,第731-732页。
303参见张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第332页。
304参见[日]西田典之著,刘明祥、王昭武译:《日本刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第334页。
305对于两派观点之争的具体展开,可参见杜国强著:《身份犯研究》,武汉大学出版社2005年版,第186-194页。
306为了寻求一种交流的平台,本文此处的讨论“暂时的脱离”了前文所构建的正犯与共犯相分离体系,又在一定程度上回到了我国刑法现行规定这一原点。
307参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2007年版,第349页。
308参见张明楷著:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,序说.
309当然这一问题在德国学界还存在争议,可参见[德]施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著:《刑法总论--犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第347-349页。
310在这一点上,日本学者激烈的论证最终形成了四种较有代表性的观点:(1)认为该款中的“共犯”仅指共同正犯。因为教唆犯与帮助犯从属于正犯,即使没有该项的规定,也能将没有身份的教唆者与帮助者认定为共犯。(2)认为该款中的“共犯”包括共同正犯与教唆犯、帮助犯。这是理论与实务上的通说。(3)认为该款中的“共犯”仅指教唆犯、帮助犯。因为真正身份犯的成立,仅限于实行者具有身份的情形。即对于真正身份犯而言,只有身份者才能成立正犯。(4)认为该款中的“共犯”包括两种情形:一是指非身份者成立真正身份犯的教唆犯与帮助犯;二是在不真正身份犯的场合,非身份者可以成立共同正犯、教唆犯与帮助犯(参见张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第333页)。
311参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第583页。
312有学者将之归纳为十种观点,即主犯决定说、分别定罪说、特殊主体优先说、身份犯说、折中说、为主的职权行为说、立法完善说、核心角色说、从一重处断说、具体问题具体分析说等(参见赵慧:《论不同身份者共同实施真正身份犯的行为性质的认定》,载齐文远、夏勇主编:《现代刑事法研究》,北京大学出版社2004年版,第162-164页)。姑且不论上述总结是否有重复之嫌,单从这令人眩晕的学说分立上便可对感触到这一问题定性的难度。
315相较而言,作为另一最高国家司法机关,最高人民检察院出台的某些司法解释在共犯与身份问题的处理上显然要比高法的解释更为合理,明确肯定了对之按照身份犯处理。例如,1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中指出:“使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,对使用人以挪公款罪的共犯追究刑事责任。”
314事实上,主犯说的这一漏洞自1985年相关解释的首次出台便引起了学界猛烈的抨击和批判,具有代表性的类似观点,可参见赵秉志著:《犯罪主体论》,中国人民大学出版社1989年版,第299-303页。
315参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第342页。
316参见[德]黑格尔著:《小逻辑》,贺麟译,商务印书馆1980年版,第427页。
1.何秉松著:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社1995年版。
2.何秉松主编:《刑法教科书》(上卷),中国法制出版社2000年版。
3.高铭暄著:《刑法总则要义》,天津人民出版社1986年版。
4.高铭暄主编:《新中国刑法学研究综述》,河南人民出版社1986年版。
5.高铭暄主编:《刑法学原理》(第一卷),中国人民大学出版社1993年版。
6.高铭暄主编:《刑法专论》(上编),高等教育出版社2002年版。
7.高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2000年版。
8.高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第2卷),法律出版社1999年版。
9.高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第3卷),法律出版社1999年版。
10.高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第4卷),法律出版社2000年版。
11.高铭暄、赵秉志主编:《西原春夫先生古稀祝贺论文集》,法律出版社1998年版。
12.马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版。
13.马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版。
14.马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版。
15.王作富主编:《中国刑法适用》,中国人民公安大学出版社1987年版。
16.王作富主编:《刑法》,中国人民大学出版社2004年版。
17.储槐植著:《美国刑法》,北京大学出版社1996年版。
18.薛瑞麟主编:《法大刑法学研究文集》,中国政法大学出版社2002年版。
19.赵秉志著:《犯罪主体论》,中国人民大学出版社1989年版。
20.赵秉志、吴振兴主编:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版。
21.赵秉志主编:《新刑法典的创制》,法律出版社1997年版。
22.赵秉志主编:《中国刑法案例与学理研究》,法律出版社2004年版。
23.赵秉志主编:《外国刑法原理》,中国人民大学出版社2000年版。
24.赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2002年版。
25.赵秉志主编:《刑法总论问题探索》,法律出版社2003年版。
26.陈兴良著:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版。
27.陈兴良著:《当代中国刑法新理念》,中国政法大学出版社1996年版。
28.陈兴良著:《当代中国刑法新视界》,中国政法大学出版社1999年版。
29.陈兴良著:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版。
30.陈兴良主编:《刑法疑难案例评释》,中国人民公安大学出版社1998年版。
31.陈兴良主编:《刑事法评论》(第2卷),中国政法大学出版社1998年版。
32.陈兴良主编:《刑事法评论》(第15卷),中国政法大学出版社2004年版。
33.陈兴良、周光权著:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版。
34.张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版。
35.张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版。
36.张明楷著:《刑法学》,法律出版社2003年版。
37.张明楷著:《刑法学》,法律出版社2007年版。
38.张明楷著:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版。
39.张明楷编著:《刑法学》(教学参考书),法律出版社1999年版。
40.曲新久著:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学2003年版。
41.阮齐林、康瑛编著:《刑法案例研习教程》,高等教育出版社2005年版。
42.黎宏著:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版。
43.陈瑞华著:《问题与主义之间--刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年版。
44.李光灿等著:《论共同犯罪》,中国政法大学出版社1987年版。
45.曾宪信、江任天、朱继良著:《犯罪构成论》,武汉大学出版社1988年版。
46.吴振兴著:《论教唆犯》,吉林人民出版社1986年版。
47.姜伟著:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版。
48.刘明祥著:《错误论》,法律出版社1996年版。
49.刘明祥著《刑法中错误论》,中国检察出版社2004年版。
50.李海东著:《刑法原理入门》,法律出版社1998年版。
51.李海东主编:《日本刑事法学者》(下),法律出版社1999年版。
52.陈忠林著:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社1999年版。
53.林亚刚著:《过失犯罪研究》,武汉大学出版社2000年版。
54.林亚刚主编:《武大刑事法论坛》(第3卷),中国人民公安大学出版社2006年版。
55.齐文远、夏勇主编:《现代刑事法研究》,北京大学出版社2004年版。
56.南英、张军主编:《刑事审判参考》2001年第5辑,法律出版社2001年版。
57.杜国强著:《身份犯研究》,武汉大学出版社2005年版。
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60.蔡墩铭主编:《刑法总则论文选辑》(下),台湾五南图书出版公司1985年版。
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68.苏俊雄著:《刑法总论Ⅱ:犯罪总论》,台北大地印刷厂股份有限公司1998年版。
69.蔡碧玉、柯耀程等著:《2005年刑法总则修正之介绍与评析》,台湾刑事法学会2005年出版。
70.柯耀程著:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版。
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73.林钰雄著:《新刑法总则》,台湾元照出版有限公司2006年版。
74.夏征农主编:《辞海》(缩印本),上海辞书出版社1980年版。
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76.郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(第3卷),中国政法大学出版社2000年版。
77.黄顺基等主编:《逻辑与知识创新》,中国人民大学出版社2002年版。
78.[德]黑格尔著:《哲学史讲演录》(第一卷),贺麟、王太庆译,商务印书馆1959年版。
79.[德]马克思、恩格斯著:《马克思恩格斯选集》(第3卷),人民文学出版社1995年版,第465页。
80.[德]李斯特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版。
81.[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版。
82.[德]罗科信著:《德国刑法学》(总论第一卷),王世洲译,法律出版社2005年版。
83.[德]克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版。
84.[德]格吕恩特·雅科布斯著:《行为责任刑法》,冯军译,中国政法大学1997年版。
85.[德]施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著:《刑法总论--犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版。
86.[德]恩斯特·卡西尔著:《人论》,甘阳译,上海译文出版社1985年版。
87.[日]小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社1991年版。
88.[日]泷川幸辰:《犯罪论序说》,王泰译,法律出版社2005年版。
89.[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖华等译,上海翻译出版公司1991年版。
90.[日]福田平、大塚仁著:《日本刑法总论讲义》,李乔等译,辽宁人民出版社1986年版。
91.[日]大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版。
92.[日]大塚仁著:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版。
93.[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版。
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95.[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社1997年版。
96.[日]西田典之著:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版。
97.[日]野村稔著:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版。
98.[日]川端博著:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社2003年版。
99.日]曾根威彦著:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版。
100.[韩]李在祥著:《韩国刑法总论》,韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版。
101.[法]卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版。
102.[意]贝卡里亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版。
103.[意]杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版。
104.[前苏]特拉伊宁著:《犯罪构成的一般学说》,王作富等译,中国人民大学出版社1958年版。
105.[俄]斯库拉托夫等主编:《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册),黄道秀译,中国政法大学出版社2000年版。
106.[俄]H·库兹涅佐娃、M·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程》(总论·上卷·犯罪论),黄道秀译。中国法制出版社2002年版。
107.[英]J·C·史密斯、B·霍根著:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社 2000年版。
108.[美]保罗.H.罗宾逊著:《刑法的结构与功能》,何秉松、王桂平译,中国民主法制出版社 2005年版。
109.[美]K.T.斯托曼著:《情绪心理学》,孟昭兰译,辽宁人民出版社 1987年版。
1.马克昌:《论教唆犯》,载《法律学习与研究》1987年第5期。
2.陈兴良:《论我国刑法中的共同正犯》,载《法学研究》1987年第4期。
3.陈兴良:《间接正犯:以中国的立法与司法为视角》,载《法制与社会发展》2002年第5期。
4.张明楷:《关于教唆犯的几个问题》,载《青年法学》1985年第1期。
5.伍柳村:《试论教唆犯的二重性》,载《法学研究》1982年第1期。
6.魏克家:《略论教唆犯》,载《中国政法大学学报》1983年第2期。
7.李希慧:《论教唆犯的概念及其成立要件》,载《中南政法学院学报》1986年第3期。
8.林亚刚:《共同正犯相关问题研究》,载《法律科学》2000年第2期。
9.林亚刚:《论过失共同正犯及刑事责任的实现》,载《江西公安专科学校学报》2001年第6期。
10.陈家林:《试论正犯的两个问题》,载《现代法学》2005年第2期。
11.郝守才:《共同犯罪人分类模式的比较与优化》,载《现代法学》2007年第5期。
12.卢勤忠:《论教唆罪的设立》,载《现代法学》1996年6期。
13.李学同:《论不作为与共同犯罪》,载《法律科学》1996年第6期。
14.李邦友:《日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展》,载《法学评论》2001年第1期。
15.童德华:《共同过失犯初论》,载《法律科学》2002年第2期。
16.阴剑峰:《论共同过失犯罪》,载《山东公安专科学校校报》2001年第3期。
17.夏华:《教唆犯新探》,载《政法与法律》1991年第4期。
18.方嘏风:《论我国刑法中教唆犯的独立性》,载《法学与实践》1992年第5期。
19.司明灯:《论我国刑法中教唆犯的性质》,载《法学与实践》1993年第4期。
20.刘佳雁:《海峡两岸刑法中教唆犯理论之比较研讨》,载《台湾研究》1995年第2期。
21.李富友:《陷害教唆与警察圈套》,载《中央政法管理干部学院学报》1998年 第4期。
22.刘朝阳:《共同过失犯罪新论》,载《政治与法律》2003年第6期。
23.童德华:《共同正犯的部分中止问题研究》,载《石油大学学报》(社会科学版)2002年第4期。
24.丁芝华:《雇佣犯罪的定罪与处罚研究》,载《湖南公安高等专科学校学报》2007年第5期。
25.黄国盛:《浅谈刑法中共同犯罪帮助犯的立法疏漏》,载《检察实践》2007年第3期。
26.许泽夫:《教唆或帮助欠缺故意之行为》,载台湾《军法专刊》第54卷第4期。
27.李茂生:《共犯关系之脱离》,载台湾《月旦法学杂志》第21期。
28.[德]罗科信:《德国犯罪原理的发展与现代趋势》,王世洲译,载《法学家》2007年第1期。
29.[日]大谷实:《日本刑法中正犯与共犯的区别》,王昭武译,载《法学评论》2002年第6期。
30.[澳]David Lanham:《基本刑事责任与派生刑事责任》,李居全译,载《中国刑事法杂志》2002年第6期。
1.《德国刑法典》,徐久生译,中国政法大学出版社2004年版。
2.《日本刑法典》,张明楷译,中国方正出版社1998年版。
3.《奥地利刑法典》,徐久生译,中国方正出版社2004年版。
4.《瑞士联邦刑法典》,徐久生译,中国法制出版社1999年版。
5.《法国刑法典刑事诉讼法典》,罗结珍译,国际文化出版公司1997年版。
6.《韩国刑法典及单行刑法》,[韩]金永哲译,中国人民大学出版社1996年版。
7.萧榕主编:《世界著名法典选编·刑法卷》,中国民主法制出版社1998年版。
8.蔡墩铭等编选:《六法判例精编》,台湾五南图书出版公司1989年版。
2 值得关注的是,当前我国学术研究中以留日学者为主体,已经出现了肯定从属性说等接受德日体系的趋势(参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第340页;
黎宏著:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第541页)。
3 参见[美]怀特海著:《思维方式》,刘放桐译,商务印书馆2004年版,第12页。
4 体系化思考的萌生,是受到马克昌教授于1999年发表的8万字长文《关于共犯的比较研究》的启发。该文在有限篇幅内对共同犯罪的诸基本问题进行了全面细致的探讨,字数上虽不及上述任何一篇以共同犯罪单一问题为选题的学位论文,但言简旨深,当属我国共同犯罪研究中的抗鼎之作(参见马克昌:《关于共犯的比较研究》,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第3卷),法律出版社1999年版,第281-379页)。
5 依据日本学者统计显示,所有犯罪中具有共犯(广义共犯)形态的约占两成稍强。其中,居于主体地位的是共同正犯,每年约为全体犯罪的97%,教唆犯、帮助犯则约为2%-3%左右(参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第296页)。我国虽无相关专门资料,但从陈兴良教授对某基层法院单年度刑事案件类别统计看,共同犯罪案件占刑案总体的21.67%(参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,前言第15页),比例与日本的情况相近。同时,从司法实务角度进行经验判断,随着我国近年来某些新型犯罪的不断涌现,如证券犯罪中的各种虚假陈述、市场操纵、内幕交易行为的实施,共同犯罪的数量与危害恐怕还将呈现出一种不断加剧的趋势。
6 正如德国学者M·E·迈耶所言,“共犯概念完全是法律的产物”(参见[德]李斯特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第355页)。当然,有学者在深刻认识到法律与其背后的社会生活互动的关系后,指出对参与犯罪行为的表现形式的分类并不是立法者或法官自由裁量的事情,它更多是由不得缺少法律评价的社会关系的结构决定的,如果法适用不会失去其说服力的话(参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版。第776页)。此外,日本也有学者认为教唆犯、帮助犯等共犯类型并不仅仅是实定法所能强行规定的内容,既需要考虑日常生活的惯例,也需要顾及国民的、社会的一般观念,它们不是立法者的随意规定,而是历史性的、现代自然法性质的东西(参见[日]小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社1991年版,第92页)。
7 普通法上称直接实现构成要件的正犯为一级主犯,正犯犯罪时予以帮助、教唆者称为二级主犯,对正犯成功予以促使、劝诱者为重罪的事前从犯或轻罪及简易罪中的主犯。英国《1967年刑法法案》则将轻罪规则适用于所有可起诉罪,从而取消了重罪与轻罪的区别。依法律工作委员会之主张,称实行者为主犯,帮助、唆使、劝诱或者促成犯罪实施的人被统一称为从犯(参见Glanville Williams:Textbook of Criminal Law,Stevens and Sons 1983,2ed,P330)。笔者认为,责任等差理论下主犯与从犯的划分回避了“黑暗而混乱”的共犯理论纷争与棘手的定罪问题,易于刑之量定,但未能充分说明该体系下主犯与从犯的关系。恰如英国学者指出,作为从犯一种的教唆犯其“责任具有派生性,它源于主犯的责任”(参见[英]J·C·史密斯、B·霍根著:《英国刑 法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第142页)。本文写作过程中,多处借鉴并修正了本人硕士论文中的相关内容。此处标明后,为避免影响行文的流畅而不再繁琐的一一指出。
8 此外,我国学界有观点认为必要共同犯罪应当分为聚众共同犯罪与集团共同犯罪两种形式。参见高铭暄主编:《刑法专论》(上编),高等教育出版社2002年版,第343页。
9 对于共同实行中存在的行为分工,我国学者形象的称其为实行行为中的“小分工”,同时将正犯与狭义共犯之间的分工称为“大分工”。参见高铭暄著:《刑法总则要义》,天津人民出版社1986年版,第175-176页。
10 日本有学者认为教唆犯与帮助犯有着本质的不同,其在广义上可理解为正犯的一种形态,因而狭义共犯只意味着帮助犯(参见[日]野村 稔著:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第380页)。但是,教唆行为虽然同正犯行为一样对构成要件的实现具有因果作用力,但其毕竟是通过他人的犯罪决意而实现的,因而与利用不成为规范障碍的间接正犯具有构造上的差异,仍应属于传统的狭义共犯的范畴。本文以下论证,如无特别标注,共犯均系指狭义共犯而言。
11 参见陈家林:《试论正犯的两个问题》,载《现代法学》2005年第2期,第122页。
12 参见[德]施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著:《刑法总论--犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第287-288页。
13[俄]斯库拉托夫等主编:《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册),黄道秀译,中国政法大学出版社2000年版,第77-78页。
14 参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第624页。
15 参见陈兴良著:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第520页。
16 参见[韩]李在祥著:《韩国刑法总论》,韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第371页。
17 参见柯耀程著:《刑法的思与辨》,台湾元照出版社2003年版,第233-234页。
18 参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2003年版,第347页。
19 参见[日]大谷实著:《日本刑法中正犯与共犯的区别》,王昭武译,载《法学评论》2002年第6期,第115页。
20 参见李光灿等:《论共同犯罪》,中国政法大学出版社1987年版,第20页
21 参见陈兴良著:《当代中国刑法新视界》,中国政法大学出版社1999年版,第723页。
22 参见[日]小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社1991年版,第84页。
23 参见赵秉志、吴振兴主编:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版,第233页。
24 参见王作富主编:《刑法》,中国人民大学出版社2004年版,第142页。
25 参见夏征农主编:《辞海》(缩印本),上海辞书出版社1980年版,第1503页。
26 参见[日]木村龟二主编:《体系刑法事典》,青林书院新社1966年版,第264页。
27 此外,阿根廷刑法第45条以下、丹麦刑法第23条、挪威刑法第58条均做出了类似的规定。有日本学者复将意大利刑法第110条以下的规定认定为另外的一种单一正犯立法模式,称其为形式的单一正犯概念,而将奥地利的规定称为实质的单一正犯概念,前苏联刑法第17条、前东德刑法第22条的规定称为包容的共犯概念(参见陈家林:《试论正犯的两个问题》,载《现代法学》2005年第2期,第122页)。事实上,通过比对上述立法模式,可知这种细致的区分实质上限于文字的争辩或对社会主义法系曾经存在的立法的误读,并无研究的意义。
28 参见[韩]李在祥著:《韩国刑法总论》,韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第367-368页;
[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第778页。
29 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第781页。
30 例如,西方传统的构成要件体系便不可避免的存在体系性思考的危险,如忽略具体案件中的正义性、减少解决问题的可能性、不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导和对抽象概念的大量使用等(参见[德]罗科信著:《德国刑法学》(总论第一卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第128-130页)。
31 当然,如果细推“胁从”一词的本来含义,可知胁从犯更多意味上是一种心理学的分类而非作用划分的产物,所以它不是一种严格的作用分类法上的概念,即我国共犯人的划分,可能存在着三种不同的标准。如前所述,本文认为胁从犯自身不具有存在的价值,在主张取消的前提下便不再对之进行过多的讨论。
32 参见[美]吉尔兹:《地方性知识》,邓正来译,载梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1994年版,第73页。
33 转引自许玉秀著:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第566-567页。
34 而且,我国的规定更显示出一种在正犯缺位的场合如何解决共犯责任问题的立法智慧:基于期待可能性的考虑立法并未处罚当事人自身的毁灭、伪造证据行为,因而对当事人毁灭、伪造证据之时的帮助行为能否定罪便成为共犯处罚的难点,将帮助行为直接入罪显然轻易的化解了这个问题。这种以特别规定或特别罪名解决共犯责任的思维,对于共同犯罪中的身份问题也具有极高的借鉴价值。
35 参见[德]格吕恩特·雅科布斯著:《行为 责任 刑法》,冯军译,中国政法大学1997年版,第101页。
37 犯罪共同说与行为共同说之间的对立虽然首先由德国学者所提出,但在当前的德国刑法文献中反而已经很难看到关于上述争论的铺陈叙说,学界与司法实践中一般均认可修正之后的部分犯罪共同说。日本学者则对此似乎情有独钟,仍然乐此不疲的“深入”探讨,而我国虽已有学者引介多年,但在某种程度上可以说仍难获得刑法工作者的普遍了解,或者将此作为某种“新型”理论而接受。种种差异,或许深层上反映了德国、日本、中国三者刑法水准的阶梯性差距。本章借鉴并修正了本人硕士论文中的相关内容。
38 参见[日]小野一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社1991年版,第86页。
39 参见曾宪信、江任天、朱继良著:《犯罪构成论》,武汉大学出版社1988年版,第160页。
40 参见张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第261-262页。
41 参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第302页;
[日]大塚仁著:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第241页。值得说明的是,当前我国也出现了明确赞同行为共同说的观点,只不过该学者选择了客观主义刑法观的立场,因而其逻辑结论却基本与部分犯罪共同说相近(参见黎宏著:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第497页)。
42 参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第302页
43 参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第76页。
44 参见高铭暄主编:《刑法专论》(上编),高等教育出版社2002年版,第361页。
45 参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第656-657页。
[日]曾根威彦:《日本刑法解释论上的重要问题》,载[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社1997年版,第32页。
46 参见[日]西田典之:《共犯的分类》,载马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第11页。
47 转引自张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第268页。
48 参见[日]前田雅英著:《刑法总论讲义》,东京大学出版会1996年版,第440页。
49 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第792页
50 参见陈兴良著:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第529页。
51 参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第662页。
52 参见[日]西原春夫著:《刑法总论》(下卷),成文堂1995年版,第402页。
53 参见[日]山中敬一著:《刑法总论Ⅰ》成文堂1999年版,第39页。
54 日本学者平野龙一提出了自己的观点,认为应将从属性问题分为实行从属性、要素从属性、罪名从属性三层含义,并且主张这分别属于不同理论层次的相互独立的问题。所谓实行从属性,是指共犯的成立与否以现实存在的正犯的实行行为为必要,共犯独立性说与共犯从属性说的对立便属于这一问题;极端从属性说、限制从属性说、最小从属性说则正是围绕要素从属性说展开的争议,这属于作为共犯成立基础的正犯行为必须具备何种要素这一共犯概念的问题;罪名从属性是指共犯是否必须与正犯成立相同的罪名的问题,其基础在于行为共同说与犯罪共同说之间的对立,行为共同说否定罪名从属性,而犯罪共同说则倾向于认可罪名从属性。随后,尽管部分学者如大塚仁对这种分类方法提出置疑,认为当并列思考不同性质的从属性的各个方面之时,必须说有扭曲对事物的本质认识之虞,但在当前该说却逐渐成为日本学界广为接受的从属性有力学说,并获得了进一步的发展,根本的原因是共犯的处罚依据由责任共犯论转化为因果共犯论(参见[日]西田典之著:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第318-319页)。
55 参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第305页。
56 例如,台湾地区司法判例中指出,刑法上之帮助犯,以正犯已经实施犯罪为构成要件,故帮助犯无独立性,如无他人犯罪行为之存在,帮助犯即无由成立。主流学者也认为,从犯既在于帮助正犯犯罪之实行,则正犯之成立犯罪为从犯不可或缺之要件(参见蔡敦铭主编:《刑法争议问题研究》,台湾五南图书出版公司1999年版,第310页、第249页)。当然,这也为笔者认同之观点。
57 参见[日]野村 稔著:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第420页;
李海东著:《刑法原理入门》,法律出版社1998年版,第172-173页。
58 例如,张明楷教授从早期的认为没有必要研究教唆犯性质的立场逐渐转变为认为我国刑法采取了教唆犯从属性说(参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2007年版,第340页)。此外,还有学者虽未明确肯定教唆犯从属性说的观点,但在相关论述中则采用了从属性说的自然逻辑。例如,还有学者在共同犯罪人分类的问题上,将教唆犯的立法设计表述为“故意教唆他人犯罪,并且被教唆人实施被教唆之罪的,是教唆犯”(参见郝守才:《共同犯罪人分类模式的比较与优化》,载《现代法学》2007年第5期,第66页)。
59 参见高仰止:《教唆犯论》,载蔡墩铭主编:《刑法总则论文选辑》(下),台湾五南图书出版公司1985年版,第634页。
60 参见方嘏风:《论我国刑法中教唆犯的独立性》,载《法学与实践》1992年第5期,第2-5页;
马克昌:《论教唆犯》,载《法律学习与研究》1987年第5期,第15-16页。
61 参见伍柳村:《试论教唆犯的二重性》,载《法学研究》1982年第1期,第17-18页。
62 参见马克昌:《论教唆犯》,载《法律学习与研究》1987年第5期,第16页。
63 参见司明灯:《论我国刑法中教唆犯的性质》,载《法学与实践》1993年第4期,第25-26页。
64 参见李光灿等著:《论共同犯罪》,中国政法大学出版社1987年版,第82页。
65 见郑健才著:《刑法总则》,台湾三民书局1985年版,第221页。
66 参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第54-56页。
67 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第555页。
68 参见高铭暄主编:《新中国刑法学研究综述》,河南人民出版社1986年版,第368页。
69 参见张明楷:《关于教唆犯的几个问题》,载《青年法学》1985年第1期。
70 参见夏华:《教唆犯新探》,载《政治与法律》1991年第4期,第27页。
71 参见[德]恩斯特·卡西尔著:《人论》,甘阳译,上海译文出版社1985年版,第28页。普罗克拉斯蒂是希腊神话中的一个强盗,他捉到旅客后便将其捆在床上,然后或砍其腿,或将其拉长,以适合他睡的床--引者注。
72 参见张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第306页。
73 参见[日]大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第279页。
74 台湾地区对于教唆犯与帮助犯性质的修订,在修法理由中明确指出采纳了限制从属性说,但从条文表述看,仍然难以排除采用其他从属形式的空间(参见蔡碧玉、柯耀程等著:《2005年刑法总则修正之介绍与评析》,台湾刑事法学会2005年出版,第194页)。
75 值是之故,共同犯罪制度陷入体系残损的深渊,图然引发学者们无限的惆怅与幽思。有人称其为刑法上“最黑暗而混乱的章”,又有人称之为“绝望之章”。(参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年 版,马克昌先生序)。
76 见[日]大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第279页。
77 例如德国刑法第111条规定:“《一》公然在集会中,或散布文书煽动他人为违法行为者,视同教唆犯(第26条处罚之)。(二)煽动未发生结果者,处五年以下自由刑或并科罚金、其刑罚不得重于煽动结果所致之犯罪行为。”相似立法例有日本《国家公务员法》第110条第1款第17项,第98条第2款;意大利刑法第414条,法国刑法第411-11条,瑞士刑法第259条,巴西刑法第286条及我国澳门刑法第286条等。
78 我国有学者主张将教唆犯单设为独立的教唆罪,规定在分则之中。(参见卢勤忠:《论教唆罪的设立》,载《现代法学》1996年6期;
齐文远、刘代华:《论教唆犯应被规定为独立犯罪》,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第2卷),法律出版社1999年版,第1-34页。)笔者认为,诚然当前我国共犯制度设计特别是教唆犯的相关规定存在体系障碍,难以消除,但这种完全将教唆犯从共犯中割裂开来的做法则走的太远,过于偏激而不利于实务运作,虽极具启发意义但尚待商榷。
79 1810年《法国刑法典》第59条规定,“重罪或轻罪之从犯,应处以与正犯相同之刑;但法律另有规定者,不在此限。”
80 参见陈兴良著:《当代中国刑法新理念》,中国政法大学出版社1996年版,第811页。
81 参见郝守才:《共同犯罪人分类模式的比较与优化》,载《现代法学》2007年第5期,第63页。
82 参见[俄]H·库兹涅佐娃、M·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程》(总论·上卷·犯罪论),黄道秀译。中国法制出版社2002年版,第395页。
83 参见陈家林:《试论正犯的两个问题》,载《现代法学》2005年第2期,第127页。
84 转引自陈毅坚:《共谋共同犯罪引论》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第15卷),中国政法大学出版社2004年版,第245页。
85 参见韩忠谟著:《刑法原理》,中国政法大学出版社2002年版,第209页。
86 我国学者相关论述中多认为德国学者为此创立了“无形的共同正犯”概念,并以之作为对组织者的处罚依据(参见何秉松著:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社1995年版,第386页;
郝守才:《共同犯罪人分类模式的比较与优化》,载《现代法学》2007年第5期,第62-63页;
陈毅坚:《共谋共同犯罪引论》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第15卷),中国政法大学出版社2004年版,第245页)。事实上,“无形共同正犯”虽在二战之后由德国学者提出,将共同犯罪中虽不亲自动手,但对实施犯罪过程中的指挥者和操纵者也设定为无形共同正犯,并以此与教唆犯和帮助犯相区别(参见[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖华等译,上海翻译出版公司1991年版,第358页),但在犯罪支配理论发展成熟之后,单纯依据功能支配理论在共同正犯的范围内已然可以展开对组织者责任的讨论,不必专门引用“无形的共同正犯”这一概念。当前德国刑法文献及继受德国理论的韩国、我国台湾地区刑法文献中有关讨论中便并无这一概念的内容。
87 参见[德]施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著:《刑法总论--犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版.第315页。
88 参见林钰雄著:《新刑法总则》,台湾元照出版有限公司2006年版,第425页。
89 参见张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第293页。
90 可参见1945年《苏皖边区惩治叛国罪犯(汉奸)暂行条例》、1948年《晋冀鲁豫边区破坏土地改革治罪暂行条例》等。
91 主犯又可以分为三类:第一,组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子,即犯罪集团的首要分子;第二,在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子,即聚众犯罪中的首要分子,但不包括那些刑法分则 明文规定只处罚首要分子的犯罪中的首要分子;第三,在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
92 新旧刑法修改中的具体情况及观点,可以参见李光灿等著:《论共同犯罪》,中国政法大学出版社1987年版,第60-63页;
赵秉志主编:《新刑法典的创制》,法律出版社1997年版。第61-62页。还有学者对通说的结论提出置疑,认为我国刑法仅将共犯人分为主犯、从犯和胁从犯;至于组织犯、(共同)正犯、教唆犯和帮助犯,则只是理论上的分类(参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2003年版,第340页)。显然,上述观点与实证法规则缺乏一致。
93 参见黄顺基等主编:《逻辑与知识创新》,中国人民大学出版社2002年版,第120页。
94 参见丁芝华:《雇佣犯罪的定罪与处罚研究》,载《湖南公安高等专科学校学报》2007年第5期,第58-59页。
95 参见赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2002年版,第566页。
96 参见何秉松主编:《刑法教科书》(上卷),中国法制出版社2000年版,第570页。
97 参见陈兴良:《历史的误读与逻辑的误导-评关于共同犯罪的修订》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第2卷),中国政法大学出版社1998年版,第304页。更有学者在认同陈先生观点的基础上,精心设计了相应的刑法总则性立法建议,即设第××条(共同犯罪的定罪),在此条下设如下四款:实施本法分则所规定之犯罪行为的,是实行犯:对于实行犯,应当按照本法分则有关条文定罪。在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的,是组织犯:对于组织犯,应当按照其所组织的犯罪定罪。故意教唆他人犯罪,并且被教唆人实施被教唆之罪的,是教唆犯;对于教唆犯,应当按照其所教唆之犯罪定罪。明知他人犯罪而予以各种形式之帮助的,是帮助犯;对于帮助犯,应当按照其所帮助的犯罪定罪。其次,在上述条文下设第××条(共同犯罪的量刑),在此条文下设如下两款:在共同犯罪中起主要作用的,是主犯;对于主犯,除本法分则已有规定的以外,应当从重处罚。在共同犯罪中起次要作用的,是从犯:对于从犯,应当比照主犯从轻、减轻或者免除处(参见郝守才:《共同犯罪人分类模式的比较与优化》,载《现代法学》2007年第5期,第63页)。
98 例如,教唆犯二重性说的提出显然是在将独立性说本身具有的内容强硬的认定为从属性说才能认可的观点的基础上,对西方理论中无法调和的对立学说的一种中国本土的强行改造。
99 即“把组织犯单独列为一类,在以共犯人的分工作为其分类标准的类型中,显然是前进了一步。因而,从实行犯中再划分出组织犯的共犯分类,恰好弥补了三分法的不足”(参见李光灿等著:《论共同犯罪》,中国政法大学出版社1987年版,第54页)。
100 有学者精心的将直接正犯细化为两种类型,即作为单独犯的直接正犯和共同犯罪中的直接正犯。前者如,某甲一人单独直接杀害了乙,甲是作为单独犯的直接正犯;后者如,A在B的教唆和C的帮助之下,直接杀害了D,A是共同犯罪中的直接正犯(参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2003年版,第345页)。但是,考虑到这种分类在实践中争议不大,因而并无深入探讨的价值。
101 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第525页;
陈兴良:《论我国刑法中的共同正犯》,载《法学研究》1987年第4期,第25页。
102 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第815页:陈子平著:《共犯处罚根据论》,台北三民书局1992年版,第6页。
103 参见[日]西田典之著:《日本刑法总论》,刘明样、王昭武译,中国人民大学2007年版,第284页;
[日]西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京大学2006年版,第269页。
104 参见林亚刚:《共同正犯相关问题研究》,载《法律科学》2000年第2期,第94页。
105 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第824页。
106 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第816页。
107 参见[德]施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著:《刑法总论--犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第312页。
108 参见林钰雄著:《新刑法总则》,台湾元照出版有限公司2006年版,第425页。
109 参见[日]大塚仁著:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第260页。
110 参见李邦友:《日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展》,载《法学评论》2001年第1期,第141-145页。
111 参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第337页。
112 参见[日]泷川幸辰:《犯罪论序说》(下),王泰译,载高铭喧、赵秉志主编:《刑法论丛》(第4卷),法律出版社2000年版,第445页。
113 《俄罗斯联邦刑法典》第33条第2款规定,“直接实施犯罪或直接与其他人(共同实行犯)共同实施犯罪,以及利用因年龄、无责任能力或刑法典规定的前提情况下而不负刑事责任的人实施犯罪的,是实行犯。
114 参见[俄]H·库兹涅佐娃、M·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程》(总论·上卷·犯罪论),黄道秀译。中国法制出版社2002年版,第395页。
115 参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第117页;
[日]大塜仁著:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第142页。
116 参见[日]福田平、大塜仁著:《日本刑法总论讲义》,李乔等译,辽宁人民出版社1986年版,第161页。
117 参见南英、张军主编:《刑事审判参考》2001年第5辑,法律出版社2001年版,第75页。
118 参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第639页;
陈兴良:《间接正犯:以中国的立法与司法为视角》,载《法制与社会发展》2002年第5期,第10页。
119 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第814页。
120 参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第639页.
121 参见[日]西田典之著:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学2007年版,第273页。
122 此外,从立法态度的视角分析亲手犯或间接正犯的成立范围,还可将亲手犯分为实质的亲手犯与形式的亲手犯两种。前者是指实质上不可能成立间接正犯的犯罪,这也是正文中加以探讨的重点。后者则是指实际上能够成立间接正犯,仅仅因为立法的规定而排除间接正犯成立的可能的犯罪。例如,日本、韩国及我国台湾地区刑法中均有公务员制作虚假文书或变造文书罪,如果某人以间接正犯的方式利用公务员实施了上述行为,同时便也触犯了刑法上另外规定的使公务员制作不实文书的犯罪,考虑特别规定的优先适用而排除间接正犯的成立。既然立法已有明确的排除性规定,因而对这种形式的亲手犯便失去了探讨的意义。
123 参见陈兴良:《间接正犯:以中国的立法与司法为视角》,载《法制与社会发展》2002年第5期,第9页。
124 参见[德]李斯特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第366-367页
125 参见[德]施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著:《刑法总论--犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第310页。
126 国外立法中,某些国家如俄罗斯刑法第174条也作了相同的规定,认为将资金或其他财产用于经营活动或其他经济活动的人是为了资金或财产取得人的利益而使资金或其他财产合法化的人,而不是用明知非法的手段取得它们的人(参见[俄]斯库拉托夫、列别捷夫主编《俄罗斯联邦刑法典释义》,黄道秀译,中国政法大学出版社2000年版,第472页)。
127 参见南英、张军主编:《刑事审判参考》2001年第5辑,法律出版社2001年版,第75页。
128 参见吴振兴著:《论教唆犯》,吉林人民出版社1986年版,第76页。从形式上看,这种观点与意大利刑法第111条的规定具有相似之处。该条文指出,“唆使无责任能力或因身份资格关系不负刑事之人决意犯罪者,为教唆犯,依其所教唆之罪处罚,并加重其刑。”但是,从实质层面考察,意大利刑法共同犯罪制度采用的是单一的正犯概念体系,虽然学者间仍存在一定的争论,但原则上应该不存在间接正犯或教唆犯的概念(参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第336-338页)。由此,或许可以认为在对意大利刑法典的翻译中,译者存在一定的主观前见,不排除误读的可能。当然,如果依据单一正犯这种主观理论,第111条实为对利用无责任能力的工具或因特定身份而豁免刑事责任的工具的扩大的正犯的加重处罚规定。
129 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第563页。
130 即现行刑法第26条之“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯”--笔者注。
131 我国学者观点的具体内容,可参见马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第261-267页。
132 参见陈兴良、周光权著:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第319页。
133 在研究的方法与态度上,这也与学者所倡导的“中国问题、世界眼光”相契合。即“问题应主要是中国的。惟其是中国的问题,分析和解决问题的学问也才是中国的学问。但是,对于中国的问题,研究者仅仅以中国式的智慧来解决是否可行?对于这一问题,历史早就作出了回答:中国式智慧固然有其奇妙之处,但面对西方的法律文化,它已经失去了昔日的风采和优势。因此,对于中国的问题,所持的立场、观点、方法甚至理论却不能仅仅限于中国式的,而应是世界性的、普遍性的。换言之,研究者必须具有世界的眼光(参见陈瑞华著:《问题与主义之间--刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年版,第517-518页)。
134 当然,人类共通的本质决定了思维的相似。当现代社会深切感受到来自于恐怖主义、有组织犯罪等地下世界的巨大挑战之时,西方国家也采用强化刑事打击力度的方式对之做出反映,并涌现出类似于组织犯的概念。例如,1970年美国国会制定了《组织犯罪控制法》,将其作为《美国法典》第18篇中的一章。该法规定的对组织者的刑罚重于对具体的实行行为人的刑罚。意大利刑法虽在单一正犯体系下并无组织犯这一类型,但 在刑法第112条第2项中有对发起或指挥犯罪团体或参与领导犯罪之实施者加重处罚的特殊规定,缘由可能在于该国特有的黑手党犯罪。
135 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第542页。
136 参见向朝阳、邹佳铭:《组织犯在我国刑法中的建构》,载林亚刚主编:《武大刑事法论坛》(第3卷),中国人民公安大学出版社2006年版,第111-112页。
137 参见[日]川端博著:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社2003年版,第347页。
138 俄罗斯刑法则采取了共犯独立性说,其中对组织犯在该法第35条第6款规定,“在本法典分则未规定的情况下,组建有组织的集团的,应对该集团为之而成立的犯罪的预备承担刑事责任”。可是,如果该集团是模糊的为实施某几类犯罪而成立,上述场合的处罚恐怕不无问题。
139 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第543-544页;
[俄]H·库兹涅佐娃、M·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程》(总论·上卷·犯罪论),黄道秀译。中国法制出版社2002年版,第401页。
140 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第830页。
141 参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第324页。
142 参见[韩]李在祥著:《韩国刑法总论》,韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第425页。
143 参见林钰雄著:《新刑法总则》,台湾元照出版有限公司2006年版,第437页。
144 参见陈兴良著:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第544页。
马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第557页。
145 参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2003年版,第347页。
146 参见魏克家:《略论教唆犯》,载《中国政法大学学报》1983年第2期,第68页。
147 参见李希慧:《论教唆犯的概念及其成立要件》,载《中南政法学院学报》1986年第3期。
148 参见赵秉志主编:《刑法总论问题探索》,法律出版社2003年版,第550页。
149 综述型的论著,可参见刘佳雁:《海峡两岸刑法中教唆犯理论之比较研讨》,载《台湾研究》1995年第2期。当然,我国台湾地区于2005年刑法总则修改后,现在的立场与德日学者基本相同。
150 相关内容,可参见赵秉志主编:《外国刑法原理》,中国人民大学出版社2000年版,第216页;[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第831-834页;
[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第324页。
151 未遂教唆又称:“陷害教唆”、“陷阱教唆”、“警察圈套”等,对其所作探讨亦是刑事诉讼法学上的热点。本文囿于篇幅,诉讼上的考察付之阙如。(可参见李富友:《陷害教唆与警察圈套》,载《中央政法管理干部学院学报》1998年第4期)。顺便提及,在德国未遂教唆问题属于传统上的刑法理论课题,在刑事诉讼法教科书中,并无陷害教唆的专题讨论。(参见[德]克劳思·罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第353-362页。)
152 参见[日]野村 稔著:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第417-418页;
黎宏著:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第541页。
153 参见韩忠谟著:《刑法原理》,作者发行,1981年增订14版,第278页。
154 参见林山田著:《刑法通论》,台湾三民书局1985年再版,第220页。
155 参见储槐植:著《美国刑法》,北京大学出版社1996年版,第146页。
156 当然,更普遍的是教唆者具有刑事责任能力,此时即为犯罪行为。为了行文的流畅,本文一般表述为“犯罪行为”。对无责任能力者,在责任角度进行例外的评价即可,而且对教唆犯的成立并不会产生影响。
157 国外刑法中原则上不处罚未遂犯与预备犯,重罪未遂、预备的处罚以刑法分则明文规定为必要,对教唆犯的未完成形态亦应如此。甚至有学者基于教唆犯本身已是构成要件修正形式的立场,主张所有的教唆未遂均不可罚。(参见[日]小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社1991年版,第94页)。我国刑法规定与此不同,原则上对一切形式的未遂、预备皆可处罚,教唆犯未完成形态的判断与之相同。当然,并不可据此认为我国刑罚重于外国,因为还有刑法第13条但书除罪化的规定。但是,如果在一般场合均对预备采取现实不处罚的态度,这是否会导致立法的过剩不无疑问。有学者从危险递增理论的角度论证了预备行为的不可罚性,认为将所有犯罪预备行为在立法上宣告为刑事可罚,在刑法的危险递增理论看来,不仅违反了刑罚的经济性原则,在实践中无法实行,而且也是没有理论根据的。这种撒大网式的规范方式不仅是一种立法与理论上的懒惰,而且,它明显具有国家刑罚权滥用的危险。国家在犯罪面前无须如此面临大敌(参见李海东著:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,分类出版社1998年版,第139页)。其实,深层观念上这种立法模式却鲜明的体现了中国传统思维的现代影响。法网恢恢,疏而不露,古代圣贤为制度构建提供的智慧之路是在把握客观生活法则的前提下,编织一张看似稀疏、静默实则无所不包的网,力求在社会生活的每个人角落都为国家权力的行使保留空间。可是,制度成本分析观念下,人们所能现实选择的,却只能是一张相对收缩的网,即法律不尊重稀罕之事,如果某项制度些微效果的取得便必须为之付出巨大的资源投入,则不如消解该项制度。
158 参见高铭暄主编:《刑法学原理》(第一卷),中国人民大学出版社1993年版,第571-572页。关于刑法上因果关系的地位,笔者认为其仅是要求犯罪人担责的中介,是诉讼法上必须证明的一环,并非行为人承担刑事责任的基础,更非构成要件要素。因为种种规律,象因果律等等,所处理的是网,而不是网所描绘的东西.
159 参见李海东主编:《日本刑法法学者》(下),法律出版社1999年版,第128页。
160 转引自马克昌:《关于共犯的比较研究》,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第3卷),法律出版社1999年版,第349页。
161 Welzel语,转引自李海东著:《刑法原理入门》,法律出版社1998年版,第48页。
162 德日传统影响下的立法普遍采纳共犯从属性说,否认独立教唆的可罚性,仅以刑法分则有单独的教唆罪名为例外。且值得注意的是,日本现行刑法中已经取消了关于“独立教唆犯”的规定,尽管其在理论中仍占有一席之地(参见[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖华等译,上海翻译出版公司1991年版,第371页)。
163 对此。日本也有学者持相同观点(参见[日]大谷实:《日本刑法中正犯与共犯的区别》,王昭武译,载《法学评论》2002年第6期,第115页)。
164 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第563-564页。
165 参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2003年版,第350-351页。
166 依据大谷实引用的统计资料显示,所有犯罪中具有共犯(广义共犯)形态的约占两成稍强。其中,居于主体地位的是共同正犯,每年约为全体犯罪的97%,教唆犯、帮助犯则约为2%-3%左右(参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第296页)。而根据西田典之使用的数据来看,在1952年至1998年间,共同犯罪中,最终受处罚的人员比例为:正犯(包括共同正犯、间接正犯)占97.9%、教唆犯占0.2%、帮助犯占1.9%(参见[日]西田典之著:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学2007年版,第266页)。虽然中日两国立法规定及司法体制有别,但这仍可为我们提供一个相当的判断依据。
167 参见[法]卡斯东·斯特法尼等主编:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第286页。
168 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2000年版,第179页。
169 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第526页。当然,在我国现行立法语境下进行严格理解,本观点显然有欠准确,因为帮助犯至少还可能被认定为胁从犯。
170 耐人寻味的是,即使在早先对教唆犯采取独立性说的我国台湾地区,帮助犯从属性说也得到了立法的正式认可,且修法后为了实现与教唆犯最新规定的协调,将帮助犯的从属程度由原来的极端从属性说改为限制从属性说。
171 当然,依据限制从属性说的观点,即使帮助的对象系无刑事责任能力人而不受处罚,帮助者仍然可以构成帮助犯。例如,A(未满14周岁)实施盗窃行为之际,B在完全知情的情况下为其提供螺丝刀等工具的行为,便应认定为帮助犯。
172 参见黄国盛:《浅谈刑法中共同犯罪帮助犯的立法疏漏》,载《检察实践》2007年第3期,第77页。
173 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第842-843页。
174 木村龟二语,转引自张明楷编著:《刑法学》(教学参考书),法律出版社1999年版,第17页。
175 洛克辛的高足许撒曼(Schunemann)先生曾细致讨论了两个德国法中反复争论的中性帮助行为的案例。第一个是提供酒精饮料和面包给非法营业的妓院是否构成助长卖淫的帮助犯,第二个是银行提供给客户的外汇服务(将原本应在德国纳税的大额金钱汇往卢森堡),是否构成逃税罪的帮助犯。依据规范保护的立场和客观归责理论,该学者认为:(1)提供酒精饮料给妓院的人构成鼓励性交易的帮助犯(滔可乱性),但提供面包的人则不构成帮助犯,因为无论如何吃面包的行为不能被法律所禁止,而且不会因此增加性交易的风险:(2)由银行提供并完成汇款至卢森堡的服务,对于以此方法来逃税漏税的德国公民而言,是不可放弃的帮助手段,因而构成帮助犯(参见林钰雄著:《新刑法总则》,台湾元照出版有限公司2006年版,第459页)。
176 参见[德]李斯特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第401页。在共犯处罚问题上,借鉴并扩充了本人硕士论文中的相关内容。
177 参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第300页。
178 参见柯耀程著:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版,第174页。我国有学者认为,促进说与责任共犯说并无根本冲突。前者表明共犯之责任根据在于唆使或帮助他人犯罪,因而是犯罪的起因;后者表明共犯与正犯形成责任一体的共犯关系,应对其所参与的犯罪承担刑事责任。(参见陈兴良著:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第545-546页。)从诱致犯罪角度理解,上述见解是合理的,至于抛弃传统的主客观相统一说,更属难能可贵。但忽视以上二说的出发点,即对被教唆、帮助者责任能力的要求,则有待商榷。
179 参见[德]耶塞克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),中国法制出版社2001年版,第829-830页。
180 参见[日]野村稔著:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第395页。
181 参见[韩]李在祥著:《韩国刑法总论》,韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第383页。
182 参见[德]耶塞克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第830页。疏于救助罪的规定可参见德国刑法第303条c,该条之内涵与英美法上的“Shallow Pool”判例相近似。
183 参见[日]大塜仁著:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版。第247页。澳大利亚也有学者持相近观点,参见[澳]David Lanham:《基本刑事责任与派生刑事责任》,李居全译,载《中国刑事法杂志》2002年第6期,第104-114页。
184 参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第706页;
陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第545-548页。
185 转引自马克昌:《关于共犯的比较研究》.载高铭暄,赵秉志主编:《刑法论丛》(第3卷),法律出版社1999年版,第343页。
186 与之相似,意大利学者在共犯处罚根据的论证上,犯了一个与我国学者相似的错误:对特殊性问题直接而简单的套用普遍性理论。他们认为,从道义和理性的角度,从行为和心理的角度,从心理和行为结果间联系的角度来把握问题即可。意大利学者的观点,请参见陈忠林著:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社1999年版,第219页。
187 参见柯耀程著:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版,第174-178页。事实上,即使是在并不注重体系演绎之逻辑功能的判例法制度中,对共犯责任的追究也只能在法律规定的要件内展开。例如,虽然在理论层面根据平克顿原理(Pinkerton Doctrine),正犯行为自然的和可能的后果可以扩张至共犯的责任,但是《模范刑法典》的共犯规定和随后根据它制定的相关规则,都没有采纳自然的和可能的后果规则,只有在一般的共犯要件得以符合时,才对共犯之罪追究责任(参见[美]保罗.H.罗宾逊著:《刑法的结构与功能》,何秉松、王桂平译,中国民主法制出版社2005年版,第69页)。
188 现代研究表明,行为与结果发生的原因力之间,外在物质因素和心理因素的诱引作用极为重要。例如,心理学者认为,“环境事件与体内因素相互作用引起高度的唤醒和强烈的情绪。在人体内,伴随这一过程的生理变化可能是极为强烈的,当唤醒达到极高程度时,它甚至会使人丧失适应性的反应能力”(参见[美]K.T.斯托曼著:《情绪心理学》,孟昭兰译,辽宁人民出版社1987年版,第94页)。
189 在采用统一正犯概念的国家,因缺乏正犯与共犯的区分,对各共同犯罪人直接依其个人责任处罚即可。例如,奥地利刑法第12条规定:“直接实施犯行、唆使他人实施犯行或其他加功于犯罪行为之实行者,均为实施犯罪行为之人。”第13条规定:“数人参与犯罪行为时,依各人之责任处罚之。”又如,意大利刑法第110条规定:“数人共犯罪,除下列之规定外,应各自依该罪所规定之刑罚处罚。”
190 参见柯耀程著:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版,第179页。
191 参见[德]耶塞克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),中国法制出版社2001年版,第837页。
192 参见[韩]李在祥著:《韩国刑法总论》,韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第440页。
193 参见[俄]H·库兹涅佐娃、M·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程》(总论·上卷·犯罪论),黄道秀译。中国法制出版社2002年版,第398页。
194 见[日]西原春夫著:《刑法总论》(下卷),成文堂1995年版,第402页。
195 参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第334页。
196 类似的主张,可参见陈兴良:《历史的误读与逻辑的误导-评关于共同犯罪的修订》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第2卷),中国政法大学出版社1998年版,第304页;
赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2002年版,第502-506页。
197 参见郝守才:《共同犯罪人分类模式的比较与优化》,载《现代法学》2007年第5期,第64-65页。
198 参见[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖华等译,上海翻译出版公司1991年版,第361页。
199 参见[日]大塜仁著:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第273页;
[日]野村稔著:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第426页。
200 参见何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社2000年版,第440页。
201 参见赵秉志:《“片面共犯”不能构成共同犯罪》,载《检察日报》2004年第3版。
202 参见聂立则、苑民丽:《“片面共犯”评析》,载《河南省政法干部管理学院学报》2003年第6期,第45页。
203 参见[日]牧野英一著:《日本刑法通义》,陈承泽译,中国政法大学出版社2003年版,第80-81页。
204 参见王觐著:《中华刑法论》,中华书局1932年版,第593页。
205 参见姜伟著:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第245-249页。此外,相同观点还可参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第323页:杨春洗等主编:《刑事法学大辞典》,南京大学出版社1990年版,第364页。
206 参见[日]大塜仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第265页;
[日]大塜仁著:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第269、273页。
207 参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第117-121页。
208 参见[日]西田典之:《不作为的共犯》,王昭武译,载《江海学刊》2006年第3期,
209 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上),中国法制出版社1999年版,第295页。
210 参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第332页。
211 参见马克昌:《共同犯罪理论中若干争议问题》,载《华中科技大学学报·社会科学版》,2004年第1期,第18页。
212 类似的规定还有:刑法第350条第2款规定,“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的,以制造毒品罪的共犯论处。”2004年两高《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定,“明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生 产经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”
213 参见[日]西田典之著:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学2007年版,第293页。当然,日本通说及判例持否定态度,对此或者作同时犯处理,或者认定为片面帮助犯。
214 参见田鹏辉、吕晓辉:《论片面组织犯》,载《辽东学院学报》(社会科学版)2006年第5期,第61页。
215 参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第710页。此处片面教唆犯的论述借鉴并修正了本人硕士论文中的相关内容。
216 参见马克昌:《共同犯罪理论中若干争议问题》,载《华中科技大学学报·社会科学版》,2004年第1期,第18页。同上则引注相对比,可发现虽然仍然对片面教唆犯持否定态度,但显然马克昌先生在论证逻辑上发生了一定的转变。
217 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第837页;[意]杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第329页;
[日]大塜 仁著:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第247页;
[前苏]特拉伊宁著:《犯罪构成的一般学说》,王作富等译,中国人民大学出版社1958年版,第236页;
高铭暄主编:《刑法专论》(上编),高等教育出版社2002年版,第364页。
218 参见曹子丹、薛瑞麟:《简论俄罗斯刑法中的共同犯罪》,载《湖南省政法管理干部学院学报》2000年第6期,第9页。
219 参见刘凌梅著:《帮助犯研究》,武汉大学出版社2003年版,第105-106页。
220 参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2007年版,第323页。
221 参见[日]野村 稔著:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第398-399页。
222 而且,即使认为共同的故意在国外“正犯与共犯”体系下矛盾并不突出,但在严格解释我国刑法第25条第1款之规定时显然应当排除片面共犯。
223 参见[德]施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著:《刑法总论--犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第419页。
224 例如,童德华博士在相关论文中称其为“共同过失犯”,并定义为是指在具有共同注意义务的场合,二人以上的行为人由于过失违反自己的注意义务,共同引起基本内容相同的违法结果的一种犯罪形态(参见童德华:《共同过失犯初论》,载《法律科学》2002年第2期,第54页)。对此,实质上并无本质差别。本文采德国刑法的诉说模式,称之为“过失共同犯罪”。
225 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第687-690页;
[日]佐久间修:《共同过失与共犯》,载马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第55-56页。
226 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第518-519页。
227 参见[日]大塜仁著:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第252页。
228 参见张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第302页。
229 参见林亚刚著:《过失犯罪研究》,武汉大学出版社2000年版,第267页。
230 转引自刘朝阳:《共同过失犯罪新论》,载《政治与法律》2003年第6期,第136页。
231 转引自阴剑峰:《论共同过失犯罪》,载《山东公安专科学校校报》2001年第3期,第25页。
232 参见[日]泷川幸辰著:《犯罪论序说》,王泰译,法律出版社2005年版,第155页。
233 参见冯军:《论过失共同犯罪》,载高铭暄、赵秉志主编:《西原春夫先生古稀祝贺论文集》,法律出版社1998年版,第170页。
234 参见苏俊雄著:《刑法总论Ⅱ:犯罪总论》,台北大地印刷厂股份有限公司1998年版,第443页。此处借鉴并修正了本人硕士论文的相关内容。
235 韩国刑法第34条有着与本解释极为相似的规定:“(一)对于因某种行为不受处罚者或者按过失犯才处罚者,予以教唆或者帮助而使其犯罪行为发生结果的,依照教唆犯或者帮助犯处罚。(二)对于受自己指挥的、监督的人予以教唆或者帮助,而致前项结果发生的,如为教唆时,以正犯应处之刑罚处罚或者加重其应处之刑罚的二分之一。……”此外,有关高法解释的置疑观点,请参见邬明安:“交通肇事罪犯罪主体探悉”,载薛瑞麟主编:《法大刑法学研究文集》,中国政法大学出版社2002年版,第121-125页。
236 参见许泽夫:《教唆或帮助欠缺故意之行为》。载台湾《军法专刊》第54卷第4期,第34页。
237[日]泷川幸辰著:《犯罪论序说》,王泰译,法律出版社2005年版,第160页。
238[日]大塜仁著:《刑法概论》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第273页。
239 参见[德]施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著:《刑法总论--犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第423页。
240 参见[韩]李在祥著:《韩国刑法总论》,韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第423-424页。
241 参见姜伟著:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第220-222页。
242 参见林亚刚:《论过失共同正犯及刑事责任的实现》,载《江西公安专科学校学报》2001年第6期,第16-17页。
243 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社和高等教育出版社2002年版,第116页。
244 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第720页。
245[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第342页。
246 参见何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社2000年版,第312页。
247 参见洪福增著:《刑法理论之基础》,台湾刑事法杂志社1978年印行,第63-65页;
许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第617-619页;
刘瑞瑞:《德日不作为共犯研究评析》,载《求索》2007年第4期,第116-117页。
248 参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第699页。
249[日]大塜仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第271页。
250 参见[日]西田典之《不作为的共犯》,王昭武译,载《江海学刊》2006年第3期,第32页。
251 参见林山田著:《刑法通论》(下册),台大法学院图书部经销2005年版,第561页;
张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第318页。
252 参见李学同:《论不作为与共同犯罪》,载《法律科学》1996年第6期,第51页。
253 参见李海东著:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第185页。
254 参见[日]大塜仁著:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第268页。
255 参见陈朴生著:《刑法专题研究》,台湾三民书局1988年版,第468页。
256 参见赵秉志主编:《海峡两岸刑法总论比较研究》(下卷),中国人民公安大学出版社2002年版,第126页。
257 因为我国刑法未如德国、瑞士、巴西等国刑法那样规定见危不予援助罪,所以本文的讨论假定路人丙不负作为义务。此段借鉴了本人硕士论文的内容。
258 参见[日]大塜仁著:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第269页;
[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第327页。
259 本文因考虑到传统理论约定俗成的一般称谓,故沿用了共犯与错误之类的表述。但是,这不同于前文所述的狭义共犯的概念,而是广义的包括共同正犯在内的共犯概念,同时也对涉及间接正犯的某些问题进行了探讨。此外,作为共同犯罪与其他刑法基本问题的交叉形态,本不止于以上三种,还有共犯的竟合、共犯的罪数等问题,但考虑到其重要程度与分歧程度的不同,因而选择了共犯与错误等最引人争论的三个问题。同时,写作过程中也借鉴并修正了本人硕士论文中的相关内容。
260 虽然过失犯罪中也存在错误问题,但是“错误”是“过失”的应有之义,不必特别在过失之外讨论过失的错误问题;同理,虽然预备犯、未遂犯以及一些不宜犯罪化的事件(如迷信犯)中也存在错误问题,但是因为“错误”是其应有之义,所以均不必特意用错误理论来解决这些问题。
261 拉丁法谚谓:“ignorantia legis non excusat”(不知法不是抗辩的理由)。恰如黑格尔在评价梭论改革时所指出,“法律在最初的时候,必须是强制性的暴力,等到人们认识了法律,等到法律变成了人们自己的法律时,它才不是一个外来的东西”。(参见[德]黑格尔著:《哲学史讲演录》(第一卷),贺麟、王太庆译,商务印书馆1959年版,第166页)。可见,在初民社会,法律的权威性与普知性未得彰显之际,诚然立了法,但要使法成为习惯,成为风俗,深入一个民族的生活,必须以强力手段推行之,必须坚持“不知法不是抗辩的理由”。但是,“每一时代的理论思维,都是一种历史的产物,在不同的时代具有非常不同的形式,因而具有非常不同的内容。”(参见马克思、恩格斯著:《马克思恩格斯选集》(第3卷),人民文学出版社1995年版,第465页)。现代生活因其复杂的分化,庞冗的法律规范隐蔽在云烟弥漫之中,从而不知法律不免罪的原则逐渐丧失其现实社会生活的基础,面临颠覆性的冲击与震荡.当前世界各国最新立法例,纷纷显示了“不知不是抗辩的理由”原则的软化与让步。(各国立法的变化请参见何秉松主编:《刑法教科书》(上卷),中国法制出版社2000年版,第331-332页。)我国立法虽未实现相应转化,但至少应本于对禁止错误场合行为人的“应有的善意信任”,以下情况中作出有利于行为人的认定:(1)行为的实施得到有关主管机关的措施或意见(包括非正式意见)认可;(2)对同一主体以前实施的同一性质的行为,法院曾以“行为未被法律规定为犯罪”为由而被宣判为无罪;(3)有关主管机关对该种行为长期持容忍态度,从未进行过干预,(参见[意]杜里奥、帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第258页。)当然,这里还有一个前提,即在刑法上行为人只能对他具有正确的动机是能够避免实施的行为负责,不可避免的禁止错误才排除其可罚性。(参见[德]乌尔弗瑞德·诺依曼:《国家刑罚的法哲学问题》,冯军译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(第3卷),中国政法大学出版社2000年版,第43页。)
262 德日学者在共犯的错误问题上,有具体符合说,法定符合说,抽象的符合说三种立场。本文因坚持部分犯 罪共同说,因而采法定符合说。关于以上三种观点的详细内容,请参见刘明祥著:《错误论》,法律出版社1996年版,第255-301页。
263 参见刘明祥著:《刑法中错误论》,中国检察出版社2004年版,第263-264页。
264 参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2007年版,第353页。
265 张明楷著:《刑法学》,法律出版社2007年版,第353页。
266 此处内容引用了本人硕士论文的相关内容。
267 参见刘明祥著:《错误论》,法律出版社1996年版,第295-296页。
268 参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第348页。
269 参见刘明祥著:《错误论》,法律出版社1996年版,第299页。
270 参见[日]大塜仁著:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第293页。
271 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,605页;
刘明祥著:《刑法中错误论》,中国检察出版社2004年版,第270-276页。
272 刘明祥著:《刑法中错误论》,中国检察出版社2004年版,第271页。
275 参见[日]大塜仁著:《刑法概论》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第51页;
[日]曾根威彦著:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,译者序第1-2页。
276 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第661-662页。
277 参见[日]曾根威彦著:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,译者序第2页。
278 国外立法均将中止犯作为广义未遂犯的一种,即中止未遂来处理,将中止的成立阶段限定在着手之后。而我国则与之不同,将中止、未遂相并列,在预备阶段也可成立中止。
279 参见陈兴良主编:《刑法疑难案例评释》,中国人民公安大学出版社1998年版,第48-51页;
赵秉志主编:《中国刑法案例与学理研究》,法律出版社2004年版,第383-384页。
280 转引自刘凌梅著:《帮助犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第183页。
281 我国刑法学界惯于从主客观相统一的立场来分析、解决问题,但这导致在具体案例的应用上无法操作。本文之所以倡导因果阻断说,意图在于为共犯责任的判定提供一个便于适用的标准,它并不简单的等同于某种单线思维,而是在客观中捕捉主观。正如主观主义学派代表人物牧野英一所言,“犯人的恶性,是依据犯人的行为检定的”(参见鲁兰:《牧野英一犯罪论思想探析》,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第4卷),法律出版社2000年版,第469页)。
282 参见[德]罗克辛著:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第232页。
283 李茂生:《共犯关系之脱离》,载台湾《月旦法学杂志》第21期,第109页。
284 国外刑法理论中坚持实行从属性说,实行着手之前的中止原则上不存在中止犯成立与否的问题。例如,西田典之认为,不可能有着手前的共同正犯,结局还得还原为教唆犯与帮助犯(参见张明楷著:《未遂犯论》,法律出版社1997年版,第411页)。但在我国立法框架下,预备中止也成为必要的研究课题。
285 参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第858页。我国学者的相近观点,可参见童德华:《共同正犯的部分中止问题研究》,载《石油大学学报》(社会科学版)2002年第4期,第82页。
286参见王作富主编:《中国刑法适用》,中国人民公安大学出版社1987年版,第193页:陈兴良著:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第410-411页。
287强奸罪本身是否属于亲手犯在理论上尚存在争议,参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第122页。
288参见最高人民法院刑一庭、刑二庭编:《刑事审判案例》,法律出版社2002年版,第30-31页。
289[俄]斯库拉托夫等主编:《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册),黄道秀译,中国政法大学出版社2000年版,第72页。
290参见[德]施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著:《刑法总论--犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第332-333页。
291参见[德]耶赛克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版,第661页。
292我国有学者主张放风的帮助者要脱离共犯关系,仅仅不履行其承诺是不够的,还必须将其脱离意思明确告知正犯者(参见刘凌梅著:《帮助犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第182页)。
293参见夏征农主编:《辞海》(缩印本),上海辞书出版社1980年版,第1973页。
294个人之特质,是指与个人(自然人)不可分离的精神上、身体上及法律上的特征,例如性别、年龄,亲属等;个人之关系,是指个人与他人、机构或事物的外部关系,例如公务员、军人、法官、公务上负有特殊义务者等;个人之情状,是指个人特质及关系以外的个人特征,既包括有时间延续性的累犯、习惯犯、常业犯及已历经特定期间的怀孕,也包括暂时出现的动机、良知等(参见高金桂:《不纯正身分犯之“身分”在刑法体系上之定位问题》,载甘添贵等著:《共犯与身分》,学林文化事业有限公司2001版,第143页)。
283参见[日]西田典之著:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第335页。
284参见余振华著:《刑法深思·深思刑法》,台湾元照出版公司2005年版,第313-329页。
287参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社和高等教育出版社2007年版,第107页;
马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第579页。
298参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第335-336页;
张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第332页。
299参见甘添贵著:《刑法之重要理念》,台湾瑞兴图书出版1996年版,第205页。
300日本学者一般将消极身份分为阻却违法的身份与阻却责任的身份两种,而根据西原春夫的分类,消极的身份应当包括阻却违法的身份、阻却责任的身份与阻却刑罚的身份三种。这里采纳的是西原教授的观点。参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2003年版,第731-732页。
301例如,王雨田博士认为,尽管存在着消极身份,但不存在与之完全对应的消极的身份犯。“如前所述,‘消极身份'的说法,有人是在责任免除的身份的意义上使用的,如年龄、精神病人。可见,所谓消极身份犯,是指因为年龄和精神状况而被免除责任的犯罪。试问,如果一个人因年龄、精神状况而不具备刑事责任能力,他所实施的行为又如何称得上是犯罪呢?按照我国的犯罪构成理论,行为人的行为因不具备刑事责任能力而不是犯罪,既然不是犯罪,那么,该消极身份‘犯'又从何谈起呢?上述观点忽略了一个根本问题,身份犯是从成立犯罪的积极意义上加以探讨的,而不是从不构成犯罪的消极意义上阐述的。”参见王雨田:《刑法中身份与身份犯的问题研究》,载齐文远、夏勇主编:《现代刑事法研究》,北京大学出版社2004年版,第155-156页。
302这一部分的争论问题请参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2003年版,第731-732页。
303参见张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第332页。
304参见[日]西田典之著,刘明祥、王昭武译:《日本刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第334页。
305对于两派观点之争的具体展开,可参见杜国强著:《身份犯研究》,武汉大学出版社2005年版,第186-194页。
306为了寻求一种交流的平台,本文此处的讨论“暂时的脱离”了前文所构建的正犯与共犯相分离体系,又在一定程度上回到了我国刑法现行规定这一原点。
307参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2007年版,第349页。
308参见张明楷著:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,序说.
309当然这一问题在德国学界还存在争议,可参见[德]施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著:《刑法总论--犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第347-349页。
310在这一点上,日本学者激烈的论证最终形成了四种较有代表性的观点:(1)认为该款中的“共犯”仅指共同正犯。因为教唆犯与帮助犯从属于正犯,即使没有该项的规定,也能将没有身份的教唆者与帮助者认定为共犯。(2)认为该款中的“共犯”包括共同正犯与教唆犯、帮助犯。这是理论与实务上的通说。(3)认为该款中的“共犯”仅指教唆犯、帮助犯。因为真正身份犯的成立,仅限于实行者具有身份的情形。即对于真正身份犯而言,只有身份者才能成立正犯。(4)认为该款中的“共犯”包括两种情形:一是指非身份者成立真正身份犯的教唆犯与帮助犯;二是在不真正身份犯的场合,非身份者可以成立共同正犯、教唆犯与帮助犯(参见张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第333页)。
311参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第583页。
312有学者将之归纳为十种观点,即主犯决定说、分别定罪说、特殊主体优先说、身份犯说、折中说、为主的职权行为说、立法完善说、核心角色说、从一重处断说、具体问题具体分析说等(参见赵慧:《论不同身份者共同实施真正身份犯的行为性质的认定》,载齐文远、夏勇主编:《现代刑事法研究》,北京大学出版社2004年版,第162-164页)。姑且不论上述总结是否有重复之嫌,单从这令人眩晕的学说分立上便可对感触到这一问题定性的难度。
315相较而言,作为另一最高国家司法机关,最高人民检察院出台的某些司法解释在共犯与身份问题的处理上显然要比高法的解释更为合理,明确肯定了对之按照身份犯处理。例如,1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中指出:“使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,对使用人以挪公款罪的共犯追究刑事责任。”
314事实上,主犯说的这一漏洞自1985年相关解释的首次出台便引起了学界猛烈的抨击和批判,具有代表性的类似观点,可参见赵秉志著:《犯罪主体论》,中国人民大学出版社1989年版,第299-303页。
315参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第342页。
316参见[德]黑格尔著:《小逻辑》,贺麟译,商务印书馆1980年版,第427页。
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