知识产权权利冲突论纲
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摘要
知识产权权利冲突研究是一个实践性命题,它来自于对一系列法律现象的理论归纳,并最终体现为指导法律构建与运行的制度建议。权利冲突并不总是负效应的,同时还发挥着推动权利体系发展、孕育新的权利等积极功能。知识产权权利冲突产生的原因是多层面、多角度、多因素的,包括知识产权自身特殊性,科技、经济、社会发展,权利意识勃兴等,是多种原因综合作用的结果。知识产权权利冲突是权利体系化的副产品,作为一种法律现象在抽象意义上不可能被整体性消除。完善的法律体系判断标准在于是否能够提供调节权利冲突的制度,并通过正当程序来化解权利所表彰的利益冲突,最大程度地实现权利在法上的质的规定性。解决权利之间的冲突即为完成权利具体化以及划定界限的过程,需要建立具备化解权利冲突能力的知识产权法律体系。
本文从本体论和制度论两个层面展开。本体论侧重探讨知识产权权利冲突的概念、原因及从法价值角度探寻权利冲突的本质。制度论从具体的知识产权权利冲突类型着手,通过典型案例的实证分析,梳理类型化权利冲突的特征和协调方案,最后提出化解权利冲突建议。具体由以下几个部分构成:
导论介绍选题的意义和价值、有关该选题的文献综述、研究方法和路径。
本体论由第一、二、三章组成。第一章阐述知识产权权利冲突的概念,并对本文研究的权利冲突范围进行界定。从分析法学角度将权利冲突命题还原为权利要素的连结点寻找,论证了权利客体的关联性和权利内容的交叉性是权利冲突产生的权利构造角度原因。通过对物权法结构原则与知识产权法结构比较,指出在知识产权法领域并不适用类似“一物一权”的“一客体一知识产权”原则。比较法律冲突、侵权行为与权利冲突之间的异同,说明权利冲突角度的研究具有自身的理论价值和现实意义。通过对权利冲突的影响进行阐述,强调在力图消解权利冲突消极作用的同时,更要关注权利冲突带来的权利体系发展的内动力,从而推动法律完善和权利发展。
第二章阐述知识产权权利冲突的原因。从法理层面分析,知识产权权利冲突是知识产权法律体系化进程的副产品;权利意识勃兴是提供了权利冲突的主观诱因;自然权利的法哲学基础为有劳动就有所得提供了正当性说明,进而在知识产品利益保护上奉行绝对保护原则,是权利冲突的法哲学原因;知识产权法价值在现代呈现多元化,权利设置反映了法价值,知识产权权利冲突是不同法价值之间碰撞的本质反映;以权利为基础质料构造的现代知识产权法律结构,在利益衡量的天平中向权利人倾斜,权利的优位为冲突产生预埋了不稳定因素。
从现实角度来看,知识产权客体无形性导致知识产权在占有规则上同物权相比具有很大的不同,是冲突产生的权利属性因素;知识产权单行立法模式是权利冲突产生的立法技术方面原因;知识产权行政管理机关分散,缺乏有效沟通,是权利冲突产生的现实基础;知识产权权利非理性扩张带来的权利龃龉,是权利冲突产生的重要根源。
第三章从知识产权法价值多元化角度展开,提出了知识产权权利冲突在本质上是不同权利制度所体现的法价值之间的冲突。知识产权法不同制度分别体现了效率、秩序、正义、安全、自由等法价值,法价值不仅体现在静态的立法中,更需要通过司法来运送这些价值。法价值冲突与取舍是抽象的立法必然面临的,同时也通过具象的司法来予以展现。司法中对于因体现不同价值的权利冲突纠纷处理,应当进行个案考察,来确定能够优先实现的具体价值。
制度论由第四、五、六章组成。第四章从类型化角度来总体上对知识产权权利冲突进行分类。第五章从制度层面对具体权利冲突进行了实证研究,通过三个角度来阐述权利冲突的实践问题和制度协调建议。围绕标识性知识产权发生的权利冲突主要发生在市场竞争领域,应当以诚实信用原则及禁止混淆原则为协调原则,来划定权利界限;作为无形性的知识产品需要以载体来固定,由此引发了载体上的其他权利同知识产权之间的冲突,其协调要做到物的资源和知识资源利用之间的平衡;法益同知识产权都受到法律保护,具有同质性,二者发生冲突时需要从公共政策角度做出价值判断,进行个案衡量。
第六章从法理角度和制度层面提出知识产权权利冲突协调机制的构建方案。在法哲学层面完成劳动财产学说向功利主义理论的范式转换,实现权利优位的法律结构向社会优位转变,以利益平衡原则为衡量制度正义与否地判断标准。指出保护在先权利作为协调权利冲突的基本原则具有正当性但也存在局限性,在先权利的范围以及效力需要明确化,在实践中应采取相对主义保护的标准。讨论知识产权法典化对权利冲突协调的积极意义和局限,提出以内外兼修、宽严相济的标准来作为构建权利冲突协调机制的准则,在制度层面以权利行使隔离模式、权利层级相对化模式和尊重意思自治来完成权利具体化以协调权利冲突。
结论总结全文。
The research on the conflict of intellectual property rights is a practical proposition, which comes from the theoretical induction of a series of legal phenomena and finally reflects as institutional proposal for the construction and operation of the law. The conflict of rights does not always have negative effects, and also exerts many positive functions such as promoting the development of rights system, gestating new rights and so on. The causes of the conflict of rights in intellectual property are of multi-level, multi-perspective and multi-causes, which include the features intellectual property per se, scientific, economic, social development, the development of the consciousness of the right and so forth, as a result of the comprehensive factors. The conflict of rights is a by-product of the institutionalization of rights, as legal phenomena, which cannot be eliminated wholly in an abstract sense. The perfect evaluative criteria of legal system lie in whether the institution of regulating the conflict of rights can be offered and resolving the interest conflicts represented by the concerning rights through due process and thus implements the transformation of rights in law into its substantial provision. The resolution of conflict of rights is the process of fulfilling the concretion of rights and determining the bounds, therefore, an intellectual property system having capacity of resolving the conflict of rights is to be established.
The dissertation is divided into two aspects regarding ontology and institutional theory to expound its subject, in which the former emphasizes the concept, causes of the conflict of rights and pursues the essence of the conflict of rights in the perspective of legal value and the latter organizes the features and coordinative schemes of categorized conflict of rights through the positive analysis of the typical cases from the concrete conflicting categories of intellectual rights and in the end offers the proposals for the resolution of conflict of rights. And the dissertation includes the following parts:
The Introduction part presents the significance and value and the survey of concerning literature about the selected title, the introduction of research approaches and the brief framework of the dissertation.
The ontology part is made up of three chapters, in which Chapter 1 expounds the concept of conflict of rights in intellectual property, and defines the scope of the conflict of rights in the dissertation. Chapter 2 observes that the causes of the conflict of rights in intellectual property are of multi-level, multi-perspective and multi-causes, which include the features intellectual property per se, scientific, economic, social development, the development of the consciousness of the right and so forth, as a result of the comprehensive factors.Chapter 3 is launched from the pluralistic value of intellectual property, and puts forward that the conflict of rights in intellectual property is essentially the conflicts among the legal values reflected in different right institutions.
The institutional theory is made up of Chapters 4, 5 and 6. Chapter 4 classifies the conflict of rights in intellectual property from the perspective of categorization generally. Chapter 5 carries on the positive research into the concrete conflict of rights from the institutional aspect and expounds practical issues regarding the conflict of rights and institutional coordination from three perspectives. Chapter 6 reviews the resolution of conflict of rights in the current legislation and administration of justice of our country.
The Conclusion part summarizes the whole text.
本文从本体论和制度论两个层面展开。本体论侧重探讨知识产权权利冲突的概念、原因及从法价值角度探寻权利冲突的本质。制度论从具体的知识产权权利冲突类型着手,通过典型案例的实证分析,梳理类型化权利冲突的特征和协调方案,最后提出化解权利冲突建议。具体由以下几个部分构成:
导论介绍选题的意义和价值、有关该选题的文献综述、研究方法和路径。
本体论由第一、二、三章组成。第一章阐述知识产权权利冲突的概念,并对本文研究的权利冲突范围进行界定。从分析法学角度将权利冲突命题还原为权利要素的连结点寻找,论证了权利客体的关联性和权利内容的交叉性是权利冲突产生的权利构造角度原因。通过对物权法结构原则与知识产权法结构比较,指出在知识产权法领域并不适用类似“一物一权”的“一客体一知识产权”原则。比较法律冲突、侵权行为与权利冲突之间的异同,说明权利冲突角度的研究具有自身的理论价值和现实意义。通过对权利冲突的影响进行阐述,强调在力图消解权利冲突消极作用的同时,更要关注权利冲突带来的权利体系发展的内动力,从而推动法律完善和权利发展。
第二章阐述知识产权权利冲突的原因。从法理层面分析,知识产权权利冲突是知识产权法律体系化进程的副产品;权利意识勃兴是提供了权利冲突的主观诱因;自然权利的法哲学基础为有劳动就有所得提供了正当性说明,进而在知识产品利益保护上奉行绝对保护原则,是权利冲突的法哲学原因;知识产权法价值在现代呈现多元化,权利设置反映了法价值,知识产权权利冲突是不同法价值之间碰撞的本质反映;以权利为基础质料构造的现代知识产权法律结构,在利益衡量的天平中向权利人倾斜,权利的优位为冲突产生预埋了不稳定因素。
从现实角度来看,知识产权客体无形性导致知识产权在占有规则上同物权相比具有很大的不同,是冲突产生的权利属性因素;知识产权单行立法模式是权利冲突产生的立法技术方面原因;知识产权行政管理机关分散,缺乏有效沟通,是权利冲突产生的现实基础;知识产权权利非理性扩张带来的权利龃龉,是权利冲突产生的重要根源。
第三章从知识产权法价值多元化角度展开,提出了知识产权权利冲突在本质上是不同权利制度所体现的法价值之间的冲突。知识产权法不同制度分别体现了效率、秩序、正义、安全、自由等法价值,法价值不仅体现在静态的立法中,更需要通过司法来运送这些价值。法价值冲突与取舍是抽象的立法必然面临的,同时也通过具象的司法来予以展现。司法中对于因体现不同价值的权利冲突纠纷处理,应当进行个案考察,来确定能够优先实现的具体价值。
制度论由第四、五、六章组成。第四章从类型化角度来总体上对知识产权权利冲突进行分类。第五章从制度层面对具体权利冲突进行了实证研究,通过三个角度来阐述权利冲突的实践问题和制度协调建议。围绕标识性知识产权发生的权利冲突主要发生在市场竞争领域,应当以诚实信用原则及禁止混淆原则为协调原则,来划定权利界限;作为无形性的知识产品需要以载体来固定,由此引发了载体上的其他权利同知识产权之间的冲突,其协调要做到物的资源和知识资源利用之间的平衡;法益同知识产权都受到法律保护,具有同质性,二者发生冲突时需要从公共政策角度做出价值判断,进行个案衡量。
第六章从法理角度和制度层面提出知识产权权利冲突协调机制的构建方案。在法哲学层面完成劳动财产学说向功利主义理论的范式转换,实现权利优位的法律结构向社会优位转变,以利益平衡原则为衡量制度正义与否地判断标准。指出保护在先权利作为协调权利冲突的基本原则具有正当性但也存在局限性,在先权利的范围以及效力需要明确化,在实践中应采取相对主义保护的标准。讨论知识产权法典化对权利冲突协调的积极意义和局限,提出以内外兼修、宽严相济的标准来作为构建权利冲突协调机制的准则,在制度层面以权利行使隔离模式、权利层级相对化模式和尊重意思自治来完成权利具体化以协调权利冲突。
结论总结全文。
The research on the conflict of intellectual property rights is a practical proposition, which comes from the theoretical induction of a series of legal phenomena and finally reflects as institutional proposal for the construction and operation of the law. The conflict of rights does not always have negative effects, and also exerts many positive functions such as promoting the development of rights system, gestating new rights and so on. The causes of the conflict of rights in intellectual property are of multi-level, multi-perspective and multi-causes, which include the features intellectual property per se, scientific, economic, social development, the development of the consciousness of the right and so forth, as a result of the comprehensive factors. The conflict of rights is a by-product of the institutionalization of rights, as legal phenomena, which cannot be eliminated wholly in an abstract sense. The perfect evaluative criteria of legal system lie in whether the institution of regulating the conflict of rights can be offered and resolving the interest conflicts represented by the concerning rights through due process and thus implements the transformation of rights in law into its substantial provision. The resolution of conflict of rights is the process of fulfilling the concretion of rights and determining the bounds, therefore, an intellectual property system having capacity of resolving the conflict of rights is to be established.
The dissertation is divided into two aspects regarding ontology and institutional theory to expound its subject, in which the former emphasizes the concept, causes of the conflict of rights and pursues the essence of the conflict of rights in the perspective of legal value and the latter organizes the features and coordinative schemes of categorized conflict of rights through the positive analysis of the typical cases from the concrete conflicting categories of intellectual rights and in the end offers the proposals for the resolution of conflict of rights. And the dissertation includes the following parts:
The Introduction part presents the significance and value and the survey of concerning literature about the selected title, the introduction of research approaches and the brief framework of the dissertation.
The ontology part is made up of three chapters, in which Chapter 1 expounds the concept of conflict of rights in intellectual property, and defines the scope of the conflict of rights in the dissertation. Chapter 2 observes that the causes of the conflict of rights in intellectual property are of multi-level, multi-perspective and multi-causes, which include the features intellectual property per se, scientific, economic, social development, the development of the consciousness of the right and so forth, as a result of the comprehensive factors.Chapter 3 is launched from the pluralistic value of intellectual property, and puts forward that the conflict of rights in intellectual property is essentially the conflicts among the legal values reflected in different right institutions.
The institutional theory is made up of Chapters 4, 5 and 6. Chapter 4 classifies the conflict of rights in intellectual property from the perspective of categorization generally. Chapter 5 carries on the positive research into the concrete conflict of rights from the institutional aspect and expounds practical issues regarding the conflict of rights and institutional coordination from three perspectives. Chapter 6 reviews the resolution of conflict of rights in the current legislation and administration of justice of our country.
The Conclusion part summarizes the whole text.
引文
4 参见梁志华:《论知识产权规范竞合及解决路径——兼评最高人民法院的一则解释》,载《法商研究》2006年第 2 期,第 117 页。
5 韩世远:《民法的立法论与解释论》,载《人民法院报》,2005 年 5 月 18 日第 5 版。
7 关于知识产权的定义方法,主要有“列举主义”和“概括主义”两种。“列举主义”通过系统地列举所保护的权利客体来划定权利体系范围,从而明确知识产权的概念。迄今为止,多数国家的法学专著、法律以及国际条约,都是采取列举主义定义方式。“概括主义”的方法,通过对保护对象的概括抽象地描述,采用属加种差的方法给出知识产权的定义。目前国内学者对知识产权定义的表述有很多种,有的表述为“知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。”参见吴汉东主编:《知识产权法学》,北京大学出版社 2000 版,第 1 页。有的表述为“知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。”参见刘春田主编:《知识产权法》,高等教育出版社 2003 年 2 月第 2 版,第 1 页。有的表述为知识产权是“人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利。”参见郑成思主编:《知识产权法教程》,法律出版社 1993 年版,第 1 页。有的表述为“知识产权是指法律赋予智力成果完成人对其特定的创造性智力成果在一定期限内享有的专有权利。”参见黄勤南主编:《新编知识产权法教程》,中国政法大学出版社 1995 年版,第 1 页。有的表述为“知识产权是民事主体依据法律的规定享有的,支配其所有的蕴涵人的创造并具有商业价值的信息,享受其利益并排斥他人干涉的权利。”参见张玉敏主编:《知识产权法》,法律出版社 2005 年版,第 18 页。
8 [澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进——1760~1911 英国的历程》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 168-169 页。
9 [澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进——1760~1911 英国的历程》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 169 页。
10 TRIPS 协议序言部分即指出:“承认知识产权是私权”;有关知识产权私权的法律性质分析,参见金海军:《知识产权私权论》,中国人民大学出版社 2004 年 12 月版;刘春田:《知识财产权解析》,载《中国社会科学》2003 年第 4 期,第 117-121 页;吴汉东:《关于知识产权私权属性的再认识》,载《社会科学》2005 年第 10 期,第 58-64 页。
11 Integrating Intellectual Property Right and Development Policy, Report of the Commission on Intellectual Property Rights, London, September 2002.
12 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆 2005 年第五版。
13 《辞海》,上海辞书出版社 1989 年版,第 959 页。
14 《中国大百科全书》光盘版 2.0
15 曹新明:《论知识产权冲突协调原则》,载《法学研究》1999 年第 3 期,第 75 页。
16 任寰:《论知识产权权利冲突及其法律调整》,北京大学 2003 届博士学位论文,第 4 页。
17 周详:“知识产权权利冲突若干问题研究”,载《电子知识产权》2004 年第 7 期,第 18 页。
18 张平华:《权利冲突辨》,载《法律科学》2006 年第 6 期,第 69 页。
19 王克金:《权利冲突论——一个法律实证主义的分析》,载《法制与社会发展》2004 年第 2 期,第 45 页。
20 最高人民法院倾向于将权利冲突界定为民事纠纷,参见《审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(征求意见稿)。
21 [英]米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,中国大百科全书出版社,1995 年版,第 145-148 页。
22 郝铁川:《权利冲突是个伪命题》,《法制日报》2004 年 8 月 5 日;郝铁川:《权利冲突,一个不成问题的问题》,载《法学》2004 年第 9 期。
24 [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社 2003 年版,第 255 页。
25 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社 2001 年版,第 137 页。
27 朱谢群:《创新性智力成果与知识产权》,法律出版社 2004 年版,第 116 页。
28 吴汉东:“关于知识产权本体、主体与客体的重新认识”,载《法学评论》2000 年第 5 期,第 10-13 页。
29 参见朱谢群:《创新性智力成果与知识产权》,法律出版社 2004 年版,第 78-80 页,第 89-109 页。
30 张玉敏:《知识产权的概念和法律特征》,载张玉敏主编:《中国欧盟知识产权法比较研究》,法律出版社 2005 年版,第 6 页。也有学者提出了更为广义的信息产权概念,被视为是对知识产权的扩展,其理由也在于承认知识产品本质上体现为信息。参见郑成思:《信息、知识产权与中国知识产权战略若干问题》,载《环球法律评论》2006 年第 3 期,第 305-307 页;李晓辉:《信息权利研究》,知识产权出版社2006 年版。
31 张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 479 页。
32 李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005 年版,第 124-139 页。
33 龙文懋:《知识产权客体析疑》,载《政法论坛》2005 第 5 期,第 186 页。
36 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社 2001 年版,第 138 页。
37 参见刘春田主编:《知识产权法》(第二版),高等教育出版社、北京大学出版社 2003 年版,第 268-270页。
38 有学者从广义上理解知识产权权利竞合,认为知识产权权利竞合是指“同一客体上存在两个乃至数个不同领域知识产权相互冲突”,以及“同一客体上多个权利同属于一个权利人的现象”。 这种理解包括了本文所讨论的权利冲突和狭义的权利竞合现象。参见李永明、张振杰:《知识产权权利竞合研究》,载《法学研究》2001 年第 2 期,第 90 页。
39 参见德国实用新型法第 5 条第(1)项,德国专利法第 40 条第(1)、第(5)项。
40 参见李镁:“新专利法架构下禁止重复授予专利权之研究——同一人以同一技术重复申请发明及新型之处理原则”,载我国台湾地区《智慧财产权》,1993 年第 6 期。转引自《专利法》及《专利法实施细则》第三次修改专题研究报告(上卷),知识产权出版社 2006 年版,第 15 页。我国专利法在该问题上与德国有所差异,根据我国《专利法实施细则》第十三条规定,“同样的发明创造只能被授予一项专利。”该条规定确立了专利法上“禁止重复授权”原则,但该项原则并没有绝对的禁止同一申请人“双重申请”,在我国专利法体系下,发明申请和实用新型申请的法定审查程序不同,实用新型不进行实质审查, 只进行初步审查,因此审查周期短、授权快,而发明则需要进行实质审查,因此审查周期长、授权慢。在这种情况下,发明人为了使自己的发明创造及时获得专利权的保护,往往采用同时或先后递交发明、实用新型两种类型的专利申请方式,《审查指南(2006)》第二部分第三章第 6 节也规定了对该种情形的处理方式。
41 如同一商标可以分别在不同类商品上进行注册,根据商标法第 51 条规定,“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”则商标权人在核定使用商品上使用经核准的注册商标是不会构成与其它不同类商标的相同注册商标权冲突的;如果商标权人超出核定使用的商品使用注册商标,已经超出了商标专用权的范围,构成对相应的商标权侵权,也不构成权利冲突。仅以“长城”为例,在中国商标网商标综合查询栏目(http://sbcx.saic.gov.cn/trade/SelectTdInfo/SelectTdInfo.jsp)键入“长城”关键词,选择精确查询,共查询到 405 条申请/注册记录,申请人/权利人超过上百家公司或自然人。2007年 1 月 20 日访问。
42 异网域权利冲突,是指根植于同一客体的两项或者两项以上的权利(点权利),分处于不同的局域权利网,但却彼此抵触的法律模态。当一个点权利主体进入自己的权利状态时,随之便可能干扰另一点权利主体有效地进入权利点。例如著作权与名誉权的冲突、商标权与肖像权之间的冲突,即属于这种冲突。参见曹新明:《论知识产权冲突协调原则》,载《法学研究》1999 年第 3 期,第 75 页。
43 欧根·乌尔默(Eugen Ulmer):《著作权和出版权》,第 3 版,1980 年,第 13 页,转引自[德]卡尔·拉伦茨著,王晓晔等译:《德国民法通论》,法律出版社 2003 年版,第 287 页。
44 张俊浩主编:《民法学原理》(下册),中国政法大学出版社 2000 年第 3 版,第 544-545 页。
45 王太平:《知识产权法律原则:理论基础与具体构造》,法律出版社 2004 年版,第 248 页。
46 孙毅:《一物一权的当代命运》,中国政法大学 2003 届博士学位论文,第 19 页。
47 孙毅:《一物一权的当代命运》,中国政法大学 2003 届博士学位论文,第 20 页。
48 也有学者认为他物权并非是所有权权能分离的结果。权利之间不能互相创设,权利是法律创设的结果。如果经所有人允许,他人有权对所有物进行占有和利用,并不表示所有人创设了他物权。在这种情况下,他物权的取得是他人依据合法的法律关系(如租赁、借用等),并通过实际占有而最后由法律确认的结果。从这个意义上看,他物权是依法取得的,与原所有权无任何渊源关系。参见马俊驹、梅夏英:《财产权制度的历史评析和现实思考》,载《中国社会科学》1999 年第 1 期。
49 张俊浩主编《民法学原理》(下册),中国政法大学出版社 2000 年修订第三版,第 611 页。有人认为,商标使用许可的性质属于设定用益权行为。被许可人得到的商标使用权有物权性质。参见郭禾主编《商标法教程》,知识产权出版社,2004 年版,第 82 页、第 113-115 页。
51 “由于知识产权客体的特殊性,知识产权客体的这一原则还有其独特之处,其独特之处表现:一是一客体的确定要比‘一物’的确定复杂得多;一是由于知识产权客体的特殊性,在物理上看来相同的一个知识产权客体上可能存在着不同的知识产权,于是就有了知识产权的冲突与协调问题。”参见王太平:《知识产权法律原则:理论基础与具体构造》,法律出版社 2004 年版,第 248 页。
52 王太平:《知识产权法律原则:理论基础与具体构造》,法律出版社 2004 年版,第 249-250 页。
53 朱揽叶、刘晓红主编:《知识产权法律冲突与解决问题研究》,法律出版社 2004 年版。
54 同位法和异位法的划分依据法律位阶的不同,相同位阶的法称为同位法;不同位阶的法,即上位法和下位法为异位阶法律。法律的位阶主要根据制定主体、立法权限、立法程序而确定。参见孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社 2004 年版,第 151 页。
55 [德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社 2003 年版,第 122 页。
56 参见《中华人民共和国立法法》第五章“适用与备案”,第七十八条至第八十五条相关规定。
58 耶林在其名篇中谈到了为权利而斗争的意义,同时也说明了为法律而斗争的意义。“众所周知,Recht这个词是在双重意义上被使用的,即客观意义和主体意义。客观意义的法是由国家执行的法律规则的总和,即生活的制定法秩序,主体意义的权利是抽象规则具体化为个人的具体权利。Recht 在这两个方向上都是遭遇抵抗,它不得不在这两个方向上克服这种抵抗,也即,必须在斗争的道路上争得或维护其存在。虽然我选择了第二个方向上的斗争作为我考察的真正对象,但我不应忽视我的主张:斗争是Recht 的本质,这在第一个方向上也证明我是正确的。”参见耶林:《为权利而斗争》,郑永流译,中国政法大学出版社 2007 年版,第 87 页。
59 同位法和异位法的划分依据法律位阶的不同,相同位阶的法称为同位法;不同位阶的法,即上位法和下位法为异位阶法律。法律的位阶主要根据制定主体、立法权限、立法程序而确定。参见孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社 2004 年版,第 151 页。
60 参见《中华人民共和国立法法》第五章“适用与备案”,第七十八条至第八十五条相关规定。
62 冯晓青主编:《知识产权法前沿问题研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年版。
63 冯晓青:《知识产权法利益平衡理论》,中国政法大学出版社 2006 年版,第 15 页。
64 参见王泽鉴:《民法总则》(增订版),中国政法大学出版社 2001 年版,第 84-85 页;梁慧星:《民法总论》,法律出版社 1996 年版,第 61 页。
67 [美]科塞:《社会冲突的功能》,华夏出版社 1989 年版,第 144 页。转引自刘作翔:《权利冲突的几个理论问题》,载《中国法学》2002 年第 2 期,第 71 页。
68 刘作翔:《权利冲突的几个理论问题》,载《中国法学》2002 年第 2 期,第 71 页。
69 申卫星:《溯源求本道“权利”》,载《法制与社会发展》2006 年第 5 期,第 86 页。
70 甚至有学者认为,“知识产权是目前还不是一个法学概念”。参见张俊浩主编:《民法学原理》(下册),中国政法大学出版社 2000 年第 3 版,第 541 页。
73 [挪]斯坦因·U.拉森尔:《社会科学理论与方法》,任晓译,上海人民出版社 2002 年版,第 46 页。
75 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 406 页。
76 法典是私法体系化的立法成就,而如何来安排法典的逻辑同时也要考虑美学上的均衡,如债法总论与债法各论分别成编就体现美学角度的思考。参见徐国栋:《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》,载《法学研究》2000 年第 1 期,第 53 页;
77 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 469-470 页;李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005 年版,第 18-32 页。
78 参见吴汉东:《法哲学家对知识产权的哲学解读》,载《法商研究》2003 年第 5 期,第 77 页。
79 [澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进——1760~1911 英国的历程》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 169 页。
80 M·雷炳德教授是在解释自然法对著作权法的意义时做出的如是评价,本文认为此处将著作权的概念扩展到知识产权也同样适用。参见[德]M·雷炳德:《著作权法》(2004 年第 13 版),张恩民译,法律出版社 2005 年版,第 74 页。
81 参见[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、翟菊农译,商务印书馆 1983 年版,第 19 页。
82 易继明:《评财产权劳动学说》,载《法学研究》2000 年第 3 期,第 100 页。
83 参见崔国斌:《知识产权法官造法批判》,载《中国法学》2006 年第 1 期,第 144-164 页。
84 参见李扬:《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》,载《法学研究》2006 年第 2 期,第 8-9 页。
85 [德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学——社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆 2003 年版,第84 页。
86 [德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社 2003 年版,第 422 页。
87 2006 年 5 月 26 日,胡锦涛在中央政治局第 31 次集体学习时以四个迫切需要强调知识产权的重要性,“加强我国知识产权制度建设,大力提高知识产权创造、管理、保护、运用能力,是增强我国自主创新能力、建设创新型国家的迫切需要,是完善社会主义市场经济体制、规范市场秩序和建立诚信社会的迫切需要,是增强我国企业市场竞争力、提高国家核心竞争力的迫切需要,也是扩大对外开放、实现互利共赢的迫切需要。”http://news.xinhuanet.com/politics/2006-05/27/content_4608884.htm,2007 年 1月 11 日访问。
91 参见国务院法制办公室:《行政许可法疑难问题解答》, http://www.chinalaw.gov.cn/jsp/contentpub/browser/contentpro.jsp?contentid=co8447056624,2007 年 1 月22 日最后访问。
92 郑成思:2002 年 11 月 26 日《“中国民法典论坛”第三场——物权法、知识产权法与中国民法典》, http://www.ccelaws.com/int/artpage/2/art_+2115.htm,2007 年 2 月 26 日最后访问。
93 李静冰:《知识产权权利冲突的成因及处理原则——保护在先权利应当成为知识产权法的一项基本原则》,载《民商法纵论——江平先生七十华诞祝贺文集》,中国法制出版社 2000 年版,第 538 页。
94 阳平:《论侵害知识产权的民事责任——从知识产权特征出发研究》,中国人民大学出版社 2005 年版,第 32 页。
95 参见王焜:《民法上的虚像——一个类型化分析视角》,载《学术研究》2006 年第 4 期,第 82-87 页。
96 参见孙宪忠、常鹏翱:《论法律物权和事实物权的区分》,载《法学研究》2001 年第 5 期,第 81 页。
97 采取法典化立法的国家主要有法国、菲律宾等少数国家。参见曹新明:《中国知识产权法典化研究》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 35-37 页。
98 《马克思恩格斯全集》第 25 卷,人民出版社 1964 年版,第 894 页。
103 李扬主编:《知识产权的合理性、危机及未来模式》,法律出版社 2003 年版,第 269 页。
105 参见唐广良:《遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述》,载于《知识产权文丛》第 8卷,中国方正出版社 2002 年版,第 15 页。
106 参见严永和:《论传统知识的知识产权保护》,法律出版社 2006 年版,第 34-90 页。
107 参见董皓:《域名权及相关权利研究——域名的法律性质之辨》,载张平主编:《网络法律评论》第四卷,法律出版社 2004 年版。
108 参见董皓:《域名权及相关权利研究——域名的法律性质之辨》,载张平主编:《网络法律评论》第四卷,法律出版社 2004 年版。
109 薛虹:《发展中国家的崛起与知识产权国际保护的新趋势》,载《挑战与应对:国家知识产权战略文集》,知识产权出版社 2007 年版,第 164 页。
110 William W. Fisher Ⅲ, The Growth of Intellectual Property- A History of the Ownership of Ideas in the United States, http://cyber.law.harvard.edu/property99/history.html,2007 年 1 月 22 日最后访问。
111 冯晓青:《著作权扩张及其缘由透视》,载《政法论坛》2006 年第 6 期。
112 537 U.S. 186 (2003) 239 F.3d 372.
113 卓泽渊:《法的价值总论》,人民出版社 2001 年版,第 26 页。
114 卓泽渊:《法的价值总论》,人民出版社 2001 年版,第 61 页。
115 [德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社 2003 年版,第 422 页。
116 [德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社 2003 年版,第 331-332 页。
117 [德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社 2003 年版,第 419-420 页。
118 [德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社 2003 年版,第 61 页。
119 [德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学——社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆 2003 年版,第 84 页。
120 朱谢群:《创新性智力成果与知识产权》,法律出版社 2004 年版,第 105 页。
121 参见冯晓青:《财产权经济学理论与知识产权制度的正当性》,载《法律科学》2003 年第 2 期,第
90-92 页;吴汉东、胡开忠:《无形财产权制度研究》,法律出版社 2001 年版,第 218 页。
122 卓泽渊:《法的价值论》,法律出版社 1999 年 7 月出版,第 177 页。
123【美】E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 228 页。
124【美】E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 236 页。
125【美】E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 246-256 页。
126 [美] E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 261 页。
127 张恒山:《“法的价值”概念辨析》,载《中外法学》1999 年第 5 期,第 31 页。
128 杨震:《法价值哲学导论》,中国社会科学出版社 2004 年版,第 219 页。
129 [澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进——1760~1911 英国的历程》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 218 页。
130 阳平:《论侵害知识产权的民事责任——从知识产权特征出发研究》,中国人民大学出版社 2005 年版,第 27 页。
131 《商标法》第 44 条规定,“使用注册商标,有下列行为之一的,由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标:(一)自行改变注册商标的;(二)自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的;(三)自行转让注册商标的;(四)连续三年停止使用的。”
132 《商标法》第 45 条规定,“使用注册商标,其商品粗制滥造,以次充好,欺骗消费者的,由各级工商行政管理部门分别不同情况,责令限期改正,并可以予以通报或者处以罚款,或者由商标局撤销其注册商标。”
133 专利法第五章“专利权的期限、终止和无效” 第四十五条规定,“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”
134 专利法第四十四条规定,“有下列情形之一的,专利权在期限届满前终止:(一)没有按照规定缴纳年费的;(二)专利权人以书面声明放弃其专利权的。专利权在期限届满前终止的,由国务院专利行政部门登记和公告。”
135 朱庆育:《物权立法与法律理论——评〈物权法草案〉第一章》,载《中外法学》2006 年第 1 期。
139 [澳]彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯韦特:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社 2005 年版,第 247 页。
140 参见李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005 年版,第 141 页。
141 E·博登海默:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 217页。
142 冯晓青:《知识产权法利益平衡理论》,中国政法大学 2006 年版,第 18 页。
143 E·博登海默:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 415页。
144 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003 年版,第 7 页。
145 吴晓:《论类型化方法对宪法学研究的意义》,载《政法学刊》2006 年第 1 期,第 40-41 页。
146 也有学者认为知识产权保护的是创新性智力成果,商标、商号等凝聚了创造性的劳动,从而使其具备了商誉,二者有着紧密的联系,因而商标、商号等商业标记同样是创新性智力成果。参见郑成思:《知识产权论》(第三版),法律出版社 2003 年版,第 59-61 页;朱谢群:《创新性智力成果与知识产权》,法律出版社 2004 年版。
147 随着科学技术的发展,出现了既要在内容上受到保护,又需要在表达形式上受到保护的新的智力成果,典型的如工业品外观设计、集成电路布图设计(半导体芯片掩膜作品)等,英国曾于 1968 年颁布了《外观设计版权法》(Design Copyright Act),与英国已有的《注册外观设计法》(Registered Designs Act)及《版权法》并存,可以被视作工业版权领域立法代表。参见郑成思:《知识产权法》(第二版),法律出版社 2003 年版,第 30-31 页。
148 参见谢铭洋:《智慧财产权之概念与法律体系》,载刘春田主编:《中国知识产权评论》第一卷,商务印书馆 2002 年版,第 143-144 页。
149 参见谢铭洋:《智慧财产权之概念与法律体系》,载刘春田主编:《中国知识产权评论》第一卷,商务印书馆 2002 年版,第 144-146 页。大陆也有学者作出类似划分,将知识产权法律类型化为技术创新类法律,包括对专利、集成电路布图设计、植物新品种、计算机软件、发现权、发明权等法律规范;文化艺术类,包括对著作权、邻接权的保护规范;商业标识类,包括对商标、商号、域名、地理标志、证明标志、特殊标志、商品特有名称的保护;反不正当竞争类。这种划分方法实则也是从规范目的角度出发,其结果也是将知识产权作同样的类型化。参见陶鑫良、袁真富:《知识产权法总论》,知识产权出版社 2005 年版,第 5-6 页、第 72 页。
151 参见郑成思:《知识产权论》,法律出版社 2003 年版,第 58 页。
152 如“小肥羊”作为涮羊肉餐饮服务商标本身不具备显著性,但在该项服务成为知名服务时,则可以因此具备了第二含义而满足显著性要求,从而可以申请注册商标而享有商标专用权。参见《北京市高级人民法院(2006)高行终字第 92 号行政判决书》。
153 张俊浩主编:《民法学原理》(下册),中国政法大学出版社 2000 年第 3 版,第 543 页。
154 Dennis S. Karjala, Statement of Copyright and Intellectual Property Law Professors in Opposition to H.R. 604, H.R. 2589, and S.505,the Copyright Term Extension Act Submitted to the Committees on the Judiciary. http://www.public.asu.edu/~dkarjala/legmats/1998Statement.html,2007 年 3 月 7 日访问。
155 [美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社2005 年版,第 286-287 页。
156 从人权角度来看,知识产权本身就是一种基本人权,可以同健康权、发展权、环境权等其它人权发生冲突。有关知识产权同人权之间的冲突与协调,参见郑万青:《全球化条件下的知识产权与人权》,知识产权出版社 2006 年版;吴汉东:《知识产权的私权与人权属性——以〈知识产权协议〉与〈世界人权公约〉为对象》,载《法学研究》2003 年第 3 期,第 66-78 页。
157 权利网络体系是由若干个不同的权利网域系统构成的,包括广域权利网系统、局域权利网系统和点权利。每一个点权利可归于一个局域网权利系统,每一个局域网权利系统又可归于一个广域网权利系统,最终归于总权利网络体系。若两个点权利同属于一个局域网系统,则称为同网域权利;否则,称为异网域权利。异网域权利冲突,是指根植于同一客体的两项或者两项以上的权利(点权利),分处于不同的局域权利网,但却彼此抵触的法律模态。参见曹新明:《论知识产权权利冲突协调原则》,载《法学研究》1999 年第 3 期,第 75 页。
158 参见 1998 年 7 月 20 号最高人民法院公布的《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》。
159 孙毅:《一物一权在当代的命运》,中国政法大学 2003 届博士学位论文。
160 声音也属于具有标识性作用的信息,但在我国自然人声音之上利益尚未上升为人格权保护客体(这不排除模仿他人声音造成他人社会评价下降而承担侵犯名誉权的情形)。我国商标法规定,能够用于商标注册的标志应该具有可视性特征,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合。(参见商标法第八条规定),排除了声音作为注册商标的可能性。这样,从两个方面来看,因声音这类标识性信息还无法形成知识产权权利冲突。有关于声音权的研究,参见杨立新、袁雪石:《论声音权的独立及其民法保护》,载《法商研究》2005 年第 4 期,第 103-109 页。 在美国判例法上,声音属于自然人的身份性内容,是公开权保护的客体,未经许可对声音或其模仿的商业性利用,可以构成侵权。See 849 F.2d 460, 57 USLW 2053, 1988 Copr.L.Dec. P 26,313, 7 U.S.P.Q.2d 1398, 15 Media L. Rep. 1620.
162 黄晖:《商标法》,法律出版社 2004 年版,第 2-6 页。
163 标识类知识产权客体的可消耗性和侵权上的易增值性并不矛盾,体现了标识性信息和标识性权利在价值规律上的供求曲线。有关知识产权侵权的易增值性讨论,参见和育东:《知识产权损害赔偿制度的民法解释》,载张楚主编:《知识产权前沿报告》(第一卷),中国检察出版社 2007 年版,第 49-59页。
164 [澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进——1760~1911 英国的历程》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 233-235 页。
165 张俊浩主编:《民法学原理》(下册),中国政法大学出版社 2000 年第 3 版,第 604 页。
167 如蜜雪儿开发股份有限公司诉蜜雪儿服饰(北京)有限公司侵犯商标权及不正当纠纷案,沈阳小土豆餐饮有限公司诉北京东北小土豆餐饮有限公司侵犯商标权及不正当纠纷案。载宿迟主编:《商标与商号的权利冲突问题研究》,中国人民公安大学出版社 2003 年版,第 32-49 页。
169 这类形式主要表现为人类声响语言和行为语言。如即兴的口述作品是以特定声波运动形式存在的;舞蹈作品按特定规律反射的影像是行为,它主要以光色运动的形式存在。参见南振兴:《知识与知识产品辨析》,载《经济学家》,2003 年第 1 期,第 113 页。
174 参见《湖北省高级人民法院(2003)鄂民三终字第 18 号民事判决书》。
175 罗莉:《建筑物上著作权与物权的冲突及其法律解决》载《政治与法律》2005 年第 5 期,第 85 页。
176 [德]阿道夫·迪茨:《德国著作权法中的人身权》,许超译,载刘春田主编:《中国知识产权评论》(第二卷),商务印书馆,2004 年版;[德]M·雷炳德:《著作权法》,张恩民译,法律出版社 2005 年版,第 722 页。
177 费安玲:《论著作权的权利体系构成的制度理念》,载《科技与法律》2005 年第 2 期,第 38-46 页。
178 李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005 年版,第 170 页。
179 徐国栋:《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》(增删本),中国政法大学 2004年版,第 185 页。
180 也有观点认为反不正当竞争法是可以创设权利的,如商业秘密作为反不正当竞争法保护的利益,同时也是一项知识产权。郑成思先生指出,“商业秘密的权利人,有权把其秘密作为技术转让或其他贸易活动之标的。在这个意义上,它同专利权一样,是一种‘积极权利’。绝不像有人认为的那样,反不正当竞争法所保护的一切权利都是‘没有赋予当事人以一种积极的权利’。”参见郑成思:《知识产权论》,法律出版社 2003 年版,第 58 页。实际上商业秘密权作为一项知识产权,具有同其他类型的知识产权很多不同之处。首先,对于一般知识产权而言,客体是公开的,权利是专有的。而商业秘密权利所保护的技术秘密和营业秘密是非公开的,并且法律所要保护的恰是信息的秘密性。其次,知识产权保护期限一般是固定的,而商业秘密受到法律保护的期限依赖于商业秘密是否被公开,因而期限是不确定的,如果保密的措施足够适当,可以成为无期限的权利。复次,商业秘密拥有者“无权禁止他人独立研制并适用、公开相同的技术信息和经营信息;也无权阻止别人对相关产品作旨在揭露其秘密的反向工程。”(参见韦之:《论不正当竞争法与知识产权法之间的关系》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》1999 年第 6 期,第 30 页。)以上可见,反不正当竞争法只是一种保护商业秘密的手段,并不是确认商业秘密为知识产权的法律基础,这同侵权法可以保护权利但不确认权利具有同样机理。至于商业秘密作为交易客体,是由合同法来调整的。
181 参见郑成思:《民法典(专家意见稿)知识产权篇第一章逐条论述》,载《环球法律评论》2002 年第 3期;郑成思:《反不正当竞争——知识产权的附加保护》,载《知识产权》2003 年第 5 期。
182 李明德:《美国知识产权法》,法律出版社 2003 年版,第 11 页。
183 有学者认为,从理论上讲反不正当竞争法对法益的保护同绝对的财产权保护有一定的差距,但法院对于所谓的“竞争关系”或者潜在市场作非常宽泛的解释,最终导致法院对所谓制止不正当竞争的权利与知识产权的财产权只是量的不同,并无本质的差别,只是给同一事物贴上不同的标签。参见崔国斌:《知识产权法官造法批判》,载《中国法学》2006 年第 1 期,第 145 页。
184 蒋志培:《我国立法和司法确认的知识产权请求权》,载《中国律师》2001 年第 10 期,第 63-65 页。
185 杨明:《知识产权请求权研究》,北京大学出版社 2005 年版,第 202 页。
193 郑胜利:《知识产权法定主义》,载《中国发展》2006 年第 3 期,第 54 页。
194 张玉敏:“知识产权的概念和法律特征”,载张玉敏主编:《中国欧盟知识产权法比较研究》,法律出版社 2005 年版,第 14 页。
195 李扬:《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》,载《法学研究》2006 年第2 期,第 4-16 页。
196 Bruce P. Keller, Condemned to Repeat the Past: The Reemergence of Misappropriation and Other Common Law Theories of Protection for Intellectual Property,11 Harv.J. Law & Tec 401, 427(1998)
197 参见易继明:《知识产权的观念:类型化及法律适用》,载《法学研究》2005 年第 3 期,第 116 页。
198 我国台湾地区司法实践中即采纳知识产权法定主义原则。“商标权人所享有之商标专用权系属智慧财产权之范畴为一无体财产权,为准物权,应适用物权法定主义,其权利种类及内容不得自行创设。故商标法上明文规定之商标移转、授权、让与、设定质权及排除侵害请求权外(“商标法”第 61 条第 1 项参照),当事人不得再创设法律所未规定之新种类物权。”参见我国台湾地区“台北地方法院2005 年度智字第 63 号民事判决”, http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=25561,2006 年 12 月 18 日访问。
201 [英]彼得·斯坦、[英]约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译、郑成思校,中国法制出版社2004 年版,第 47 页。
202 [英]边沁著:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆 2000 年版,第 57 页。
203 [澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进——1760~1911 英国的历程》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 207-208 页。
204 [美]罗伯特·P·墨杰斯等著:《新技术时代的知识产权法》,齐筠等译。中国政法大学出版社 2003 年版,第 16 页。
205 [美]罗伯特·P·墨杰斯等:《新技术时代的知识产权法》,齐筠等译。中国政法大学出版社 2003 年版,第 10 页。
206 [澳]彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯韦特:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社 2005 年版,第 3-4 页。
207 有关权利相对性和权利滥用理论在私法中贯彻的详细论述,参见[法]路易·若斯兰:《权利相对论》,王伯琦译,中国法制出版社 2006 年版。
211 李永明、张振杰:《知识产权权利竞合研究》,载《法学研究》2001 年第 2 期,第 101 页。
213 杨才然:《与知识产权有关的权利冲突协调原则之理论基础》,载《电子知识产权》2005 年第 11 期,第 17 页。
214 冯晓青、张泽吾:《知识产权权利冲突解决方式之反思》,载《电子知识产权》2002 年第 6 期,第53 页。
215 参见 2007 年国家知识产权局新闻发布会对专利管理工作的介绍,参见中国政府网 http://www.gov.cn/wszb/zhibo2/ 2007 年 3 月 18 日访问。
216 有学者在讨论商标在先权利时,指出能够成为注册商标在先权利的主要是指在先利益,即知识产权特别法保护状态不明确,但是由于付出了足够的知识性劳动和投资而在反不正当竞争法和民法上应当享有的某种利益。参见李扬:《商标法中在先权利的知识产权法解读》,载《法律科学》2006 年第5 期,第 48-49 页。
218 杨才然:《与知识产权有关的权利冲突协调原则之理论基础》,载《电子知识产权》2005 年第 11 期,第 18 页。
219 在某些国家,通过使用取得商标权的当事人必须在国内具有相关营业或业务,有的国家则不要求当事人具有相关营业或业务。就外国商标权的取得而言,在某些国家,只要将标有商标的商品出口到该国即可作为在该国取得商标权的根据,甚至是不同国家的人们在通信过程中对商标的商业性使用也可以作为取得商标权的根据。在某些极端的情况下,有的国家甚至以他国商标之“溢出”声誉作为该商标在本国获得保护的依据。所谓“溢出”声誉是指商标在一国的声誉是基于其在另一国境内的使用而获得的,即商标的声誉跨越了国界而为他国所知晓。在这种情况下,要确定商标在某一国家首次使用的时间相当困难。国际互联网的应用也使商标首次使用时间的确定变得更为困难复杂。参见王笑冰:《时间在先,权利在先?》,载《电子知识产权》2006 年第 1 期。
222 参见史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 10-11 页;梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社 2000 年版,第 115 页;周林彬:《物权法新论》,北京大学出版社 2002 年版,第 189 页,等。
223 赞成该观点的学者及论述,参见王泽鉴:《民法物权》第 1 册,中国政法大学出版社 2001 年版,第61-62 页;谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 32-35 页;江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 326-328 页,等。
224 参见《物权法》第一百九十九条。
225 曹新明:《中国知识产权法典化研究》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 311 页。
226 知识产权法典化,全世界首开先河者,为 1992 年 7 月 1 日颁布的《法国知识产权法典》。法国以 92—597 号法律将当时二十三个与知识产权有关的单行立法汇编整理成统一的《知识产权法典》(法律部分)。仿效法国的做法,菲律宾制定了本国的知识产权法典。采用纳入民法典单独成编模式的国家有越南、蒙古国和俄罗斯等国家。参见曹新明:《中国知识产权法典化研究》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 35-37 页;中国政法大学俄罗斯法研究中心:《俄罗斯联邦民法典第四部分(知识产权)通过》,http://www.ruslaw.com.cn/doc.asp?id=152,2007 年 2 月 27 日访问。
227 曹新明:《中国知识产权法典化研究》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 24 页。
228 陶鑫良、袁真富:《知识产权法总论》,知识产权出版社 2005 年版,第 409-410 页。
230 封丽霞:《法典编纂论——一个比较法的视角》,清华大学出版社 2002 年版,第 16 页。
231 陈健:《法典化与单行立法的权衡——中国知识产权法典化思考》,载张楚主编:《知识产权前沿报告》,中国检察出版社 2007 年版,第 19-21 页。
234 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2004 年版,第 285 页。
235 如王利明教授主持的《中国民法典草案建议稿》第 300 条[人格权冲突]规定,不同种类的人格权在行使时发生冲突的,应当以更符合人基本价值及公共利益为标准确定优先保护顺序。人格权与财产权、身份权、著作权、社员权等其他权利在行使时发生冲突的,人格权应当优先保护,但法律另有规定或者依据具体情形显失公平的除外,限制方法适用本法第三百零一条的规定。 第 301 条 [人格权限制的一般规则]规定,权利人对于人格权的轻微损害负有一定程度的容忍义务。轻微的判断应以社会通常所能容忍的限度为准。基于社会公共利益的需要,依据法律规定和合法程序,可以对人格权予以限制。对人格权的限制应当以必要为限,限制的手段与其目的应当相当。对人格权的限制,应当限于公序良俗允许的合理范围内。参见王利明:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社 2004 年版,第 44 页;王利明主编:《民法典·人格权法重大疑难问题研究》,中国法制出版社 2007 年版,第 600 页。
236 林来梵、张卓明:《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》,载《浙江大学学报(人文社科版)》2003 年第 6 期。
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238 苏力:《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠药案和言论自由》,载《法学研究》1996 年第 3 期。
239 关今华:《权利冲突的制约、均衡和言论自由优先配置质疑——也论〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠药案和言论自由》,载《法学研究》2000 年第 3 期, 第 33 页。
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7 关于知识产权的定义方法,主要有“列举主义”和“概括主义”两种。“列举主义”通过系统地列举所保护的权利客体来划定权利体系范围,从而明确知识产权的概念。迄今为止,多数国家的法学专著、法律以及国际条约,都是采取列举主义定义方式。“概括主义”的方法,通过对保护对象的概括抽象地描述,采用属加种差的方法给出知识产权的定义。目前国内学者对知识产权定义的表述有很多种,有的表述为“知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。”参见吴汉东主编:《知识产权法学》,北京大学出版社 2000 版,第 1 页。有的表述为“知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。”参见刘春田主编:《知识产权法》,高等教育出版社 2003 年 2 月第 2 版,第 1 页。有的表述为知识产权是“人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利。”参见郑成思主编:《知识产权法教程》,法律出版社 1993 年版,第 1 页。有的表述为“知识产权是指法律赋予智力成果完成人对其特定的创造性智力成果在一定期限内享有的专有权利。”参见黄勤南主编:《新编知识产权法教程》,中国政法大学出版社 1995 年版,第 1 页。有的表述为“知识产权是民事主体依据法律的规定享有的,支配其所有的蕴涵人的创造并具有商业价值的信息,享受其利益并排斥他人干涉的权利。”参见张玉敏主编:《知识产权法》,法律出版社 2005 年版,第 18 页。
8 [澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进——1760~1911 英国的历程》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 168-169 页。
9 [澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进——1760~1911 英国的历程》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 169 页。
10 TRIPS 协议序言部分即指出:“承认知识产权是私权”;有关知识产权私权的法律性质分析,参见金海军:《知识产权私权论》,中国人民大学出版社 2004 年 12 月版;刘春田:《知识财产权解析》,载《中国社会科学》2003 年第 4 期,第 117-121 页;吴汉东:《关于知识产权私权属性的再认识》,载《社会科学》2005 年第 10 期,第 58-64 页。
11 Integrating Intellectual Property Right and Development Policy, Report of the Commission on Intellectual Property Rights, London, September 2002.
12 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆 2005 年第五版。
13 《辞海》,上海辞书出版社 1989 年版,第 959 页。
14 《中国大百科全书》光盘版 2.0
15 曹新明:《论知识产权冲突协调原则》,载《法学研究》1999 年第 3 期,第 75 页。
16 任寰:《论知识产权权利冲突及其法律调整》,北京大学 2003 届博士学位论文,第 4 页。
17 周详:“知识产权权利冲突若干问题研究”,载《电子知识产权》2004 年第 7 期,第 18 页。
18 张平华:《权利冲突辨》,载《法律科学》2006 年第 6 期,第 69 页。
19 王克金:《权利冲突论——一个法律实证主义的分析》,载《法制与社会发展》2004 年第 2 期,第 45 页。
20 最高人民法院倾向于将权利冲突界定为民事纠纷,参见《审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(征求意见稿)。
21 [英]米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,中国大百科全书出版社,1995 年版,第 145-148 页。
22 郝铁川:《权利冲突是个伪命题》,《法制日报》2004 年 8 月 5 日;郝铁川:《权利冲突,一个不成问题的问题》,载《法学》2004 年第 9 期。
24 [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社 2003 年版,第 255 页。
25 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社 2001 年版,第 137 页。
27 朱谢群:《创新性智力成果与知识产权》,法律出版社 2004 年版,第 116 页。
28 吴汉东:“关于知识产权本体、主体与客体的重新认识”,载《法学评论》2000 年第 5 期,第 10-13 页。
29 参见朱谢群:《创新性智力成果与知识产权》,法律出版社 2004 年版,第 78-80 页,第 89-109 页。
30 张玉敏:《知识产权的概念和法律特征》,载张玉敏主编:《中国欧盟知识产权法比较研究》,法律出版社 2005 年版,第 6 页。也有学者提出了更为广义的信息产权概念,被视为是对知识产权的扩展,其理由也在于承认知识产品本质上体现为信息。参见郑成思:《信息、知识产权与中国知识产权战略若干问题》,载《环球法律评论》2006 年第 3 期,第 305-307 页;李晓辉:《信息权利研究》,知识产权出版社2006 年版。
31 张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 479 页。
32 李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005 年版,第 124-139 页。
33 龙文懋:《知识产权客体析疑》,载《政法论坛》2005 第 5 期,第 186 页。
36 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社 2001 年版,第 138 页。
37 参见刘春田主编:《知识产权法》(第二版),高等教育出版社、北京大学出版社 2003 年版,第 268-270页。
38 有学者从广义上理解知识产权权利竞合,认为知识产权权利竞合是指“同一客体上存在两个乃至数个不同领域知识产权相互冲突”,以及“同一客体上多个权利同属于一个权利人的现象”。 这种理解包括了本文所讨论的权利冲突和狭义的权利竞合现象。参见李永明、张振杰:《知识产权权利竞合研究》,载《法学研究》2001 年第 2 期,第 90 页。
39 参见德国实用新型法第 5 条第(1)项,德国专利法第 40 条第(1)、第(5)项。
40 参见李镁:“新专利法架构下禁止重复授予专利权之研究——同一人以同一技术重复申请发明及新型之处理原则”,载我国台湾地区《智慧财产权》,1993 年第 6 期。转引自《专利法》及《专利法实施细则》第三次修改专题研究报告(上卷),知识产权出版社 2006 年版,第 15 页。我国专利法在该问题上与德国有所差异,根据我国《专利法实施细则》第十三条规定,“同样的发明创造只能被授予一项专利。”该条规定确立了专利法上“禁止重复授权”原则,但该项原则并没有绝对的禁止同一申请人“双重申请”,在我国专利法体系下,发明申请和实用新型申请的法定审查程序不同,实用新型不进行实质审查, 只进行初步审查,因此审查周期短、授权快,而发明则需要进行实质审查,因此审查周期长、授权慢。在这种情况下,发明人为了使自己的发明创造及时获得专利权的保护,往往采用同时或先后递交发明、实用新型两种类型的专利申请方式,《审查指南(2006)》第二部分第三章第 6 节也规定了对该种情形的处理方式。
41 如同一商标可以分别在不同类商品上进行注册,根据商标法第 51 条规定,“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”则商标权人在核定使用商品上使用经核准的注册商标是不会构成与其它不同类商标的相同注册商标权冲突的;如果商标权人超出核定使用的商品使用注册商标,已经超出了商标专用权的范围,构成对相应的商标权侵权,也不构成权利冲突。仅以“长城”为例,在中国商标网商标综合查询栏目(http://sbcx.saic.gov.cn/trade/SelectTdInfo/SelectTdInfo.jsp)键入“长城”关键词,选择精确查询,共查询到 405 条申请/注册记录,申请人/权利人超过上百家公司或自然人。2007年 1 月 20 日访问。
42 异网域权利冲突,是指根植于同一客体的两项或者两项以上的权利(点权利),分处于不同的局域权利网,但却彼此抵触的法律模态。当一个点权利主体进入自己的权利状态时,随之便可能干扰另一点权利主体有效地进入权利点。例如著作权与名誉权的冲突、商标权与肖像权之间的冲突,即属于这种冲突。参见曹新明:《论知识产权冲突协调原则》,载《法学研究》1999 年第 3 期,第 75 页。
43 欧根·乌尔默(Eugen Ulmer):《著作权和出版权》,第 3 版,1980 年,第 13 页,转引自[德]卡尔·拉伦茨著,王晓晔等译:《德国民法通论》,法律出版社 2003 年版,第 287 页。
44 张俊浩主编:《民法学原理》(下册),中国政法大学出版社 2000 年第 3 版,第 544-545 页。
45 王太平:《知识产权法律原则:理论基础与具体构造》,法律出版社 2004 年版,第 248 页。
46 孙毅:《一物一权的当代命运》,中国政法大学 2003 届博士学位论文,第 19 页。
47 孙毅:《一物一权的当代命运》,中国政法大学 2003 届博士学位论文,第 20 页。
48 也有学者认为他物权并非是所有权权能分离的结果。权利之间不能互相创设,权利是法律创设的结果。如果经所有人允许,他人有权对所有物进行占有和利用,并不表示所有人创设了他物权。在这种情况下,他物权的取得是他人依据合法的法律关系(如租赁、借用等),并通过实际占有而最后由法律确认的结果。从这个意义上看,他物权是依法取得的,与原所有权无任何渊源关系。参见马俊驹、梅夏英:《财产权制度的历史评析和现实思考》,载《中国社会科学》1999 年第 1 期。
49 张俊浩主编《民法学原理》(下册),中国政法大学出版社 2000 年修订第三版,第 611 页。有人认为,商标使用许可的性质属于设定用益权行为。被许可人得到的商标使用权有物权性质。参见郭禾主编《商标法教程》,知识产权出版社,2004 年版,第 82 页、第 113-115 页。
51 “由于知识产权客体的特殊性,知识产权客体的这一原则还有其独特之处,其独特之处表现:一是一客体的确定要比‘一物’的确定复杂得多;一是由于知识产权客体的特殊性,在物理上看来相同的一个知识产权客体上可能存在着不同的知识产权,于是就有了知识产权的冲突与协调问题。”参见王太平:《知识产权法律原则:理论基础与具体构造》,法律出版社 2004 年版,第 248 页。
52 王太平:《知识产权法律原则:理论基础与具体构造》,法律出版社 2004 年版,第 249-250 页。
53 朱揽叶、刘晓红主编:《知识产权法律冲突与解决问题研究》,法律出版社 2004 年版。
54 同位法和异位法的划分依据法律位阶的不同,相同位阶的法称为同位法;不同位阶的法,即上位法和下位法为异位阶法律。法律的位阶主要根据制定主体、立法权限、立法程序而确定。参见孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社 2004 年版,第 151 页。
55 [德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社 2003 年版,第 122 页。
56 参见《中华人民共和国立法法》第五章“适用与备案”,第七十八条至第八十五条相关规定。
58 耶林在其名篇中谈到了为权利而斗争的意义,同时也说明了为法律而斗争的意义。“众所周知,Recht这个词是在双重意义上被使用的,即客观意义和主体意义。客观意义的法是由国家执行的法律规则的总和,即生活的制定法秩序,主体意义的权利是抽象规则具体化为个人的具体权利。Recht 在这两个方向上都是遭遇抵抗,它不得不在这两个方向上克服这种抵抗,也即,必须在斗争的道路上争得或维护其存在。虽然我选择了第二个方向上的斗争作为我考察的真正对象,但我不应忽视我的主张:斗争是Recht 的本质,这在第一个方向上也证明我是正确的。”参见耶林:《为权利而斗争》,郑永流译,中国政法大学出版社 2007 年版,第 87 页。
59 同位法和异位法的划分依据法律位阶的不同,相同位阶的法称为同位法;不同位阶的法,即上位法和下位法为异位阶法律。法律的位阶主要根据制定主体、立法权限、立法程序而确定。参见孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社 2004 年版,第 151 页。
60 参见《中华人民共和国立法法》第五章“适用与备案”,第七十八条至第八十五条相关规定。
62 冯晓青主编:《知识产权法前沿问题研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年版。
63 冯晓青:《知识产权法利益平衡理论》,中国政法大学出版社 2006 年版,第 15 页。
64 参见王泽鉴:《民法总则》(增订版),中国政法大学出版社 2001 年版,第 84-85 页;梁慧星:《民法总论》,法律出版社 1996 年版,第 61 页。
67 [美]科塞:《社会冲突的功能》,华夏出版社 1989 年版,第 144 页。转引自刘作翔:《权利冲突的几个理论问题》,载《中国法学》2002 年第 2 期,第 71 页。
68 刘作翔:《权利冲突的几个理论问题》,载《中国法学》2002 年第 2 期,第 71 页。
69 申卫星:《溯源求本道“权利”》,载《法制与社会发展》2006 年第 5 期,第 86 页。
70 甚至有学者认为,“知识产权是目前还不是一个法学概念”。参见张俊浩主编:《民法学原理》(下册),中国政法大学出版社 2000 年第 3 版,第 541 页。
73 [挪]斯坦因·U.拉森尔:《社会科学理论与方法》,任晓译,上海人民出版社 2002 年版,第 46 页。
75 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 406 页。
76 法典是私法体系化的立法成就,而如何来安排法典的逻辑同时也要考虑美学上的均衡,如债法总论与债法各论分别成编就体现美学角度的思考。参见徐国栋:《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》,载《法学研究》2000 年第 1 期,第 53 页;
77 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 469-470 页;李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005 年版,第 18-32 页。
78 参见吴汉东:《法哲学家对知识产权的哲学解读》,载《法商研究》2003 年第 5 期,第 77 页。
79 [澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进——1760~1911 英国的历程》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 169 页。
80 M·雷炳德教授是在解释自然法对著作权法的意义时做出的如是评价,本文认为此处将著作权的概念扩展到知识产权也同样适用。参见[德]M·雷炳德:《著作权法》(2004 年第 13 版),张恩民译,法律出版社 2005 年版,第 74 页。
81 参见[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、翟菊农译,商务印书馆 1983 年版,第 19 页。
82 易继明:《评财产权劳动学说》,载《法学研究》2000 年第 3 期,第 100 页。
83 参见崔国斌:《知识产权法官造法批判》,载《中国法学》2006 年第 1 期,第 144-164 页。
84 参见李扬:《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》,载《法学研究》2006 年第 2 期,第 8-9 页。
85 [德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学——社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆 2003 年版,第84 页。
86 [德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社 2003 年版,第 422 页。
87 2006 年 5 月 26 日,胡锦涛在中央政治局第 31 次集体学习时以四个迫切需要强调知识产权的重要性,“加强我国知识产权制度建设,大力提高知识产权创造、管理、保护、运用能力,是增强我国自主创新能力、建设创新型国家的迫切需要,是完善社会主义市场经济体制、规范市场秩序和建立诚信社会的迫切需要,是增强我国企业市场竞争力、提高国家核心竞争力的迫切需要,也是扩大对外开放、实现互利共赢的迫切需要。”http://news.xinhuanet.com/politics/2006-05/27/content_4608884.htm,2007 年 1月 11 日访问。
91 参见国务院法制办公室:《行政许可法疑难问题解答》, http://www.chinalaw.gov.cn/jsp/contentpub/browser/contentpro.jsp?contentid=co8447056624,2007 年 1 月22 日最后访问。
92 郑成思:2002 年 11 月 26 日《“中国民法典论坛”第三场——物权法、知识产权法与中国民法典》, http://www.ccelaws.com/int/artpage/2/art_+2115.htm,2007 年 2 月 26 日最后访问。
93 李静冰:《知识产权权利冲突的成因及处理原则——保护在先权利应当成为知识产权法的一项基本原则》,载《民商法纵论——江平先生七十华诞祝贺文集》,中国法制出版社 2000 年版,第 538 页。
94 阳平:《论侵害知识产权的民事责任——从知识产权特征出发研究》,中国人民大学出版社 2005 年版,第 32 页。
95 参见王焜:《民法上的虚像——一个类型化分析视角》,载《学术研究》2006 年第 4 期,第 82-87 页。
96 参见孙宪忠、常鹏翱:《论法律物权和事实物权的区分》,载《法学研究》2001 年第 5 期,第 81 页。
97 采取法典化立法的国家主要有法国、菲律宾等少数国家。参见曹新明:《中国知识产权法典化研究》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 35-37 页。
98 《马克思恩格斯全集》第 25 卷,人民出版社 1964 年版,第 894 页。
103 李扬主编:《知识产权的合理性、危机及未来模式》,法律出版社 2003 年版,第 269 页。
105 参见唐广良:《遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述》,载于《知识产权文丛》第 8卷,中国方正出版社 2002 年版,第 15 页。
106 参见严永和:《论传统知识的知识产权保护》,法律出版社 2006 年版,第 34-90 页。
107 参见董皓:《域名权及相关权利研究——域名的法律性质之辨》,载张平主编:《网络法律评论》第四卷,法律出版社 2004 年版。
108 参见董皓:《域名权及相关权利研究——域名的法律性质之辨》,载张平主编:《网络法律评论》第四卷,法律出版社 2004 年版。
109 薛虹:《发展中国家的崛起与知识产权国际保护的新趋势》,载《挑战与应对:国家知识产权战略文集》,知识产权出版社 2007 年版,第 164 页。
110 William W. Fisher Ⅲ, The Growth of Intellectual Property- A History of the Ownership of Ideas in the United States, http://cyber.law.harvard.edu/property99/history.html,2007 年 1 月 22 日最后访问。
111 冯晓青:《著作权扩张及其缘由透视》,载《政法论坛》2006 年第 6 期。
112 537 U.S. 186 (2003) 239 F.3d 372.
113 卓泽渊:《法的价值总论》,人民出版社 2001 年版,第 26 页。
114 卓泽渊:《法的价值总论》,人民出版社 2001 年版,第 61 页。
115 [德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社 2003 年版,第 422 页。
116 [德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社 2003 年版,第 331-332 页。
117 [德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社 2003 年版,第 419-420 页。
118 [德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社 2003 年版,第 61 页。
119 [德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学——社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆 2003 年版,第 84 页。
120 朱谢群:《创新性智力成果与知识产权》,法律出版社 2004 年版,第 105 页。
121 参见冯晓青:《财产权经济学理论与知识产权制度的正当性》,载《法律科学》2003 年第 2 期,第
90-92 页;吴汉东、胡开忠:《无形财产权制度研究》,法律出版社 2001 年版,第 218 页。
122 卓泽渊:《法的价值论》,法律出版社 1999 年 7 月出版,第 177 页。
123【美】E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 228 页。
124【美】E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 236 页。
125【美】E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 246-256 页。
126 [美] E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 261 页。
127 张恒山:《“法的价值”概念辨析》,载《中外法学》1999 年第 5 期,第 31 页。
128 杨震:《法价值哲学导论》,中国社会科学出版社 2004 年版,第 219 页。
129 [澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进——1760~1911 英国的历程》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 218 页。
130 阳平:《论侵害知识产权的民事责任——从知识产权特征出发研究》,中国人民大学出版社 2005 年版,第 27 页。
131 《商标法》第 44 条规定,“使用注册商标,有下列行为之一的,由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标:(一)自行改变注册商标的;(二)自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的;(三)自行转让注册商标的;(四)连续三年停止使用的。”
132 《商标法》第 45 条规定,“使用注册商标,其商品粗制滥造,以次充好,欺骗消费者的,由各级工商行政管理部门分别不同情况,责令限期改正,并可以予以通报或者处以罚款,或者由商标局撤销其注册商标。”
133 专利法第五章“专利权的期限、终止和无效” 第四十五条规定,“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”
134 专利法第四十四条规定,“有下列情形之一的,专利权在期限届满前终止:(一)没有按照规定缴纳年费的;(二)专利权人以书面声明放弃其专利权的。专利权在期限届满前终止的,由国务院专利行政部门登记和公告。”
135 朱庆育:《物权立法与法律理论——评〈物权法草案〉第一章》,载《中外法学》2006 年第 1 期。
139 [澳]彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯韦特:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社 2005 年版,第 247 页。
140 参见李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005 年版,第 141 页。
141 E·博登海默:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 217页。
142 冯晓青:《知识产权法利益平衡理论》,中国政法大学 2006 年版,第 18 页。
143 E·博登海默:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 415页。
144 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003 年版,第 7 页。
145 吴晓:《论类型化方法对宪法学研究的意义》,载《政法学刊》2006 年第 1 期,第 40-41 页。
146 也有学者认为知识产权保护的是创新性智力成果,商标、商号等凝聚了创造性的劳动,从而使其具备了商誉,二者有着紧密的联系,因而商标、商号等商业标记同样是创新性智力成果。参见郑成思:《知识产权论》(第三版),法律出版社 2003 年版,第 59-61 页;朱谢群:《创新性智力成果与知识产权》,法律出版社 2004 年版。
147 随着科学技术的发展,出现了既要在内容上受到保护,又需要在表达形式上受到保护的新的智力成果,典型的如工业品外观设计、集成电路布图设计(半导体芯片掩膜作品)等,英国曾于 1968 年颁布了《外观设计版权法》(Design Copyright Act),与英国已有的《注册外观设计法》(Registered Designs Act)及《版权法》并存,可以被视作工业版权领域立法代表。参见郑成思:《知识产权法》(第二版),法律出版社 2003 年版,第 30-31 页。
148 参见谢铭洋:《智慧财产权之概念与法律体系》,载刘春田主编:《中国知识产权评论》第一卷,商务印书馆 2002 年版,第 143-144 页。
149 参见谢铭洋:《智慧财产权之概念与法律体系》,载刘春田主编:《中国知识产权评论》第一卷,商务印书馆 2002 年版,第 144-146 页。大陆也有学者作出类似划分,将知识产权法律类型化为技术创新类法律,包括对专利、集成电路布图设计、植物新品种、计算机软件、发现权、发明权等法律规范;文化艺术类,包括对著作权、邻接权的保护规范;商业标识类,包括对商标、商号、域名、地理标志、证明标志、特殊标志、商品特有名称的保护;反不正当竞争类。这种划分方法实则也是从规范目的角度出发,其结果也是将知识产权作同样的类型化。参见陶鑫良、袁真富:《知识产权法总论》,知识产权出版社 2005 年版,第 5-6 页、第 72 页。
151 参见郑成思:《知识产权论》,法律出版社 2003 年版,第 58 页。
152 如“小肥羊”作为涮羊肉餐饮服务商标本身不具备显著性,但在该项服务成为知名服务时,则可以因此具备了第二含义而满足显著性要求,从而可以申请注册商标而享有商标专用权。参见《北京市高级人民法院(2006)高行终字第 92 号行政判决书》。
153 张俊浩主编:《民法学原理》(下册),中国政法大学出版社 2000 年第 3 版,第 543 页。
154 Dennis S. Karjala, Statement of Copyright and Intellectual Property Law Professors in Opposition to H.R. 604, H.R. 2589, and S.505,the Copyright Term Extension Act Submitted to the Committees on the Judiciary. http://www.public.asu.edu/~dkarjala/legmats/1998Statement.html,2007 年 3 月 7 日访问。
155 [美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社2005 年版,第 286-287 页。
156 从人权角度来看,知识产权本身就是一种基本人权,可以同健康权、发展权、环境权等其它人权发生冲突。有关知识产权同人权之间的冲突与协调,参见郑万青:《全球化条件下的知识产权与人权》,知识产权出版社 2006 年版;吴汉东:《知识产权的私权与人权属性——以〈知识产权协议〉与〈世界人权公约〉为对象》,载《法学研究》2003 年第 3 期,第 66-78 页。
157 权利网络体系是由若干个不同的权利网域系统构成的,包括广域权利网系统、局域权利网系统和点权利。每一个点权利可归于一个局域网权利系统,每一个局域网权利系统又可归于一个广域网权利系统,最终归于总权利网络体系。若两个点权利同属于一个局域网系统,则称为同网域权利;否则,称为异网域权利。异网域权利冲突,是指根植于同一客体的两项或者两项以上的权利(点权利),分处于不同的局域权利网,但却彼此抵触的法律模态。参见曹新明:《论知识产权权利冲突协调原则》,载《法学研究》1999 年第 3 期,第 75 页。
158 参见 1998 年 7 月 20 号最高人民法院公布的《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》。
159 孙毅:《一物一权在当代的命运》,中国政法大学 2003 届博士学位论文。
160 声音也属于具有标识性作用的信息,但在我国自然人声音之上利益尚未上升为人格权保护客体(这不排除模仿他人声音造成他人社会评价下降而承担侵犯名誉权的情形)。我国商标法规定,能够用于商标注册的标志应该具有可视性特征,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合。(参见商标法第八条规定),排除了声音作为注册商标的可能性。这样,从两个方面来看,因声音这类标识性信息还无法形成知识产权权利冲突。有关于声音权的研究,参见杨立新、袁雪石:《论声音权的独立及其民法保护》,载《法商研究》2005 年第 4 期,第 103-109 页。 在美国判例法上,声音属于自然人的身份性内容,是公开权保护的客体,未经许可对声音或其模仿的商业性利用,可以构成侵权。See 849 F.2d 460, 57 USLW 2053, 1988 Copr.L.Dec. P 26,313, 7 U.S.P.Q.2d 1398, 15 Media L. Rep. 1620.
162 黄晖:《商标法》,法律出版社 2004 年版,第 2-6 页。
163 标识类知识产权客体的可消耗性和侵权上的易增值性并不矛盾,体现了标识性信息和标识性权利在价值规律上的供求曲线。有关知识产权侵权的易增值性讨论,参见和育东:《知识产权损害赔偿制度的民法解释》,载张楚主编:《知识产权前沿报告》(第一卷),中国检察出版社 2007 年版,第 49-59页。
164 [澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利:《现代知识产权法的演进——1760~1911 英国的历程》,金海军译,北京大学出版社 2006 年版,第 233-235 页。
165 张俊浩主编:《民法学原理》(下册),中国政法大学出版社 2000 年第 3 版,第 604 页。
167 如蜜雪儿开发股份有限公司诉蜜雪儿服饰(北京)有限公司侵犯商标权及不正当纠纷案,沈阳小土豆餐饮有限公司诉北京东北小土豆餐饮有限公司侵犯商标权及不正当纠纷案。载宿迟主编:《商标与商号的权利冲突问题研究》,中国人民公安大学出版社 2003 年版,第 32-49 页。
169 这类形式主要表现为人类声响语言和行为语言。如即兴的口述作品是以特定声波运动形式存在的;舞蹈作品按特定规律反射的影像是行为,它主要以光色运动的形式存在。参见南振兴:《知识与知识产品辨析》,载《经济学家》,2003 年第 1 期,第 113 页。
174 参见《湖北省高级人民法院(2003)鄂民三终字第 18 号民事判决书》。
175 罗莉:《建筑物上著作权与物权的冲突及其法律解决》载《政治与法律》2005 年第 5 期,第 85 页。
176 [德]阿道夫·迪茨:《德国著作权法中的人身权》,许超译,载刘春田主编:《中国知识产权评论》(第二卷),商务印书馆,2004 年版;[德]M·雷炳德:《著作权法》,张恩民译,法律出版社 2005 年版,第 722 页。
177 费安玲:《论著作权的权利体系构成的制度理念》,载《科技与法律》2005 年第 2 期,第 38-46 页。
178 李琛:《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社 2005 年版,第 170 页。
179 徐国栋:《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》(增删本),中国政法大学 2004年版,第 185 页。
180 也有观点认为反不正当竞争法是可以创设权利的,如商业秘密作为反不正当竞争法保护的利益,同时也是一项知识产权。郑成思先生指出,“商业秘密的权利人,有权把其秘密作为技术转让或其他贸易活动之标的。在这个意义上,它同专利权一样,是一种‘积极权利’。绝不像有人认为的那样,反不正当竞争法所保护的一切权利都是‘没有赋予当事人以一种积极的权利’。”参见郑成思:《知识产权论》,法律出版社 2003 年版,第 58 页。实际上商业秘密权作为一项知识产权,具有同其他类型的知识产权很多不同之处。首先,对于一般知识产权而言,客体是公开的,权利是专有的。而商业秘密权利所保护的技术秘密和营业秘密是非公开的,并且法律所要保护的恰是信息的秘密性。其次,知识产权保护期限一般是固定的,而商业秘密受到法律保护的期限依赖于商业秘密是否被公开,因而期限是不确定的,如果保密的措施足够适当,可以成为无期限的权利。复次,商业秘密拥有者“无权禁止他人独立研制并适用、公开相同的技术信息和经营信息;也无权阻止别人对相关产品作旨在揭露其秘密的反向工程。”(参见韦之:《论不正当竞争法与知识产权法之间的关系》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》1999 年第 6 期,第 30 页。)以上可见,反不正当竞争法只是一种保护商业秘密的手段,并不是确认商业秘密为知识产权的法律基础,这同侵权法可以保护权利但不确认权利具有同样机理。至于商业秘密作为交易客体,是由合同法来调整的。
181 参见郑成思:《民法典(专家意见稿)知识产权篇第一章逐条论述》,载《环球法律评论》2002 年第 3期;郑成思:《反不正当竞争——知识产权的附加保护》,载《知识产权》2003 年第 5 期。
182 李明德:《美国知识产权法》,法律出版社 2003 年版,第 11 页。
183 有学者认为,从理论上讲反不正当竞争法对法益的保护同绝对的财产权保护有一定的差距,但法院对于所谓的“竞争关系”或者潜在市场作非常宽泛的解释,最终导致法院对所谓制止不正当竞争的权利与知识产权的财产权只是量的不同,并无本质的差别,只是给同一事物贴上不同的标签。参见崔国斌:《知识产权法官造法批判》,载《中国法学》2006 年第 1 期,第 145 页。
184 蒋志培:《我国立法和司法确认的知识产权请求权》,载《中国律师》2001 年第 10 期,第 63-65 页。
185 杨明:《知识产权请求权研究》,北京大学出版社 2005 年版,第 202 页。
193 郑胜利:《知识产权法定主义》,载《中国发展》2006 年第 3 期,第 54 页。
194 张玉敏:“知识产权的概念和法律特征”,载张玉敏主编:《中国欧盟知识产权法比较研究》,法律出版社 2005 年版,第 14 页。
195 李扬:《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》,载《法学研究》2006 年第2 期,第 4-16 页。
196 Bruce P. Keller, Condemned to Repeat the Past: The Reemergence of Misappropriation and Other Common Law Theories of Protection for Intellectual Property,11 Harv.J. Law & Tec 401, 427(1998)
197 参见易继明:《知识产权的观念:类型化及法律适用》,载《法学研究》2005 年第 3 期,第 116 页。
198 我国台湾地区司法实践中即采纳知识产权法定主义原则。“商标权人所享有之商标专用权系属智慧财产权之范畴为一无体财产权,为准物权,应适用物权法定主义,其权利种类及内容不得自行创设。故商标法上明文规定之商标移转、授权、让与、设定质权及排除侵害请求权外(“商标法”第 61 条第 1 项参照),当事人不得再创设法律所未规定之新种类物权。”参见我国台湾地区“台北地方法院2005 年度智字第 63 号民事判决”, http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=25561,2006 年 12 月 18 日访问。
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204 [美]罗伯特·P·墨杰斯等著:《新技术时代的知识产权法》,齐筠等译。中国政法大学出版社 2003 年版,第 16 页。
205 [美]罗伯特·P·墨杰斯等:《新技术时代的知识产权法》,齐筠等译。中国政法大学出版社 2003 年版,第 10 页。
206 [澳]彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯韦特:《信息封建主义》,刘雪涛译,知识产权出版社 2005 年版,第 3-4 页。
207 有关权利相对性和权利滥用理论在私法中贯彻的详细论述,参见[法]路易·若斯兰:《权利相对论》,王伯琦译,中国法制出版社 2006 年版。
211 李永明、张振杰:《知识产权权利竞合研究》,载《法学研究》2001 年第 2 期,第 101 页。
213 杨才然:《与知识产权有关的权利冲突协调原则之理论基础》,载《电子知识产权》2005 年第 11 期,第 17 页。
214 冯晓青、张泽吾:《知识产权权利冲突解决方式之反思》,载《电子知识产权》2002 年第 6 期,第53 页。
215 参见 2007 年国家知识产权局新闻发布会对专利管理工作的介绍,参见中国政府网 http://www.gov.cn/wszb/zhibo2/ 2007 年 3 月 18 日访问。
216 有学者在讨论商标在先权利时,指出能够成为注册商标在先权利的主要是指在先利益,即知识产权特别法保护状态不明确,但是由于付出了足够的知识性劳动和投资而在反不正当竞争法和民法上应当享有的某种利益。参见李扬:《商标法中在先权利的知识产权法解读》,载《法律科学》2006 年第5 期,第 48-49 页。
218 杨才然:《与知识产权有关的权利冲突协调原则之理论基础》,载《电子知识产权》2005 年第 11 期,第 18 页。
219 在某些国家,通过使用取得商标权的当事人必须在国内具有相关营业或业务,有的国家则不要求当事人具有相关营业或业务。就外国商标权的取得而言,在某些国家,只要将标有商标的商品出口到该国即可作为在该国取得商标权的根据,甚至是不同国家的人们在通信过程中对商标的商业性使用也可以作为取得商标权的根据。在某些极端的情况下,有的国家甚至以他国商标之“溢出”声誉作为该商标在本国获得保护的依据。所谓“溢出”声誉是指商标在一国的声誉是基于其在另一国境内的使用而获得的,即商标的声誉跨越了国界而为他国所知晓。在这种情况下,要确定商标在某一国家首次使用的时间相当困难。国际互联网的应用也使商标首次使用时间的确定变得更为困难复杂。参见王笑冰:《时间在先,权利在先?》,载《电子知识产权》2006 年第 1 期。
222 参见史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 10-11 页;梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社 2000 年版,第 115 页;周林彬:《物权法新论》,北京大学出版社 2002 年版,第 189 页,等。
223 赞成该观点的学者及论述,参见王泽鉴:《民法物权》第 1 册,中国政法大学出版社 2001 年版,第61-62 页;谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 32-35 页;江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 326-328 页,等。
224 参见《物权法》第一百九十九条。
225 曹新明:《中国知识产权法典化研究》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 311 页。
226 知识产权法典化,全世界首开先河者,为 1992 年 7 月 1 日颁布的《法国知识产权法典》。法国以 92—597 号法律将当时二十三个与知识产权有关的单行立法汇编整理成统一的《知识产权法典》(法律部分)。仿效法国的做法,菲律宾制定了本国的知识产权法典。采用纳入民法典单独成编模式的国家有越南、蒙古国和俄罗斯等国家。参见曹新明:《中国知识产权法典化研究》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 35-37 页;中国政法大学俄罗斯法研究中心:《俄罗斯联邦民法典第四部分(知识产权)通过》,http://www.ruslaw.com.cn/doc.asp?id=152,2007 年 2 月 27 日访问。
227 曹新明:《中国知识产权法典化研究》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 24 页。
228 陶鑫良、袁真富:《知识产权法总论》,知识产权出版社 2005 年版,第 409-410 页。
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234 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2004 年版,第 285 页。
235 如王利明教授主持的《中国民法典草案建议稿》第 300 条[人格权冲突]规定,不同种类的人格权在行使时发生冲突的,应当以更符合人基本价值及公共利益为标准确定优先保护顺序。人格权与财产权、身份权、著作权、社员权等其他权利在行使时发生冲突的,人格权应当优先保护,但法律另有规定或者依据具体情形显失公平的除外,限制方法适用本法第三百零一条的规定。 第 301 条 [人格权限制的一般规则]规定,权利人对于人格权的轻微损害负有一定程度的容忍义务。轻微的判断应以社会通常所能容忍的限度为准。基于社会公共利益的需要,依据法律规定和合法程序,可以对人格权予以限制。对人格权的限制应当以必要为限,限制的手段与其目的应当相当。对人格权的限制,应当限于公序良俗允许的合理范围内。参见王利明:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社 2004 年版,第 44 页;王利明主编:《民法典·人格权法重大疑难问题研究》,中国法制出版社 2007 年版,第 600 页。
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