刑事违法性理论研究
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摘要
在我国传统刑法理论中,刑事违法性是一个不可或缺的概念。但是,作为犯罪形式特征的刑事违法性只是一个没有实体内容、依附于社会危害性的形式概念,实际上只是对以社会危害性为本质的犯罪概念的“法”的形式修饰,并不具有实质的刑法意义。本文立足于我国的刑法理论体系,对传统的刑事违法性理论进行了反思和重构,揭示了刑事违法性作为一种价值关系属性的本质,倡导规范意义上的实质刑事违法性,以期将刑事违法性建构成为现代刑法中的核心概念。
除绪论和结语以外,本文的主体共分为五章。
第一章,对我国刑法中的刑事违法性理论与德日国家刑法理论中的违法性概念进行了简略的梳理,并指出二者在刑法中的不同地位与功能,为后面的论述奠定基础。
第二章,对两种违法性理论分别进行了反思和检讨,揭示了我国刑法理论中的刑事违法性概念的矛盾和德日国家二元违法观的缺陷,并进行了批判。重点指出:我国刑法中的刑事违法性实质上只是对犯罪构成“法定性”的形式强调,并没有体现对行为否定性价值评价的属性;而为了矫正形式违法的不足,传统理论在刑事违法性之外引入社会危害性这一实质的标准,不仅使刑事违法本身失去了在刑法理论中的价值,而且导致社会危害性与刑事违法性二者之间的矛盾。德日国家刑法理论中形式违法性与实质违法性的区分只是古典犯罪论形式主义思维的产物,是对体系化的犯罪构成予以合理解释的需要,而真正的违法性就是实质意义的法价值评价,形式违法性的概念并不妥当。因此,借鉴德日国家刑法理论,构建形式——实质的双层次刑事违法性理论的做法并不可行。
第三章,立足于刑事违法性规范评价的特征,指出刑事违法性并不是简单的三段论推理的形式结论。与社会危害性一样,刑事违法性也是行为人的行为所体现的一种属性,是行为与刑法发生关系时所体现出的与刑法的目的、价值相背离的价值关系属性。这样的一种刑事违法性本身就包含了刑法立场无价值评价的实质内涵。因此,刑事违法性并不仅是对犯罪构成法定性的形式强调,而是现代刑法上犯罪行为的本质属性。从规范违反意义上实质理解的刑事违法性不仅从刑法评价的立场将刑法上的犯罪与一般意义上的犯罪相区分,而且将社会危害性蕴涵的实质价值纳入到刑法的规范评价中,既维护了刑法的自主性、安定性,又满足了实质法治的正义要求。
第四章,主要围绕刑事违法性的逻辑结构和价值结构进行分析。重点指出:作为刑法上的否定性价值评价,刑事违法性是和刑法的性质、价值紧密相连的。刑法在国家法秩序中的特殊地位决定了刑事违法具有不同于一般意义上违法的特性,在逻辑上和价值上都体现出特殊的构造。在逻辑上,刑事违法性体现出与法定行为模式相符合,能够产生应当受到刑罚处罚的法律后果的特征;在价值上,作为对法秩序整体违反的刑事违法性不仅违反了刑法中所体现的国家意志,而且还体现出为市民社会规范所不容许的价值属性。刑事违法性价值中社会规范价值的引入就意味着刑事违法性的评价不完全是国家权力的单轨运作,而是将这种评价往社会脉络延伸。这种不再是局限在立法的规定、官方立场的封闭评价,既可以保证刑事违法性评价的正当性、可接受性,又有利于站在市民社会的立场对国家刑罚权的发动加以限制,保障公民自由。
第五章,对德日国家关于违法性本质的观点进行了评析和检讨,指出了法益侵害说的不足,对规范违法说的合理性进行了分析。在分析以后,作者提出了自己的观点:具有保护法性质的刑法的目的是保护国民利益、维护市民社会的正常秩序。在我国,应当从社会规范的违反性和对国民利益的侵害性两方面界定刑事违法性的本质,单纯的法益侵害说并不妥当。
The criminal transgression is one of the key words in Chinese criminal theory. In the traditional theory The criminal transgression is the formal feature of the conception of the crime, the legal expression of The social harmfulness. So, The criminal transgression is a conception without substance.
In fact, The criminal transgression is the evaluation of the act on the criminal law .Under the principle of legally prescribed punishment for a specified crime , The criminal transgression should be the basic feature of the crime in criminal law. The conception of The criminal transgression in the traditional theory can not express the true nature of it. Different from“The illegality”in the criminal law theory of Germany and Japan , The criminal transgression in Chinese criminal law theory is a whole ,“criminal”evaluation of the act. So, The conception of The criminal transgression couldn’t be purely formal, it must contain substantial evolution of the act.
In the dissertation, the author have worked for giving up the formal conception of The criminal transgression and proposing the substantial conception of The criminal transgression.
The criminal transgression is the evaluation not only in the stand of the country but also of the society. The consideration of the social value in The criminal transgression contributes to the correction and reasonablity of the evaluation of The criminal transgression.
There is controversy of Handlungsunwert and Erfolgsunwert concerning the nature of“illegality”in the criminal law theory of Germany and Japan. Concerning the nature of the crime, some Chinese scholars prefer the theory of Erfolgsunwert which bases on judgment of legal interest and opposethe traditional theory of“The social harmfulness”.In the author`s opinion both of the Handlungsunwert and Erfolgsunwert are one-sided,the revised Handlungsunwert which contains the judgment of legal interest is the best choice in china concerning the nature of the crime.
除绪论和结语以外,本文的主体共分为五章。
第一章,对我国刑法中的刑事违法性理论与德日国家刑法理论中的违法性概念进行了简略的梳理,并指出二者在刑法中的不同地位与功能,为后面的论述奠定基础。
第二章,对两种违法性理论分别进行了反思和检讨,揭示了我国刑法理论中的刑事违法性概念的矛盾和德日国家二元违法观的缺陷,并进行了批判。重点指出:我国刑法中的刑事违法性实质上只是对犯罪构成“法定性”的形式强调,并没有体现对行为否定性价值评价的属性;而为了矫正形式违法的不足,传统理论在刑事违法性之外引入社会危害性这一实质的标准,不仅使刑事违法本身失去了在刑法理论中的价值,而且导致社会危害性与刑事违法性二者之间的矛盾。德日国家刑法理论中形式违法性与实质违法性的区分只是古典犯罪论形式主义思维的产物,是对体系化的犯罪构成予以合理解释的需要,而真正的违法性就是实质意义的法价值评价,形式违法性的概念并不妥当。因此,借鉴德日国家刑法理论,构建形式——实质的双层次刑事违法性理论的做法并不可行。
第三章,立足于刑事违法性规范评价的特征,指出刑事违法性并不是简单的三段论推理的形式结论。与社会危害性一样,刑事违法性也是行为人的行为所体现的一种属性,是行为与刑法发生关系时所体现出的与刑法的目的、价值相背离的价值关系属性。这样的一种刑事违法性本身就包含了刑法立场无价值评价的实质内涵。因此,刑事违法性并不仅是对犯罪构成法定性的形式强调,而是现代刑法上犯罪行为的本质属性。从规范违反意义上实质理解的刑事违法性不仅从刑法评价的立场将刑法上的犯罪与一般意义上的犯罪相区分,而且将社会危害性蕴涵的实质价值纳入到刑法的规范评价中,既维护了刑法的自主性、安定性,又满足了实质法治的正义要求。
第四章,主要围绕刑事违法性的逻辑结构和价值结构进行分析。重点指出:作为刑法上的否定性价值评价,刑事违法性是和刑法的性质、价值紧密相连的。刑法在国家法秩序中的特殊地位决定了刑事违法具有不同于一般意义上违法的特性,在逻辑上和价值上都体现出特殊的构造。在逻辑上,刑事违法性体现出与法定行为模式相符合,能够产生应当受到刑罚处罚的法律后果的特征;在价值上,作为对法秩序整体违反的刑事违法性不仅违反了刑法中所体现的国家意志,而且还体现出为市民社会规范所不容许的价值属性。刑事违法性价值中社会规范价值的引入就意味着刑事违法性的评价不完全是国家权力的单轨运作,而是将这种评价往社会脉络延伸。这种不再是局限在立法的规定、官方立场的封闭评价,既可以保证刑事违法性评价的正当性、可接受性,又有利于站在市民社会的立场对国家刑罚权的发动加以限制,保障公民自由。
第五章,对德日国家关于违法性本质的观点进行了评析和检讨,指出了法益侵害说的不足,对规范违法说的合理性进行了分析。在分析以后,作者提出了自己的观点:具有保护法性质的刑法的目的是保护国民利益、维护市民社会的正常秩序。在我国,应当从社会规范的违反性和对国民利益的侵害性两方面界定刑事违法性的本质,单纯的法益侵害说并不妥当。
The criminal transgression is one of the key words in Chinese criminal theory. In the traditional theory The criminal transgression is the formal feature of the conception of the crime, the legal expression of The social harmfulness. So, The criminal transgression is a conception without substance.
In fact, The criminal transgression is the evaluation of the act on the criminal law .Under the principle of legally prescribed punishment for a specified crime , The criminal transgression should be the basic feature of the crime in criminal law. The conception of The criminal transgression in the traditional theory can not express the true nature of it. Different from“The illegality”in the criminal law theory of Germany and Japan , The criminal transgression in Chinese criminal law theory is a whole ,“criminal”evaluation of the act. So, The conception of The criminal transgression couldn’t be purely formal, it must contain substantial evolution of the act.
In the dissertation, the author have worked for giving up the formal conception of The criminal transgression and proposing the substantial conception of The criminal transgression.
The criminal transgression is the evaluation not only in the stand of the country but also of the society. The consideration of the social value in The criminal transgression contributes to the correction and reasonablity of the evaluation of The criminal transgression.
There is controversy of Handlungsunwert and Erfolgsunwert concerning the nature of“illegality”in the criminal law theory of Germany and Japan. Concerning the nature of the crime, some Chinese scholars prefer the theory of Erfolgsunwert which bases on judgment of legal interest and opposethe traditional theory of“The social harmfulness”.In the author`s opinion both of the Handlungsunwert and Erfolgsunwert are one-sided,the revised Handlungsunwert which contains the judgment of legal interest is the best choice in china concerning the nature of the crime.
引文
1 (德)考夫曼著:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社 2004 年版,第 72-73 页。
2 贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 12-13 页。
3 转引自刘艳红著:《走向实质解释的刑法学-刑法方法论的发端、发展与发达》,载《中国法学》2006 年第 5 期,第 175 页。
4 (日)西原春夫著:《刑法的根基与哲学》,顾肖荣等译,上海三联书店 1991 年版,序章第 4 页。
5(美)P·诺内特、P·塞尔兹尼克著:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社,2004 年版,第 31 页。
6(德)卡尔.拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2004 年版,第 77 页。
7 何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社 1997 年版,第 133 页。
8 (苏)A.A 皮昂特科夫斯基等著:《苏联刑法科学史》,曹子丹等译,法律出版社 1984 年版,第 19-20页。
9 (苏)A.A 皮昂特科夫斯基等著:《苏联刑法科学史》,曹子丹等译,法律出版社 1984 年版,第 21 页。
10 (苏)A.A 皮昂特科夫斯基等著:《苏联刑法科学史》,曹子丹等译,法律出版社 1984 年版,第 22 页。
11 (苏)A.A 皮昂特科夫斯基等著:《苏联刑法科学史》,曹子丹等译,法律出版社 1984 年版,第 23 页。
12 (苏)A.A 皮昂特科夫斯基等著:《苏联刑法科学史》,曹子丹等译,法律出版社 1984 年版,第 23 页。
13(苏) H.A.别利亚耶夫等编:《苏维埃刑法总论》,马改秀、张广贤译,群众出版社 1989 年版,第 64-65 页。
14(俄)斯库拉托夫等主编:《俄罗斯刑法典释义》(上册),黄道秀译,中国政法大学出版社 2000 年版,第 24 页。
15(俄)库兹涅佐娃等著:《俄罗斯刑法教程》,黄道秀译,中国法制出版社 2022 年版,第 136 页。
16(俄)库兹涅佐娃等著:《俄罗斯刑法教程》,黄道秀译,中国法制出版社 2002 年版,第 144 页。
17(俄)库兹涅佐娃等著:《俄罗斯刑法教程》,黄道秀译,中国法制出版社 2002 年版,第 144 页。
18 赵薇著:《俄罗斯联邦刑法》,法律出版社 2003 年版,第 15 页。
19 薛瑞麟著:《俄罗斯刑法中犯罪概念》,载《法制与社会发展》,2000 年第 2 期,第 48 页。
20 王充著:《论犯罪论体系中合理性价值判断的实现》,载《法制与社会发展》,2006 年第 3 期,第 56 页。
21 柯耀程著:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 29 页。
22 何秉松著:《犯罪理论体系研究(讨论稿)》第 3 卷,山东大学刑事法律研究中心,第 29 页。
23(德)克劳斯·罗克辛著:《德国刑法学 总论(第 1 卷)》,王世洲译,法律出版社 2005 年版,第 389页。
24 洪福增著:《刑法理论之基础》,刑事法杂志社印行 1977 年版,第 236 页。
25 高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社 1989 年版,第 70 页;马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 26 页。
26 张明楷著:《刑法学》(第二版),法律出版社 2003 年版,第 99 页。
27 储槐植:《刑法一体化与关系刑法》,北京大学出版社 1997 年版,382 页。
28 陈兴良著:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社 1999 版,第 92 页;《本体刑法学》,商务印书馆 2001年版,第 164 页。
29 张小虎著:《犯罪概念形式与实质的理论建构》,载《现代法学》,2005 年第 3 期,第 133-134 页。
30 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社 2000 年版,49 页以下。
31 高铭暄主编:《刑法学原理》(第 1 卷),中国人民大学出版社 1993 年版,第 446 页;马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 73 页。
32 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 26 页。
33 李海东著:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社 1998 年版,第 7 页。
34 李海东著:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社 1998 年版,第 8 页。
35 何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社 1997 年版,第 143-145 页
36 陈兴良著:《本体刑法学》,商务印书馆 2001 年版,第 164 页以下。
37 米传勇著:《刑事违法论-违法性双层次审查结构之提倡》,《刑事法评论》第 10 卷,中国政法大学出版社 2002 年版,第 29 页。
38 张明楷著:《刑法学》(第 2 版),法律出版社 2003 年版,第 99-100 页。
39 张明楷著:《刑法学》(第 2 版),法律出版社 2003 年版,第 100 页。
40 米传勇著:《刑事违法论—违法性双层次审查结构之提倡》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第 10 卷中国政法大学出版社 2002 年版,第 25 页。
41(苏)A.A 皮昂特科夫斯基等:《苏联刑法科学史》曹子丹等译,法律出版社 1984 年版,第 24 页。
42 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 28 页。
43(德)弗兰茨.冯.李斯特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社 2000 年版,第 201 页。
44(日)大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003 年版,第 176 页。
45 余振华著:《刑法中的违法性理论》,元照出版公司 2001 年出版,第 67 页。
46(德)耶塞克、魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 287页。
47 张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 75 页。
48 刘为波著:《诠说的底线》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第 6 卷,中国政法大学出版社 1999 年版,第131-132 页。
49 张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版,第 159 页。
50 林山田著:《刑法通论》,台湾林山田发行第 9 版,第 176 页。
51 郑逸哲著:《刑法上有意义的行为保证罪刑法定原则不被架空》,载《自由·责任·法》,台湾元照出版2005 年版,第 148 页。
52 张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 146 页。
53 何秉松著:《犯罪论体系研究》(讨论稿),山东大学刑事法律研究中心,第 35 页。
54 刘卫波著:《诠说的底线》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第 6 卷,中国政法大学出版社 1999 年版,第 132页。
55 韩忠谟著:《刑法原理》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 100 页。
56 刘为波著:《诠说的底线》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第 6 卷,中国政法大学出版社 1999 年版,第131 页。
57 何秉松著:《犯罪论体系研究》(讨论稿),第 3 卷,山东大学刑事法律研究中心,第 33 页。
58 陈忠林著:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社 1999 年版,第 84 页。
59 张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版,第 61 页。
60 许玉秀著:《现代刑法思潮》,中国民主与法制出版社 2005 年版,第 123 页。
61 林山田著:《刑法通论》,台湾林山田发行第 9 版,第 296 页。
62 柯耀程著:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 18 页。
63(日)大冢仁著:《刑法概说》,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 301 页。
64 李海东著:《刑法原理入门-犯罪论基础》,法律出版社 1998 年版,第 8 页。
65 樊文著:《罪刑法定与社会危害性的冲突-兼析刑法第 13 条关于犯罪的概念》,载《法律科学》1998 年第 1 期,第 27 页。
66 陈兴良著:《社会危害性理论-一个反思性检讨》,载《法学研究》2000 年第 1 期,第 12 页。
67 沈海平著:《社会危害性再审视》,载《中国刑事法杂志》2004 年第 2 期,第 15-16 页。
68 储槐植、张永红著:《善待社会危害性观念》,载《法学研究》2002 年第 3 期,第 95-96 页。
69 冯亚东著:《理性主义与刑法模式》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 30 页。
70(英)W.塞西尔.特纳著:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社 1989 年版,第 4-5 页。
71 李海东著:《社会危害性与危险性:中、德、日刑法学的一个比较》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第4 卷,中国政法大学出版社 1999 年版,第 46-47 页。
72 陈兴良著:《社会危害性理论-一个反思性检讨》,载《法学研究》2000 年第 1 期,第 11 页。
73(美)博登海默著:《法理学、法哲学和法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 69 页。
74 劳东燕著:《罪刑法定的明确性困境及其出路》,载《法学研究》,2004 年第 6 期,第 83 页。
75 陈忠林著:《刑法散得集》,法律出版社 2003 年版,第 164-165 页。
76 李海东著:《日本刑事法学者》,法律出版社、日本成文堂 1995 年联合版,第 152 页。
77 何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社 1997 年版,第 68 页。
78 郑逸哲著:《刑法上有意义的行为保证罪刑法定原则不被架空》,载《自由·责任·法》元照出版 2005年版,第 146 页。
79 (英)P.S.阿蒂亚著:《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁教育出版社、牛津出版社 1998 年版,第 227页。
80 马克昌等主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社 1993 年版,605 页。
81(法)基佐著:《欧洲文明史》,程洪逵等译,商务印书馆,1998 年版,第 232 页。
82 (英)休谟著:《人性论》(上),关文运译,商务印书馆 1982 年版,第 181 页。
83 王海明著:《伦理学方法》,商务印书馆 2003 年版,第 266-270 页。
84 王海明著:《伦理学方法》,商务印书馆 2003 年版,第 266-270 页。
85 王海明著:《伦理学方法》,商务印书馆 2003 年版,第 313 页。
86 王海明著:《伦理学方法》,商务印书馆 2003 年版,第 191 页。
87 何秉松著:《犯罪论体系研究》讨论稿,第二卷,山东大学刑事法律研究中心,第 41 页。
88 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 26 页。
89 青锋著:《犯罪本质研究》,中国人民公安大学出版社 1994 年版,第 185 页。
90(德)亚图.考夫曼著:《类推与事物的本质-兼论类型理论》,吴从周译,台湾汉林出版公司 1999 年版,第 103 页。
91 张明楷著:《刑法分则解释原理》,中国人民大学出版社 2004 年版,序说,第 2 页。
92 (德)亚图.考夫曼著:《类推与事物的本质》,吴从周译,学林文化事业有限公司 1999 年版,第 97 页。
93 高仰止著:《刑法总则之理论与实用》,五南图书出版公司 1996 年版,第 137 页。
94(日)木村龟二:《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海翻译出版公司 1991 年版,第 98 页。
95 参见王世洲:《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构与功能》,载《法学研究》1998 年第 5 期。
96 曲新久:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学 2003 年修订版,第 138 页。
97 韩忠谟著:《刑法原理》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 100 页。
98 丁祥雄著:《关于犯罪本质特征的再思考》,载《广西政法管理干部学院学报》2002 年第 2 期,第 63 页。
99 梁根林著:《二十世纪的中国刑法学-反思与展望》(中),载《中外法学》1999 年第 3 期,第 6 页。
100 高鸿钧著:《现代法治的出路》,清华大学出版社,第 75-76 页。
101 Hans Kelsen, Foundations of Democracy, Part 2,in Ethics ,vol.46,No1,Octobor,1955.
102 W.Fiedmann, Law and Social Change in Contemporary British,London:stevens,1951,p.281.
103 Joseph Raz, The Authority of Law : Essays on Law and Mority, Clarendon Press,1979,P211.
104(英)弗里德里希.冯.哈耶克著:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社 2000 年版, 第 113 页。
105(英)弗里德里希.冯.哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000 年版,第 76 页。
106(英)弗里德里希.冯.哈耶克著:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店 1997 年版,第 260-261 页。
107(英)弗里德里希.冯.哈耶克著:《法律、立法与自由》,(第二、三卷)邓正来等译,中国大百科全书出版社 2000 年版,第 85 页。
108 郑永流著:《德国 ‘法治国’思想和制度的起源与变迁》,载夏勇主编:《公法》第 2 卷,法律出版社2000 年版,第 71-72 页。
109(英)弗里德里希.冯.哈耶克著:《通往奴役之路》,王明毅等译,中国社会科学出版社 1997 年版,第 73页。
110 R.Dworkin, A Matter of principle, Harvard University Press,1985, p11-12.
111(美)约翰·罗尔斯著:《正义论》何怀宏译,中国社会科学出版社,第 225、230 页。
112 夏勇著:《法治是什么?——渊源、规训与价值》,载《中国社会科学》1999 年第 4 期,第 17-18 页。
113 刘作翔著:《迈向民主与法治的国度》,山东人民出版社 1999 年版,第 99 页。
114 梁治平著:《在边缘处思考》,法律出版社 2003 年版,第 107 页。
115 亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆 1965 年版,第 199 页。
116 (英)弗里德里希.冯.哈耶克著:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社 2000 年版,第 131 页。
117(德)卡尔.拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003 年版,第 59 页。
118(日)小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 37 页。
119 陈兴良主编:《刑事法评论》,第 4 卷,中国政法大学出版社 1999 年版,主编絮语,第 3 页。
120 陈兴良著:《社会危害性理论-一个反思性检讨》,载《法学研究》2000 年第 1 期,第 11-12 页。
121 苏国勋著:《理性化及其限制:韦伯思想引论》,上海人民出版社 1988 年版,第 228-229 页。
122 苏国勋著:《理性化及其限制:韦伯思想引论》,上海人民出版社 1988 年版,201-213。
123 高金桂著:《利益衡量与刑法之犯罪判断》,台湾元照出版公司 2003 年版,第 10 页。
124 林端著:《韦伯论传统中国法律—韦伯法律社会学批判》,三民书局,2003 年版,第 11-12 页。
125 陈聪富著:《韦伯论形式理性之法律》,载 http://www.lifelaw.com.tw/law/lawbasic
126 林端著:《韦伯论传统中国法律—韦伯法律社会学批判》,三民书局,2003 年版,第 42 页。
127 陈聪富著:《韦伯论形式理性之法律》,载 http://www.lifelaw.com.tw/law/lawbasic
128 李猛著:《除魔的世界与禁欲的守护神》,载李猛主编:《韦伯:法律与价值》,上海人民出版社 2001年版,第 76 页。
129 陈兴良著:《法治国的刑法文化-21 世纪刑法学研究展望》,载《人民检察》,1999 年第 11 期,第 13页。
130 张明楷著:《刑事立法的发展方向》,载《中国法学》,2006 年第 4 期,第 30 页。
131 张明楷著:《刑法学》(第 2 版),法律出版社 2003 年版,第 96 页。
132 何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社 1997 年版,第 146 页。 ? 实际上,这一问题是和刑法与刑罚的关系相联系的,上述学者主张犯罪的本质是“应受刑罚处罚的社会危害性”,并将其作为刑法的立法标准,实际上这是将刑罚视为刑法前的非法律概念。我们认为,在规范意义上,刑罚是刑法规定的制裁后果,只有刑法中规定的惩罚手段才能称之为刑罚。这样的 “应受刑罚处罚”无疑是内在于刑法,为刑事违法性所包含的价值标准。
133 何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社 1997 年版,第 145 页。
134 张明楷著:《刑法在法律体系中的地位》,《法学研究》1994 年第 6 期,第 55 页。
135 张明楷著:《刑法的基础观念》,中国检察出版社 1995 年版,143-144 页。
136 余振华著:《刑法违法性理论》,台湾元照出版公司 2001 年版,第 10 页。
137(德)克劳斯.罗克辛著:《德国刑法总论》,王世洲译,第 389 页,法律出版社。
138 何子伦著:《台湾地区刑事犯与行政犯分界之研究》,中国政法大学博士学位论文,2005 年,第 42-43页。
139(日)曾根威彦著:《刑法学基础》黎宏译,法律出版社 2005 年版,第 213-214 页。
140 刘为波著:《可罚的违法性论》,载陈兴良主编《刑事法评论》第 10 卷,中国政法大学出版社 2002 年版,第 88 页。
141(日)前田雅英著:《刑法总论讲义》,东京大学出版会 1988 年版,124 页。
142(日)曾根威彦著:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社 2005 年版,214 页。
143(日)曾根威彦著:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社 2005 年版,第 214 页。
144 林山田著:《评可罚的违法性理论》,载《刑事法论丛》(2),台大法律系、兴丰印刷厂有限公司,第5 页。
145 刘为波著:《可罚的违法性论》,载陈兴良主编《刑事法评论》第 10 卷,中国政法大学出版社 2002 年版,第 71 页。
146(日)木村龟二著:《刑法的基本问题》,有斐阁 1979 年版,第 184-188 页。
147 刘为波著:《可罚的违法性论-兼论我国犯罪概念的但书规定》,载陈兴良主编《刑事法评论》第 10 卷,中国政法大学出版社 2002 年版,第 80 页。
148 刘为波著:《可罚的违法性论-兼论我国犯罪概念的但书规定》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第 10卷,中国政法大学出版社 2002 年版,第 82 页。
149(日)木村龟二著:《刑法的基本问题》,有斐阁 1979 年版,197 页。
150(日)大冢仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 127 页。
151 刘为波著:《可罚的违法性论》,载陈兴良主编《刑事法评论》第 10 卷,中国政法大学出版社 2002 年版,第 87-88 页。
152(日)大冢仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,128-129 页。
153 刘为波著:《可罚的违法性论》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第 10 卷,中国政法大学出版社 2002 年版,第 95 页。
154 刘为波著:《可罚的违法性论》,载陈兴良主编《刑事法评论》第 10 卷,中国政法大学出版社 2002 年版,第 83-84 页。
155 张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版,第 112 页。
156(日) 野村稔著:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社 2001 年版,第 152 页。
157 陈子平著:《刑法总论》(上册),台湾元照出版公司 2005 年版,第 220 页。
158 刘金国等主编:《法理学教科书》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 50 页以下。
159(德)考夫曼著:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社 2004 年版,第 153 页。
160(奥)汉斯.凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 58 页。
161 陈景辉著:《合规范性:规范基础上的合法观念-兼论违法、不法与合法的关系》,载《政法论坛》2006年第 2 期,第 71 页。
162(奥)凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 50 页。
163 陈景辉著:《合法性规范:规范性基础上的合法观念-兼论违法、不法与合法的关系》,载《政法论坛-中国政法大学学报》2006 年第 2 期,第 70 页。
164 高仰止著:《刑法总则之理论与适用》,五南图书出版公司 1986 年版,第 23 页。
165(德)弗兰茨.冯.李斯特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社,第 64 页。
166(奥)凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 56 页。
167 高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社 1989 年版,第 72 页。
168 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1991 年版,第 14-15 页。
169 冯亚东著:《理性主义与刑法模式》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 160 页。
170 陈兴良著:《刑法适用总论》(上),法律出版社 1999 年版,第 97 页。
171 陈兴良著:《规范刑法学》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 53 页。
172 余振华著:《刑事违法性理论》,元照出版公司 2001 年版,第 12-13 页。
173 陈忠林著:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社 1999 年版,第 70 页。
174(俄)库兹涅佐娃等著:《俄罗斯刑法教程》,黄道秀译,中国法制出版社 2002 年版,第 212 页。
175 何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社 1997 版,第 146 页。
176 冯军著:《刑法的规范化诠释》,载《法商研究》,2005 年第 6 期,第 63 页。
177(德)卡尔.拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003 年版,第 84 页。
178 陈兴良著:《刑法适用总论》(上),法律出版社 1999 年版,第 26 页。
179 冯亚东著:《理性主义与刑法模式》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 32 页。
180(德)考夫曼著:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社 2004 年版,第 219 页。
181(德)考夫曼著:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社 2004 年版,第 123 页。
182(日)西原春夫著:《刑法的根基与哲学》,顾肖荣等译,法律出版社 2004 年版,第 32 页。
183(德)汉斯.海因里希.耶塞克、托马斯.魏根特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社 2001年版,第 287 页。
184 吴丙新著:《刑事司法的实体法渊源——罪刑法定原则的刑法解释学分析》,载《当代法学》2004 年第 1期,第 105 页。
185(美)博登海默著:《法理学法哲学及法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 425 页。
186 颜厥安著:《规范、论证与行动》,元照出版 1993 年版,第 178-179 页。
187 颜厥安著:《规范、论证与行动》,元照出版 1993 年版,第 178-179 页。
188(美)德沃金著:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社 1998 年版,中文版序言,第 18、20 页。
189(美)德沃金著:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社 1998 年版,中文版序言,第 22 页。
190 颜厥安著:《法与实践理性》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 64 页。
191《马克思恩格斯全集》(第 1 卷),中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译,人民出版社 1964年版,第 440 页以下。
192 马克昌主编:《西方刑法学说史略》,中国检察出版社 1996 年版,第 208-209 页。
193 马克昌主编:《西方刑法学说史略》,中国检察出版社 1996 年版,第 208 页。
194 马克昌主编:《西方刑法学说史略》,中国检察出版社 1996 年版,第 229-230 页。
195(法)E.迪尔凯姆著:《社会学方法的准则》,狄玉明译,商务印书馆 1995 年版,第 86 页。
196(美)约翰.罗尔斯著:《正义论》,何怀宏译,中国社会科学出版社 1988 年版,第 3-4 页。
197(英)弗里德里希.冯.哈耶克著:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社 2000 年版,第 65 页。
198(英)弗里德里希.冯.哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000 年版,序言,第 19-22 页。
199(英)弗里德里希.冯.哈耶克著:《法律、立法与自由》(第二卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000 年版,第 49、55 页。
200(英)弗里德里希.冯.哈耶克著:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000 年版,第 183 页。
201 蔡墩铭著:《现代刑法思潮与刑事立法》,东亚法律丛书 1976 年版,第 26 页。
202(德)汉斯.海因里希.耶塞克、托马斯.魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 53 页。
203 王安异著:《刑法中的行为无价值余结果无价值》,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 127-128 页。
204(日)大冢仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国人民大学出版社 2005 年版,第 137 页。
205 许道敏著:《犯罪构成理论重构》,载《中国法学》2001 年第 5 期,第 113 页。
206 童伟华著:《犯罪客体研究—违法性的中国语境分析》,武汉大学出版社 2005 年版,第 118-119 页。
207(德)汉斯.海因里希.耶塞克、托马斯.魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,393 页。
208(德)弗兰茨.冯.李斯特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社,第 214 页。
209 宗建文著:《刑法适用机制》,法律出版社 2001 年版,第 76 页。
210 张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 202 页。
211 参见梁治平著:《在边缘处思考》,法律出版社 2003 年版,第 59 页以下。
212 (美)本杰明.卡多佐著:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆 1998 年版,第 54 页。
213 林端著:《韦伯论传统中国法律—韦伯法律社会学批判》,三民书局 2003 年版,第 90 页。
214 黎宏著:“行为无价值论与结果无价值论的现状和展望”,(日)曾根威彦:《刑法学基础》译者序,法律出版社 2005 年版,第 1-2 页。
215 王安异著:《刑法中的行为无价值与结果无价值》,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 3-4 页
216 王安异著:《刑法中的行为无价值与结果无价值》,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 56 页; (日)曾根威彦著:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社 2005 年版,第 87 页以下。
217(日)曾根威彦著:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社 2005 年版,第 88 页。
218 王安异著:《刑法中的行为无价值与结果无价值》,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 31 页。
219(日)大冢仁著:《犯罪论的基本问题》,中国政法大学出版社 1993 年版,第 132 页。
220 王安异著:《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》,中国人民公安大学出版社 2005 年版
221 王安异著:《刑法中的行为无价值与结果无价值》,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 34 页。
222 王安异著:《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 38 页。
223 王安异著:《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 39 页。
224 张明揩著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版,第 154 页。
225 马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社 1996 年版,第 350 页。
226 王安异著:《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 44 页。
227 王安异著:《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 45-46页。
228 (日)大冢仁著:《刑法概说》,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,312-313 页。
229 黎宏著:“行为无价值论与结果无价值论的现状和展望”, (日)曾根威彦:《刑法学基础》译者序,法律出版社 2005 年版,第 6 页。
230 (日)川端博著:《刑法总论 25 讲》,余振华译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 160 页。
231 (日)藤木英雄著:《刑法讲义总论》,弘文堂 1975 年版,第 78 页。 ?与行为无价值论相对的早期结果无价值论所主张的法益侵害应当是物质的、现实的法益,而不是抽象化、精神化的法益。如果将法益予以精神化的理解,那么社会规范伦理本身也可以看作是法益。如此,行为无价值论与结果无价值论的对立便失去意义。当前,德日国家不少学者所主张的法益概念实际上是一种精神化的法益,已经脱离了结果无价值论原初的含义。这也是法益侵害说最大的理论困境。对此将在下文中一并阐述。
232 黎宏著:《行为无价值论与结果无价值论的现状与展望》,(日)曾根威彦:《刑法学基础》译者序,法律出版社 2005 年版,第 2 页。
233 张明揩著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 17 页。
234 张明揩著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 18 页。
235 张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 19 页。
236 张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 36 页。
237 马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社,第 290 页。
238(日)平野龙一著:《刑法机能的考察》,有斐阁,1975 年版,第 17 页。
239(日)前田雅英著:《刑法总论讲义》,东京大学出版会 2002 年版,第 54 页。
240(日)曾根威彦著:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社 2005 年版,第 94 页。
241 黄荣坚著:《基础刑法学》,台湾元照出版 2003 年版,第 15 页。
242 余振华著:《刑法违法性理论》,台湾元照出版公司 2001 年版,第 37 页。
243(德)李斯特、施密特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社 2000 年版,第 4 页。
244 谢芮智编:《公法上之理念与现实》,台湾文笙书局,1982 年版,第 37 页。
245 高金桂著:《利益衡量与刑法之犯罪判断》,台湾元照出版公司 2003 年版,第 82-83 页。
246 张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 136 页。
247 张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 107 页。
248 王安异著:《合目的论与我国刑法解释》,载《武大刑事法评论》第 2 卷,中国人民公安大学出版 2005年版,第 130 页。
249(意)帕多瓦尼著:《意大利刑法原理》,陈忠林译,法律出版社 1998 年版,第 78 页。
250(德)克劳斯.罗克辛:《德国刑法总论》,王世洲译,法律出版社 2005 年版,第 14 页。
251 张明楷著《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 75 页。
252 张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 156 页。
253 王安异著:《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 68 页。
254 王安异著:《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 68 页。
255(德)克劳斯.罗克辛著:《德国刑法学总论》(第 1 卷),王世州译,法律出版社 2005 年版,第 14 页。
256 张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 56 页。
257 丁后盾著:《刑法法益原理》,中国方正出版社 2000 年版,第 28 页。
258(意)帕多瓦尼著:《意大利刑法原理》,陈忠林译,法律出版社 1998 年版,第 79 页。
259(德)克劳斯.罗克辛著:《德国刑法总论》,王世州译,法律出版社 2005 年版,第 15 页。
260 张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 167 页。
261 王安异著:《合目的论与我国刑法解释》,载《武大刑事法评论》第 1 卷,中国人民公安大学出版社 2005年版,第 133 页。
262(意)帕多瓦尼著:《意大利刑法原理》,陈忠林译,法律出版社 1998 年版,第 83 页。
263(德)卡尔.拉伦兹著:《法学方法论》陈爱娥译,商务印书馆 2003 年版,第 29 页。
264(德)克劳斯.罗克辛著:《德国刑法总论》,王世州译,法律出版社 2005 年版,第 17 页。
265 张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 371 页。
266 黎宏著:《行为无价值论批判》,载《中国法学》2006 年第 2 期,第 167 页。
267 黎宏著:《行为无价值论与结果无价值论的现状与展望》,(日)曾根威彦:《刑法学基础》译者序,法律出版社 2005 年版,第 5-6 页。
268(日)大冢仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,北京,中国政法大学出版社 1993 年版,第 117 页。
269(日)大冢仁著:《刑法概说》,中国人民大学出版社 2003 年版,第 302-303 页。
270(日)大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003 年版,第 6 页。
271 黎宏著:《行为无价值论批判》,载《中国法学》2006 年第 2 期,第 165 页。
272 黄丁全著:《社会相当性理论研究》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第 5 卷,中国政法大学出版社 1998年版。第 321 页。
273 张明楷著:《刑法的基本立场》中国法制出版社 2002 年版,第 168 页。
274 张明楷著:《刑法的基本立场》中国法制出版社 2002 年版,第 168 页。
275(日)藤木英雄著:《刑法讲义总论》,弘文堂 1975 年版,第 78 页。
276 黎宏著:《行为无价值论批判》,载《中国法学》2006 年第 2 期,第 170 页。
277(日)大冢仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 135 页。
278 黎宏著:《行为无价值论批判》,载《中国法学》2006 年第 2 期,第 168 页。
279 周光权著:《行为无价值论之提倡》,载《比较法研究》2003 年第 5 期,第 32-33 页。
280(德)黑格尔著:《法哲学原理》,范扬等译,北京,商务印书馆 1961 年版,第 220 页。
281 王安异著:《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 45、46页。
282 洪福增:《刑法理论之基础》,三民书局 1977 年版,第 240 页。
283 陈兴良著:《社会危害性理论-一个反思性检讨》,载《法学研究》2000 年第 1 期,第 15-16 页。
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285(英)哈特著:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 8 页。
286 参见田宏杰著:《宽容与平衡:中国刑法现代化的伦理思考》,载《政法论坛-中国政法大学学报》2006年第 2 期,第 48 页。
287 许发民著:《论刑法的伦理品格》,载《法律科学》1997 年第 4 期,第 73-74 页。
288 高金桂著:《利益衡量与刑法之犯罪判断》,台湾元照出版公司 2003 年版,第 87 页。
289 马克昌主编:《西方刑法学说史略》,中国检察出版社 1996 年版,第 230 页。
290 王安异著:《合目的论与我国刑法解释》载《武大刑事法论坛》第一卷,中国人民公安大学出版社 2005年版, 第 129 页。
291王安异著:《合目的论与我国刑法解释》,载《武大刑事法论坛》第一卷,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 129 页。
292(德)卡尔.拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,北京,商务印书馆 2003 年版,第 27 页。
293 韩忠谟著:《刑法原理》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 76 页。
294 余振华著:《刑法深思、深思刑法》,台湾元照出版公司 2005 年版,第 17-18 页。
295(德)哈贝马斯著:《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店 2003 年版,第 252 页
296 张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 102 页。
297 何怀宏著:《底线伦理》,辽宁人民出版社 1998 年版,第 5 页。
298(德)卡尔.拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2004 年版,第 170 页。
299 张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 206-207 页。
300(日)大冢仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 11 页。
301 余振华著:《刑法违法性理论》,元照出版公司 2001 年版,第 9 页。
302(德)格吕恩特.雅克布斯著:《行为、责任、刑法》,冯军译,中国政法大学出版社 1998 年版,第 1 页。
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3 转引自刘艳红著:《走向实质解释的刑法学-刑法方法论的发端、发展与发达》,载《中国法学》2006 年第 5 期,第 175 页。
4 (日)西原春夫著:《刑法的根基与哲学》,顾肖荣等译,上海三联书店 1991 年版,序章第 4 页。
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83 王海明著:《伦理学方法》,商务印书馆 2003 年版,第 266-270 页。
84 王海明著:《伦理学方法》,商务印书馆 2003 年版,第 266-270 页。
85 王海明著:《伦理学方法》,商务印书馆 2003 年版,第 313 页。
86 王海明著:《伦理学方法》,商务印书馆 2003 年版,第 191 页。
87 何秉松著:《犯罪论体系研究》讨论稿,第二卷,山东大学刑事法律研究中心,第 41 页。
88 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 26 页。
89 青锋著:《犯罪本质研究》,中国人民公安大学出版社 1994 年版,第 185 页。
90(德)亚图.考夫曼著:《类推与事物的本质-兼论类型理论》,吴从周译,台湾汉林出版公司 1999 年版,第 103 页。
91 张明楷著:《刑法分则解释原理》,中国人民大学出版社 2004 年版,序说,第 2 页。
92 (德)亚图.考夫曼著:《类推与事物的本质》,吴从周译,学林文化事业有限公司 1999 年版,第 97 页。
93 高仰止著:《刑法总则之理论与实用》,五南图书出版公司 1996 年版,第 137 页。
94(日)木村龟二:《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海翻译出版公司 1991 年版,第 98 页。
95 参见王世洲:《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构与功能》,载《法学研究》1998 年第 5 期。
96 曲新久:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学 2003 年修订版,第 138 页。
97 韩忠谟著:《刑法原理》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 100 页。
98 丁祥雄著:《关于犯罪本质特征的再思考》,载《广西政法管理干部学院学报》2002 年第 2 期,第 63 页。
99 梁根林著:《二十世纪的中国刑法学-反思与展望》(中),载《中外法学》1999 年第 3 期,第 6 页。
100 高鸿钧著:《现代法治的出路》,清华大学出版社,第 75-76 页。
101 Hans Kelsen, Foundations of Democracy, Part 2,in Ethics ,vol.46,No1,Octobor,1955.
102 W.Fiedmann, Law and Social Change in Contemporary British,London:stevens,1951,p.281.
103 Joseph Raz, The Authority of Law : Essays on Law and Mority, Clarendon Press,1979,P211.
104(英)弗里德里希.冯.哈耶克著:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社 2000 年版, 第 113 页。
105(英)弗里德里希.冯.哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000 年版,第 76 页。
106(英)弗里德里希.冯.哈耶克著:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店 1997 年版,第 260-261 页。
107(英)弗里德里希.冯.哈耶克著:《法律、立法与自由》,(第二、三卷)邓正来等译,中国大百科全书出版社 2000 年版,第 85 页。
108 郑永流著:《德国 ‘法治国’思想和制度的起源与变迁》,载夏勇主编:《公法》第 2 卷,法律出版社2000 年版,第 71-72 页。
109(英)弗里德里希.冯.哈耶克著:《通往奴役之路》,王明毅等译,中国社会科学出版社 1997 年版,第 73页。
110 R.Dworkin, A Matter of principle, Harvard University Press,1985, p11-12.
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112 夏勇著:《法治是什么?——渊源、规训与价值》,载《中国社会科学》1999 年第 4 期,第 17-18 页。
113 刘作翔著:《迈向民主与法治的国度》,山东人民出版社 1999 年版,第 99 页。
114 梁治平著:《在边缘处思考》,法律出版社 2003 年版,第 107 页。
115 亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆 1965 年版,第 199 页。
116 (英)弗里德里希.冯.哈耶克著:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社 2000 年版,第 131 页。
117(德)卡尔.拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003 年版,第 59 页。
118(日)小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 37 页。
119 陈兴良主编:《刑事法评论》,第 4 卷,中国政法大学出版社 1999 年版,主编絮语,第 3 页。
120 陈兴良著:《社会危害性理论-一个反思性检讨》,载《法学研究》2000 年第 1 期,第 11-12 页。
121 苏国勋著:《理性化及其限制:韦伯思想引论》,上海人民出版社 1988 年版,第 228-229 页。
122 苏国勋著:《理性化及其限制:韦伯思想引论》,上海人民出版社 1988 年版,201-213。
123 高金桂著:《利益衡量与刑法之犯罪判断》,台湾元照出版公司 2003 年版,第 10 页。
124 林端著:《韦伯论传统中国法律—韦伯法律社会学批判》,三民书局,2003 年版,第 11-12 页。
125 陈聪富著:《韦伯论形式理性之法律》,载 http://www.lifelaw.com.tw/law/lawbasic
126 林端著:《韦伯论传统中国法律—韦伯法律社会学批判》,三民书局,2003 年版,第 42 页。
127 陈聪富著:《韦伯论形式理性之法律》,载 http://www.lifelaw.com.tw/law/lawbasic
128 李猛著:《除魔的世界与禁欲的守护神》,载李猛主编:《韦伯:法律与价值》,上海人民出版社 2001年版,第 76 页。
129 陈兴良著:《法治国的刑法文化-21 世纪刑法学研究展望》,载《人民检察》,1999 年第 11 期,第 13页。
130 张明楷著:《刑事立法的发展方向》,载《中国法学》,2006 年第 4 期,第 30 页。
131 张明楷著:《刑法学》(第 2 版),法律出版社 2003 年版,第 96 页。
132 何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社 1997 年版,第 146 页。 ? 实际上,这一问题是和刑法与刑罚的关系相联系的,上述学者主张犯罪的本质是“应受刑罚处罚的社会危害性”,并将其作为刑法的立法标准,实际上这是将刑罚视为刑法前的非法律概念。我们认为,在规范意义上,刑罚是刑法规定的制裁后果,只有刑法中规定的惩罚手段才能称之为刑罚。这样的 “应受刑罚处罚”无疑是内在于刑法,为刑事违法性所包含的价值标准。
133 何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社 1997 年版,第 145 页。
134 张明楷著:《刑法在法律体系中的地位》,《法学研究》1994 年第 6 期,第 55 页。
135 张明楷著:《刑法的基础观念》,中国检察出版社 1995 年版,143-144 页。
136 余振华著:《刑法违法性理论》,台湾元照出版公司 2001 年版,第 10 页。
137(德)克劳斯.罗克辛著:《德国刑法总论》,王世洲译,第 389 页,法律出版社。
138 何子伦著:《台湾地区刑事犯与行政犯分界之研究》,中国政法大学博士学位论文,2005 年,第 42-43页。
139(日)曾根威彦著:《刑法学基础》黎宏译,法律出版社 2005 年版,第 213-214 页。
140 刘为波著:《可罚的违法性论》,载陈兴良主编《刑事法评论》第 10 卷,中国政法大学出版社 2002 年版,第 88 页。
141(日)前田雅英著:《刑法总论讲义》,东京大学出版会 1988 年版,124 页。
142(日)曾根威彦著:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社 2005 年版,214 页。
143(日)曾根威彦著:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社 2005 年版,第 214 页。
144 林山田著:《评可罚的违法性理论》,载《刑事法论丛》(2),台大法律系、兴丰印刷厂有限公司,第5 页。
145 刘为波著:《可罚的违法性论》,载陈兴良主编《刑事法评论》第 10 卷,中国政法大学出版社 2002 年版,第 71 页。
146(日)木村龟二著:《刑法的基本问题》,有斐阁 1979 年版,第 184-188 页。
147 刘为波著:《可罚的违法性论-兼论我国犯罪概念的但书规定》,载陈兴良主编《刑事法评论》第 10 卷,中国政法大学出版社 2002 年版,第 80 页。
148 刘为波著:《可罚的违法性论-兼论我国犯罪概念的但书规定》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第 10卷,中国政法大学出版社 2002 年版,第 82 页。
149(日)木村龟二著:《刑法的基本问题》,有斐阁 1979 年版,197 页。
150(日)大冢仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 127 页。
151 刘为波著:《可罚的违法性论》,载陈兴良主编《刑事法评论》第 10 卷,中国政法大学出版社 2002 年版,第 87-88 页。
152(日)大冢仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,128-129 页。
153 刘为波著:《可罚的违法性论》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第 10 卷,中国政法大学出版社 2002 年版,第 95 页。
154 刘为波著:《可罚的违法性论》,载陈兴良主编《刑事法评论》第 10 卷,中国政法大学出版社 2002 年版,第 83-84 页。
155 张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版,第 112 页。
156(日) 野村稔著:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社 2001 年版,第 152 页。
157 陈子平著:《刑法总论》(上册),台湾元照出版公司 2005 年版,第 220 页。
158 刘金国等主编:《法理学教科书》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 50 页以下。
159(德)考夫曼著:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社 2004 年版,第 153 页。
160(奥)汉斯.凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 58 页。
161 陈景辉著:《合规范性:规范基础上的合法观念-兼论违法、不法与合法的关系》,载《政法论坛》2006年第 2 期,第 71 页。
162(奥)凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 50 页。
163 陈景辉著:《合法性规范:规范性基础上的合法观念-兼论违法、不法与合法的关系》,载《政法论坛-中国政法大学学报》2006 年第 2 期,第 70 页。
164 高仰止著:《刑法总则之理论与适用》,五南图书出版公司 1986 年版,第 23 页。
165(德)弗兰茨.冯.李斯特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社,第 64 页。
166(奥)凯尔森著:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 56 页。
167 高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社 1989 年版,第 72 页。
168 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1991 年版,第 14-15 页。
169 冯亚东著:《理性主义与刑法模式》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 160 页。
170 陈兴良著:《刑法适用总论》(上),法律出版社 1999 年版,第 97 页。
171 陈兴良著:《规范刑法学》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 53 页。
172 余振华著:《刑事违法性理论》,元照出版公司 2001 年版,第 12-13 页。
173 陈忠林著:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社 1999 年版,第 70 页。
174(俄)库兹涅佐娃等著:《俄罗斯刑法教程》,黄道秀译,中国法制出版社 2002 年版,第 212 页。
175 何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社 1997 版,第 146 页。
176 冯军著:《刑法的规范化诠释》,载《法商研究》,2005 年第 6 期,第 63 页。
177(德)卡尔.拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆 2003 年版,第 84 页。
178 陈兴良著:《刑法适用总论》(上),法律出版社 1999 年版,第 26 页。
179 冯亚东著:《理性主义与刑法模式》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 32 页。
180(德)考夫曼著:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社 2004 年版,第 219 页。
181(德)考夫曼著:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社 2004 年版,第 123 页。
182(日)西原春夫著:《刑法的根基与哲学》,顾肖荣等译,法律出版社 2004 年版,第 32 页。
183(德)汉斯.海因里希.耶塞克、托马斯.魏根特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社 2001年版,第 287 页。
184 吴丙新著:《刑事司法的实体法渊源——罪刑法定原则的刑法解释学分析》,载《当代法学》2004 年第 1期,第 105 页。
185(美)博登海默著:《法理学法哲学及法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 425 页。
186 颜厥安著:《规范、论证与行动》,元照出版 1993 年版,第 178-179 页。
187 颜厥安著:《规范、论证与行动》,元照出版 1993 年版,第 178-179 页。
188(美)德沃金著:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社 1998 年版,中文版序言,第 18、20 页。
189(美)德沃金著:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社 1998 年版,中文版序言,第 22 页。
190 颜厥安著:《法与实践理性》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 64 页。
191《马克思恩格斯全集》(第 1 卷),中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译,人民出版社 1964年版,第 440 页以下。
192 马克昌主编:《西方刑法学说史略》,中国检察出版社 1996 年版,第 208-209 页。
193 马克昌主编:《西方刑法学说史略》,中国检察出版社 1996 年版,第 208 页。
194 马克昌主编:《西方刑法学说史略》,中国检察出版社 1996 年版,第 229-230 页。
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196(美)约翰.罗尔斯著:《正义论》,何怀宏译,中国社会科学出版社 1988 年版,第 3-4 页。
197(英)弗里德里希.冯.哈耶克著:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社 2000 年版,第 65 页。
198(英)弗里德里希.冯.哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000 年版,序言,第 19-22 页。
199(英)弗里德里希.冯.哈耶克著:《法律、立法与自由》(第二卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000 年版,第 49、55 页。
200(英)弗里德里希.冯.哈耶克著:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000 年版,第 183 页。
201 蔡墩铭著:《现代刑法思潮与刑事立法》,东亚法律丛书 1976 年版,第 26 页。
202(德)汉斯.海因里希.耶塞克、托马斯.魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 53 页。
203 王安异著:《刑法中的行为无价值余结果无价值》,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 127-128 页。
204(日)大冢仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国人民大学出版社 2005 年版,第 137 页。
205 许道敏著:《犯罪构成理论重构》,载《中国法学》2001 年第 5 期,第 113 页。
206 童伟华著:《犯罪客体研究—违法性的中国语境分析》,武汉大学出版社 2005 年版,第 118-119 页。
207(德)汉斯.海因里希.耶塞克、托马斯.魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,393 页。
208(德)弗兰茨.冯.李斯特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社,第 214 页。
209 宗建文著:《刑法适用机制》,法律出版社 2001 年版,第 76 页。
210 张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 202 页。
211 参见梁治平著:《在边缘处思考》,法律出版社 2003 年版,第 59 页以下。
212 (美)本杰明.卡多佐著:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆 1998 年版,第 54 页。
213 林端著:《韦伯论传统中国法律—韦伯法律社会学批判》,三民书局 2003 年版,第 90 页。
214 黎宏著:“行为无价值论与结果无价值论的现状和展望”,(日)曾根威彦:《刑法学基础》译者序,法律出版社 2005 年版,第 1-2 页。
215 王安异著:《刑法中的行为无价值与结果无价值》,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 3-4 页
216 王安异著:《刑法中的行为无价值与结果无价值》,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 56 页; (日)曾根威彦著:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社 2005 年版,第 87 页以下。
217(日)曾根威彦著:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社 2005 年版,第 88 页。
218 王安异著:《刑法中的行为无价值与结果无价值》,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 31 页。
219(日)大冢仁著:《犯罪论的基本问题》,中国政法大学出版社 1993 年版,第 132 页。
220 王安异著:《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》,中国人民公安大学出版社 2005 年版
221 王安异著:《刑法中的行为无价值与结果无价值》,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 34 页。
222 王安异著:《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 38 页。
223 王安异著:《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 39 页。
224 张明揩著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版,第 154 页。
225 马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社 1996 年版,第 350 页。
226 王安异著:《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 44 页。
227 王安异著:《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 45-46页。
228 (日)大冢仁著:《刑法概说》,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,312-313 页。
229 黎宏著:“行为无价值论与结果无价值论的现状和展望”, (日)曾根威彦:《刑法学基础》译者序,法律出版社 2005 年版,第 6 页。
230 (日)川端博著:《刑法总论 25 讲》,余振华译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 160 页。
231 (日)藤木英雄著:《刑法讲义总论》,弘文堂 1975 年版,第 78 页。 ?与行为无价值论相对的早期结果无价值论所主张的法益侵害应当是物质的、现实的法益,而不是抽象化、精神化的法益。如果将法益予以精神化的理解,那么社会规范伦理本身也可以看作是法益。如此,行为无价值论与结果无价值论的对立便失去意义。当前,德日国家不少学者所主张的法益概念实际上是一种精神化的法益,已经脱离了结果无价值论原初的含义。这也是法益侵害说最大的理论困境。对此将在下文中一并阐述。
232 黎宏著:《行为无价值论与结果无价值论的现状与展望》,(日)曾根威彦:《刑法学基础》译者序,法律出版社 2005 年版,第 2 页。
233 张明揩著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 17 页。
234 张明揩著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 18 页。
235 张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 19 页。
236 张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 36 页。
237 马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社,第 290 页。
238(日)平野龙一著:《刑法机能的考察》,有斐阁,1975 年版,第 17 页。
239(日)前田雅英著:《刑法总论讲义》,东京大学出版会 2002 年版,第 54 页。
240(日)曾根威彦著:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社 2005 年版,第 94 页。
241 黄荣坚著:《基础刑法学》,台湾元照出版 2003 年版,第 15 页。
242 余振华著:《刑法违法性理论》,台湾元照出版公司 2001 年版,第 37 页。
243(德)李斯特、施密特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社 2000 年版,第 4 页。
244 谢芮智编:《公法上之理念与现实》,台湾文笙书局,1982 年版,第 37 页。
245 高金桂著:《利益衡量与刑法之犯罪判断》,台湾元照出版公司 2003 年版,第 82-83 页。
246 张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 136 页。
247 张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 107 页。
248 王安异著:《合目的论与我国刑法解释》,载《武大刑事法评论》第 2 卷,中国人民公安大学出版 2005年版,第 130 页。
249(意)帕多瓦尼著:《意大利刑法原理》,陈忠林译,法律出版社 1998 年版,第 78 页。
250(德)克劳斯.罗克辛:《德国刑法总论》,王世洲译,法律出版社 2005 年版,第 14 页。
251 张明楷著《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 75 页。
252 张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 156 页。
253 王安异著:《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 68 页。
254 王安异著:《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 68 页。
255(德)克劳斯.罗克辛著:《德国刑法学总论》(第 1 卷),王世州译,法律出版社 2005 年版,第 14 页。
256 张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 56 页。
257 丁后盾著:《刑法法益原理》,中国方正出版社 2000 年版,第 28 页。
258(意)帕多瓦尼著:《意大利刑法原理》,陈忠林译,法律出版社 1998 年版,第 79 页。
259(德)克劳斯.罗克辛著:《德国刑法总论》,王世州译,法律出版社 2005 年版,第 15 页。
260 张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 167 页。
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