淫秽电子信息犯罪研究
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摘要
从互联网诞生起,以淫秽电子信息为代表的网络色情就瞄准了这一如今拥有最广大受众的信息平台,其形式与内容不断升级与翻新；尤其近年来,以利用手机、电脑以及各种互联网站传播淫秽电子信息相关犯罪行为,已成为互联网虚拟空间的恶性毒瘤,一度十分猖獗。在罪刑法定原则之下,如何根据刑法和相关司法解释,惩治淫秽电子信息犯罪。从当前我国的司法实践和理论研究来看,研究淫秽电子信息犯罪具有重要的理论意义,能够为实践提供一个惩治淫秽电子信息犯罪的合理犯罪圈。当前,淫秽电子信息属于刑法中的淫秽物品,不仅已经被我国理论界和实践部门广泛承认,而且在国外刑法学中也是普遍被认可。司法解释将淫秽电子信息规定为刑法中的淫秽物品,具有合理性。但由于信息技术的复杂性,如何准确界定淫秽电子信息的本质,并非易事。显然,正确界定淫秽电子信息的本质,无疑有助于对最高人民法院相关司法解释的理解和相关案件的定罪处罚。但是随着社会的发展,人们对包含性信息的社会现象,越来越宽容；尤其是我国社会正飞速发展,人们的诸多观念也随之改变。那些昨日被划入淫秽信息范畴的某些物品,今天很可能就被清理出去。所以,对淫秽电子信息的判断应该坚持动态发展的观点。
淫秽电子信息犯罪是当前网络犯罪的重要组成部分,对其展开系统深入的研究,有利于完善反计算机犯罪论体系,进一步丰富我国刑法理论。从一些焦点案例,如方某“裸聊”案、发招嫖短信案等引发的学界争议来看,何谓上述司法解释中的淫秽电子信息,尚不明朗。但淫秽低俗电子信息具有迎合某种人性需要的特征。所以,实践中扩大甚至泛刑罚惩治传播淫秽低俗电子信息,难免会侵犯合法权益,在一定程度上窒息互联网的发展。因此在罪刑法定原则之下,合理界定淫秽电子信息的属性、本质、种类和对其判断的一般标准,是惩治其相关犯罪的第一道罪与非罪的界线。
淫秽电子信息犯罪最大的特点就是行为方式(包括行为结果等其他情形)上尤其需要深入研究的是行为方式是具有多样性的“传播”。相比较现实生活中,行为人采取出借、出租、贩卖等方式,面对面地将淫秽物品转移到他人手中,网络传播淫秽电子信息的方式更为丰富和复杂。特别是网络实施淫秽电子信息犯罪的行为大多由计算机系统来完成的,其认定性更需要得到进一步地确认。
通常情况下,利用网络传播淫秽物品的行为表现为上载淫秽物品行为、下载淫秽物品行为、建立展示淫秽物品的超链接点的行为以及一些网络帮助行为。此外,淫秽电子信息犯罪的认定过程中,淫秽物品数量、淫秽信息的被点击数、淫秽网站的注册会员数量、淫秽电子信息犯罪中传播者的获利程度等均在不同层面上影响着淫秽电子信息犯罪的定罪量刑。
在我国不得非法发布淫秽电子信息是每一个网络利用者自身理应尊重的义务；每个网站建立者、直接负责的管理者因此都有理由相信他人不会在自己网站上发布淫秽电子信息。在司法层面,司法机关应该严守罪刑法定原则,不应采取法律拟制方式规定或者认定具体案情。根据实行行为分析,淫秽电子信息犯罪(牟利或非牟利)的实行行为必须体现为利用互联网、移动通讯终端、声讯台,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的行为,即要体现为直接对国家对与性道德风尚有关的文化市场的管理秩序的侵犯。由此可见,在淫秽电子信息犯罪中,仅直接实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的行为,才是正犯行为,其他行为均是共犯行为(帮助行为或者教唆行为)。
通过采用现代刑法学理论(尤其是虚拟空间的刑法理论)、性社会学、犯罪学、计算机信息技术等相结合的知识体系,作为主导理论分析方法,并结合以实践调研、焦点案例分析等实证分析法,能形成对淫秽电子信息犯罪研究的理论联系实际的分析方法体系。
对实施淫秽电子信息犯罪的行为人,进行具体刑事处罚时,需要确定其罪名然后展开量刑。就罪名而言,淫秽电子信息犯罪仅涉及制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪。在对淫秽电子信息犯罪定罪量刑过程中,我们应当根据犯罪的具体情况分别界定一罪或者数罪的情形,然后予以量刑。此外,在对淫秽电子信息定罪量刑时,我们既要坚持从重从快的价值取向,也要对从重从快的价值取向持审慎的态度。在对量刑情形的界定方面,我们应当结合具体司法实践,合理考量各类量刑情形,从而避免量刑失衡造成的不公。
From the birth of the Internet, the electronic information with pornography has targeted network, the largest audience information platform, by upgraded forms and contents; especially in recent years, such criminal offence as using mobile phone or mobile phone website to spread electronic information with pornography has become a malignancy in cyberspace, once very rampant.
How to punish a crime related with pornography under the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime in accordance with the criminal law and relevant judicial interpretations? From the current judicial practice and theoretical research of our country, the research of crimes related with pornography is of great theorecical importance, which can provide a reasonable punishment for a crime related with pornography in practice.
At present, electronic information with pornography belongs to obscene articles that are prescribed in the criminal law, which is not only widely acknowledged by people in theory and in practice in China, but also generally recognized in the foreign criminal law.
It is reasonable for electronic information with pornography to be prescribed as obscene articles in Judicial Interpretation. But due to the complexity of information technology, it is not easy to define accurately the essence of electronic information with pornography. Obviously, the correct definition of the essence of electronic information with pornography will undoubtedly help the understanding of Judicial Interpretation made by the Supreme People's Court of Law as well as the conviction and punishment of relevant cases.
But with the development of society, people are becoming more and more tolerant towards the social phenomena containing information with pornography; especially when our society is in rapid development, people's ideas are changed accordingly.Those articles that are included in pornographic information yesterday may be cleared out today. Consequently, a dynamic opinion is quite necessary for the judgement of electronic information with pornography.
Crime related with electronic pornography is an important part of the current network crime. The study on them will improve the anti-computer crime theory system, and further enrich the theory of criminal law in China. From some focus cases, such as a "nude chat" case,"prostitution with message" case, which caused many disputes, the pornographical electronic information as mentioned in the judicial interpretation is still unclear. However, some electronic information with pornography does cater a kind of human need. Therefore, the infringement upon lawful rights and interests as well as asphyxia of the Internet will become unavoidable if in practice extending even panning criminal punishment to the acts of disseminating electronic information with pornography.
Therefore, under the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime, it is the boundary of punishing the related crime and non crime to attribute the reasonable definition, the nature, types and the general standard of judgment of electronic information with pornography. The biggest characteristic of crimes related with electronic pornography is the behavior, including behavior results and other circumstances. What especially needs further study is the variety of behaviors.
Compared to real life, in which the actor lends, rents or sells the obscene goods to others face to face, the way of Network dissemination of electronic information with pornography is more rich and complex. Especially when the implementation of crimes related with electronic pornography is mostly by computer system, the identification of these crimes needs further confirmation.Under normal circumstances, the behaviors of using the internet to spread pornographic materials include uploading and downloading pornographic materials, establishing hyperlinks point to display obscene articles, and some network help.
Moreover,in the process of determination of crimes related with electronic pornography, the number of obscene articles, the click number of pornographic information, the registered number of pornographic sites, as well as the profit level of communicators in a crime related with electronic pornography all influence conviction and sentencing in different aspects.In China, every network user shall not illegally publish pornographic electronic information; each website builder and each controller directly responsible for website has the reason to believe that nobody else will publish electronic pornography on his site.
In the judicial level, judicial authorities shall strictly abide by the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime and shall not prescribe or identify a specific case by the means of fiction. Based on the analysis, the act of perpetrating concerning crimes related with electronic pornography (profit-making or non-profit-making) shall be embodied in such actions as using internet, the mobile communication terminal, and information service center to produce, copy, publish, sell and communicate pornographic electronic information, that is, directly violating the management order in the Chinese cultural market relating to sexual morality.
Thus, in the crimes related with electronic pornography,only the direct actions of producing,copying,publishing,selling,and communicating pornographic electronic information are regarded as criminal behaviors(formally taking the concept of criminal), while other actions are considered common behaviors.(helping behavior or instigation behavior)
Taking such knowledge systems as modern criminal law (especially the criminal law theory of cyberspace), Social Science, Criminology, the computer information technology as the leading theory analysis methods, with the combination of practical investigation, an empirical analysis of the focus cases, etc., it is possible to form an analysis system to study crimes related with electronic pornography not only in theory but in practice.
As for the criminal punishment of the offender of pornographic electronic information crime, we should determine the charge and give the sentencing. In the course of conviction and weighing of punishment of pornographic electronic information crime, we should make a distinction between one crime or several offences. Furthermore, we should firmly implement the policy of quick and severe punishment according to law, in the course of inflicting punishment on the offenders. We should also maintain a Cautious attitude to the policy quick and severe punishment according to law. When determining the Sentencing circumstances, we should consider the specific legal practice, and rationally determine all kinds of sentencing circumstances, so as to avoid the unfairness in the course of sentencing.
淫秽电子信息犯罪是当前网络犯罪的重要组成部分,对其展开系统深入的研究,有利于完善反计算机犯罪论体系,进一步丰富我国刑法理论。从一些焦点案例,如方某“裸聊”案、发招嫖短信案等引发的学界争议来看,何谓上述司法解释中的淫秽电子信息,尚不明朗。但淫秽低俗电子信息具有迎合某种人性需要的特征。所以,实践中扩大甚至泛刑罚惩治传播淫秽低俗电子信息,难免会侵犯合法权益,在一定程度上窒息互联网的发展。因此在罪刑法定原则之下,合理界定淫秽电子信息的属性、本质、种类和对其判断的一般标准,是惩治其相关犯罪的第一道罪与非罪的界线。
淫秽电子信息犯罪最大的特点就是行为方式(包括行为结果等其他情形)上尤其需要深入研究的是行为方式是具有多样性的“传播”。相比较现实生活中,行为人采取出借、出租、贩卖等方式,面对面地将淫秽物品转移到他人手中,网络传播淫秽电子信息的方式更为丰富和复杂。特别是网络实施淫秽电子信息犯罪的行为大多由计算机系统来完成的,其认定性更需要得到进一步地确认。
通常情况下,利用网络传播淫秽物品的行为表现为上载淫秽物品行为、下载淫秽物品行为、建立展示淫秽物品的超链接点的行为以及一些网络帮助行为。此外,淫秽电子信息犯罪的认定过程中,淫秽物品数量、淫秽信息的被点击数、淫秽网站的注册会员数量、淫秽电子信息犯罪中传播者的获利程度等均在不同层面上影响着淫秽电子信息犯罪的定罪量刑。
在我国不得非法发布淫秽电子信息是每一个网络利用者自身理应尊重的义务；每个网站建立者、直接负责的管理者因此都有理由相信他人不会在自己网站上发布淫秽电子信息。在司法层面,司法机关应该严守罪刑法定原则,不应采取法律拟制方式规定或者认定具体案情。根据实行行为分析,淫秽电子信息犯罪(牟利或非牟利)的实行行为必须体现为利用互联网、移动通讯终端、声讯台,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的行为,即要体现为直接对国家对与性道德风尚有关的文化市场的管理秩序的侵犯。由此可见,在淫秽电子信息犯罪中,仅直接实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的行为,才是正犯行为,其他行为均是共犯行为(帮助行为或者教唆行为)。
通过采用现代刑法学理论(尤其是虚拟空间的刑法理论)、性社会学、犯罪学、计算机信息技术等相结合的知识体系,作为主导理论分析方法,并结合以实践调研、焦点案例分析等实证分析法,能形成对淫秽电子信息犯罪研究的理论联系实际的分析方法体系。
对实施淫秽电子信息犯罪的行为人,进行具体刑事处罚时,需要确定其罪名然后展开量刑。就罪名而言,淫秽电子信息犯罪仅涉及制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪。在对淫秽电子信息犯罪定罪量刑过程中,我们应当根据犯罪的具体情况分别界定一罪或者数罪的情形,然后予以量刑。此外,在对淫秽电子信息定罪量刑时,我们既要坚持从重从快的价值取向,也要对从重从快的价值取向持审慎的态度。在对量刑情形的界定方面,我们应当结合具体司法实践,合理考量各类量刑情形,从而避免量刑失衡造成的不公。
From the birth of the Internet, the electronic information with pornography has targeted network, the largest audience information platform, by upgraded forms and contents; especially in recent years, such criminal offence as using mobile phone or mobile phone website to spread electronic information with pornography has become a malignancy in cyberspace, once very rampant.
How to punish a crime related with pornography under the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime in accordance with the criminal law and relevant judicial interpretations? From the current judicial practice and theoretical research of our country, the research of crimes related with pornography is of great theorecical importance, which can provide a reasonable punishment for a crime related with pornography in practice.
At present, electronic information with pornography belongs to obscene articles that are prescribed in the criminal law, which is not only widely acknowledged by people in theory and in practice in China, but also generally recognized in the foreign criminal law.
It is reasonable for electronic information with pornography to be prescribed as obscene articles in Judicial Interpretation. But due to the complexity of information technology, it is not easy to define accurately the essence of electronic information with pornography. Obviously, the correct definition of the essence of electronic information with pornography will undoubtedly help the understanding of Judicial Interpretation made by the Supreme People's Court of Law as well as the conviction and punishment of relevant cases.
But with the development of society, people are becoming more and more tolerant towards the social phenomena containing information with pornography; especially when our society is in rapid development, people's ideas are changed accordingly.Those articles that are included in pornographic information yesterday may be cleared out today. Consequently, a dynamic opinion is quite necessary for the judgement of electronic information with pornography.
Crime related with electronic pornography is an important part of the current network crime. The study on them will improve the anti-computer crime theory system, and further enrich the theory of criminal law in China. From some focus cases, such as a "nude chat" case,"prostitution with message" case, which caused many disputes, the pornographical electronic information as mentioned in the judicial interpretation is still unclear. However, some electronic information with pornography does cater a kind of human need. Therefore, the infringement upon lawful rights and interests as well as asphyxia of the Internet will become unavoidable if in practice extending even panning criminal punishment to the acts of disseminating electronic information with pornography.
Therefore, under the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime, it is the boundary of punishing the related crime and non crime to attribute the reasonable definition, the nature, types and the general standard of judgment of electronic information with pornography. The biggest characteristic of crimes related with electronic pornography is the behavior, including behavior results and other circumstances. What especially needs further study is the variety of behaviors.
Compared to real life, in which the actor lends, rents or sells the obscene goods to others face to face, the way of Network dissemination of electronic information with pornography is more rich and complex. Especially when the implementation of crimes related with electronic pornography is mostly by computer system, the identification of these crimes needs further confirmation.Under normal circumstances, the behaviors of using the internet to spread pornographic materials include uploading and downloading pornographic materials, establishing hyperlinks point to display obscene articles, and some network help.
Moreover,in the process of determination of crimes related with electronic pornography, the number of obscene articles, the click number of pornographic information, the registered number of pornographic sites, as well as the profit level of communicators in a crime related with electronic pornography all influence conviction and sentencing in different aspects.In China, every network user shall not illegally publish pornographic electronic information; each website builder and each controller directly responsible for website has the reason to believe that nobody else will publish electronic pornography on his site.
In the judicial level, judicial authorities shall strictly abide by the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime and shall not prescribe or identify a specific case by the means of fiction. Based on the analysis, the act of perpetrating concerning crimes related with electronic pornography (profit-making or non-profit-making) shall be embodied in such actions as using internet, the mobile communication terminal, and information service center to produce, copy, publish, sell and communicate pornographic electronic information, that is, directly violating the management order in the Chinese cultural market relating to sexual morality.
Thus, in the crimes related with electronic pornography,only the direct actions of producing,copying,publishing,selling,and communicating pornographic electronic information are regarded as criminal behaviors(formally taking the concept of criminal), while other actions are considered common behaviors.(helping behavior or instigation behavior)
Taking such knowledge systems as modern criminal law (especially the criminal law theory of cyberspace), Social Science, Criminology, the computer information technology as the leading theory analysis methods, with the combination of practical investigation, an empirical analysis of the focus cases, etc., it is possible to form an analysis system to study crimes related with electronic pornography not only in theory but in practice.
As for the criminal punishment of the offender of pornographic electronic information crime, we should determine the charge and give the sentencing. In the course of conviction and weighing of punishment of pornographic electronic information crime, we should make a distinction between one crime or several offences. Furthermore, we should firmly implement the policy of quick and severe punishment according to law, in the course of inflicting punishment on the offenders. We should also maintain a Cautious attitude to the policy quick and severe punishment according to law. When determining the Sentencing circumstances, we should consider the specific legal practice, and rationally determine all kinds of sentencing circumstances, so as to avoid the unfairness in the course of sentencing.
引文
① 2012年4月,韦某发现一网友在群上询问“谁有日本某某明星的黄色影片?”时,发现自己正好有这样一部“匹配”的视频,便立即将该视频的种子复制粘贴在了QQ群上。韦某的“共享”之举,立即受到群里网友的追捧和点赞。经被举报,于2103年10月23日韦某被南宁市公安局南环派出所刑事拘留(《南宁大学生在QQ群共享AV淫秽视频种子被刑拘好心上传竟被抓》,见网址：http://www.szhk.com/2013/10/25/282856962310261-html。访问日期:2013年11月3日)。
① 缑泽昆：《论淫秽电子信息不属于刑法上的淫秽物品》,载《云南大学学报》(法学版)2009年第6期。
② 司法解释规定,以牟利为目的通过声讯台传播淫秽语音信息符合一定情形的,构成传播淫秽物品牟利罪。笔者认为,这里的传播应该解释为伴随有淫秽语言文件转移的行为(如下载淫秽语音铃声),而非单纯的语音播放行为。
③ 参阅[日]大谷实著：《刑法讲义各论》(新版第4半),成文堂2013年4月20日出版,第524、525页；[日]山口厚著：《刑法各论》(补订版),有斐阁2005年2月出版,第501、502页；[日]川端博著：《刑法各论讲义》(第2版),成文堂2010年3月20日出版,第617、618页；[日]西田典之著：《刑法各论》(第4版补正版),弘文堂2009年3月30日出版,第365、366页。
④ 黎其武：《浅析惩治淫秽信息犯罪案件司法解释》,载《信息网络安全》2010年第6期。
① 笔者赞同这样的观点,“所谓淫秽表演,是指以上演舞蹈、喜剧等形式通过表演者直接的语言、动作等进行淫秽的形体展示、描绘性行为或宣扬色情淫荡形象从而达到刺激观众性欲,但却伤害普通善良人正常的性道德的诲淫性效果的演出活动”(王作富主编：《刑法分则实务研究》(下)(第三版),中国方正出版社2007年出版,第1731、1733页)。
② 黎其武：《浅析惩治淫秽信息犯罪案件司法解释》,载《信息网络安全》2010年第6期。
③ [日]山口厚著：《刑法各论》(补订版),有斐阁2005年2月出版,第502页。
④ 张明楷著：《刑法》(第三版),法律出版社2007年出版,第846页。
⑤ 《解释(二)》第1条通过列举将“淫秽音频文件”规定为淫秽电子信息,并未对声讯台传播淫秽语音信息的进行详细解释。据《解释(二)》第13条规定：“以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。”笔者认为,不妨将淫秽语音信息限定为“淫秽音频文件”。
① 参见[日]山口厚著：《刑法各论》(补订版),有斐阁2005年2月出版,第501、502页。
② 何成、张成寿：《淫秽物品传播犯罪若干问题之探讨》,载《西南民族大学学报(社会科学版)》2004年第11期。
③ 李希慧：《妨害社会管理秩序罪新论》,武汉大学出版社2001出版,第734页。
① 《大学生受网络负面影响上升46%曾浏览色情网站》,见网址：http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/200512/16/t200512165537970.shtml。访问日期：2012年5月7日。
② 《20%的青少年曾经在互联网上传裸照》,见网址：http://www.cnbeta.com/articles/72218.htm。访问日期：2012年5月8日。
③ 《性侵犯已不需有身体接触虚拟性犯罪可被定罪》,见新华网：http://news.xinhuanet.com/newscenter/2001-12/16/content_165026.htm。访问日期：2012年6月4日。
④ 《北京：惩治“裸聊”案件遭遇定罪难题》,见新华网：http://news.xinhuanet.com/it/2005-11/26/content 3839563.htm.访问日期：2012年6月4日。
⑤ 《成人网游《第二人生》过于自由及色情(2)》见网址：http://game.china.com/zh_cn/onlinegame/overseas/11011442/20100201/15800114_1.html.访问日期：2012年6月4日。
① 王明辉、唐煜枫：《“裸聊行为”入罪之法理分析》,载《法学》2007年第8期。
② 陈洪兵：《网上裸聊可能涉嫌多种犯罪》,载《检察日报》2007年6月14日。
③ 许富仁：《关于强迫虚拟“性行为”的本质及其处罚的思考》,载《河北法学》2007年第12期。
④ 俞小海：《“裸聊”行为犯罪化：能与不能——基于犯罪学和刑法学的双重视角》,载《广西政法管理干部学院学报》2007年5期。
⑤ Cybersex:The Dark Side of the Force:A Special Issue of the Journal Sexual Addiction and Compulsion, Edited by,
Printed by G.H.Bachanan.Philadelphia,PA,2000.
⑥ Cybersex Exposed:Simple Fantasy or Obsession? Edited by Jennifer Schneider; Robert Weiss, Printed by Jennifer
Schneider; Robert Weiss,PA,2001.
① 《性侵犯己不需有身体接触虚拟性犯罪可被定罪》,见新华网：http://news.xinhuanet.com/newscenter/2001-12/16/content_165026.htm。访问日期：2012年6月4日。
① 笔者赞同上述美国新洋西州麦某一案中,法官认定为强奸罪的理由。对此案,学者许富仁在上述《关于强迫虚拟“性行为”的本质及其处罚的思考》一文中,也持强奸罪这一观点。
① 皮勇著：《网络犯罪比较研究》,中国公安大学出版社2005年版,第252页。
② 本文主要是基于解释学探讨淫秽电子信息犯罪,故对立法问题简略；对儿童色情淫秽电子信息,在定罪处罚方某如何体现从重处罚,具体论述见本文第四章第四节。
③ 张明楷著：《刑法》(第四版),法律出版社2011年出版,第1033页。
① 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年出版,第607页。
② 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年出版,第606页。
③ 张明楷著：《刑法》(第四版),法律出版社2011年出版,第1033页。
④ 王作富主编：《刑法分则实务研究》(下)(第三版),中国方正出版社2007年出版,第1731、1732页。
⑤ 从立法规定来开,仅传播淫秽物品情节特别严重的情形,比组织播放淫秽音像制品罪的处罚要重；换而言之,除传播淫秽物品情节特别严重的情形之外,此两罪常态下处罚轻重一样(刑法第三百六十三条规定,“以牟 利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金；情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金；情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”第三百六十四条规定,“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”“组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金；情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”)
① 笔者认为,基于从客观到主观的理论分析,行为人的心态,一般需要客观行为加以证实；而行为本身的类型是客观存在的,不以行为人主观心态而改变。此处,笔者认为,行为的类型和行为的法律属性有别,行为的法律属性和行为人主观心态相关,如国家机关工作人员利用职务之便窃取公共财产,如果是非法占有为目的,其行为则是贪污,如果没有非法占有为目的,其行为则是挪用公款。
② 张明楷著：《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年出版,第527页。
① 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年出版,第607页。
② 张明楷著：《刑法》(第四版),法律出版社2011年出版,第1033页。
① 朱和庆、刘静坤：《利用网络视频组织淫秽表演的行为如何定罪》,载《人民法院报》2010年9月2日。
② 穆奕：《网上淫秽表演半年获利两千万》,载《京华时报》2010年2月16日。
③ 参见王作富主编：《刑法分则实务研究》(下)(第三版),中国方正出版社2007年出版,第1733页。还有学者对“淫秽表演”采取“展示”一词进行界定(张明楷著：《刑法》(第四版),法律出版社2011年出版,第1034灭)。这笔者看来,该学者也将“淫秽表演”解释为形体动作的表演,而不是单纯的语音表演。
① 陈兴良著：《本体刑法学》,中国人民大学出版社2011年出版,第495页。
① 如根据宪法强调言论自由,美国法律不得干涉成年人浏览色情网站。另外,美国1998年为保护儿童免受网络色情之害,颁布了《儿童在线保护法案》；但该法案在 2009年1月22日,被美国最高法院宣布违宪,而不再有效。见《美国保护儿童免受网络色情之害法律被判违宪》,载网址：http://it.sohu.com/20090122/n261894144.shtml,访问日期：2012年7月7日。
① 《依法严惩淫秽电子信息犯罪净化互联网和手机媒体环境》,载新华网,见网址：http://news.xinhuanet.com/legal/2010-02/03/content 12925722.htm。访问日期2011年3月2日。
② 《我国七部委联手整治“互联网低俗之风”》,载人民网,见网址：http://it.people.com.en/GB/119390/118342/142545/。访问日期2011年3月2日。
③ 山口厚教授认为,“该判决是以存在一般社会良知、社会一般观念作为判断有无淫秽性的标准。”参见[日]山口厚著：《刑法各论》(补订版),有斐阁2005年2月出版,第497页。
① 赵秉志：《略谈惩治淫秽电子信息犯罪的司法解释》,载《法制资讯》2010年第2期。
② 笔者更赞同这样的观点：“犯罪与一般违法行为的区别在于社会危害性程度不同,即犯罪行为具有严重程度的社会危害性。”(马克昌主编：《犯罪通论》(修订版),武汉大学出版社1999年版,第19页)
③ 赵秉志：《略谈惩治淫秽电子信息犯罪的司法解释》,载《法制资讯》2010年第2期。
① 《“两高”有关负责人称朋友间传淫秽信息一般不算犯罪》,载《重庆日报》2010年2月6日第4版。
② 林维：《“黄罪”解释有待清晰》,载《南方周末》2010年2月9日。
③ “行为是否完成”的标准应该取决于刑法和司法解释的具体规定；这里只是为表达的方便,采取了简明的行文。
④ 我国也有学者持这一观点。参见黎其武：《浅析惩治淫秽信息犯罪案件司法解释》,载《信息网络安全》2010年第6期。
① 参见《链接“黄网”险被定罪》,载《华商晨报》2008年7月29日第A3版。笔者认为检察院这一决定是合理的。
① 参见张明楷著：《刑法》(第四版),法律出版社2011年出版,第1032页。
② 参见王作富：《刑法分则实务研究》(第三版),中国方正出版社2006年版,第1726页。
③ 对于不以牟利为目的,仅运输或者携带淫秽物品,尚未实施传播的行为,笔者认为不具有可罚性,因为传播淫秽物品罪是轻罪,其预备阶段停止下来的形态,其社会危害性显著轻为,不宜认定为犯罪。
④ 参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年出版,第603-606页。
① 参见皮勇：《互联网上淫秽信息涉罪的几个问题》,载《法学评论》2003年第3期,第145页。
② 为行文的方便,本节探讨的网络淫秽电子信息犯罪的行为一般仅指“传播”行为；有关“制作、复制、出版、贩卖”淫秽电子信息的行为,将在下文中作单独研究。
③ 参见安宇宁：《利用网络传播淫秽物品犯罪若干问题研究》,《吉林大学硕士学位论文》2006年,第6--8页。
④ 参见刘代华、齐远：《在线传播淫秽物品犯罪与对策》,载《中国刑事法杂志》2001年第1期,第64-65页。
⑤ 参见李正良：《传播学原理》,中国传媒大学出版社2007年版,第44页。
⑥ 参见李正良：《传播学原理》,中国传媒大学出版社2007年版,第44页。
① 参见李正良：《传播学原理》,中国传媒大学出版社2007年版,第45页。
② 参见李正良：《传播学原理》,中国传媒大学出版社2007年版,第46贝。
③ 参见张明楷：《外国刑法学纲要》(第二版),清华大学出版社2007年版,第723-723页.
④ 参见张明楷：《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第1030页。
⑤ 参见王作富：《刑法分则实务研究》(第三版),中国方正出版社2006年版,第1716页。
⑥ 参见鲍遂献：《妨害风化犯罪》,中国人民公安大学出版社1999年版,第328页。
① 参见屈学武：《公然犯罪研究》,中国政法大学出版社1998年版,第27页。
② 参见[日]木村龟二主编,顾肖荣、郑周树等译：《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版,第607页。
③ 参见林山田：《刑法特论》(上),台湾三民书局出版社1978年版,第176页。
④ 参见蒋小燕：《淫秽物品犯罪研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第75页。
① 参见[日]大谷实著：《刑法讲义各论》(新版第4版),成文堂2013年4月20日出版,第524、525页；[日]山口厚著：《刑法各论》(补订版),有斐阁2005年2月出版,第501、502页；[日]川端博著：《刑法各论讲义》(第2版),成文堂2010年3月20日出版,第617、618页；[日]西出典之著：《刑法各论》(第4版补正版),弘文堂2009年3月30日出版,第365、366页。
① 刘代华、齐文远：《在线传播淫秽物品犯罪与对策》,载《中国刑事法杂志》2001年第1期,第64-65页。
② 李鸿光：《为提高网站点击率网站主管传播色情图片被判刑》,载《新民晚报》2007年10月13日。
① 参见刘守芬著：《技术制衡下的网络刑事法研究》,北京大学出版社2006年版,第21页。
② 参见[日]大谷实著：《刑法讲义各论》(新版第4版),成文堂2013年4月20日出版,第524、525页；[日]山口厚著：《刑法各论》(补订版),有斐阁2005年2月出版,第501、502页；[日]川端博著：《刑法各论讲义》(第2版),成文堂2010年3月20出版,第617、618页；[日]西出典之著：《刑法各论》(第4版补正版),弘文堂2009年3月30日出版,第365、366页。
③ 参见EoghanCasey.DigitalEvideneeandComPutererime.AcademicPress,2000,12
④ 参见皮勇著：《电子商务领域犯罪研究》,武汉大学出版社2002年版,第194页。
⑤ 参见安宇宁：《利用网络传播淫秽物品犯罪若干问题研究》,《吉林大学硕士学位论文》2006年,第12页。
① 张颖：《九江“艳照门”事件始末：QQ空间遭解密艳照满天飞》,载南方网,网址：http://news.southcn.com/community/dqsj/content/2008-11/18/content 4711840_3.htm,访问日期：2013年10月10日。
① 参见[日]不村龟二主编,顾肖荣、郑周树等译：《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版,第609页。
① 蔡艺哲：《试论BT和电骡下载淫秽物品是否犯罪》,载法律教育网,网址：http://www.chinalawedu.com/news/ 2006/1/li4465875932160022432.html访问日期2012年10月10日。
① 周娅：《新型网络色情之规范分析*以传播淫秽物品牟利罪为视角》,载《江西公安专科学校学报》2007年第3期。
① 王志鹏：《新型色情犯罪研究*以传播淫秽物品罪为视角》,载《黑龙江政法管理干部学院学报》2010年第1期。
② 游伟、谢锡美：《非犯罪化思想研究》,载陈兴良主编《刑事法评论》,中国政法大学出版社2002年版,第363页。
③ 谭绍木、吴卫兵：《BT软件下载的刑事责任分析》,载《人民司法》2006年第10期。
① 李静睿、天法宣：《广州首例BT传播淫秽物品案作出一审判决》,载《南方日报》2006年5月10。
② 文芬：《警方捣毁19个黄网首次侦破利用BT传播淫秽物品案》,载《南方都市报》2005年11月11日。
① 《解释(一)》第四条和第六条规定如下：第四条 明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的,其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。第六条 实施本解释前五条规定的犯罪,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款、第三百六十四条第一款的规定从重处罚：(一) 制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息的；(二) 明知是具体描绘不满十八用岁的未成年人性行为淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的；(三) 向不满十八周岁的未成年人贩卖、传播淫秽电子信息和语音信息的;(四) 通过使用破坏性程序、恶意代码修改用户计算机设置等方法,强制用户访问、下载淫秽电了信息的。
① 杨迅：《超链接的法律问题探析》,载网址：http://www.netlawcn.com/120/0002.htm.访问日期2012年10月10日。
② 皮勇：《网络淫秽信息涉罪的几个问题分析》,载《人民检察》2005年6月(上)期。
③ 刘代华、齐文远：《在线传播淫秽物品犯罪与对策》,载《中国刑事法杂志》2001年第1期。
④ 赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》,中国检察出版社2001年版,第456页。
⑤ 本文中,笔者仍然持这一观点。当然,无论是共犯中的帮助行为,还是单独犯中的片面帮助行为,都将建立
超链接的行为归结为刑法中的帮助行为。不过,笔者采取的所谓区别观点,主要是工于《解释(二)》规定了大量的片面共犯现象(解释《二》第四、五、六条对第三方入罪的规定,具体论述见本文第三章)(周新：《淫秽电子信息犯罪共犯问题研究》,载《法学评论》2012年第3期)。
⑥ 符望：《链接所引发的法律问题》,http://www.gzlawyer.com/cankao/lian-jie.htm访问日期2012年10月12日
① 参见马克昌著：《比较刑法原理》,武汉大学出版社2006年版,第600页。
① 林维：《“黄罪”解释有待清晰》,载《南方周末》2010年2月9日。
② 黎其武：《浅析惩治淫秽信息犯罪司法解释》,载《信息网络安全》2010年第6期。
① 山口厚教授认为,“该判决是以存在一般社会良知、社会一般观念作为判断有无淫秽性的标准。”参见[日]山口厚著：《刑法各论》(补订版),有斐阁2005年2月出版,第497页。
① 司法解释只规定了“分别达到其中两项以上标准一半以上的情形”,而未对“两项”以上如“三项”、“四项”等的情形。上述案例中,行为人传播了三项类型的淫秽电子信息,但分别并未达到“标准一般以上”；尽管其行为的社会危害性比分别达到“标准一半以上”的情形并不低,但也只能依司法解释规定,作为无罪认定。这应该是追求形式正义的代价。
② 基于处罚公正,在此种情形下,我国也有学者对淫秽电子信息的数量采取支持折算的方式(参见黎其武：《浅析惩治淫秽信息犯罪司法解释》,载《信息网络安全》2010年第6期)。
① 参见黎其武：《浅析惩治淫秽信息犯罪司法解释》,载《信息网络安全》2010年第6期。
① 部分司法实践也采取这一认定标准(参见张琦等：《贩卖指向淫秽视频链接行为的定性和数量认定》,载《刑事审判参考》2011年第1集)。
① 朱和庆、刘静坤：《如何认定传播淫秽电子信息犯罪的牟利目的及数额》,载《人民法院报》2010年3月4日第7版。
① 朱和庆、刘静坤：《如何认定传播淫秽电子信息犯罪的牟利目的及数额》,载《人民法院报》2010年3月4日第7版。
② 朱和庆、刘静坤：《如何认定传播淫秽电子信息犯罪的牟利目的及数额》,载《人民法院报》2010年3月4日第7版。
③ 皮勇：《网络淫秽信息涉罪的几个问题分析》,载《人民检察》2005年第6期(上)
① 网络广告联盟,类似于生活中的广告中介商,即广告主如想要互联网宣传或者推广自己的东西,于是就会选择它来来推广。如果有需要在自己网站或网页上放置广告的行为人,一般会向网络广告联盟提出中请；和广告联盟达成收益等事项后,行为人会从广告联盟获取广告代码,投放在自己的网站上,完成广告放置。国内比较著名的广告联盟如“百度推广”等。
① 叶航：《批捕首例利用即时通讯软件传播淫秽物品牟利的犯罪嫌疑人》,载正义网：http://news.jcrb.com/anxun/zaaj/200902/t20090227_184706.html;访问日期：2013年4月1日。
② 张琦等：《贩卖指向淫秽视频链接行为的定性和数量认定》,载《刑事审判参考》2011年第1集。
① 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年出版,第107页；还有著作也持这一观点(参见陈兴良著：《本体刑法学》(第二版),中国人民大学出版社2011年出版,第293页)。
② 参见张明楷著：《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第237、238页；不过,与通说相异的是,该著作认为,“行为人对自已的行为与危害结果之间的因果关系的认识,不是故意的独立人士内容”——由于这一学术争鸣对淫秽电子信息犯罪的犯罪故意的认定影响甚微,本文不在探讨。
③ 犯罪故意认识因素中包含对行为社会意义的认识,也是日不刑法学的通说(参见[日]大谷实著：《刑法讲义各论》(新版第4版),成文堂2013年4月20日出版,第152页)。
④ 关于第三方(如互联网站、电信部门、金融机构等)涉嫌传播淫秽淫电子信息的,依照《解释(二)》第八条规定：实施第四条至第七条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证 明确实不知道的除外：(一)行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；(二)接到举报后不履行法定管理职责的；(三)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务,收取服务费明显高于市场价格的；(四)向淫秽网站投放广告,广告点击率明显异常的；(五)其他能够认定行为人明知的情形。对这里的“明知”的探讨,尽管其也属于犯罪的主观方面,但为了行文方便,笔者将其放在第三章淫秽电子信息共犯中(共犯犯意)进行研究。
① 参见[日]大谷实著：《刑法讲义各论》(新版第4版),成文堂2013年4月20日出版,第120页。
② 生活在文化非常开放宽容的社会的人,进入一个文化非常保守的社会后,在该社会的网络上实施传播穿吊袋衣、迷你裙的女性的图片,也可能被外部评价为传播了淫秽电子信息。
③ 参见张明楷著：《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第240页。
① 有网友在QQ群上求淫秽视频,“好心”的大学生将非法下载的一部视频“种了”放在了群上“共享”,没想到这随手一举最近被刑拘了(详细案情,参见莫小松：《南宁大学生在QQ群内“共享”淫秽视频被刑拘》,载《法制日报》2013年10月25日)。笔者认为,该大学生恐怕也对自己行为的公然性存在一定的认识误区；换而言之,如果是现实生活中,他应该不敢如此“好心”向如此多的群友提供淫秽物品!
② 陈治家：《报复前女友网上发裸照》,载《广州日报》2008年9月18日第A37版。
③ 《报复散播前女友艳照谎称系警花获刑》,载新华网：http://news.xinhuanet.com/video/2013-11/15/c_125707917.htm,访问日期：2014年1月7日。
① 参见王作富主编：《刑法分则实务研究》(下)(第三版),中国方正出版社2007年出版,第1714页。
① 由于在我国淫秽网站属于非法网站；即网站不能合法的通过经营淫秽电子信息,从而实现牟利。在国外对网络上成人网站试行分级管理的国家中,网站是可以通过合法经营淫秽电子信息牟利的。笔者认为,这可能也是我国淫秽电子信息犯罪中,常态下牟利方式并非直接拿淫秽物品换取利益的原因之一。
① 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年出版,第107页。
① 参见黎宏著：《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,251页。
② 参见张明楷著：《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第299、300页。
③ 参见张明楷著：《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年出版,第248页。
④ 罗意欢、叶俊清：《论淫秽电子信息犯罪最新发展及其监管应对策》,载《信息网络安全》2011年第2期。
⑤ 殷欣欣：《为提高网站点击量不断贴色图17岁高中生传播淫秽照片获刑》,载《宁波晚报》2010年5月9日,第A04版。
⑥ 彭学锋：《我市一高中生在色情网站上传播淫秽信息被判拘役》,载《柳州晚报》2012年12月6日。
① 刘妍等：《高中生担任色情网站版主一月发展3万会员》,载《信息时报》2005年10月28日。
① 本文暂且持这一观点。不过,我国最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年)第5条第2款规定,“交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。”该规定引起我国学界对共同犯罪是否仅限于共同故意的激烈的理论争议。例如,林亚刚教授工于共同犯罪中的行为共同说指出,上述司法解释在过失犯罪中共同犯罪问题上存在突破：一是共同过失犯罪在理念上的突破——过失犯罪存社过失共同犯罪；二是故意犯罪与过失犯罪可以成立共同犯罪的突破——(故意)教唆者为共犯,可与过失犯构成共同犯罪(参见林亚刚著：《危害公共安全罪新论》,武汉大学出版社2001年7月出版,第404-406页)。
② 参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年出版,第165、166页。对于片面共犯的实行行为的认定方式,学界存在诸多不同看法(例如,有提倡依间接正犯理论认定的)；本文对此略过。
① 《“新情色海岸线”网站传播淫秽物品案一审判决》,载腾讯网,网址：http://news.qq.com/a/20090930/000869.htm;访问日期：2012年7月9日。
② 王亦君：《做色情网站版主 五青年获刑》,载《中国青年报》2010年4月2日。
③ 刘守芬、丁鹏：《网络犯罪之我见》,载《法律科学》2005年第5期。
④ 这里的“中立”行为是一种外表无害的日常行为。例如,商店老板知道他人买刀去行凶,让然向其出售菜刀的行为(参见张明楷著：《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年出版,第329页)。
① 陈兴良著：《共同犯罪论》(第二版),中国人民大学出版社2006年,第92页。
② 于志刚主编：《共同犯罪的网络异化研究》,中国方正出版社2010年,第15页。
③ 于志刚主编：《共同犯罪的网络异化研究》,中国方正出版社2010年,第17页。
④ 皮勇：《论网络“聚众”性犯罪及其刑事立法》,载《人民警察》2004年第2期。
⑤ 刘守芬、丁鹏：《网络犯罪之我见》,载《法律科学》2005年第5期。
① 所谓法律拟制,一般是指将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理；关于刑法中的拟制,参见张明楷著：《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第588-592页。
② 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年出版,第166页。
① 参见于志刚著：《虚拟空间中的刑法理论》,中国方正出版社出版2003年版,第163页。
② 参见张明楷著：《外国刑法学纲要》(第二版),清华大学出版社2007年,第305-307页。
① 参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年出版,第166页。
② 参见张明楷著：《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第358、359页。
① 参见苏彩霞、时延安著：《妨害风化犯罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2001年版,第301页。
① 《依法严惩淫秽电子信息犯罪净化互联网和手机媒休环境》,载新华网,见网址：http://news.xinhuanet.com/legal/2010-02/03/content_12925722.htm。访问日期2012年6月2日。
① 黎其武：《浅析惩治淫秽信息犯罪司法解释》,载《信息网络安全》2010年第6期。
① 从笔者所掌握的资料来看,对实施淫秽电子信息犯罪的行为人,如何进行具体处罚(定罪和量刑),日前我
国理论界尚未展开深入研究；相关研究成果极少。
① 依照《解释(一)》,以牟利为目的传播不含未满14周岁成年人内容的淫秽电子信息电影20个才能入罪；依《最商人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,以牟利为目的传播淫秽影碟50至100张才能入罪。
① 甘丽华：《网络淫秽表演背后的三大利益链条》,载《中国青年报》2010年1月7日。
① 黎其武、武良军：《网络钓鱼犯罪问题研究》,载《信息网络安全》2011年第4期。
② 有学者认为,信用卡诈骗罪和普通诈骗罪之间,是特别法和普通法的关系；因此,成立信用卡诈骗罪必须有人被骗(张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,2007年9月出版,第317-342页)。基于这种观点,这里的网络上对信用卡转账的盗窃他人钱财的行为,只能定盗窃罪。笔者不赞同这一观点。
③ 关于淫秽电子信息案件的媒体报导中,司法部门强调对案件的处理采取“从严从重”(或“从重从快”)表述十分常见。例如,《对网络低俗淫秽色情信息要果断“亮剑”——“部分网站传播淫秽色情及低俗信息现象”评论之二》,载新华网,网址：http://news.xinhuanet.com/comments/2014-02/18/c_119372433.htm,访问时间：2014年3月2日；《开展打击淫秽网站专项行动促进我国互联网规范有序发展》,载光明网,网址：http://www.gmw.cn/03pindao/shuma/2004-07/19/content_60446.htm,访问日期：2013年5月4日；《公安部通报打击裸聊等网络色情活动情况》,载新浪网,网址：http://news.sina.com.cn/c/2005-12-29/16368727454.shtml,访问时间：2014年3月3日；等等。
① 参见皮勇著：《网络犯罪比较研究》,中国公安大学出版社2005年版,第323-256页。
② 如本文第一章所述,浙江方某裸聊一案,法院认为方某裸聊以牟利为目的,其行为涉及面广、社会危害大,结合净化网络环境的社会需要,从而将方某定罪处罚。
③ 黎其武：《浅析惩治淫秽信息犯罪司法解释》,载《信息网络安全》2010年第6期。
① 参见[日]大谷实著：《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第86页。
② 彭勃：《“无被害人犯罪”研究——以刑法谦抑性为视角》,载《法商研究》2006年第1期刊。
③ 参见赵廷光等著：《计算机犯罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2000年版,第54-55页。
① 赵秉志：《略谈惩治淫秽电子信息犯罪的司法解释》,载《法制日报》2010年2月10日第10版。
② 黎其武：《浅析惩治淫秽信息犯罪案件司法解释》,载《信息网络安全》2010年第6期。
① 杜文俊、陈洪兵：《选择性罪名亦可并罚》载《人民检察》2011年第21期。
② 赵廷光：《定罪剩余的犯罪构成事实转化为量刑情节》,载《人民司法》2004年第12期。
① 何成、张平寿：《淫秽物品传播犯罪若干问题之探讨》,载《西南民族大学学报》(文人社会科学版)2004年第11期。
① 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年出版,第197页。
① 皮勇：《网络淫秽信息涉罪的几个问题分析》,载《人民检察》2005年第6期(上)。
② 参见赵廷光：《量刑公正实证研究》,武汉大学出版社2005年出版,第4-56页。
① 苏力著：《法治及其本土资源》,(自序),中国政法大学出版社1996年,第Ⅺ页。
② 参见山口厚著：《刑法各论》(第2版),王昭武译,中国人民大学出版社2011年10月版,第598、599页。
① 闫艳等：《淫秽电子信息技术控制与法律规范的合理边界研究》,载《信息网络安全》2011年第4期。
[1]赵廷光等著：《计算机犯罪的定罪与量刑》人民法院出版社2000年版。
[2]皮勇著：《网络安全法原论》,中国人民公安大学出版社2008年版。
[3]皮勇著：《网络犯罪比较研究》,中国公安大学出版社2005年版。
[4]于志刚著：《虚拟空间的刑法理论》,中国方正出版社2003年版。
[5]于志刚著：《共同犯罪的网络异化研究》,中国方正出版社2010年版。
[6]于志刚著：《传统犯罪的网络异化研究》,中国检察出版2010年版。
[7]熊选国等著：《刑法罪名适用指南：制作贩卖传播淫秽物品罪》,中国人民公安大学出版社2007年版。
[8]蒋小燕著：《淫秽物品犯罪研究》,中国人民公安大学出版社2005年版。
[9]李希慧著：《妨害社会管理秩序罪新论》,武汉大学出版社2001年版。
[10]张明楷著：《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版。
[11]张明楷著：《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版。
[12]王作富主编：《刑法分则实务研究》,中国方正出版社2010年版。
[13]陈兴良著：《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版。
[14]陈兴良著：《刑法各论的一般理论》(第2版),中国人民大学出版社2007年版。
[15]赵秉志著：《法学研究生精品教材·刑法分则要论》,中国法制出版社2010年版。
[16]林东茂著：《刑法综览》(修订5版),中国人民大学出版社2009年版。
[17]马克昌著：《比较刑法原理——外国刑法总论》,武汉大学出版社2002年版。
[18]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年出版。
[19]张明楷著：《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年出版。
[20]陈兴良著：《本体刑法学》,中国人民大学出版社2011年出版。
[21]马克昌主编：《犯罪通论》(修订版),武汉大学出版社1999年版。
[22]陈兴良著：《共同犯罪论》(第二版),中国人民大学出版社2006年。
[23]苏彩霞、时延安著：《妨害风化犯罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2001年版
[24]李正良：《传播学原理》,中国传媒大学出版社2007年版。
[25]柯耀程著：《刑法的思与辩》,中国人民大学出版社2008年版。
[26]马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版。
[27]陈兴良著：《刑法哲学》,中国政法大学出版社1999年版。
[28]张明楷著：《刑法的基本立场》,中国人民大学出版社2004年版。
[29]李海东著：《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版。
[30]冯卫国著：《行刑社会化研究——开放社会中的刑罚趋向》,北京大学出版社2003年版。
[31]张明楷译：《日本刑法典》,法律出版社1998年版。
[32]张明楷著：《刑法学》,法律出版社2007年版。
[33]陈兴良著：《当代中国刑法新境域》,法律出版社2002年版。
[34]陈琴译：《瑞典刑法典》,北京大学出版社2005年版。
[35]颜九红等译：《荷兰刑法典》,北京大学出版社2008年版。
[36]张雅译：《保加利亚刑法典》,北京大学出版社2008年版。
[37]于志刚译：《芬兰刑法典》,中国方正出版社2005年版。
[38]徐久生译：《奥地利联邦共和国刑法典》,中国方正出版社2004年版。
[39]徐久生等译：《德国刑法典》,中国方正出版社2004年版。
[40]马松建译：《挪威一般公民刑法典》,北京大学出版社2008年版。
[41]赵廷光著：《量刑公正实证研究》,武汉大学出版社2005年版。
[42]皮勇著：《电子商务领域犯罪研究》,武汉大学出版社2002年版。
[43]刘守芬著：《技术制衡下的网络刑事法研究》,北京大学出版社2006年版。
[44]鲍遂献：《妨害风化犯罪》,中国人民公安大学出版社1999年版。
[45]屈学武：《公然犯罪研究》,中国政法大学出版社1998年版。
[46]张明楷著：《刑法分则的解释原理》(第2版),中国人民大学出版社2011年5月版。
[47]赵秉志主编：《刑法学各论研究述评(1978-2008)》,北京师范大学2009年7月版。
[48]赵秉志主编：《外国刑法各论》,中国人民大学出版社2006年1月版。
[49]储槐植著：《美国刑法》(第三版),北京大学出版社2005年版。
[50]黎宏著：《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版。
[51]黎宏著：《日本刑法精义》,中国检察出版社2004年版。
[52][日]大谷实著：《刑法讲义各论》(新版第4版),成文堂2013年4月20日出版。
[53][日]大谷实著：《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版。
[54][日]山口厚著：《刑法各论》(补订版),有斐阁2005年2月出版。
[55][日]川端博著：《刑法各论讲义》(第2版),成文堂2010年3月20日出版。
[56][日]西田典之著：《刑法各论》(第4版补正版),弘文堂2009年3月30日出版。
[57][日]木村龟二主编,顾肖荣、郑周树等译：《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版。
[58][日]林山田著：《刑法各罪论》(上下册)(修订5版),北京大学出版社2012年版。
[59][日]西田典之著：《日本刑法各论》(第3版),刘明祥等译,中国人民大学出版社2007年版。
[60][日]山口厚著：《刑法各论》(第2版),王昭武译,中国人民大学出版社2011年版)。
[61][日]山口厚著：《从新判例看刑法》(第2版),付立庆等译,中国人民大学出版社2009 年版。
[62][日]大谷实著：《刑法各论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版。
[63][日]大冢仁著：《刑法概说》(各论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版。
[64][日]小野清一郎著、王泰译：《犯罪构成要件理论》,中国人民大学出版社2004年版。
[65][意]切萨雷·贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》,北京大学出版社2008年版。
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[67][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版。
[68][德]弗兰茨·冯·李斯特著：《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版。
[69][德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》,王世洲译,法律出版社2005年版。
[70][意]杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版。
[71][法]卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版；
[72][俄]库兹涅佐娃、佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》(总论、各论),黄道秀译,中国法制出版社2002年版。
二、论文类
[1]皮勇：《互联网上淫秽信息涉罪的几个问题》,载《法学评论》2002年第3期。
[2]皮勇：《网络淫秽信息涉罪的几个问题分析》,载《人民检察》2005年第6期(上)。
[3]康均心、刘爱军：《网络传播淫秽物品探析》,载《武汉公安干部学院学报》2003年第2期。
[4]谢煜伟：《论虚拟儿童色情的刑事立法趋势——谁的青春肉体不可亵渎?》,载《月旦法学杂志》2010年第11期。
[5]林志洁：《谁的标准?如何判断?—刑法第二三五条散布猥亵物品罪及相关判决评释》,载《月旦法学杂志》2007年第6期。
[6]蒋小燕：《淫秽物品的“淫秽性”之判断标准——以社会通念为基点》,载《法学评论》2011年第1期。
[7]蒋小燕：《论淫秽物品犯罪的行为对象》,载《河北法学》2011年第1期。
[8]周详、齐文远：《犯罪客体研究的实证化思路——以传播淫秽物品罪的客体界定为例》,载《环球法律评论》2009年第1期。
[9]赵秉志：《略谈惩治淫秽电子信息犯罪的司法解释》,载《法制资讯》2010年第2期。
[10]缑泽昆：《论淫秽电子信息不属于刑法上的淫秽物品》,载《云南大学学报(法学版)》2009年第11期。
[11]黎其武：《浅析惩治淫秽信息犯罪案件司法解释》,载《信息网络安全》2010年第6期。
[12]杨玉俊、严妍：《传播淫秽电子信息牟利情节的司法认定》,载《中国检察官》2010年第4期。
[13]宋寅亮著：《网络传播淫秽物品犯罪认定研究》,湖南大学2010年硕士论文。
[14]邵立著：《网络环境下传播淫秽物品罪若干问题研究》,华东政法大学2011年硕士论文。
[15]卢建斌著：《网络传播淫秽物品犯罪研究》,厦门大学2009年硕士论文。
[16]安宇宁著：《利用网络传播淫秽物品犯罪若干问题研究》,吉林大学2006年硕士论文。
[17]谭绍木、吴卫兵：《BT软件下载的刑事责任分析》,载《人民司法》2006年第10期。
[18]王明辉、唐煜枫：《“裸聊行为”入罪之法理分析》,载《法学》2007年第8期。
[19]许富仁：《关于强迫虚拟“性行为”的本质及其处罚的思考》,载《河北法学》2007年第12期。
[20]俞小海：《“裸聊”行为犯罪化：能与不能——基于犯罪学和刑法学的双重视角》,载《广西政法管理干部学院学报》2007年5期。
[21]朱和庆、刘静坤：《利用网络视频组织淫秽表演的行为如何定罪》,载《人民法院报》2010年9月2日。
[22]皮勇：《论网络“聚众”性犯罪及其刑事立法》,载《人民警察》2004年第2期。
[23]刘守芬、丁鹏：《网络犯罪之我见》,载《法律科学》2005年第5期。
[24]聂昭伟：《网络裸聊行为能否成立传播淫秽物品牟利罪》,载《人民司法》2008年第12期；
[25]刘代华、齐文远：《在线传播淫秽物品犯罪与对策》,载《中国刑事法杂志》2001年第1期；
[26]许育典：《多元文化国下色情管制的宪法正当性—以中央大学性/别研究室动物恋网页案为例》,载《东吴法律学报》2005年第12期；
[27]高玉泉、施博琦：《全球网络内容安全体系之建构—以未成年人身心健康及人性尊严之维护为中心》,载《检察新论》2007年第7期；
[28]郭德厚：《性主体之法律管制策略初探——以司法院大法官解释为中心》,载《成大法学》2011年第12期；
[29]段重民：《网络色情的刑事责任—从我国与美国的法律谈起》,载《法令月刊》2008年第12期；
[30]张琦等：《贩卖指向淫秽视频链接行为的定性和数量认定》,载《刑事审判参考》2011年第1集；
[31]方强、海韵：《“淫秽物品”辨析》,载《中国性科学》2005年第9期；
[32]黎其武、武良军：《网络钓鱼犯罪问题研究》,载《信息网络安全》2011年第4期；
[33]闫艳等：《传播手机淫秽信息“实际被点击数”的司法认定研究》,载《信息网络安全》2010年第4期；
[34]闫艳等：《淫秽电子信息技术控制与法律规范的合理边界研究》,载《信息网络安全》2010年第4期；
[35]罗意欢、叶俊清：《论淫秽电子信息犯罪最新发展及其监管应对策》,载《信息网络安全》2011年第2期；
[36]喻海松：《《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》的理解与适用》,载《人民司法》2010年第3期；
[37]陈芝玮：《浅析网络淫秽电子信息传播行为的定罪量刑》,载《甘肃警察职业学院学报2009年第3期；
[38]何峰：《向手机用户传播淫秽电子信息“实际被点击数”的司法认定》,载《中国检察官》2010年第4期；
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[40]王迁：《论网络传播行为的界定及其侵权认定》,载《信息网络安全》2006年第10期；
[41]周娅：《新型网络色情之规范分析—以传播淫秽物品牟利罪为视角》,载《江西公安专科学校学报》2007年第3期；
[42]王志鹏：《新型色情犯罪研究—以传播淫秽物品罪为视角》,载《黑龙江政法管理干部学院学报》2010年第1期；
[43]何成、张平寿：《淫秽物品传播犯罪若干问题之探讨》,载《西南民族大学学报》(文人社会科学版)2004年第11期；
[44]彭勃：《“无被害人犯罪”研究——以刑法谦抑性为视角》,载《法商研究》2006年第1期刊；
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[48]EoghanCasey.DigitalEvideneeandComPutererime.AcademiePress,2000.
[49]Cybersex:The Dark Side of the Force:A Special Issue of the Journal Sexual Addiction and Compulsion, Edited by, Printed by G.H.Bachanan.Philadelphia,PA,2000.
[50]Cybersex Exposed:Simple Fantasy or Obsession? Edited by Jennifer Schneider;
[51]Robert Weiss, Printed by Jennifer Schneider; Robert Weiss,PA,2001.
[1]陈东升：《浙江出国内裸聊获罪第一人罪名：传播淫秽物品牟利罪》,载《法制日报》2008年4月3日第5版；
[2]谢颖：《扫荡桑拿,揪出招嫖短信“黑手”》,载《羊城晚报》2011年3月12日第A13版；
[3]胡新桥、汪涛：《揭开“丁香社区”背后的利益链条——荆州警方打掉淫秽表演视频网站13个、淫秽色情网站186个》,载《法制日报》2010年1月5日第1版；
[4]陈洪兵：《网上裸聊可能涉嫌多种犯罪》,载《检察日报》2007年6月14日；
[5]朱和庆、刘静坤：《利用网络视频组织淫秽表演的行为如何定罪》,载《人民法院报》2010年9月2日；
[6]穆奕：《网上淫秽表演半年获利两千万》,载《京华时报》2010年2月16日；
[7]林维：《“黄罪”解释有待清晰》,载《南方周末》2010年2月9日；
[8]李静睿、天法宣：《广州首例BT传播淫秽物品案作出一审判决》,载《南方日报》2006年5月10；
[9]文芬：《警方捣毁19个黄网首次侦破利用BT传播淫秽物品案》,载《南方都市报》2005年11月11日。
[10]丁仕松、张鑫：《“娱乐城市”色情网主犯获刑11年》,载《东方早报》2008年1月29日A24版；
[11]陈治家：《报复前女友网上发裸照》,载《广州日报》2008年9月18日第A37版；
[12]殷欣欣：《为提高网站点击量不断贴色图17岁高中生传播淫秽照片获刑》,载《宁波晚报》2010年5月9日,第A04版；
[13]彭学锋：《我市一高中生在色情网站上传播淫秽信息被判拘役》,载《柳州晚报》2012年12月6日；
[14]刘妍等：《高中生担任色情网站版主一月发展3万会员》,载《信息时报》2005年10月28日。
[15]王亦君：《做色情网站版主五青年获刑》,载《中国青年报》2010年4月2日；
[16]甘丽华：《网络淫秽表演背后的三大利益链条》,载《中国青年报》2010年1月7日。
① 缑泽昆：《论淫秽电子信息不属于刑法上的淫秽物品》,载《云南大学学报》(法学版)2009年第6期。
② 司法解释规定,以牟利为目的通过声讯台传播淫秽语音信息符合一定情形的,构成传播淫秽物品牟利罪。笔者认为,这里的传播应该解释为伴随有淫秽语言文件转移的行为(如下载淫秽语音铃声),而非单纯的语音播放行为。
③ 参阅[日]大谷实著：《刑法讲义各论》(新版第4半),成文堂2013年4月20日出版,第524、525页；[日]山口厚著：《刑法各论》(补订版),有斐阁2005年2月出版,第501、502页；[日]川端博著：《刑法各论讲义》(第2版),成文堂2010年3月20日出版,第617、618页；[日]西田典之著：《刑法各论》(第4版补正版),弘文堂2009年3月30日出版,第365、366页。
④ 黎其武：《浅析惩治淫秽信息犯罪案件司法解释》,载《信息网络安全》2010年第6期。
① 笔者赞同这样的观点,“所谓淫秽表演,是指以上演舞蹈、喜剧等形式通过表演者直接的语言、动作等进行淫秽的形体展示、描绘性行为或宣扬色情淫荡形象从而达到刺激观众性欲,但却伤害普通善良人正常的性道德的诲淫性效果的演出活动”(王作富主编：《刑法分则实务研究》(下)(第三版),中国方正出版社2007年出版,第1731、1733页)。
② 黎其武：《浅析惩治淫秽信息犯罪案件司法解释》,载《信息网络安全》2010年第6期。
③ [日]山口厚著：《刑法各论》(补订版),有斐阁2005年2月出版,第502页。
④ 张明楷著：《刑法》(第三版),法律出版社2007年出版,第846页。
⑤ 《解释(二)》第1条通过列举将“淫秽音频文件”规定为淫秽电子信息,并未对声讯台传播淫秽语音信息的进行详细解释。据《解释(二)》第13条规定：“以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。”笔者认为,不妨将淫秽语音信息限定为“淫秽音频文件”。
① 参见[日]山口厚著：《刑法各论》(补订版),有斐阁2005年2月出版,第501、502页。
② 何成、张成寿：《淫秽物品传播犯罪若干问题之探讨》,载《西南民族大学学报(社会科学版)》2004年第11期。
③ 李希慧：《妨害社会管理秩序罪新论》,武汉大学出版社2001出版,第734页。
① 《大学生受网络负面影响上升46%曾浏览色情网站》,见网址：http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/200512/16/t200512165537970.shtml。访问日期：2012年5月7日。
② 《20%的青少年曾经在互联网上传裸照》,见网址：http://www.cnbeta.com/articles/72218.htm。访问日期：2012年5月8日。
③ 《性侵犯已不需有身体接触虚拟性犯罪可被定罪》,见新华网：http://news.xinhuanet.com/newscenter/2001-12/16/content_165026.htm。访问日期：2012年6月4日。
④ 《北京：惩治“裸聊”案件遭遇定罪难题》,见新华网：http://news.xinhuanet.com/it/2005-11/26/content 3839563.htm.访问日期：2012年6月4日。
⑤ 《成人网游《第二人生》过于自由及色情(2)》见网址：http://game.china.com/zh_cn/onlinegame/overseas/11011442/20100201/15800114_1.html.访问日期：2012年6月4日。
① 王明辉、唐煜枫：《“裸聊行为”入罪之法理分析》,载《法学》2007年第8期。
② 陈洪兵：《网上裸聊可能涉嫌多种犯罪》,载《检察日报》2007年6月14日。
③ 许富仁：《关于强迫虚拟“性行为”的本质及其处罚的思考》,载《河北法学》2007年第12期。
④ 俞小海：《“裸聊”行为犯罪化：能与不能——基于犯罪学和刑法学的双重视角》,载《广西政法管理干部学院学报》2007年5期。
⑤ Cybersex:The Dark Side of the Force:A Special Issue of the Journal Sexual Addiction and Compulsion, Edited by,
Printed by G.H.Bachanan.Philadelphia,PA,2000.
⑥ Cybersex Exposed:Simple Fantasy or Obsession? Edited by Jennifer Schneider; Robert Weiss, Printed by Jennifer
Schneider; Robert Weiss,PA,2001.
① 《性侵犯己不需有身体接触虚拟性犯罪可被定罪》,见新华网：http://news.xinhuanet.com/newscenter/2001-12/16/content_165026.htm。访问日期：2012年6月4日。
① 笔者赞同上述美国新洋西州麦某一案中,法官认定为强奸罪的理由。对此案,学者许富仁在上述《关于强迫虚拟“性行为”的本质及其处罚的思考》一文中,也持强奸罪这一观点。
① 皮勇著：《网络犯罪比较研究》,中国公安大学出版社2005年版,第252页。
② 本文主要是基于解释学探讨淫秽电子信息犯罪,故对立法问题简略；对儿童色情淫秽电子信息,在定罪处罚方某如何体现从重处罚,具体论述见本文第四章第四节。
③ 张明楷著：《刑法》(第四版),法律出版社2011年出版,第1033页。
① 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年出版,第607页。
② 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年出版,第606页。
③ 张明楷著：《刑法》(第四版),法律出版社2011年出版,第1033页。
④ 王作富主编：《刑法分则实务研究》(下)(第三版),中国方正出版社2007年出版,第1731、1732页。
⑤ 从立法规定来开,仅传播淫秽物品情节特别严重的情形,比组织播放淫秽音像制品罪的处罚要重；换而言之,除传播淫秽物品情节特别严重的情形之外,此两罪常态下处罚轻重一样(刑法第三百六十三条规定,“以牟 利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金；情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金；情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”第三百六十四条规定,“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”“组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金；情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”)
① 笔者认为,基于从客观到主观的理论分析,行为人的心态,一般需要客观行为加以证实；而行为本身的类型是客观存在的,不以行为人主观心态而改变。此处,笔者认为,行为的类型和行为的法律属性有别,行为的法律属性和行为人主观心态相关,如国家机关工作人员利用职务之便窃取公共财产,如果是非法占有为目的,其行为则是贪污,如果没有非法占有为目的,其行为则是挪用公款。
② 张明楷著：《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年出版,第527页。
① 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年出版,第607页。
② 张明楷著：《刑法》(第四版),法律出版社2011年出版,第1033页。
① 朱和庆、刘静坤：《利用网络视频组织淫秽表演的行为如何定罪》,载《人民法院报》2010年9月2日。
② 穆奕：《网上淫秽表演半年获利两千万》,载《京华时报》2010年2月16日。
③ 参见王作富主编：《刑法分则实务研究》(下)(第三版),中国方正出版社2007年出版,第1733页。还有学者对“淫秽表演”采取“展示”一词进行界定(张明楷著：《刑法》(第四版),法律出版社2011年出版,第1034灭)。这笔者看来,该学者也将“淫秽表演”解释为形体动作的表演,而不是单纯的语音表演。
① 陈兴良著：《本体刑法学》,中国人民大学出版社2011年出版,第495页。
① 如根据宪法强调言论自由,美国法律不得干涉成年人浏览色情网站。另外,美国1998年为保护儿童免受网络色情之害,颁布了《儿童在线保护法案》；但该法案在 2009年1月22日,被美国最高法院宣布违宪,而不再有效。见《美国保护儿童免受网络色情之害法律被判违宪》,载网址：http://it.sohu.com/20090122/n261894144.shtml,访问日期：2012年7月7日。
① 《依法严惩淫秽电子信息犯罪净化互联网和手机媒体环境》,载新华网,见网址：http://news.xinhuanet.com/legal/2010-02/03/content 12925722.htm。访问日期2011年3月2日。
② 《我国七部委联手整治“互联网低俗之风”》,载人民网,见网址：http://it.people.com.en/GB/119390/118342/142545/。访问日期2011年3月2日。
③ 山口厚教授认为,“该判决是以存在一般社会良知、社会一般观念作为判断有无淫秽性的标准。”参见[日]山口厚著：《刑法各论》(补订版),有斐阁2005年2月出版,第497页。
① 赵秉志：《略谈惩治淫秽电子信息犯罪的司法解释》,载《法制资讯》2010年第2期。
② 笔者更赞同这样的观点：“犯罪与一般违法行为的区别在于社会危害性程度不同,即犯罪行为具有严重程度的社会危害性。”(马克昌主编：《犯罪通论》(修订版),武汉大学出版社1999年版,第19页)
③ 赵秉志：《略谈惩治淫秽电子信息犯罪的司法解释》,载《法制资讯》2010年第2期。
① 《“两高”有关负责人称朋友间传淫秽信息一般不算犯罪》,载《重庆日报》2010年2月6日第4版。
② 林维：《“黄罪”解释有待清晰》,载《南方周末》2010年2月9日。
③ “行为是否完成”的标准应该取决于刑法和司法解释的具体规定；这里只是为表达的方便,采取了简明的行文。
④ 我国也有学者持这一观点。参见黎其武：《浅析惩治淫秽信息犯罪案件司法解释》,载《信息网络安全》2010年第6期。
① 参见《链接“黄网”险被定罪》,载《华商晨报》2008年7月29日第A3版。笔者认为检察院这一决定是合理的。
① 参见张明楷著：《刑法》(第四版),法律出版社2011年出版,第1032页。
② 参见王作富：《刑法分则实务研究》(第三版),中国方正出版社2006年版,第1726页。
③ 对于不以牟利为目的,仅运输或者携带淫秽物品,尚未实施传播的行为,笔者认为不具有可罚性,因为传播淫秽物品罪是轻罪,其预备阶段停止下来的形态,其社会危害性显著轻为,不宜认定为犯罪。
④ 参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年出版,第603-606页。
① 参见皮勇：《互联网上淫秽信息涉罪的几个问题》,载《法学评论》2003年第3期,第145页。
② 为行文的方便,本节探讨的网络淫秽电子信息犯罪的行为一般仅指“传播”行为；有关“制作、复制、出版、贩卖”淫秽电子信息的行为,将在下文中作单独研究。
③ 参见安宇宁：《利用网络传播淫秽物品犯罪若干问题研究》,《吉林大学硕士学位论文》2006年,第6--8页。
④ 参见刘代华、齐远：《在线传播淫秽物品犯罪与对策》,载《中国刑事法杂志》2001年第1期,第64-65页。
⑤ 参见李正良：《传播学原理》,中国传媒大学出版社2007年版,第44页。
⑥ 参见李正良：《传播学原理》,中国传媒大学出版社2007年版,第44页。
① 参见李正良：《传播学原理》,中国传媒大学出版社2007年版,第45页。
② 参见李正良：《传播学原理》,中国传媒大学出版社2007年版,第46贝。
③ 参见张明楷：《外国刑法学纲要》(第二版),清华大学出版社2007年版,第723-723页.
④ 参见张明楷：《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第1030页。
⑤ 参见王作富：《刑法分则实务研究》(第三版),中国方正出版社2006年版,第1716页。
⑥ 参见鲍遂献：《妨害风化犯罪》,中国人民公安大学出版社1999年版,第328页。
① 参见屈学武：《公然犯罪研究》,中国政法大学出版社1998年版,第27页。
② 参见[日]木村龟二主编,顾肖荣、郑周树等译：《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版,第607页。
③ 参见林山田：《刑法特论》(上),台湾三民书局出版社1978年版,第176页。
④ 参见蒋小燕：《淫秽物品犯罪研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第75页。
① 参见[日]大谷实著：《刑法讲义各论》(新版第4版),成文堂2013年4月20日出版,第524、525页；[日]山口厚著：《刑法各论》(补订版),有斐阁2005年2月出版,第501、502页；[日]川端博著：《刑法各论讲义》(第2版),成文堂2010年3月20日出版,第617、618页；[日]西出典之著：《刑法各论》(第4版补正版),弘文堂2009年3月30日出版,第365、366页。
① 刘代华、齐文远：《在线传播淫秽物品犯罪与对策》,载《中国刑事法杂志》2001年第1期,第64-65页。
② 李鸿光：《为提高网站点击率网站主管传播色情图片被判刑》,载《新民晚报》2007年10月13日。
① 参见刘守芬著：《技术制衡下的网络刑事法研究》,北京大学出版社2006年版,第21页。
② 参见[日]大谷实著：《刑法讲义各论》(新版第4版),成文堂2013年4月20日出版,第524、525页；[日]山口厚著：《刑法各论》(补订版),有斐阁2005年2月出版,第501、502页；[日]川端博著：《刑法各论讲义》(第2版),成文堂2010年3月20出版,第617、618页；[日]西出典之著：《刑法各论》(第4版补正版),弘文堂2009年3月30日出版,第365、366页。
③ 参见EoghanCasey.DigitalEvideneeandComPutererime.AcademicPress,2000,12
④ 参见皮勇著：《电子商务领域犯罪研究》,武汉大学出版社2002年版,第194页。
⑤ 参见安宇宁：《利用网络传播淫秽物品犯罪若干问题研究》,《吉林大学硕士学位论文》2006年,第12页。
① 张颖：《九江“艳照门”事件始末：QQ空间遭解密艳照满天飞》,载南方网,网址：http://news.southcn.com/community/dqsj/content/2008-11/18/content 4711840_3.htm,访问日期：2013年10月10日。
① 参见[日]不村龟二主编,顾肖荣、郑周树等译：《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版,第609页。
① 蔡艺哲：《试论BT和电骡下载淫秽物品是否犯罪》,载法律教育网,网址：http://www.chinalawedu.com/news/ 2006/1/li4465875932160022432.html访问日期2012年10月10日。
① 周娅：《新型网络色情之规范分析*以传播淫秽物品牟利罪为视角》,载《江西公安专科学校学报》2007年第3期。
① 王志鹏：《新型色情犯罪研究*以传播淫秽物品罪为视角》,载《黑龙江政法管理干部学院学报》2010年第1期。
② 游伟、谢锡美：《非犯罪化思想研究》,载陈兴良主编《刑事法评论》,中国政法大学出版社2002年版,第363页。
③ 谭绍木、吴卫兵：《BT软件下载的刑事责任分析》,载《人民司法》2006年第10期。
① 李静睿、天法宣：《广州首例BT传播淫秽物品案作出一审判决》,载《南方日报》2006年5月10。
② 文芬：《警方捣毁19个黄网首次侦破利用BT传播淫秽物品案》,载《南方都市报》2005年11月11日。
① 《解释(一)》第四条和第六条规定如下：第四条 明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的,其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。第六条 实施本解释前五条规定的犯罪,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款、第三百六十四条第一款的规定从重处罚：(一) 制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息的；(二) 明知是具体描绘不满十八用岁的未成年人性行为淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的；(三) 向不满十八周岁的未成年人贩卖、传播淫秽电子信息和语音信息的;(四) 通过使用破坏性程序、恶意代码修改用户计算机设置等方法,强制用户访问、下载淫秽电了信息的。
① 杨迅：《超链接的法律问题探析》,载网址：http://www.netlawcn.com/120/0002.htm.访问日期2012年10月10日。
② 皮勇：《网络淫秽信息涉罪的几个问题分析》,载《人民检察》2005年6月(上)期。
③ 刘代华、齐文远：《在线传播淫秽物品犯罪与对策》,载《中国刑事法杂志》2001年第1期。
④ 赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》,中国检察出版社2001年版,第456页。
⑤ 本文中,笔者仍然持这一观点。当然,无论是共犯中的帮助行为,还是单独犯中的片面帮助行为,都将建立
超链接的行为归结为刑法中的帮助行为。不过,笔者采取的所谓区别观点,主要是工于《解释(二)》规定了大量的片面共犯现象(解释《二》第四、五、六条对第三方入罪的规定,具体论述见本文第三章)(周新：《淫秽电子信息犯罪共犯问题研究》,载《法学评论》2012年第3期)。
⑥ 符望：《链接所引发的法律问题》,http://www.gzlawyer.com/cankao/lian-jie.htm访问日期2012年10月12日
① 参见马克昌著：《比较刑法原理》,武汉大学出版社2006年版,第600页。
① 林维：《“黄罪”解释有待清晰》,载《南方周末》2010年2月9日。
② 黎其武：《浅析惩治淫秽信息犯罪司法解释》,载《信息网络安全》2010年第6期。
① 山口厚教授认为,“该判决是以存在一般社会良知、社会一般观念作为判断有无淫秽性的标准。”参见[日]山口厚著：《刑法各论》(补订版),有斐阁2005年2月出版,第497页。
① 司法解释只规定了“分别达到其中两项以上标准一半以上的情形”,而未对“两项”以上如“三项”、“四项”等的情形。上述案例中,行为人传播了三项类型的淫秽电子信息,但分别并未达到“标准一般以上”；尽管其行为的社会危害性比分别达到“标准一半以上”的情形并不低,但也只能依司法解释规定,作为无罪认定。这应该是追求形式正义的代价。
② 基于处罚公正,在此种情形下,我国也有学者对淫秽电子信息的数量采取支持折算的方式(参见黎其武：《浅析惩治淫秽信息犯罪司法解释》,载《信息网络安全》2010年第6期)。
① 参见黎其武：《浅析惩治淫秽信息犯罪司法解释》,载《信息网络安全》2010年第6期。
① 部分司法实践也采取这一认定标准(参见张琦等：《贩卖指向淫秽视频链接行为的定性和数量认定》,载《刑事审判参考》2011年第1集)。
① 朱和庆、刘静坤：《如何认定传播淫秽电子信息犯罪的牟利目的及数额》,载《人民法院报》2010年3月4日第7版。
① 朱和庆、刘静坤：《如何认定传播淫秽电子信息犯罪的牟利目的及数额》,载《人民法院报》2010年3月4日第7版。
② 朱和庆、刘静坤：《如何认定传播淫秽电子信息犯罪的牟利目的及数额》,载《人民法院报》2010年3月4日第7版。
③ 皮勇：《网络淫秽信息涉罪的几个问题分析》,载《人民检察》2005年第6期(上)
① 网络广告联盟,类似于生活中的广告中介商,即广告主如想要互联网宣传或者推广自己的东西,于是就会选择它来来推广。如果有需要在自己网站或网页上放置广告的行为人,一般会向网络广告联盟提出中请；和广告联盟达成收益等事项后,行为人会从广告联盟获取广告代码,投放在自己的网站上,完成广告放置。国内比较著名的广告联盟如“百度推广”等。
① 叶航：《批捕首例利用即时通讯软件传播淫秽物品牟利的犯罪嫌疑人》,载正义网：http://news.jcrb.com/anxun/zaaj/200902/t20090227_184706.html;访问日期：2013年4月1日。
② 张琦等：《贩卖指向淫秽视频链接行为的定性和数量认定》,载《刑事审判参考》2011年第1集。
① 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年出版,第107页；还有著作也持这一观点(参见陈兴良著：《本体刑法学》(第二版),中国人民大学出版社2011年出版,第293页)。
② 参见张明楷著：《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第237、238页；不过,与通说相异的是,该著作认为,“行为人对自已的行为与危害结果之间的因果关系的认识,不是故意的独立人士内容”——由于这一学术争鸣对淫秽电子信息犯罪的犯罪故意的认定影响甚微,本文不在探讨。
③ 犯罪故意认识因素中包含对行为社会意义的认识,也是日不刑法学的通说(参见[日]大谷实著：《刑法讲义各论》(新版第4版),成文堂2013年4月20日出版,第152页)。
④ 关于第三方(如互联网站、电信部门、金融机构等)涉嫌传播淫秽淫电子信息的,依照《解释(二)》第八条规定：实施第四条至第七条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证 明确实不知道的除外：(一)行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；(二)接到举报后不履行法定管理职责的；(三)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务,收取服务费明显高于市场价格的；(四)向淫秽网站投放广告,广告点击率明显异常的；(五)其他能够认定行为人明知的情形。对这里的“明知”的探讨,尽管其也属于犯罪的主观方面,但为了行文方便,笔者将其放在第三章淫秽电子信息共犯中(共犯犯意)进行研究。
① 参见[日]大谷实著：《刑法讲义各论》(新版第4版),成文堂2013年4月20日出版,第120页。
② 生活在文化非常开放宽容的社会的人,进入一个文化非常保守的社会后,在该社会的网络上实施传播穿吊袋衣、迷你裙的女性的图片,也可能被外部评价为传播了淫秽电子信息。
③ 参见张明楷著：《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第240页。
① 有网友在QQ群上求淫秽视频,“好心”的大学生将非法下载的一部视频“种了”放在了群上“共享”,没想到这随手一举最近被刑拘了(详细案情,参见莫小松：《南宁大学生在QQ群内“共享”淫秽视频被刑拘》,载《法制日报》2013年10月25日)。笔者认为,该大学生恐怕也对自己行为的公然性存在一定的认识误区；换而言之,如果是现实生活中,他应该不敢如此“好心”向如此多的群友提供淫秽物品!
② 陈治家：《报复前女友网上发裸照》,载《广州日报》2008年9月18日第A37版。
③ 《报复散播前女友艳照谎称系警花获刑》,载新华网：http://news.xinhuanet.com/video/2013-11/15/c_125707917.htm,访问日期：2014年1月7日。
① 参见王作富主编：《刑法分则实务研究》(下)(第三版),中国方正出版社2007年出版,第1714页。
① 由于在我国淫秽网站属于非法网站；即网站不能合法的通过经营淫秽电子信息,从而实现牟利。在国外对网络上成人网站试行分级管理的国家中,网站是可以通过合法经营淫秽电子信息牟利的。笔者认为,这可能也是我国淫秽电子信息犯罪中,常态下牟利方式并非直接拿淫秽物品换取利益的原因之一。
① 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年出版,第107页。
① 参见黎宏著：《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,251页。
② 参见张明楷著：《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第299、300页。
③ 参见张明楷著：《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年出版,第248页。
④ 罗意欢、叶俊清：《论淫秽电子信息犯罪最新发展及其监管应对策》,载《信息网络安全》2011年第2期。
⑤ 殷欣欣：《为提高网站点击量不断贴色图17岁高中生传播淫秽照片获刑》,载《宁波晚报》2010年5月9日,第A04版。
⑥ 彭学锋：《我市一高中生在色情网站上传播淫秽信息被判拘役》,载《柳州晚报》2012年12月6日。
① 刘妍等：《高中生担任色情网站版主一月发展3万会员》,载《信息时报》2005年10月28日。
① 本文暂且持这一观点。不过,我国最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年)第5条第2款规定,“交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。”该规定引起我国学界对共同犯罪是否仅限于共同故意的激烈的理论争议。例如,林亚刚教授工于共同犯罪中的行为共同说指出,上述司法解释在过失犯罪中共同犯罪问题上存在突破：一是共同过失犯罪在理念上的突破——过失犯罪存社过失共同犯罪；二是故意犯罪与过失犯罪可以成立共同犯罪的突破——(故意)教唆者为共犯,可与过失犯构成共同犯罪(参见林亚刚著：《危害公共安全罪新论》,武汉大学出版社2001年7月出版,第404-406页)。
② 参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年出版,第165、166页。对于片面共犯的实行行为的认定方式,学界存在诸多不同看法(例如,有提倡依间接正犯理论认定的)；本文对此略过。
① 《“新情色海岸线”网站传播淫秽物品案一审判决》,载腾讯网,网址：http://news.qq.com/a/20090930/000869.htm;访问日期：2012年7月9日。
② 王亦君：《做色情网站版主 五青年获刑》,载《中国青年报》2010年4月2日。
③ 刘守芬、丁鹏：《网络犯罪之我见》,载《法律科学》2005年第5期。
④ 这里的“中立”行为是一种外表无害的日常行为。例如,商店老板知道他人买刀去行凶,让然向其出售菜刀的行为(参见张明楷著：《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年出版,第329页)。
① 陈兴良著：《共同犯罪论》(第二版),中国人民大学出版社2006年,第92页。
② 于志刚主编：《共同犯罪的网络异化研究》,中国方正出版社2010年,第15页。
③ 于志刚主编：《共同犯罪的网络异化研究》,中国方正出版社2010年,第17页。
④ 皮勇：《论网络“聚众”性犯罪及其刑事立法》,载《人民警察》2004年第2期。
⑤ 刘守芬、丁鹏：《网络犯罪之我见》,载《法律科学》2005年第5期。
① 所谓法律拟制,一般是指将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理；关于刑法中的拟制,参见张明楷著：《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第588-592页。
② 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年出版,第166页。
① 参见于志刚著：《虚拟空间中的刑法理论》,中国方正出版社出版2003年版,第163页。
② 参见张明楷著：《外国刑法学纲要》(第二版),清华大学出版社2007年,第305-307页。
① 参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年出版,第166页。
② 参见张明楷著：《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版,第358、359页。
① 参见苏彩霞、时延安著：《妨害风化犯罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2001年版,第301页。
① 《依法严惩淫秽电子信息犯罪净化互联网和手机媒休环境》,载新华网,见网址：http://news.xinhuanet.com/legal/2010-02/03/content_12925722.htm。访问日期2012年6月2日。
① 黎其武：《浅析惩治淫秽信息犯罪司法解释》,载《信息网络安全》2010年第6期。
① 从笔者所掌握的资料来看,对实施淫秽电子信息犯罪的行为人,如何进行具体处罚(定罪和量刑),日前我
国理论界尚未展开深入研究；相关研究成果极少。
① 依照《解释(一)》,以牟利为目的传播不含未满14周岁成年人内容的淫秽电子信息电影20个才能入罪；依《最商人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,以牟利为目的传播淫秽影碟50至100张才能入罪。
① 甘丽华：《网络淫秽表演背后的三大利益链条》,载《中国青年报》2010年1月7日。
① 黎其武、武良军：《网络钓鱼犯罪问题研究》,载《信息网络安全》2011年第4期。
② 有学者认为,信用卡诈骗罪和普通诈骗罪之间,是特别法和普通法的关系；因此,成立信用卡诈骗罪必须有人被骗(张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,2007年9月出版,第317-342页)。基于这种观点,这里的网络上对信用卡转账的盗窃他人钱财的行为,只能定盗窃罪。笔者不赞同这一观点。
③ 关于淫秽电子信息案件的媒体报导中,司法部门强调对案件的处理采取“从严从重”(或“从重从快”)表述十分常见。例如,《对网络低俗淫秽色情信息要果断“亮剑”——“部分网站传播淫秽色情及低俗信息现象”评论之二》,载新华网,网址：http://news.xinhuanet.com/comments/2014-02/18/c_119372433.htm,访问时间：2014年3月2日；《开展打击淫秽网站专项行动促进我国互联网规范有序发展》,载光明网,网址：http://www.gmw.cn/03pindao/shuma/2004-07/19/content_60446.htm,访问日期：2013年5月4日；《公安部通报打击裸聊等网络色情活动情况》,载新浪网,网址：http://news.sina.com.cn/c/2005-12-29/16368727454.shtml,访问时间：2014年3月3日；等等。
① 参见皮勇著：《网络犯罪比较研究》,中国公安大学出版社2005年版,第323-256页。
② 如本文第一章所述,浙江方某裸聊一案,法院认为方某裸聊以牟利为目的,其行为涉及面广、社会危害大,结合净化网络环境的社会需要,从而将方某定罪处罚。
③ 黎其武：《浅析惩治淫秽信息犯罪司法解释》,载《信息网络安全》2010年第6期。
① 参见[日]大谷实著：《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第86页。
② 彭勃：《“无被害人犯罪”研究——以刑法谦抑性为视角》,载《法商研究》2006年第1期刊。
③ 参见赵廷光等著：《计算机犯罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2000年版,第54-55页。
① 赵秉志：《略谈惩治淫秽电子信息犯罪的司法解释》,载《法制日报》2010年2月10日第10版。
② 黎其武：《浅析惩治淫秽信息犯罪案件司法解释》,载《信息网络安全》2010年第6期。
① 杜文俊、陈洪兵：《选择性罪名亦可并罚》载《人民检察》2011年第21期。
② 赵廷光：《定罪剩余的犯罪构成事实转化为量刑情节》,载《人民司法》2004年第12期。
① 何成、张平寿：《淫秽物品传播犯罪若干问题之探讨》,载《西南民族大学学报》(文人社会科学版)2004年第11期。
① 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年出版,第197页。
① 皮勇：《网络淫秽信息涉罪的几个问题分析》,载《人民检察》2005年第6期(上)。
② 参见赵廷光：《量刑公正实证研究》,武汉大学出版社2005年出版,第4-56页。
① 苏力著：《法治及其本土资源》,(自序),中国政法大学出版社1996年,第Ⅺ页。
② 参见山口厚著：《刑法各论》(第2版),王昭武译,中国人民大学出版社2011年10月版,第598、599页。
① 闫艳等：《淫秽电子信息技术控制与法律规范的合理边界研究》,载《信息网络安全》2011年第4期。
[1]赵廷光等著：《计算机犯罪的定罪与量刑》人民法院出版社2000年版。
[2]皮勇著：《网络安全法原论》,中国人民公安大学出版社2008年版。
[3]皮勇著：《网络犯罪比较研究》,中国公安大学出版社2005年版。
[4]于志刚著：《虚拟空间的刑法理论》,中国方正出版社2003年版。
[5]于志刚著：《共同犯罪的网络异化研究》,中国方正出版社2010年版。
[6]于志刚著：《传统犯罪的网络异化研究》,中国检察出版2010年版。
[7]熊选国等著：《刑法罪名适用指南：制作贩卖传播淫秽物品罪》,中国人民公安大学出版社2007年版。
[8]蒋小燕著：《淫秽物品犯罪研究》,中国人民公安大学出版社2005年版。
[9]李希慧著：《妨害社会管理秩序罪新论》,武汉大学出版社2001年版。
[10]张明楷著：《刑法学》(第4版),法律出版社2011年版。
[11]张明楷著：《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版。
[12]王作富主编：《刑法分则实务研究》,中国方正出版社2010年版。
[13]陈兴良著：《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版。
[14]陈兴良著：《刑法各论的一般理论》(第2版),中国人民大学出版社2007年版。
[15]赵秉志著：《法学研究生精品教材·刑法分则要论》,中国法制出版社2010年版。
[16]林东茂著：《刑法综览》(修订5版),中国人民大学出版社2009年版。
[17]马克昌著：《比较刑法原理——外国刑法总论》,武汉大学出版社2002年版。
[18]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年出版。
[19]张明楷著：《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年出版。
[20]陈兴良著：《本体刑法学》,中国人民大学出版社2011年出版。
[21]马克昌主编：《犯罪通论》(修订版),武汉大学出版社1999年版。
[22]陈兴良著：《共同犯罪论》(第二版),中国人民大学出版社2006年。
[23]苏彩霞、时延安著：《妨害风化犯罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2001年版
[24]李正良：《传播学原理》,中国传媒大学出版社2007年版。
[25]柯耀程著：《刑法的思与辩》,中国人民大学出版社2008年版。
[26]马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版。
[27]陈兴良著：《刑法哲学》,中国政法大学出版社1999年版。
[28]张明楷著：《刑法的基本立场》,中国人民大学出版社2004年版。
[29]李海东著：《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版。
[30]冯卫国著：《行刑社会化研究——开放社会中的刑罚趋向》,北京大学出版社2003年版。
[31]张明楷译：《日本刑法典》,法律出版社1998年版。
[32]张明楷著：《刑法学》,法律出版社2007年版。
[33]陈兴良著：《当代中国刑法新境域》,法律出版社2002年版。
[34]陈琴译：《瑞典刑法典》,北京大学出版社2005年版。
[35]颜九红等译：《荷兰刑法典》,北京大学出版社2008年版。
[36]张雅译：《保加利亚刑法典》,北京大学出版社2008年版。
[37]于志刚译：《芬兰刑法典》,中国方正出版社2005年版。
[38]徐久生译：《奥地利联邦共和国刑法典》,中国方正出版社2004年版。
[39]徐久生等译：《德国刑法典》,中国方正出版社2004年版。
[40]马松建译：《挪威一般公民刑法典》,北京大学出版社2008年版。
[41]赵廷光著：《量刑公正实证研究》,武汉大学出版社2005年版。
[42]皮勇著：《电子商务领域犯罪研究》,武汉大学出版社2002年版。
[43]刘守芬著：《技术制衡下的网络刑事法研究》,北京大学出版社2006年版。
[44]鲍遂献：《妨害风化犯罪》,中国人民公安大学出版社1999年版。
[45]屈学武：《公然犯罪研究》,中国政法大学出版社1998年版。
[46]张明楷著：《刑法分则的解释原理》(第2版),中国人民大学出版社2011年5月版。
[47]赵秉志主编：《刑法学各论研究述评(1978-2008)》,北京师范大学2009年7月版。
[48]赵秉志主编：《外国刑法各论》,中国人民大学出版社2006年1月版。
[49]储槐植著：《美国刑法》(第三版),北京大学出版社2005年版。
[50]黎宏著：《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版。
[51]黎宏著：《日本刑法精义》,中国检察出版社2004年版。
[52][日]大谷实著：《刑法讲义各论》(新版第4版),成文堂2013年4月20日出版。
[53][日]大谷实著：《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版。
[54][日]山口厚著：《刑法各论》(补订版),有斐阁2005年2月出版。
[55][日]川端博著：《刑法各论讲义》(第2版),成文堂2010年3月20日出版。
[56][日]西田典之著：《刑法各论》(第4版补正版),弘文堂2009年3月30日出版。
[57][日]木村龟二主编,顾肖荣、郑周树等译：《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版。
[58][日]林山田著：《刑法各罪论》(上下册)(修订5版),北京大学出版社2012年版。
[59][日]西田典之著：《日本刑法各论》(第3版),刘明祥等译,中国人民大学出版社2007年版。
[60][日]山口厚著：《刑法各论》(第2版),王昭武译,中国人民大学出版社2011年版)。
[61][日]山口厚著：《从新判例看刑法》(第2版),付立庆等译,中国人民大学出版社2009 年版。
[62][日]大谷实著：《刑法各论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版。
[63][日]大冢仁著：《刑法概说》(各论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版。
[64][日]小野清一郎著、王泰译：《犯罪构成要件理论》,中国人民大学出版社2004年版。
[65][意]切萨雷·贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》,北京大学出版社2008年版。
[66]J·C·史密斯、B·霍根著：《英国刑法》,马清升等译,法律出版社2000年版。
[67][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2001年版。
[68][德]弗兰茨·冯·李斯特著：《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版。
[69][德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》,王世洲译,法律出版社2005年版。
[70][意]杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版。
[71][法]卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版；
[72][俄]库兹涅佐娃、佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》(总论、各论),黄道秀译,中国法制出版社2002年版。
二、论文类
[1]皮勇：《互联网上淫秽信息涉罪的几个问题》,载《法学评论》2002年第3期。
[2]皮勇：《网络淫秽信息涉罪的几个问题分析》,载《人民检察》2005年第6期(上)。
[3]康均心、刘爱军：《网络传播淫秽物品探析》,载《武汉公安干部学院学报》2003年第2期。
[4]谢煜伟：《论虚拟儿童色情的刑事立法趋势——谁的青春肉体不可亵渎?》,载《月旦法学杂志》2010年第11期。
[5]林志洁：《谁的标准?如何判断?—刑法第二三五条散布猥亵物品罪及相关判决评释》,载《月旦法学杂志》2007年第6期。
[6]蒋小燕：《淫秽物品的“淫秽性”之判断标准——以社会通念为基点》,载《法学评论》2011年第1期。
[7]蒋小燕：《论淫秽物品犯罪的行为对象》,载《河北法学》2011年第1期。
[8]周详、齐文远：《犯罪客体研究的实证化思路——以传播淫秽物品罪的客体界定为例》,载《环球法律评论》2009年第1期。
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