论司法审查的正当性基础
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摘要
自从1803年美国联邦最高法院马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案中开司法违宪审查之先河以来,司法审查制度已经蔚为风尚,成为世界各国维护宪法权威、监护宪政民主、保障自由人权的最重要的制度选择之一。与此同时,对司法审查的种种质疑之声——“反多数民主”、违背分权原则、容易造成司法专权等等也不绝于耳。上世纪60年代以来,西方宪法学界针对种种质疑,提出了诸如“代表性补强”、“二元民主”、“权利论”等一系列论证司法审查正当性的理论。本文试图在梳理上述理论的基础上,对司法审查的正当性基础进行理论论证。文章从宪法的高级法背景、分权与制衡、实质民主、宪政视野下法院的职责、法院职司违宪审查的优势等几方面论证了司法审查的正当性基础。特别是通过对实质民主概念的提炼,论证了司法审查对于保障公民最基本的政治权利——这一民主的条件,以及对多数决民主的保障、牵制和补正所具有的积极意义,从理论上回应对司法审查的民主性质疑,并认为司法审查具有充分的民主正当性。文章还对司法审查与权力分立原则的关系进行了阐述,提出并论证了司法审查是权力分立原则的体现和保障的观点。在论证司法审查具有正当性的基础上,文章提出通过独立的司法体制、专业的法官配置、高度的司法权威和刚性宪法的存在等外部条件,以及合适的司法审查角色定位、合理的司法审查基准、政治问题回避、审查力度和时机的掌控等全面的内部制约手段来保障司法审查正当性的实现。务求司法审查在监护民主、保障人权、制衡立法权的同时,尊重其他政治权力部门,坚持在适宜由法院进行判断的领域和场合进行违宪与否的判断,既不怠于行使宪法职责,又不致逾越合理权限,不致成为“太上立法院”,不致以“司法者的宪法”替代“人民的宪法”。文章最后对我国司法审查制度建立的必要性、可能性、需要克服的主要障碍进行了阐述,在此基础上提出了融合美国模式和大陆模式、对现行体制冲击最小,也是效率较高的我国司法审查模式的设想。这一模式的核心制度是:各级普通法院在审理案件过程中,如发现系争事项涉及的法律可能违宪,统一提请最高人民法院就此释宪批复。
Judicial review has become one of the most important systems around the world to keep the authority of constitution, to safeguard democracy, to protect human rights since Marbury v. Madison in 1803. But arguments against judicial review have never stopped. Scholars in western countries developed some theories to defend the legitimacy of judicial review since 1960s. This article tries to demonstrate the legitimacy basis of judicial review on the basis of reviewing the existed theories.
The article demonstrate the legitimacy basis of judicial review from several aspects, such as the highest rank of constitution, separation and balance of power, the substantial democracy, the liability of court in constitutionalism, the advantages of review by court. The article especially raised a concept of substantial democracy, and demonstrates that judicial review is able to help to protect the basic political rights of citizens, which is an important condition of democracy, and it can also guarantee the majority rule, thus judicial review is not undemocratic. It has sufficient basis of legitimacy. The article also analyzes the relationship between judicial review and separation of power, and insists that judicial review materialize the guarantee the separation of power.
The article then puts forward some elements to guarantee the judicial review, such as judicial independence, the professional judges, the authority of judicial system, written constitution, reasonable review standard, the avoidance of political issues, etc. The judicial authority shall respect other political departments, and shall be cautious to not to overstep its purview and replace the constitution of the people with the“constitution of the judicial authority”.
The article analyzes the necessity, possibility of the introduction of judicial review in China, and conceives that the Chinese judicial review shall mix up the characters of American modes and civil law modes, i.e., when common courts find the issues might be against constitution, the courts shall report to the supreme court, who will interpret on the issues.
Judicial review has become one of the most important systems around the world to keep the authority of constitution, to safeguard democracy, to protect human rights since Marbury v. Madison in 1803. But arguments against judicial review have never stopped. Scholars in western countries developed some theories to defend the legitimacy of judicial review since 1960s. This article tries to demonstrate the legitimacy basis of judicial review on the basis of reviewing the existed theories.
The article demonstrate the legitimacy basis of judicial review from several aspects, such as the highest rank of constitution, separation and balance of power, the substantial democracy, the liability of court in constitutionalism, the advantages of review by court. The article especially raised a concept of substantial democracy, and demonstrates that judicial review is able to help to protect the basic political rights of citizens, which is an important condition of democracy, and it can also guarantee the majority rule, thus judicial review is not undemocratic. It has sufficient basis of legitimacy. The article also analyzes the relationship between judicial review and separation of power, and insists that judicial review materialize the guarantee the separation of power.
The article then puts forward some elements to guarantee the judicial review, such as judicial independence, the professional judges, the authority of judicial system, written constitution, reasonable review standard, the avoidance of political issues, etc. The judicial authority shall respect other political departments, and shall be cautious to not to overstep its purview and replace the constitution of the people with the“constitution of the judicial authority”.
The article analyzes the necessity, possibility of the introduction of judicial review in China, and conceives that the Chinese judicial review shall mix up the characters of American modes and civil law modes, i.e., when common courts find the issues might be against constitution, the courts shall report to the supreme court, who will interpret on the issues.
引文
①“马伯里诉麦迪逊”,程梧译,《外国法译评》1994年第3期。
②[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第392页。
③李鸿禧《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第36页。
①[美]希尔斯曼:《美国是如何治理的》,曹大鹏译,商务印书馆1986年版,第169页。
①[美]基思·A·惠廷顿:《宪法解释:文本含义,原初意图与司法审查》,杜强强等译,中国人民大学出版社2006年版,第15页。
①[美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年版,第42页。
②柯克对于法律的理解中,最为重要的原则是他坚持法律等于理性。[美]小詹姆斯·R·斯托纳:《普通法与自由主义理论——柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》,姚中秋译,北京大学出版社2005年版,第36页。
①该案及柯克判决情况大致如下:博纳姆医生在没有皇家医学院颁发的证书的情况下行医,学院的学监将他投入监狱,博纳姆因此状告其非法拘禁。皇家医学院在辩护中提出,其组织法授权学院管理所有医生的行为,并且对没有得到其许可的执业者处以罚款和监禁处罚。不过,该系争之法律将罚款的一半赋予医学院。柯克说,这就使医学院不仅是所要处理案件的法官,而且成为案件的当事人,而普通法中既定的一条公理就是任何人都不得做自己案件的法官。至于赋予医学院就博纳姆医生加以评判之权力的这部法律,柯克认为即便议会也不能赋予医学院这样一项与普遍正义和理性相悖的权力。参见[美]伯纳德·施瓦茨:《美国最高法院史》,毕洪海等译,中国政法大学出版社2005年版,第2页。
②[美]伯纳德·施瓦茨:《美国最高法院史》,毕洪海等译,中国政法大学出版社2005年版,第2页。
①参见[美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第57～58页。
②[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第84页。
③[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第91～92页。
①正如李鸿禧先生指出的那样,“美国就是承袭并展开洛氏这种自然法思想,认为宪法就是为保障个人的自由与权利,所产生之‘不可变易’之‘自然、正义的法律’;因此,立法机关不断制定的‘新法律’跟宪法这种根本的‘不磨大典’,两者是不可同日而语的。职是之故,法院在适用法律时,苟若发现法律抵触宪法,依据宪法条文及精神,而解释并宣告违宪之法律无效,以维护宪法的法的位阶的优越,乃是其特别而固有的职责所在。美国宪法思想史上之司法审查的重要意义,即源诸乎此。”参见李鸿禧:《司法审查的政策形成功能的绪说——以立法权与司法审查为着眼》,《台大法学论丛》第25卷第1期。
②[美]斯蒂芬·M·菲尔德曼:《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想:一次思想的航行》,李国庆译,中国政法大学出版社2005年版,第88页。
③[英]威廉·布莱克斯通:《英国法释义》(第1卷),游云庭、缪苗译,上海人民出版社2006年版,第103～104页。
④英人狄龙语,转引自[英]埃弗尔·詹宁斯:《英国议会》,蓬勃译,商务印书馆1959年版,第2页。
①转引自胡伟:《司法政治》,三联书店(香港)有限公司1994年版,第94～95页。
②周永坤:《法理学》,法律出版社2004年第2版,第483页。
①参见李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年第4版,第41页。
②[美]伯纳德·施瓦茨:《美国最高法院史》,毕洪海等译,中国政法大学出版社2005年版,第4页。
③参见[美]伯纳德·贝林:《美国革命的思想意识渊源》,涂永前译,中国政法大学出版社2007年版,第160～161页。
④[美]施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第40页。
⑤参见[美]西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,谌洪果译,北京大学出版社2005年版,第34页注[57]。
①参见[美]西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,谌洪果译,北京大学出版社2005年版,第17页。
②[美]伯纳德·施瓦茨:《美国最高法院史》,毕洪海等译,中国政法大学出版社2005年版,第6页。
①参见[美]麦迪逊:《辩论:美国制宪会议记录》,尹宣译,辽宁教育出版社2003年版,第80～81页、第530～531页。
②郑哲民:《美国最高法院与司法审查的争议》,载焦兴铠主编:《美国联邦最高法院论文集》,中央研究院欧美研究所1994年版,第29页。关于制宪会议上代表们对司法审查的看法,更多可参见[美]西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,谌洪果译,北京大学出版社2005年版,第36～41页。
③[美]施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第40页。
④该案中,希尔顿主张对所有用于客运的马车征收联邦固定税是直接税,而该税法并没有按照联邦宪法的规定根据人口在各州之间进行分配,因而是无效的。最高法院的一致意见认定,这种税不属于宪法规定的直接税范围。
⑤[美]伯纳德·施瓦茨:《美国最高法院史》,毕洪海等译,中国政法大学出版社2005年版,第25页。
①正如查尔斯·沃伦说评述的“对1803年的公众来说,这起案件表现了马歇尔和他的助理大法官干预行政部门权力的决心,而其主要意义也正是在这一方面。对今天的法律工作者来说,马歇尔法律意见的意义在于它确立了最高法院就国会法律的有效性进行裁判的权力——是美国宪法制度的根本性判决。”Warren:The Supreme Court in United States History,p232.转引自[美]伯纳德·施瓦茨:《美国最高法院史》,毕洪海等译,中国政法大学出版社2005年版,第44页。
①台湾地区学者齐光裕将马歇尔在本案中确立的原则总结为:“1、宪法是国家的最高法律,违宪法律无效;2、国会立法权是有限的;3、违宪审查乃法院的职责;4、法官应恪守宪法行使违宪审查权。”参见齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第21～22页。张千帆教授认为该案建立了3原则:首先,宪法是最高法律;其次,解释与实施这部最高法典的实体是司法机构;最后,法院解释对政府其他机构产生约束力,法院的司法解释具有最高效力。参见张千帆:《西方宪政体系》(上册),中国政法大学出版社2000年版,第46页。
②[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第38页。
①转引自[美]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯:《美国宪法概论》,刘瑞祥等译,中国社会科学出版社1995年版,第11页。
②转引自朱仁华:《美国违宪审查的历史探渊》,《环球法律评论》2007年第5期。
③强世功:《司法审查的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵》,《环球法律评论》2004年冬季卷。
④朱仁华:《美国违宪审查的历史探渊》,《环球法律评论》2007年第5期。
①参见[法]路易·法沃勒:《欧洲的违宪审查》,载[美]刘易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编:《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第31页。
②[英]罗德·黑格、马丁·哈罗普:《比较政府与政治导论》,张小劲等译,中国人民大学出版社2007年版,第305页。
①李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第37～38页。
②李光灿、吕世伦主编:《马克思恩格斯法律思想史》,法律出版社1991年版,第29页。
①参见施启扬:《西德联邦宪法法院论》,台湾商务印书馆股份有限公司1971年版,第174～175页。
②参见陈惠馨:《德国法制史──从日耳曼到近代》,元照出版有限公司2007年版,第282～283页。
③转引自李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第51～52页。
①[德]克劳斯·斯莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第4页。
②齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第35页。
③真正的宪法法院的雏形产生于法国。法国早在1799年宪法中就确定建立一个叫做“护法元老院”的机关,专门负责审判法律和命令是否违宪,并有权撤消违宪的法律和命令。这个机关在形式上颇具有宪法法院的特征和权限,但由于屈从于拿破仑的权威,实际上只是一个虚设的机关。最早建立宪法法院的是奥地利,在著名法学家凯尔森的影响下,奥地利在1920年设立了宪法法院。二战后欧洲大陆也有很多国家相继建立了宪法法院。参见陈云生:《宪法监督司法化》,北京大学出版社2004年版,第92页。
①参见齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第45～46页。
②法国革命从一开始就是一场相当纯粹的多数主义革命,其中受到剥削与压制的人数众多的“第三等级”寻求从少数人那里夺回他们的“自然权利”。多数主义的民主原则在法国是如此根深蒂固,以至由少数法官来控制代表社会多数的议会所制订的立法,在法国人看来近乎于“大逆不道”。张千帆:《认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性》,《中外法学》2003年第5期。
③当然,在法国学者和思想家中还是有像狄骥、郝乐等人主张采用司法审查制。狄骥从权力分立观点,强调司法违宪审查之正当性:“法官适用法律之际,当然应受现有之国法约束。法官固然须受普通法律拘束,更有理由应受成文或不成文之上位法规,特别是人权宣言及宪法法典所定重要规定之拘束。在上下位阶法律并存之国家,一旦遇有下位法规与上位法规发生抵触之情事,法官应适用后者以排拒前者,乃当然而明显之至理。宣示权力分立制度本身,既可说已蕴含司法审查制度的认诺。诸凡否认法院有此审查权之国家,实仍难谓其为真正之法治国家。”参见李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第53～54页。
④参见李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第221～222页。
⑤因此,有台湾学者将第五共和宪法中设立的该机构直接称为“宪法法院”。但毕竟有别于美国的司法审查。
①[日]美浓部达吉:《日本宪法》(第一卷),有斐阁1921年版,第524页以下。转引自李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第62页。
②转引自季卫东:《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2005年版,第140页注1。
①转引自齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第41页。
②转引自胡伟:《司法政治》,三联书店(香港)有限公司1994年版,第161页。
①[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店1997年版,第235页。
②革命导师马克思也持这一观念。马克思指出:“因此,新闻出版法就是对新闻出版自由在法律上的认可。它是法,因为它是自由的肯定存在。所以,甚至当它完全没有被采用的时候,例如在北美,它也必须存在,而书报检查制度正如农奴制一样,即使它千百次地作为法律而存在,也永远不能成为合法的。”参见马克思:《第六届莱茵省议会的辩论(第一篇论文)》,《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1995年第2版,第176页。
①张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2004年版,第149页。
②参见[意]布鲁诺·莱奥尼:《自由与法律》,秋风译,吉林人民出版社2004年版,第16页。
①[美)汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第246页。
②[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第253页。
③李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第39页。
①李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第66页。
②参见[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第52～53页。
①美国《独立宣言》(1776年)。载董云虎、刘武萍主编:《世界各国人权约法》,四川人民出版社1994年版,第357页。
②[英]斯卡曼勋爵:《英国法律--新发展》,转引自[英]布拉德莱:《联合王国议会的立法至上性》,王瑞贺译,载宪法比较研究课题组编译:《宪法比较研究文集》(3),山东人民出版社1993年版,第241～242页。
③李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第39页。
①[美]小詹姆斯·R·斯托纳:《普通法与自由主义理论——柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》,姚中秋译,北京大学出版社2005年版,第3页。
①转引自汤德宗:《立法裁量之司法审查的宪法依据——违宪审查正当性理论初探》,载汤德宗:《权力分立新论》,元照出版公司2000年增订2版,第11页。
②转引自[美]悉德尼·胡克:《民主与司法审查》,佟德志译,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第77页。
①[美]亚历山大·M·比克尔:《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,北京大学出版社2007年版,第17页。
②[美]沃浓·路易·帕灵顿:《美国思想史》,陈永国等译,吉林人民出版社2002年版,第270页。
③[美]罗伯特·A·达尔:《美国宪法的民主批判》,佟德志译,东方出版社2007年版,第46～47页。当然达尔并不反对有限的司法审查,他还从民主的标准论证法院对涉及基本民主权利的立法进行审查的正当性。具体可见《美国宪法的民主批判》第122～123页。
④[美]史蒂芬·霍姆斯:《先定约束与民主的悖论》,载[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编:《宪政与民主——理性与社会变迁研究》,潘勤、谢鹏程译,三联书店1997年版,第266页,注释[3]。
①[美]悉德尼·胡克:《民主与司法审查》,佟德志译,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第77页。
②[美]杰里米·沃尔德龙:《司法审查与民主的条件》,王清译,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第194页。
③对最高法院2000年美国大选案判决的质疑和批评,可参见[美]艾伦·M·德肖微茨:《极不公正:联邦最高法院怎样劫持了2000年大选》,廖明等译,法律出版社2003年版。
④参见任东来:《试论美国最高法院与司法审查》,《美国研究》2007年第2期。
①Ran Hirschl:Towards Juristocracy:The Origins and Consequences of the New Constitutionalism,Harvard University Press,2004.转引自田雷:《认真对待反多数“难题”》,《博览群书》2007年第4期。
②参见汤德宗:《立法裁量之司法审查的宪法依据——违宪审查正当性理论初探》,载汤德宗:《权力分立新论》,元照出版公司2000年增订二版,第8页。
③[英]杰弗里·马歇尔:《宪法理论》,刘刚译,法律出版社2006年版,第127页。
④参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第156页。
①Kilbourn V.Thompson,《美国最高法院判例汇编》(1880)第103卷,第168、190页。转引自[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第299页。
②[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第297～298页、第299页、第311页。
③[美]悉德尼·胡克:《民主与司法审查》,佟德志译,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第72页、第76页。
①[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第345页。
②参见季卫东:《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2005年版,第138页。
③[美]汉斯·J·摩根索:《国家间的政治》,杨歧鸣等译,商务印书馆1993年版,第610页。
①参见[英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,杨百揆、刘庸安、丁健译,法律出版社1999年版,第13页。
②[英]M·J·C·维尔:《宪政与分权》,苏力译,三联书店1997年版,第12页以下。
①Eakin V.Raub,12Serg.and Rawle 330(1825).参见北京大学法学院司法研究中心编:《宪法的精神——美国联邦最高法院200年经典判例选读》,中国方正出版社2003年版,第22～25页。
②转引自[美]悉德尼·胡克:《民主与司法审查》,佟德志译,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第69～70页。
①[美]亚历山大·M·比克尔:《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,北京大学出版社2007年版,第4页。
②[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第154页。
③参见[美]马克·图什内特:《把宪法踹出法院》,杨智杰译,正典出版文化有限公司2005年版。
①[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第8页。
②转引自佟德志:《宪政民主与美国政治文明的二元个性》,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第109页。
③United States.v.Butler,297U.S.1,78—79(1936)。
①胡伟:《司法政治》,三联书店(香港)有限公司1994年版,第233页。
②[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第127页。
③霍姆斯指出:“法律的生命不是逻辑,而是经验。一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的,甚至是法官与其同胞们共有的偏见,在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。”“法院宣称已经是法律的那些法律规则,在更深层次上说,都是新的。它从基础上说就是立法性的。那些法官很少提及、而总是为其辩护的那些考虑,恰恰就是法律抽取生命之液的秘密根茎。每一个通过诉讼发展出来的重要原则,事实上、并且归根结底,都是或多或少地准确理解公共政策的结果;更一般地说,在我们的实践和传统下,是直觉偏好和无法言说的信念的无意识结果,而归根结底,这些偏好和信念依然可以追溯到公共政策。由于法律是由一些能干而有经验的人掌管,这些人清楚地知道,不应为了三段论而牺牲解决实际问题的智慧。”小奥利弗·温德尔·霍姆斯:《普通法》,冉昊、姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版,第1页、第32页。
①转引自胡伟:《司法政治》,三联书店(香港)有限公司1994年版,第233页。
②[美]悉德尼·胡克:《民主与司法审查》,佟德志译,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第55页。
③“以美国最高法院之判决观之,迄1995年1月,共宣告一百三十五项国会立法违宪,然其推翻自己先前的判例达二百六项之多。”参见齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第53页。
④[美]理查德·A·波斯纳:《联邦法院:挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,第354页。
⑤“在那漫长的历史进程中,最高法院这个人民良心和法律精神的保卫者究竟是以什么样的方式保障公民的人身自由和人民自治所依据的基本权利的呢?该院保障少数,使之不受多数专制的压迫,就它的这一作用,历史记录事实上做出了怎样的说明呢?这儿所说的保障少数不是指保障他们的财产权,而是指保障他们的言论、出版和集会结社的自由,保障整个民主自治这一概念所必须的前提——投票权。在其全部的历史过程中,该院认为国会的法律违宪的情况总计将近有80次。我们很难说其中有任何一个明显的例子说明最高法院所批驳的国会法律剥夺了民主自治制度的良好运行所必须的战略性自由。如果我国公民自由的现况是可悲的,那么最高法院在保卫我们的自由方面并不比国会起更大的作用;然而,如果今天的公民自由整个说来情况比以往任何时候都健康,那么,我们也没有理由把最高法院看成爱好民主的大卫在向国会的权力——歌利亚挑战。最多也只能把它看成一只正在睡觉的看家狗,有它躺在那里就把那些胆小的强盗吓跑了。”[美]悉德尼·胡克:《民主与司法审查》,佟德志译,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第73～74页。
①最高法院非但没有保卫自由与平等的理想,“情形正好相反,最高法院的历史反倒是充满了恶名昭著的例证。首先我要提出的是德雷德·斯科特裁决,那一事件是南北战争的两大主要原因之一。我还要提出1883年撤消1875年所制定的公民权利法案的事,它使得美国民主政体本身受到了极其严重的伤害,使得歧视美国黑人的可耻办法得到了合法地位。”[美]悉德尼·胡克:《民主与司法审查》,佟德志译,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第74页。
①汤德宗:《立法裁量之司法审查的宪法依据——违宪审查正当性理论初探》,载汤德宗:《权力分立新论》,元照出版公司2000年增订二版,第10页。
②由于美国是现代司法审查制度的发源地,美国式的司法违宪审查影响最大,证成司法审查的相关理论也最为丰富,加之本人资料收集上的局限,所以本文主要以美国论证司法审查的理论评述为主。
③1787美国宪法在费城会议通过后,要由十三个州中九个以上的州批准,宪法才可生效。在此过程中,当时各州形成拥护宪法与反对宪法的对立两派。支持宪法的人自称为“联邦党人”,反对宪法的人则自称“反联邦党人”。两派为1787美国宪法展开了美国历史上最激烈的论战。其中,联邦党人”的亚历山大·汉密尔顿、约翰·杰伊、和詹姆斯·麦迪逊三人为争取批准新宪法在纽约报刊上共同以“普布利乌斯”(Publius)的笔名发表了85篇文章,后来汇编成著名的《联邦党人文集》。这些文章既反驳了反对派对新宪法的责难,又对新宪法的基本原则作出了分析与说明。其中也涉及到了为司法审查权辩护的内容。参见[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,“出版说明”。
①参见[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第391～392页。
①[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第392～393页。
①[美]亚历山大·M·比克尔:《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,北京大学出版社2007年版,第4页。
①转引自[美]玛丽·莫斯特:《美国宪法:实现良治的基础》,刘永艳、宁春辉译,中共党史出版社2006年版,第242页。
②[美]托马斯·帕特森:《美国政治文化》,顾肃、吕建高译,东方出版社2007年版,第17页。
③[美]亚历山大·M·比克尔:《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,北京大学出版社2007年版,第26～27页。
④参见[古希腊]亚里士多德:《政治学》,颜一、秦典华译,载苗力田主编:《亚里士多德全集》(第9卷),中国人民大学出版社1994年版,第257、262页。
①[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第88页。
②[美]亚历山大·M·比克尔:《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,北京大学出版社2007年版,第118页以下。
③哈利·威灵顿教授曾经评价道“从这个或那个方面看,新一代学者中的每个人都是比克尔的学生。没有一个人在阐述其思想时表现得仿佛即使亚历山大没有发表这本《最小危险部门》,也能提出那些看法。”参见[美]亚历山大·M·比克尔:《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,北京大学出版社2007年版,前言。
①参见[美]布鲁斯?阿克曼:《我们人民:宪法的根基》,孙力、张朝霞译,法律出版社2004年版,第5页;汤德宗:《立法裁量之司法审查的宪法依据——违宪审查正当性理论初探》,载汤德宗:《权力分立新论》,元照出版公司2000年增订2版,第26页。
②关于“二元民主”与“一元民主”的区别,台湾地区学者汤德宗教授总结道:前者有两个来源不同且效力不同的民主决定,后者只有一个来源、一种效力的民主决定。美国宪法是“二元民主”的代表,英国宪法则为“一元民主”的代表。二元民主以“国民主权”为最高,一元民主则尊奉“议会主权”或“议会至上”原则。二元民主之下,“直接民主”的效力高于“代议民主”;一元民主之下,凡在公平与公开选举中获胜者,即可以人民之名义,实行统治。一元民主论下,纵有违宪审查制度,每一次违宪审查皆被推定为“反民主”;二元民主论下,由法院执行违宪审查毋宁为维护井然有序的民主政权所不可或缺的机制。参见汤德宗:《立法裁量之司法审查的宪法依据——违宪审查正当性理论初探》,载汤德宗:《权力分立新论》,元照出版公司2000年增订2版,第26～27页。
①[美]布鲁斯?阿克曼:《我们人民:宪法的根基》,孙力、张朝霞译,法律出版社2004年版,第8页。
②[美]布鲁斯?阿克曼:《我们人民:宪法的根基》,孙力、张朝霞译,法律出版社2004年版,第196页。
③[美]布鲁斯?阿克曼:《我们人民:宪法的根基》,孙力、张朝霞译,法律出版社2004年版,第194页。
④[美]布鲁斯?阿克曼:《我们人民:宪法的根基》,孙力、张朝霞译,法律出版社2004年版,第194页。
①参见[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第7页。
②参见[美]罗纳德·德沃金:《自由的法:对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,上海人民出版社2001年版,第21页。
③[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第179页。
①[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第6页。
②[加]莱斯利·雅各布:《民主视野──当代政治哲学导论》,吴增定、刘凤罡译,中国广播电视出版社2000年版,第101页。
③“宪法,特别是权利法案,是被设计用来保护公民个人和团体以反对大多数公民可能要去制定的某些决定,…‥。这些宪法性限制的一部分是以明确的规则形式,但是,其它的限制则是以常说的‘模糊’标准的形式,例如,政府不得否认人们享有正当法律程序的规定,或者不得否认法律的平等保护规定。这种对民主实践的干涉需要一个理由。宪法的起草着们假定这些限制可以通过求助于个人反对大多数人的道德权利来证明,或者可以说,宪法的‘模糊’和明确的规定,对这些道德权利是承认和保护的。”参见[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第179页。在评价罗伊案时德沃金指出,如果我们仅因为宪法中没有提到妇女堕胎的权利我们就拒绝这种权利,那么我们同样要拒绝许许多多其他宪法没有规定的宪法权利,如使用避孕药的权利、投票的权利、出国旅行的权利等等。法官在解释宪法时应去寻找把宪法融为一体的原则,以便把同样的原则适用于不同的新的领域。
④参见[美]罗纳德·德沃金:《自由的法:对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,上海人民出版社2001年版,第1～2页。
①参见[美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版。
②[美]基思·A·惠廷顿:《宪法解释:文本含义,原初意图与司法审查》,杜强强等译,中国人民大学出版社2006年版,第26页。
③德沃金的“权利论”,不同于阿克曼的“二元民主论”。二元民主论者尝试调和‘民主’与‘基本权利保护’两项价值,认为法院应以先前经由“更高立法轨道”所作成的民主决定为基础,来保障基本权利。议会固然不得循普通立法程序任意破坏基本权利,但并非不得循更高立法轨道变更(修正)基本权利。亦即,二元民主论以“民主为第一,权利保护居次”。权利论强调民主应以保障个人的基本权利为前提条件,宪法和司法审查都以保障基本权利为首要目的,在此一前提下,始能落实人民的其它意志。也即只要权利是正当的,权利胜于民主。而且,二元民主论下,经由“更高立法轨道”(如修宪程序)作成的决定,在内容上并无局限。亦即,并不存在所谓“修宪界限”。权利论者则认为修宪在本质上应有界限。参见[美]布鲁斯?阿克曼:《我们人民:宪法的根基》,孙力、张朝霞译,法律出版社2004年版,第8～12页。
④黄舒芃:《从普通法背景检讨美国司法违宪审查正当性的问题》,《台大法学论丛》第34卷第2期。
①参见[美]艾伦·M·德肖微茨:《极不公正:联邦最高法院怎样劫持了2000年大选》,廖明等译,法律出版社2003年版。
②[美]罗纳德·德沃金:《自由的法:对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,上海人民出版社2001年版,第25页。
③该书的中译本有:[美]约翰·哈特·伊利:《民主与不信任——关于司法审查的理论》,朱中一、顾运译,杨海坤审校,法律出版社2003年版。《民主与不信任》,刘静怡等译,商周出版2005年版。
④“反多数难题”理论预设的就是正常的政治运作可以有效保护公民权利,法院不必越俎代庖,去替代决策。但如果正是法律造成了政治过程的封闭和堵塞时(如限制言论、结社、选举等权利的法律),法院的介入也就不是违背民主,而是补强民主了。因此,“代表性补强”理论不会再遭遇反多数难题的质疑。
①汤德宗:《立法裁量之司法审查的宪法依据——违宪审查正当性理论初探》,载汤德宗:《权力分立新论》,元照出版公司2000年增订2版,第16页。具体内容可参见[美]约翰·哈特·伊利:《民主与不信任》,刘静怡等译,商周出版2005年版,第130～151页。
②[美]约翰·哈特·伊利:《民主与不信任》,刘静怡等译,商周出版2005年版,第158页。
③[美]约翰·哈特·伊利:《民主与不信任》,刘静怡等译,商周出版2005年版,第202页以下。
④卡罗琳案中,斯通法官在其判词的脚注中表述了自己的理论:法院在原则上应该尊重民主政治过程的决策,但这一普遍原则存在三项例外情形。第一,立法侵犯了载于《权利法案》和宪法文本及十四修正案上的具体权利;第二,限制政治过程的法律,包括那些调控选举权、结社权、和平集会权的法律。第三是针对“明确与孤立的少数群体”的立法,例如歧视黑人、妇女、同性恋等的法律。见United States v. Carolene Products Company,304U.S.144(1938)
①[美]基思·A·惠廷顿:《宪法解释:文本含义,原初意图与司法审查》,杜强强等译,中国人民大学出版社2006年版,第21页。
②塞耶认为司法审查权应该是“司法性的”;司法分支必须充分尊重其他分支在它们的宪法权力范围内作出的决策;只有当有权立法的机构不仅犯了错误,而且犯了极为明显的错误——如此明显,以致不再受到理性质疑,法院才能拒绝适用法案。参见[美]詹姆斯·B·塞耶:《美国宪政理论的渊源与范围》,张千帆译,载[美]却伯等著:《哈佛法律评论·宪法学精粹》,张千帆编译,法律出版社2005年版,第1～31页。
③该书的中译本有:《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》,泮伟江、周武译,北京大学出版社2007年版。《司法极简主义》,商千仪、高忠义译,商周出版2001年版。
④[美]凯斯·桑斯坦:《司法极简主义》,商千仪、高忠义译,商周出版2001年版,第7页。
①桑斯坦教授所主张的司法极简主义有程序及实体两个成分:对于程序部分,一是“宁窄勿宽”,这与裁判的适用范围(也就是判决拘束力的范围)有关。他认为法院只需针对眼前的个案裁判,而无须同时决定其他案件;只需解决个案,而不要追求广泛适用的规则。最高法院法官他们对于判案时是否应提出广泛规则、或做出野心勃勃的宣告都是很谨慎的。他们倾向以最小范围的可能理由来判决案件。第二个层面是“宁浅勿深”,这与裁判的理由构成有关。他主张法院只需针对特定个案提供具体结论,而不一定要为判决结论提供完整深入的理由,或是提出什么大理论。所谓“实体的司法极简主义”,也就是大家所共同接受的基础价值。他共列出十大项宪法核心价值,认为这些价值是美国宪法所明确保障,而且是法院裁判应该坚守的底线。民主不总是等于一时的多数决结果,因此当民主政治的决定涉及这些核心宪法价值时,桑斯坦教授仍然认为此时法院可以(且应该)介入,甚至也可以做出适用范围宽广或理由深入的判决,而不限于‘窄而浅’的判决。参见[美]凯斯·桑斯坦:《司法极简主义》,商千仪、高忠义译,商周出版2001年版,第24～30页;第105～110页。黄昭元:《一次一案,下次再说——自由派学者送给保守派法院的特洛伊木马?》,载[美]凯斯·桑斯坦:《司法极简主义》,商千仪、高忠义译,商周出版2001年版,导读。
②[美]凯斯·桑斯坦:《司法极简主义》,商千仪、高忠义译,商周出版2001年版,第16页。
③[美]凯斯·桑斯坦:《司法极简主义》,商千仪、高忠义译,商周出版2001年版,第47页。
④[美]凯斯·桑斯坦:《司法极简主义》,商千仪、高忠义译,商周出版2001年版,第49～50页。
①黄昭元:《一次一案,下次再说——自由派学者送给保守派法院的特洛伊木马?》,载[美]凯斯·桑斯坦:《司法极简主义》,商千仪、高忠义译,商周出版2001年版,导读。
②[美]凯斯·桑斯坦:《司法极简主义》,商千仪、高忠义译,商周出版2001年版,第404页。
③[美]凯斯·桑斯坦:《司法极简主义》,商千仪、高忠义译,商周出版2001年版,第48～50页。
①[英]戴维·赫尔德:《民主的模式》,燕继荣等译,中央编译出版社2004年版,第1页。
②[英]戴维·米勒、韦浓·波格丹诺、邓正来(中文版主编):《布莱克维尔政治学百科全书》,中国政法大学出版社2002年版,第200页。
③[美]乔·萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1998年版,第23页。
④[英]强纳森·沃夫:《西洋政治思想导论》,侍建宇译,五南图书出自版有限公司1998年版,第95～96页。
⑤[美]乔·萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1998年版,第25页。
①胡玉鸿:《法学方法论导论》,山东人民出版社2002年版,第293～294页。
①[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第60页。
①[英]P?S?阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁教育出版社·牛津大学出版社1998年版,第172页。
②转引自任东来:《改变美国宪政历史的一个脚注》,《读书》2005年第9期。
①托克维尔在《论美国的民主》一书中阐述了“多数暴政”的理论。他指出,“当一个人或一个党在美国受到不公正的待遇时,你想他或它能向谁去诉苦呢?向舆论吗?但舆论是多数制造的。向立法机构吗?但立法机构代表多数,并盲目服从多数。向行政当局吗?但行政首长是由多数选任的,是多数的百依百顺工具。向公安机关吗?但警察不外是多数掌握的军队。向陪审团吗?但陪审团就是拥有宣判权的多数。因此,不管你所告发的事情如何不正义和荒唐,你还得照样服从。”多数的无限权威是一种危险的东西,它会增加民主所固有的立法与行政的不稳定性,给自由带来致命的危害,帮助立法者形成专断,同时为行政官员的专断提供条件,所以他认为“美国的共和政体的最大危险来自多数的无限权威”[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第290页、第285～287页、298页。
②[美]文森特·奥斯特罗姆:《复合共和制的政治理论》,毛寿龙译,上海三联书店1999年版,第97页。
③[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第266页。
④[美]乔·萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1998年版,第37页。
①参见刘军宁:《保守主义》,中国社会科学出版社1998年版,第118页。
②[美]路易斯·亨金:《宪政?民主?对外事务》,邓正来译,三联书店1996年版,第111页。
③[英]阿克顿:《自由史论》,胡传胜等译,译林出版社2001年版,第237页。
④所不同的仅仅是,这些限制究竟主要是(或应该是):一、个体行为体系中内化的限制,例如觉悟和其他社会教条化的产物;二、各种各样的社会制衡;还是三、预先规定的宪法制衡。参见[美]达尔:《民主理论的前言》,顾昕、朱丹译,三联书店、牛津大学出版社1999年版,第48～49页。
⑤佟德志:《民主失败与法治规制——西方宪政民主理论的内在逻辑》,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第254～255页。
⑥[美]詹姆斯·布坎南:《财产与自由》,韩旭译,中国社会科学出版社2002年版,第116页。
⑦[美]柏格:《法国革命论》,何兆武等译,商务印书馆1998年版,第125页。
⑧[英]阿克顿:《自由与权力》,侯健、范亚锋译,商务印书馆2001年版,第342页。
①[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第270页。
②佟德志:《民主失败与法治规制——西方宪政民主理论的内在逻辑》,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第253页。
①转引自[美]达尔:《民主理论的前言》,顾昕、朱丹译,三联书店、牛津大学出版社1999年版,第74页。
②[美]熊彼特:《资本主义、社会主义与民主》,吴良健译,商务印书馆1979年版,第337页。
③议会民主:议会乃代表国民意思之机关,议会之意思(即法律)乃国民多数意思之表现;议会至上、法律至上即以此核心理论演绎推论得出。
①李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第111页。
②参见齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第185～186页。
③李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第116页。
④[意]莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,清华大学出版社2005年版,第55页。
①郑哲民:《美国最高法院与司法审查的争议》,载焦兴铠主编:《美国联邦最高法院论文集》,中央研究院欧美研究所1994年版,第46~47页。
②李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第81页以下、第116页以下。
①季卫东:《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2005年版,第17页。
①[法]霍尔巴赫:《自然政治论》,陈太先、眭茂译,商务印书馆1994年3月第1版,第193页。
②佟德志:《民主失败与法治规制——西方宪政民主理论的内在逻辑》,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第257页。
①[美]罗纳德·德沃金:《至上的美德:平等的理论与实践》,冯克利译,江苏人民出版社2003年版,第412～413页、第419～421页。
②[美]达尔:《民主理论的前言》,顾昕、朱丹译,三联书店·牛津大学出版社1999年版,第45页。
①[美]杜威:《自由与文化》,傅统先译,商务印书馆1964年10月版,第5页。
②[美]E·E·谢茨施耐德:《半主权的人民——一个现实主义者眼中的美国民主》,任军锋译,天津人民出版社2000年版,序言第5页。
③转引自[美]E·E·谢茨施耐德:《半主权的人民——一个现实主义者眼中的美国民主》,任军锋译,天津人民出版社2000年版,序言第6页。
①参见郑哲民:《美国最高法院与司法审查的争议》,载焦兴铠主编:《美国联邦最高法院论文集》,中央研究院欧美研究所1994年版,第47页。
②[日]芦部信喜著,高桥知之增订:《宪法》(第三版),林来梵等译,北京大学出版社2006年版,第36页。
③胡玉鸿:《司法公正的理论根基——经典作家的分析视角》,社会科学文献出版社2006年版,第257页。
①周永坤:《法理学》,法律出版社2004年版,第188页。
②[美]乔·萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1998年版,第36页。
③[美]罗纳德·德沃金:《自由的法——对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,上海人民出版社2001年版,第21页。
④法治斌:《美国政府各机关对其联邦最高法院裁判之遵循与抗拒》,载焦兴铠主编:《美国联邦最高法院论文集》,中央研究院欧美研究所1994年版,第12页。
①[意]莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,清华大学出版社2005年版,自序第12页。
②[美]杰里米·沃尔德龙:《司法审查与民主的条件》,王清译,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第182～183页。
③[英]杰弗里·马歇尔:《宪法理论》,刘刚译,法律出版社2006年版,第246页。
①[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第221页。
②参见[英]戴维·米勒:《政治哲学与幸福根基》,李里峰译,译林出版社2008年版,第50～51页。
③Idiot(白痴)这个词来自希腊文idiotes,它本用来描述那些完全停留在私人世界、不去参加城市公共生活的人。参见[英]戴维·米勒:《政治哲学与幸福根基》,李里峰译,译林出版社2008年版,第46页。
①[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第211页、第214页。
②埃米·古特曼、丹尼斯·汤普森:《审议民主意味着什么?》,谈火生译,载谈火生编:《审议民主》,江苏人民出版社2007年版,第7页。
③参见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第214页以下。
④[美]科恩:《论民主》,聂崇信、朱秀贤译,商务印书馆1988年版,第72～73页。
①周永坤:《违宪审查的民主正当性问题》,《法制与社会发展》2007年第4期。
②哈贝马斯:《宪政民主:矛盾的诸原则之间一种悖谬联结》,《世界哲学》2002年第6期。
①[美]Larry Kramer: The People themselves:PopularConstitutionalism and Judicial Review ,Oxford University Press,2004.p242～243.
②张千帆:《西方宪政体系(上册?美国宪法)》,中国政法大学出版社2000年版,第50页。
①[美]文森特·路易兹:《法律、审判和惩罚》,载[英]安东尼·弗卢等:《西方哲学讲演录》,李超杰译,商务印书馆2000年版,第202页。
②Robert Dahl:Decision-making in a Democrary :The Supreme Court as a National Policy-Maker,Journal of Public Law 6(1957):279～295.
①参见[法]路易·法沃勒:《欧洲的违宪审查》,载[美]刘易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编:《宪政与权利》,郑戈、赵晓力、强世功译,三联书店1996年版,第51～52页。
②马克思:《1848年至1850年的法兰西阶级斗争》,《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年第2版,第435页。
③[美]希尔斯曼:《美国是如何治理的》,曹大鹏译,商务印书馆1986年版,第197页。
④胡伟:《司法政治》,三联书店(香港)有限公司1994年版,第230～231页
①钱锦宇:《也说美国宪政的“反多数难题”》,《博览群书》2006年第8期。
②马汉宝:《法律与中国社会之变迁》,自印本1999年版,第42～43页。
①季卫东:《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2005年版,第141页。
②[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第395～396页。
①[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第59页、第105页。
②[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第717页。
③Brown v.Board of Education,347U.S.483(1954).
④Griswol d v . Connecticut , 381 US 479 (1965).
⑤410U.S. 113(1973).
⑥[美]罗伯特·麦克洛斯基:《美国最高法院》(第三版),任东来等译,中国政法大学出版社2005年版,第277页。
⑦[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第1082页。
①[美]查尔斯·A·比尔德:《美国政府与政治》,朱曾汶译,商务印书馆1987年版,第43页。
②转引自[日]小岛武司:《司法制度的历史与未来》,汪祖兴译,法律出版社2000年版,第42页。
①参见[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第108页。
②[美]希尔斯曼:《美国是如何治理的》,曹大鹏译,商务印书馆1986年版,第183页。
③任东来、胡晓进等:《在宪政舞台上——美国最高法院的历史轨迹》,中国法制出版社2007年版,Mark S.Kende序。
①参见杨海坤主编:《宪法基本权利新论》,北京大学出版社2004年版,第2页。
②周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第155～156页。
③[德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第43页。
①参见[日]芦部信喜著,高桥知之增订:《宪法》(第三版),林来梵等译,北京大学出版社2006年版,第8～11页。
②胡锦光主编:《违宪审查比较研究》,中国人民大学出版社2006年版,第2页。
③参见[古希腊]亚里士多德:《尼各马可伦理学》,廖申白译,商务印书馆2003年版,第149页。
①[古罗马]西塞罗:《国家篇法律篇》,沈叔平、苏力译,商务印书馆1999年版,第101页。
②参见[美]卡尔·J·弗里德里希:《超验正义——宪政的宗教之维》,周勇、王丽芝译,三联书店1997年版,第41页。
③在人们的一般观念中,普通法是历经先民们一代代的实践与选择,大浪淘沙而习得的生活之道,是经历无数次投票后留给人类的民主经验与自然规律。它蕴涵着人类的智慧、理性与正义。遵守普通法就是对自然与生命的敬仰,对先民与传统的膜拜。因此,无论是统治者还是被统治者都必须受这种高级法的统辖与约束。胡肖华:《宪法诉讼原论》,法律出版社2002年版,第77页。
④“当人民发现立法行为与他们的委托相抵触时,人民仍然享有最高的权力来罢免或更换立法机关。社会始终保留着一种最高权力,以保卫自己不受任何团体,即使是他们的立法者的攻击和谋算。”[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第91～92页。
⑤李鸿禧:《司法审查的政策形成功能的绪说——以立法权与司法审查为着眼》,《台大法学论丛》第25卷第1期。
①[美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第I～IV页。
②[美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,序言,第II页。有必要指出的是,相对的,在德国、意大利等欧陆法系国家的法制体系与司法传统上,在二战前基于人民主权原则认为直接代表“公意”的立法权,应居三权中心之优越地位;并无将宪法制定权与立法权予以区别,而视宪法为特别优越的高级法,亦即无宪法效力高于一般法律与命令的观念;司法审查的思想与制度自然难于形成。因而,一当立宪主义体制下之议会民主政治的机能衰退、变形变质,就会产生象希特勒或墨索里尼等,毁坏宪法秩序,蹂躏民主、自由与人权。
①参见林文雄:《法实证主义》,自印本2003年第五版,第182～183页。
②为了证明法律规范的位阶,凯尔森假定了一个“基本规范”的概念,并认为这一基本规范“如同自然法律规范一般”,指出:“经由假设有一项具意义的、亦即无矛盾的规范秩序存在,法学已经超越了纯粹实证论的界限。放弃这一假设将意味着法学的自我解体。这牵涉到‘最低限度的形而上学’,缺少它‘法律的认识是不可能的’。”参见[奥]凯尔森:《自然法学说与法律实证论之哲学基础》,转引自[德]亚图·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,巨流图书出版公司2000年版,第16页。
①[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第212页。
②[日]芦部信喜著,高桥知之增订:《宪法》(第三版),林来梵等译,北京大学出版社2006年版,第330页。
①[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第398页。
②[法]路易·法沃勒:《欧洲的违宪审查》,载[美]刘易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编:《宪政与权利》,郑戈、赵晓力、强世功译,三联书店1996年版,第30页。
③[美]卡尔·J·弗里得里希:《超验正义——宪政的宗教之维》,周勇、王丽芝译,三联书店1997年版,第15页。
④[英]M·J·C·维尔:《宪政与分权》,苏力译,三联书店1997年版,第1～2页。
①周永坤:《规范权力——权力的法理研究》,法律出版社2006年版,第337页。
②[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第66页。
③参见[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第215页。
④[英]戴维·米勒、韦浓·波格丹诺、邓正来(中文版主编):《布莱克维尔政治学百科全书》,中国政法大学出版社2002年版,第633页。
⑤参见周永坤:《规范权力——权力的法理研究》,法律出版社2006年版,第342页。
⑥参见《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1982年版,第129页。
⑦汉密尔顿认为:“如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第264页。恩格斯用“人类对自身的恐惧”作为权力分工的理论源头。参见胡玉鸿:《马克思恩格斯论司法独立》,《法学研究》2002年第1期。
①[英]M·J·C·维尔:《宪政与分权》,苏力译,三联书店1997年版,第12～13页。
②[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第89页。
①[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第156页。
②[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第264页。
③[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第246页。
④[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第264页。德国学者奥特弗利德·赫费也指出:“只有在这种制度中,人权才能达到完全的法的现实性,虽然在政治集体中存在权力垄断,但没有一个人,也没有一个机构和国家机关拥有无限制的权力,国家权力被多重分层化并又组合成一张相互监督的公共权力之网。”见[德]奥特弗利德·赫费:《政治的正义性——法和国家的批判哲学之基础》,庞学铨等译,上海译文出版社1998年版,第406页。
①[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第247页。另可参看[英]杰弗里·马歇尔:《宪法理论》,刘刚译,法律出版社2006年版,第121～122页。
②[美]彼得·G·伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第35页。
③[美]卡尔·J·弗里德里希:《超验正义——宪政的宗教之维》,周勇、王丽芝译,三联书店1997年版,第5页。
①胡玉鸿:《司法公正的理论根基——经典作家的分析视角》,社会科学文献出版社2006年版,第290页。
②[日]阿部照哉等编著:《宪法(上)——总统篇、统治机构篇》,周宗宪译,中国政法大学出版社2006年版,第63页。
③究其如此恐惧立法暴政,实又与殖民时代的经验有密切之关系。当然,先贤们恐惧多数暴力的重要原因之一,实在于他们多是当时社会中的富有之士,保护自由与财产不受多数决统治的侵犯是他们实质的利益所在。see generally C.Beard,An Economic Interpretation Of The Constitution Of The United States159~168(1941).转引自汤德宗:《权力分立新论》,元照出版公司2000年增订二版,第502页。
④[英]T.R.S.艾伦:《法律、自由与正义——英国宪政的法律基础》,成协中、江菁译,法律出版社2006年版,第93页。
①周永坤:《规范权力——权力的法理研究》,法律出版社2006年版,第369～370页。
②[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第337页。
③陆润康:《美国联邦宪法论》,书海出版社2003年版,第13页。
④[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第299页。
⑤[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上册),邓正来译,三联书店1997年版,第232页。
⑥Britannica (Encyclopaedia,Inc.1993),vol.16,p304.转引自钱福臣:《美国宪政生成的深层背景》,法律出版社2005年版,第56页。
①[日]芦部信喜著,高桥知之增订:《宪法》(第三版),林来梵等译,北京大学出版社2006年版,第252页。
②传统欧洲大陆在二战之前都比较信奉“纯粹分权”,加之法国传统上对法官的不信任等,司法审查被认为违背分权原则;而美国人从权力平衡,防止一权独大出发,主张权力部分混同以达到相互制约。在二战之后,各国普遍接受司法审查,表明人们越来越认同分权制衡的观念。
③胡伟:《司法政治》,三联书店(香港)有限公司1994年版,第157页。
①[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第115页。
②朱谌:《宪政分权理论及其制度》,五南图书出版有限公司1997年版,第82页、第83页。
③[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第392页。
④谢晖:《价值重构与规范选择——中国法制现代化沉思》,山东人民出版社1998年版,序第4页。
⑤正像政治学家亨廷顿所指出的,职能的严格区分必定会导致权力分配不均,以致“一个机构垄断立法职能,从而导致权力的集中。”转引自胡伟:《司法政治》,三联书店(香港)有限公司1994年版,第76页。
⑥参见[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第391～392页。
⑦参见[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第43页。
①参见李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第54页。
②参见张千帆:《认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性》,《中外法学》2003年第5期。
③虽然权力分立不是绝对地把权力分给不同的机关,而是将某一种权力主要方面授予某一机关,同时给予另外的机关牵制的权力,但是,这有一个例外,这就是司法权是绝对独立的。周永坤:《规范权力——权力的法理研究》,法律出版社2006年版,第369页。
④齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第55页。
①转引自李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第49页。
②王世杰、钱端升着:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版,第304页。
③西方国家立法与立法者较早实现了分离,立法成为客观的存在;与此同时,法律解释者与立法者本身也是分离的,法律解释者取得独立地位。早在古罗马,作为法律解释者的祭司、法学家、法官就与立法者独立,自然法和制定法的含义由他们宣告,并适用于个案。周永坤:《法理学》,法律出版社2004年版,第395页。
④周永坤:《规范权力——权力的法理研究》,法律出版社2006年版,第328～329页。
①[日]芦部信喜著,高桥知之增订:《宪法》(第三版),林来梵等译,北京大学出版社2006年版,第330页。
②汤德宗:《立法裁量之司法审查的宪法依据——违宪审查正当性理论初探》,载汤德宗:《权力分立新论》,元照出版公司2000年增订2版,第36～38页。
①[美]C.H.麦基文:《宪政古今》,翟小波译,贵州人民出版社2004年版,第16页。
②参见刘军宁:《共和?民主?宪政——自由主义思想研究》,上海三联书店1998年版,第124页。
③参见[美]斯科特·戈登:《控制国家——西方宪政的历史》,庄奇等译,江苏人民出版社2001年版,第355页。
①[美]路易斯·亨金:《宪政?民主?对外事务》,邓正来译,三联书店1996年版,第9页、第11页。
②刘军宁:《共和?民主?宪政——自由主义思想研究》,上海三联书店1998年版,第121～122页。
③“争讼”从最初的意义上包括两大类:一是私人之间的侵害,即个人与个人之间因财产、人身等利益发生纠纷;二是个人对社会的侵害,是个人通过对他人权益、社会利益或国家利益的侵害而产生的反社会行为。
④必须说明的是尽管法院政治功能是在资产阶级分权政体确立后发展起来的,但在古代民主社会中,这种以控制国家权力服务于宪政民主目的的法院政治功能已初显端倪。亚里士多德在《政治学》中谈及城邦希腊审判机构时指出,当时法庭共有八种,其中包括如审查执政人员的措施和帐目的法庭;听断违犯城邦公共利益的普通案件的法庭;专司违犯宪法(政体)案件的法庭以及处理民事和刑事案件等。亚氏认为,“受理有关政治性质案件的法庭则应特别重视,这些案件如果裁断失当,往往引起社会内讧和政治骚乱。”可见,当时人们已经十分重视法庭承担的政治功能。参见[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第228～229页。美国学者戈登在考察西方宪政历史后也指出:“在雅典政治制度中,这些法庭的突出作用来自于审判政治投诉案子的权力及它们在约束雅典政府官员上的作用。”“雅典政治的最重要特征不是其确定国家政策的方法,而是作为一种控制政府官员的权力行使的手段的陪审法庭制度的运用。……每个社会都必须有一个司法制度,以便解决私人纠纷并把普遍性的法律运用到特殊性的案子中。而雅典的司法制度还具有另一种功能:控制掌握在官员手中的国家权力。法庭的这个功能今天被广泛地接受并作为一种民主政治的基本特征。雅典在2000多年之前就预见到了现代司法系统的这个重要作用。”参见[美]斯科特·戈登:《控制国家——西方宪政的历史》,庄奇等译,江苏人民出版社2001年版,第73页、第77～78页。
⑤[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第392页。
①[日]小岛武司等:《司法制度的历史与未来》,汪祖兴译,法律出版社2000年版,第43页。
②[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第169页。
③参见庞凌:《法院政治功能的学理疏释》,《法律科学》2003年第4期。
①胡伟:《司法政治》,三联书店(香港)有限公司1994年版,第236页。
②[美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第361页。
③[意]G·萨托利:《“宪政”疏议》,载《市场逻辑与国家观念》,刘军宁等编,三联书店1995年版,第120页。
①许志雄:《宪法之基础理论》,稻禾出版社1992年版,第192～193页。
②[美]詹姆斯·安德森:《公共政策》,华夏出版社1990年版,第50-51页。转引自胡伟:《司法政治》,三联书店(香港)有限公司1994年版,第171页。
①[美]路易斯·亨金:《宪政·民主·对外事务》,邓正来译,三联书店1996年版,第105页。
②[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第839页。
③参见[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第87页。
①[美]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯:《美国宪法概论》,刘瑞祥等译,中国社会科学出版社1995年版,第11页。
②参见郑哲民:《美国最高法院与司法审查的争议》,载焦兴铠主编:《美国联邦最高法院论文集》,中央研究院欧美研究所1994年版,第48页。
③Cf. Garry Sturgess and Philip Chubb, Judging the World: Law and Politics in the World’s Leading Courts (Butterworths,1988) pp.149, 308.转引自季卫东:《合宪性审查与司法化的强化》,《中国社会科学》2002年第2期。
①封丽霞:《政党与司法:关联与距离——对美国司法独立的另一种解读》,《中外法学》2005年第4期。
②[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第169页。
③[美]悉德尼·胡克:《民主与司法审查》,佟德志译,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第69页。
①周永坤:《法理学》,法律出版社2004年版,第344页。
②季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第53～54页。
③[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第20页。
④[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第705页。另一位美国学者加里·沃塞曼也有类似的论述,他说:“最高法院有威望是毫无问题的。民意调查多次说明法官的职位是我们社会中最受尊敬的职位之一。尊敬不仅因为成为法官的人素质一般都比较高,而且还由于司法程序本身。任何看到过法院开庭的人都会知道,在执行法律程序过程中法庭的各方面情况:法官穿着长袍坐在高台上,人们正式发言时要称法官为‘阁下’,使用拉丁语,手按在圣经上宣誓。”参见[美]加里·沃塞曼:《美国政治基础》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1994年版,第120页。
①[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第34～35页。
②王亚新:《民事诉讼中的依法审判原则与程序保障》,载[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,译序第9页。
③孙笑侠、应永宏:《论法官与政治家思维的区别》,《法学》2001年第9期。
①[英]培根:《论司法》,载《培根论说文集》,水天同译,商务印书馆1983年版,第197页。
②[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第114页。
③[意]莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,清华大学出版社2005年版,第60页。
④[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第799页。
①[英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第239～241页。
②[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第64页。
①亚里士多德在《尼各马科伦理学》中谈及司法正义基础的校正正义时指出:“是好人欺骗了坏人还是坏人欺骗了好人无关紧要,是好人还是坏人犯了通奸也无关紧要;法律所注意的只是伤害本身的特点,即是否一方不公正而另一方受到伤害,并将双方视为平等。……如果一个小偷是一位绅士而受害者是一位乞丐,这种等级的差异与法律无关。法律所关心的一切就是眼前的这两人,一个获得了不公正的利益而另一人受到了不公正损失。因此,这里存在不公正而需要补救,一种必须平等化的不平等。”引自[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第394页、第395页。
②苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第140页。
③[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第67页。
①[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第48页。
②张千帆:《论美国总统大选中的宪政问题》,《中外法学》2001年第4期。
③[美]理查德·A·波斯纳:《联邦法院:挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,第344页。
①施启扬:《西德联邦宪法法院论》,台湾商务印书馆股份有限公司1971年版,第1～2页。
②参见[意]莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,清华大学出版社2005年版,第50页。
③[英]丹宁勋爵:《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社1999年版,前言第2页。我国学者胡伟先生的一段论述也同样可以作为这一观点的注脚。胡先生指出,“从西方的代议民主制度上看,立法部门和行政部门均承担不了此项责任,因为立法部门以‘多数裁决’的原则代表多数人的利益,而行政部门一般也只能执行立法机关的意志。所以,只有司法部门才能胜任保护社会每一成员的责任。……现代西方国家的司法系统,经过几百年的发展,不仅已经形成了一整套遵循司法的公正、独立、平等和民主原则的比较完善的制度和严密的程序,与历史上的一切社会形态相比,具有最大限度地给予每一社会成员以‘平等法律保护’的现实条件。”见胡伟:《司法政治》,三联书店(香港)有限公司1994年版,第230页。
①[美]米尔伊安·R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,自序第19页。
②[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第127页。
③参见[意]莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,清华大学出版社2005年版,第50页。
①[英]P?S?阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁教育出版社·牛津大学出版社1998年版,第172～173页。
①[英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,第237页。
②程竹汝:《司法改革与政治发展》,中国社会科学出版社2001年版,第68页。
①胡玉鸿:《司法公正的理论根基——经典作家的分析视角》,社会科学文献出版社2006年版,第245页。
②[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第59页。
③[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第391页、第394页。
④王盼、程政举等:《审判独立与司法公正》,中国人民公安大学出版社2002年版,第307页。
①龙宗智、李常青:《论司法独立与司法受制》,《法学》1998年第12期。
②引自王利明:《司法改革研究》,法律出版社2000年版,第97页。
③参见杨一平:《司法正义论》,法律出版社1999年版,第126页。
④杨振权:《香港的司法独立》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第五卷),中国政法大学出版社1999年版,第48页。
⑤[美]胡果·佛罗林:《宪政体制下的人权——拉美政治实践》,雷雷译,载宪法比较研究课题组编译:《宪法比较研究文集》(3),山东人民出版社1993年版,第338页。
①参见胡玉鸿:《法律社会学讲义》(未刊稿),第113～114页。
②胡玉鸿:《马克思恩格斯论司法独立》,《法学研究》2002年第1期。
③张千帆:《西方宪政体系(上册?美国宪法)》,中国政法大学出版社2000年版,第7页。
④马克思:《第六届莱茵省议会的辩论(第一篇论文)》,《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1995年第2版,第180页。
⑤左卫民、周长军:《变迁与改革——法院制度现代化研究》,法律出版社2000年版,第107页。
①“人们经常断言美国有一部成文宪法而不列颠的宪法是不成文的。这是真实的,但只有在如下意义上是真实的,即美国有一部被称作宪法的正式文件,而大不列颠没有这样的文件。然而事实上,不列颠宪法的许多部分都以成文形式存在,而美国宪法的一些重要方面却是完全不成文的。”转引自钱福臣:《美国宪政生成的深层背景》,法律出版社2005年版,第206页。
②贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第7页。
③孙笑侠、应永宏:《论法官与政治家思维的区别》,《法学》2001年第9期。
④葛洪义:《法律职业准入制度的含义、意义与架构》,《法学》2001年第9期。
①季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第199页。
②季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第198页。
③正如朱苏力先生指出的:“这些技术的形成和运用这些技术的专门人员(主要是律师和法官)是法律活动专门化的产物,它们不仅维护了法律运行的相对自主,而且为以法律解决社会重大政治问题、道德问题开辟了一种可能性。这些技术可以说成为法律进可攻(进行干预甚至主动干预)、退可守(拒绝干预)的要塞,从而保证了法律的有效性和权威,因此有助于司法机关的相对独立。”苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第140页。
④[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第395～396页。
①[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第395页。
②[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第69页。
③参见[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第39页、第28页、第64页。
①[美]万斯庭:《美国法官的工作》,载宋冰编:《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社1998年版,第280页。
②上海一中院研究室:《21世纪司法制度面临的基本课题》,《法学》1998年第12期。
③参见贺日开:《论对权威司法的监督》,《法学》1999年第11期。
④韦伯认为合法统治的类型有三种:传统型、个人魅力型和合法型(法理型)。参见[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(上卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第241页。其中前面两种类型是建立在对统治者权威的服从基础上的,后者则以法律为统治正当和权威的基础。从维护宪政角度讲,法院政治功能也即是要实现法理型统治。
①[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第163页。
②[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第14页。
③[美]基思·A·惠廷顿:《宪法解释:文本含义,原初意图与司法审查》,杜强强等译,中国人民大学出版社2006年版,第1页。
④[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第156页。
⑤[美]万斯庭:《美国法官的工作》,载宋冰编:《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社1998年版,第290页。
①[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第25页。
②参见张千帆:《论美国总统大选中的宪政问题》,《中外法学》2001年第4期。
③[美]加里·沃塞曼:《美国政治基础》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1994年版,第119～120页。
①龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社2003年版,第38页。
②龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社2003年版,第40页。
③[美]P.C.奥德舒克:《立宪原则的比较研究》,载《市场社会与公共秩序》,三联书店1996年版,第103页。
①参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版。
②美国法院原本地位低下,合众国的第一位首席大法官约翰·杰伊,为了担任纽约州州长而辞去了大法官的职位。早期最高法院的软弱,可以通过新国会大厦象征地表现出来:看不到庄严的法庭,没有法庭使用的房间。当政府的所在地迁到华盛顿时,最高法院被挤进参议院会议厅下面地下室中一间有损尊严的屋子里。一个陌生人,在国会大厦黑暗的通道上转上一个星期,恐怕也无法找到这个管理着美利坚共和国司法机构的偏僻角落。在马歇尔成为首席法官后,所有这一切改变了。马歇尔找出宪法文件,使它成为一种权力;他找到一副骨架,赋予它血和肉。马歇尔把最高法院改造成与立法和行政机关完全平行的机关,使其成为捍卫宪法方舟的最高权威机构。[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第38页。
③转引自[美]理查德·A·波斯纳:《联邦法院:挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,第344页。
④宋冰编:《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社1998年版,第475页。
①陈爱娥:《大法官宪法解释权之界限——由功能法的观点出发》,《宪政时代》第24卷第3期。
②参见孙哲:《左右未来—美国国会的制度创新和决策行为》,复旦大学出版社2001年版,第71页。
③[美]加里·沃塞曼:《美国政治基础》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1994年版,第122页。
①[印]P·N·伯格瓦蒂:《司法能动主义与公众利益诉讼》,《法学译丛》1987年第3期。对司法能动主义进行分层的观点还可参见宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1999年版,第553页、554页、556页。“司法能动主义的一种观点认为,任何改变了过去的司法政策或先例的司法判决就是一种司法能动主义。能动主义的另一种定义是指,以司法政策代替政府中被选举的部门特别是立法机构政策的司法判决。还有一种观点认为如果司法政策与其他政府部门的政策发生冲突,大多数人将把法院视为能动主义分子。”
②[美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第3页。
③[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第717页。
①参见齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第182页。
②[美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,三联书店1990年版,第254页。
③[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第717页。
④[美]彼得·G·伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第344页。
⑤参见[美]詹姆斯·B·塞耶:《美国宪政理论的渊源与范围》,张千帆译,载[美]却伯等著:《哈佛法律评论·宪法学精粹》,张千帆编译,法律出版社2005年版,第1～31页。
①[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第699页。
②转引自杨一平:《司法正义论》,法律出版社1999年版,第199页。
①[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第252页。
②[美]理查德·A·波斯纳:《联邦法院:挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,第347页。
①有关教师对学生惩戒、家庭治理方面的问题,参见[美]博西格诺等:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社2002年版,第8页、第16页以下的“北卡罗来纳州诉潘德格拉丝案”和“北卡罗来纳州诉罗兹案”。
②张英:《论欧洲法院在欧共体司法制度建设中的作用》,《法学评论》2001年第4期。
③[日]小岛武司:《司法制度的历史与未来》,汪祖兴译,法律出版社2000年版,第17页。
①[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第84页。
②转引自季卫东:《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2005年版,第150页。
③[美]爱菲厄斯·T·梅森:《最高法院的职责》,载斯提芬·K·贝尼编:《美国政治与政府》,宾龙译,河北大学法律学系翻印,第16页。
④[英]沃尔特·白哲特着、保罗·史密斯编:《英国宪制》,李国庆译,北京大学出版社2005年版,第169页。
①[美]伯纳德·施瓦茨:《美国最高法院史》,毕洪海等译,中国政法大学出版社2006年版,第134～135页。
②汤德宗:《权力分立新论》,元照出版公司2000年增订2版,第134～135页。
③[英]T.R.S.艾伦:《法律、自由与正义——英国宪政的法律基础》,成协中、江菁译,法律出版社2006年版,第84页。
④[日]小岛武司:《司法制度的历史与未来》,汪祖兴译,法律出版社2000年版,第29页。
①[日]小岛武司:《司法制度的历史与未来》,汪祖兴译,法律出版社2000年版,第29～30页。
①以美国1954布朗案判决来看,判决作出后,选择了抵制判决执行的行动。从1954年到1964年有十一个州选择抵制消除种族隔离的判决,并且都做得很成功。要不是艾森毫威尔总统决定动用武装力量来强制执行联邦法院终止种族隔离的判决,以及国会在1964年立法规定所有联邦部门和机构都必须采取包括终止财政资助等行动,来消除一切接受联邦财政资助的计划或活动中的种族隔离。历史性的布朗案裁定可能变得毫无意义了。参见[美]托马斯·R·戴伊:《理解公共政策》,彭勃等译,华夏出版社2004年版,第209～212页。
②据Jonathan D.Casper统计,最高法院宣告法律无效的判决,约有半数遭国会再立法将之否决。而在27个宪法增修条文中,就有5个否决了最高法院的判决。转引自任冀平、谢秉宪:《司法与政治》,载汤德宗主编:《宪法解释之理论与实务》(第四辑),中央研究院法律学研究所筹备处2005年版,第466～467页。
③[英]P·S·阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁教育出版社·牛津大学出版社1998年版,第174页。
④[美]理查德·A·波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第182页。
⑤[美]西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,谌洪果译,北京大学出版社2005年版,译序。
⑥[美]理查德·A·波斯纳:《联邦法院挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,第330页。
⑦[美]罗伯特·麦克洛斯基:《美国最高法院》(第三版),任东来等译,中国政法大学出版社2005年版,第270页。
①[美]理查德·A·波斯纳:《联邦法院:挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,第351页。
②有的学者就认为美国司法审查“外表上,尽量避免作成违宪或合宪之裁判,事实上,则巧妙地运作解释法律、指挥诉讼之裁判权能,并以保障人民之自由权利之大义名份,使诉讼案件中有合宪性争议之法令,现实地受法院审理及判断是否违宪。佐藤幸治教授对此分析谓:‘美国司法审查制度成功之秘诀,至少若以其发展之历史看来,乃是在于司法审查权之发动形式方法上消极而严格;但在实体问题之审查上积极而自由。’”李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第260～261页。
①见United States v. Carolene Products Company,304U.S.144(1938) .严格说来,“双重基准”的观念可以溯自霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)大法官的见解,他先在Lochner v. New York(1905)一案的不同意见书中表示,凡是涉及到“经济性的法律”可以推定合宪,其仅须受到“合理的基础性审查”;其后则在1919年的Abrams v. United States一案中,提出著名的“明显而立即的危险”的概念,作为审查诸如1917年间谍法或犯罪组织法等限制言论自由的法律是否合宪的基准。换言之,霍姆斯虽从未明白说出该项原则,但由其所发展出来的“明显而立即的危险”审查基准本身,已隐含有给予言论自由优先地位的涵义。参见李建良:《论基本权利的位阶次序与司法审查标准》,载刘孔中、陈新民主编:《宪法解释之理论与实务》(第三辑上册),中央研究院中山人文社会科学研究所2002年版,第140页,注37。
②林子仪:《言论自由的限制与双轨理论》,载李鸿禧教授六秩华诞祝贺论文集编辑委员会编:《现代国家与宪法》,月旦出版社1997年版,第658～659页。
③对日本司法审查的影响,[日]阿部照哉等编著:《宪法(下)——基本人权篇》,周宗宪译,中国政法大学出版社2006年版,第72页。刘志刚:《立宪主义视野下的公法问题》,上海三联书店2006年版,第176～180页。对德国的影响,参见李建良:《论基本权利的位阶次序与司法审查标准》,载刘孔中、陈新民主编:《宪法解释之理论与实务》(第三辑上册),中央研究院中山人文社会科学研究所2002年版,第131页,注2。
④林子仪:《言论自由与新闻自由》,元照出版公司1999年版,第189页。
⑤徐秀兰:《平等权审查标准之解析与建构——以社会立法为中心》,台湾大学法律硕士论文,第61页。转引自欧爱民:《宪法实践的技术路径研究——以违宪审查为中心》,法律出版社2007年版,第340～341页。
①“非针对言论内容之规制”,乃指政府某项法律、命令并不考虑言语表达之内容或言论传达的传播冲击性者。例如禁止在学校、医院附近喧哗、禁止某一区域内悬挂广告招牌、禁止毁损官文书等。参见齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第171页。
②“针对言论内容之规制”乃指政府某项法律、命令因限制言论所表达之思想,产生“资讯传播影响”,这些法令或易于造成资讯传播总量的减少、政府的不当动机、资讯传播影响受阻、公共辩论的扭曲等结果,故一般须以严格审查基准,防止言论自由的被剥夺侵犯。唯此类言论仍须区分“高价值言论”与“低价值言论”。“低价值言论”之要义有三点:1、言论内容未涉及任何思想或观念的表达。2、从追求真理角度而言,没有社会价值。3、言论之社会价值产生利益,远小于因限制该些言论在维持社会秩序和道德规范所创造之社会利益。例如商业性广告言论。“高价值言论”其要点为:1、言论内容涉及思想、观念之表达。2、具有社会重大价值。3、言论之社会价值大于因限制这些言论在维持社会秩序和道德规范所创造的社会利益。对以上高价值言论,则联邦最高法院将以单一的“严格审查基准”来审查法令的合宪性。林子仪:《言论自由的限制与双轨理论》,参见齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第169～171页。
③参见齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第162～164页。
①杜强强:《基本权利保护的双重审查标准》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=37354。
①[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第185～186页、第204页。
②[美]罗伯特·A·达尔:《美国宪法的民主批判》,佟德志译,东方出版社2007年版,第122～123页。
③韩大元主编:《比较宪法学》,高等教育出版社2003年版,第163～164页。
④刘志刚:《立宪主义视野下的公法问题》,上海三联书店2006年版,第185页。
⑤转引自杜强强:《基本权利保护的双重审查标准》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=37354。
①例如1992年的Lucas v.South Carolina Coastal Council案、1994年的Dolan v.City of Tigard案、1996年的BMW v.Gore案,最高法院对财产权的保护似乎也不亚于对政治性权利。参见李建良:《论基本权利的位阶次序与司法审查标准》,载刘孔中、陈新民主编:《宪法解释之理论与实务》(第三辑上册),中央研究院中山人文社会科学研究所2002年版,第147～148页。
②[英]戴维·米勒、韦浓·波格丹诺、邓正来(中文版主编):《布莱克维尔政治学百科全书》,中国政法大学出版社2002年版,第629页。
①参见[美]迈克尔·罗斯金等:《政治科学》,林震等译,华夏出版社2001年版,第360～361页。
②[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第688页。
③[美]路易斯·亨金:《宪政·民主·对外事务》,邓正来译,三联书店1996年版,第118～119页。
④转引自李建良:《宪法理论与实践》(一),学林文化事业有限公司2003年版,第358页。
①张千帆:《西方宪政体系(上册·美国宪法)》,中国政法大学出版社2000年版,第75页。
②对“政治问题回避“理论的攻击主要有:1、政治问题缺乏一贯性的标准:Baker一案中所强调政治问题是属‘不具可司法性’者,然而司法部门所处理宪法问题少有不具政治性质者,所谓‘可司法性’与否未有标准,其出自司法者任意创设痕迹明显。2、政治问题理论具有逻辑上的困难:Marbury一案首先提出政治问题概念,但认为政治问题是宪法授权特定政府部门裁量的问题,该特定政府部门的决定就要被接受为合宪。在这之后,最高法院使用政治问题并非作为政府行为合宪之基础,而是以之拒绝解释政府行为是否合宪。3、政治问题理论的宪法依据不明确:美国宪法第三条设定司法权的范围仅只及于具体案件或争议。然而司法部门划定政治问题理论,是否证明政治问题不构成具体案件或争议?法院不愿裁判或能力不足以裁判是否可与不应裁判划上等号?政治问题是否违背其宪法义务?司法者放弃释宪责任是否为值得鼓励的司法自制?司法自制是否造成宪法其它政府部门撤除防御的后果?参见李念祖:《司法者的宪法》,五南图书出版公司2000年版,第165～168页。
③[美]彼得·G·伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第303～304页。
①欧爱民:《宪法实践的技术路径研究——以违宪审查为中心》,法律出版社2007年版,第51页。
②[美]路易斯·亨金:《宪政·民主·对外事务》,邓正来译,三联书店1996年版,第127～128页、第128～129页。
①[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第310页、第114页。
②参见李念祖:《司法者的宪法》,五南图书出版公司2000年版,第189～190页。
③翁岳生:《我国释宪制度之特征与展望》,《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》,司法院1998年版,第320页。
①李念祖:《司法者的宪法》,五南图书出版公司2000年版,第193～194页。
②[英]P·S·阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁教育出版社·牛津大学出版社1998年版,第59页。
③[美]欧内斯特·盖尔霍恩等:《行政法和行政程序法概要》,黄列译,中国社会科学出版社1996年版,第74～75页。
①[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第110页。
②[英]M·J·C?维尔:《宪政与分权》,苏力译,三联书店1997年版,第313页。美国的马伯里诉麦迪逊案就是例子。
③[美]查尔斯·A·比尔德:《美国政府与政治》,朱曾汶译,商务印书馆1987年版,第234～235页。
④李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第147页。
①[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第113页。
②具体可参见欧爱民:《宪法实践的技术路径研究——以违宪审查为中心》,法律出版社2007年版,第58～63页。
③转引自刘庆瑞:《比较宪法》,三民书局1993年第6版,第46页。
④史庆璞:《美国宪法与政府权力》,三民书局2001年版,第33页。
①汤德宗:《权力分立与违宪审查——大法官抽象释宪权之商榷》,载汤德宗:《权力分立新论》,元照出版公司2000年增订2版,第148～149页。
②韩大元:《论宪法解释程序中的合宪性推定原则》,《政法论坛》2003年第2期。
①参见李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第158～162页。
②参见欧爱民:《宪法实践的技术路径研究——以违宪审查为中心》,法律出版社2007年版,第94～98页。
③引自王名扬:《美国行政法》(下),中国法制出版社1995年版,第651～652页。
①[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第76页。
①[美]欧内斯特·盖尔霍恩等:《行政法和行政程序法概要》,黄列译,中国社会科学出版社1996年版,第235页。
②[美]欧内斯特·盖尔霍恩等:《行政法和行政程序法概要》,黄列译,中国社会科学出版社1996年版,第235页。
③陈文政:《美国司法违宪审查理论与制度之研究》,国立台湾师范大学,三民主义研究所博士论文,1999年,第208页。转引自齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第76页。
④参见齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第77页。
①参见王名扬:《美国行政法》(下),中国法制出版社1995年版,第645～646页。
②参见[美]海利·爱得华兹、爱·伦芬:《美国联邦法院的权力和法院命令的执行》,载宋冰编:《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社1998年版,第222页。
①参见齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第78页。
②[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,曹玉堂、杨知译,华夏出版社1989年版,第115页。
③[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第720页。
④[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第719页。
①王希:《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》,北京大学出版社2000年版,第500页。
②[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第128页。
③“在50～60年代,白人至上主义者对最高法院愤慨万千,甚至要求弹劾首席大法官厄尔沃伦,并且还威胁和围攻那些试图执行最高法院关于种族问题判决的联邦法官。不过,这些举动到头来一无所获,最后是随着法院威望在黑人和自由主义者心目中的日益提高而变得灰飞烟灭。”见[日]小岛武司:《司法制度的历史与未来》,汪祖兴译,法律出版社2000年版,第19页。
①参见杨兆龙《中国司法制度之现状及问题研究》,载《杨兆龙法学文集》,法律出版社2005年版,第43页。
②[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第395页。
③根据周老师在文章注释中的说明,他所用的违宪审查就是指的司法审查。周永坤:《违宪审查的民主正当性问题》,《法制与社会发展》2007年第4期。
④张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2004年版,第157页。
⑤[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第73页。
①张千帆:《认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性》,《中外法学》2003年第5期。
②周永坤:《法理学》,法律出版社2004年版,第484页。
①赵娟:《对“代议机关至上论”的回应》,《江苏警官学院学报》2007年第4期。
②周永坤:《人民代表大会制度下的违宪审查》,《江苏社会科学》2006年第3期。
③[美]斯科特·戈登:《控制国家——西方宪政的历史》,庄奇等译,江苏人民出版社2001年版,第318～319页。
①左卫民、周长军:《变迁与改革——法院制度现代化研究》,法律出版社2000年版,第230页。
②转引自[美]本杰明?卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第42页。
③[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第393页。
④从完整的司法权分析,其应内在包含对法律解释的权力,而无须特别立法授予司法机关以法律解释权。但我国宪法明确将释宪权交给全国人大常委会,以解释学的方法分析这意味着司法机关并无释宪权了。
⑤严格来说,宪法并未赋予人大以立宪权,立法机关与立宪机关是不同的。
①袁吉亮:《论立法解释制度之非》,《中国法学》1994年第4期。
②正如有的学者总结的:“由于中国政治未发展成司法分权的状态,我们的理论在反对分权的过程中,使司法失去了它最初的宪政意义。”参见程竹汝:《司法改革与政治发展》,中国社会科学出版社2001年版,第25页。
③具体可参见拙文:《我国宪法司法适用的障碍分析》,《中国律师》2001年第12期。
①[意]莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,清华大学出版社2005年版,第282页。
②参见[法]路易·法沃勒:《欧洲的违宪审查》,载[美]刘易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编:《宪政与权利》,郑戈、赵晓力、强世功译,三联书店1996年版,第36～37页。
①[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第57页。
1.《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1995年第2版。
2.[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版。
3.[古希腊]亚里士多德:《尼各马可伦理学》,廖申白译,商务印书馆2003年版。
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211.庞凌:《法院政治功能的实现机制》,《华东政法学院学报》2003年第6期。
212.庞凌:《法院如何寻求司法能动主义与克制主义的平衡》,《法律适用》2004年第1期。
213.庞凌:《我国宪法司法适用的障碍分析》,《中国律师》2001年第12期。
214.钱锦宇:《也说美国宪政的“反多数难题”》,《博览群书》2006年第8期。
215.强世功:《司法审查的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵》,《环球法律评论》2004年冬季卷。
216.任东来:《改变美国宪政历史的一个脚注》,《读书》2005年第9期。
217.任东来:《试论美国最高法院与司法审查》,《美国研究》2007年第2期。
218.田雷:《认真对待反多数“难题”》,《博览群书》2007年第4期。
219.布笑侠、应永宏:《论法官与政治家思维的区别》,《法学》2001年第9期。
220.上海一中院研究室:《21世纪司法制度面临的基本课题》,《法学》1998年第
12期。
221.袁吉亮:《论立法解释制度之非》,《中国法学》1994年第4期。
222.杨振权:《香港的司法独立》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第五卷),中国政法大学出版社1999年版。
223.张千帆:《论美国总统大选中的宪政问题》,《中外法学》2001年第4期。
224.张千帆:《认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性》,《中外法学》2003年第5期。
225.张英:《论欧洲法院在欧共体司法制度建设中的作用》,《法学评论》2001年第4期。
226.赵娟:《对“代议机关至上论”的回应》,《江苏警官学院学报》2007年第4期。
227.周永坤:《违宪审查的民主正当性问题》,《法制与社会发展》2007年第4期。
228.周永坤:《人民代表大会制度下的违宪审查》,《江苏社会科学》2006年第3期。
229.朱仁华:《美国违宪审查的历史探渊》,《环球法律评论》2007年第5期。
230.郑哲民:《美国最高法院与司法审查的争议》,载焦兴铠主编:《美国联邦最高法院论文集》,中央研究院欧美研究所1994年版。
231.徐秀兰:《平等权审查标准之解析与建构——以社会立法为中心》,台湾大学法律硕士论文。
232.陈文政:《美国司法违宪审查理论与制度之研究》,国立台湾师范大学,三民主义研究所博士论文,1999年。
233.庞凌:《论法院的政治功能》,苏州大学法学理论硕士学位论文。
234.杜强强:《基本权利保护的双重审查标准》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=37354。
235.Ran Hirschl:Towards Juristocracy:The Origins and Consequences of the New Constitutionalism,Harvard University Press,2004。
236.Cf. Garry Sturgess and Philip Chubb, Judging the World: Law and Politics in the World’s Leading Courts (Butterworths,1988)。
237.Larry Kramer: The People themselves:PopularConstitutionalism and Judicial Review ,Oxford University Press,2004。
238.Robert Dahl:Decision-making in a Democrary :The Supreme Court as a National Policy-Maker,Journal of Public Law 6(1957)。
②[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第392页。
③李鸿禧《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第36页。
①[美]希尔斯曼:《美国是如何治理的》,曹大鹏译,商务印书馆1986年版,第169页。
①[美]基思·A·惠廷顿:《宪法解释:文本含义,原初意图与司法审查》,杜强强等译,中国人民大学出版社2006年版,第15页。
①[美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年版,第42页。
②柯克对于法律的理解中,最为重要的原则是他坚持法律等于理性。[美]小詹姆斯·R·斯托纳:《普通法与自由主义理论——柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》,姚中秋译,北京大学出版社2005年版,第36页。
①该案及柯克判决情况大致如下:博纳姆医生在没有皇家医学院颁发的证书的情况下行医,学院的学监将他投入监狱,博纳姆因此状告其非法拘禁。皇家医学院在辩护中提出,其组织法授权学院管理所有医生的行为,并且对没有得到其许可的执业者处以罚款和监禁处罚。不过,该系争之法律将罚款的一半赋予医学院。柯克说,这就使医学院不仅是所要处理案件的法官,而且成为案件的当事人,而普通法中既定的一条公理就是任何人都不得做自己案件的法官。至于赋予医学院就博纳姆医生加以评判之权力的这部法律,柯克认为即便议会也不能赋予医学院这样一项与普遍正义和理性相悖的权力。参见[美]伯纳德·施瓦茨:《美国最高法院史》,毕洪海等译,中国政法大学出版社2005年版,第2页。
②[美]伯纳德·施瓦茨:《美国最高法院史》,毕洪海等译,中国政法大学出版社2005年版,第2页。
①参见[美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第57～58页。
②[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第84页。
③[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第91～92页。
①正如李鸿禧先生指出的那样,“美国就是承袭并展开洛氏这种自然法思想,认为宪法就是为保障个人的自由与权利,所产生之‘不可变易’之‘自然、正义的法律’;因此,立法机关不断制定的‘新法律’跟宪法这种根本的‘不磨大典’,两者是不可同日而语的。职是之故,法院在适用法律时,苟若发现法律抵触宪法,依据宪法条文及精神,而解释并宣告违宪之法律无效,以维护宪法的法的位阶的优越,乃是其特别而固有的职责所在。美国宪法思想史上之司法审查的重要意义,即源诸乎此。”参见李鸿禧:《司法审查的政策形成功能的绪说——以立法权与司法审查为着眼》,《台大法学论丛》第25卷第1期。
②[美]斯蒂芬·M·菲尔德曼:《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想:一次思想的航行》,李国庆译,中国政法大学出版社2005年版,第88页。
③[英]威廉·布莱克斯通:《英国法释义》(第1卷),游云庭、缪苗译,上海人民出版社2006年版,第103～104页。
④英人狄龙语,转引自[英]埃弗尔·詹宁斯:《英国议会》,蓬勃译,商务印书馆1959年版,第2页。
①转引自胡伟:《司法政治》,三联书店(香港)有限公司1994年版,第94～95页。
②周永坤:《法理学》,法律出版社2004年第2版,第483页。
①参见李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年第4版,第41页。
②[美]伯纳德·施瓦茨:《美国最高法院史》,毕洪海等译,中国政法大学出版社2005年版,第4页。
③参见[美]伯纳德·贝林:《美国革命的思想意识渊源》,涂永前译,中国政法大学出版社2007年版,第160～161页。
④[美]施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第40页。
⑤参见[美]西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,谌洪果译,北京大学出版社2005年版,第34页注[57]。
①参见[美]西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,谌洪果译,北京大学出版社2005年版,第17页。
②[美]伯纳德·施瓦茨:《美国最高法院史》,毕洪海等译,中国政法大学出版社2005年版,第6页。
①参见[美]麦迪逊:《辩论:美国制宪会议记录》,尹宣译,辽宁教育出版社2003年版,第80～81页、第530～531页。
②郑哲民:《美国最高法院与司法审查的争议》,载焦兴铠主编:《美国联邦最高法院论文集》,中央研究院欧美研究所1994年版,第29页。关于制宪会议上代表们对司法审查的看法,更多可参见[美]西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,谌洪果译,北京大学出版社2005年版,第36～41页。
③[美]施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第40页。
④该案中,希尔顿主张对所有用于客运的马车征收联邦固定税是直接税,而该税法并没有按照联邦宪法的规定根据人口在各州之间进行分配,因而是无效的。最高法院的一致意见认定,这种税不属于宪法规定的直接税范围。
⑤[美]伯纳德·施瓦茨:《美国最高法院史》,毕洪海等译,中国政法大学出版社2005年版,第25页。
①正如查尔斯·沃伦说评述的“对1803年的公众来说,这起案件表现了马歇尔和他的助理大法官干预行政部门权力的决心,而其主要意义也正是在这一方面。对今天的法律工作者来说,马歇尔法律意见的意义在于它确立了最高法院就国会法律的有效性进行裁判的权力——是美国宪法制度的根本性判决。”Warren:The Supreme Court in United States History,p232.转引自[美]伯纳德·施瓦茨:《美国最高法院史》,毕洪海等译,中国政法大学出版社2005年版,第44页。
①台湾地区学者齐光裕将马歇尔在本案中确立的原则总结为:“1、宪法是国家的最高法律,违宪法律无效;2、国会立法权是有限的;3、违宪审查乃法院的职责;4、法官应恪守宪法行使违宪审查权。”参见齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第21～22页。张千帆教授认为该案建立了3原则:首先,宪法是最高法律;其次,解释与实施这部最高法典的实体是司法机构;最后,法院解释对政府其他机构产生约束力,法院的司法解释具有最高效力。参见张千帆:《西方宪政体系》(上册),中国政法大学出版社2000年版,第46页。
②[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第38页。
①转引自[美]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯:《美国宪法概论》,刘瑞祥等译,中国社会科学出版社1995年版,第11页。
②转引自朱仁华:《美国违宪审查的历史探渊》,《环球法律评论》2007年第5期。
③强世功:《司法审查的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵》,《环球法律评论》2004年冬季卷。
④朱仁华:《美国违宪审查的历史探渊》,《环球法律评论》2007年第5期。
①参见[法]路易·法沃勒:《欧洲的违宪审查》,载[美]刘易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编:《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第31页。
②[英]罗德·黑格、马丁·哈罗普:《比较政府与政治导论》,张小劲等译,中国人民大学出版社2007年版,第305页。
①李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第37～38页。
②李光灿、吕世伦主编:《马克思恩格斯法律思想史》,法律出版社1991年版,第29页。
①参见施启扬:《西德联邦宪法法院论》,台湾商务印书馆股份有限公司1971年版,第174～175页。
②参见陈惠馨:《德国法制史──从日耳曼到近代》,元照出版有限公司2007年版,第282～283页。
③转引自李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第51～52页。
①[德]克劳斯·斯莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第4页。
②齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第35页。
③真正的宪法法院的雏形产生于法国。法国早在1799年宪法中就确定建立一个叫做“护法元老院”的机关,专门负责审判法律和命令是否违宪,并有权撤消违宪的法律和命令。这个机关在形式上颇具有宪法法院的特征和权限,但由于屈从于拿破仑的权威,实际上只是一个虚设的机关。最早建立宪法法院的是奥地利,在著名法学家凯尔森的影响下,奥地利在1920年设立了宪法法院。二战后欧洲大陆也有很多国家相继建立了宪法法院。参见陈云生:《宪法监督司法化》,北京大学出版社2004年版,第92页。
①参见齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第45～46页。
②法国革命从一开始就是一场相当纯粹的多数主义革命,其中受到剥削与压制的人数众多的“第三等级”寻求从少数人那里夺回他们的“自然权利”。多数主义的民主原则在法国是如此根深蒂固,以至由少数法官来控制代表社会多数的议会所制订的立法,在法国人看来近乎于“大逆不道”。张千帆:《认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性》,《中外法学》2003年第5期。
③当然,在法国学者和思想家中还是有像狄骥、郝乐等人主张采用司法审查制。狄骥从权力分立观点,强调司法违宪审查之正当性:“法官适用法律之际,当然应受现有之国法约束。法官固然须受普通法律拘束,更有理由应受成文或不成文之上位法规,特别是人权宣言及宪法法典所定重要规定之拘束。在上下位阶法律并存之国家,一旦遇有下位法规与上位法规发生抵触之情事,法官应适用后者以排拒前者,乃当然而明显之至理。宣示权力分立制度本身,既可说已蕴含司法审查制度的认诺。诸凡否认法院有此审查权之国家,实仍难谓其为真正之法治国家。”参见李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第53～54页。
④参见李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第221～222页。
⑤因此,有台湾学者将第五共和宪法中设立的该机构直接称为“宪法法院”。但毕竟有别于美国的司法审查。
①[日]美浓部达吉:《日本宪法》(第一卷),有斐阁1921年版,第524页以下。转引自李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第62页。
②转引自季卫东:《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2005年版,第140页注1。
①转引自齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第41页。
②转引自胡伟:《司法政治》,三联书店(香港)有限公司1994年版,第161页。
①[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店1997年版,第235页。
②革命导师马克思也持这一观念。马克思指出:“因此,新闻出版法就是对新闻出版自由在法律上的认可。它是法,因为它是自由的肯定存在。所以,甚至当它完全没有被采用的时候,例如在北美,它也必须存在,而书报检查制度正如农奴制一样,即使它千百次地作为法律而存在,也永远不能成为合法的。”参见马克思:《第六届莱茵省议会的辩论(第一篇论文)》,《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1995年第2版,第176页。
①张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2004年版,第149页。
②参见[意]布鲁诺·莱奥尼:《自由与法律》,秋风译,吉林人民出版社2004年版,第16页。
①[美)汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第246页。
②[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第253页。
③李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第39页。
①李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第66页。
②参见[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第52～53页。
①美国《独立宣言》(1776年)。载董云虎、刘武萍主编:《世界各国人权约法》,四川人民出版社1994年版,第357页。
②[英]斯卡曼勋爵:《英国法律--新发展》,转引自[英]布拉德莱:《联合王国议会的立法至上性》,王瑞贺译,载宪法比较研究课题组编译:《宪法比较研究文集》(3),山东人民出版社1993年版,第241～242页。
③李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第39页。
①[美]小詹姆斯·R·斯托纳:《普通法与自由主义理论——柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》,姚中秋译,北京大学出版社2005年版,第3页。
①转引自汤德宗:《立法裁量之司法审查的宪法依据——违宪审查正当性理论初探》,载汤德宗:《权力分立新论》,元照出版公司2000年增订2版,第11页。
②转引自[美]悉德尼·胡克:《民主与司法审查》,佟德志译,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第77页。
①[美]亚历山大·M·比克尔:《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,北京大学出版社2007年版,第17页。
②[美]沃浓·路易·帕灵顿:《美国思想史》,陈永国等译,吉林人民出版社2002年版,第270页。
③[美]罗伯特·A·达尔:《美国宪法的民主批判》,佟德志译,东方出版社2007年版,第46～47页。当然达尔并不反对有限的司法审查,他还从民主的标准论证法院对涉及基本民主权利的立法进行审查的正当性。具体可见《美国宪法的民主批判》第122～123页。
④[美]史蒂芬·霍姆斯:《先定约束与民主的悖论》,载[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编:《宪政与民主——理性与社会变迁研究》,潘勤、谢鹏程译,三联书店1997年版,第266页,注释[3]。
①[美]悉德尼·胡克:《民主与司法审查》,佟德志译,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第77页。
②[美]杰里米·沃尔德龙:《司法审查与民主的条件》,王清译,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第194页。
③对最高法院2000年美国大选案判决的质疑和批评,可参见[美]艾伦·M·德肖微茨:《极不公正:联邦最高法院怎样劫持了2000年大选》,廖明等译,法律出版社2003年版。
④参见任东来:《试论美国最高法院与司法审查》,《美国研究》2007年第2期。
①Ran Hirschl:Towards Juristocracy:The Origins and Consequences of the New Constitutionalism,Harvard University Press,2004.转引自田雷:《认真对待反多数“难题”》,《博览群书》2007年第4期。
②参见汤德宗:《立法裁量之司法审查的宪法依据——违宪审查正当性理论初探》,载汤德宗:《权力分立新论》,元照出版公司2000年增订二版,第8页。
③[英]杰弗里·马歇尔:《宪法理论》,刘刚译,法律出版社2006年版,第127页。
④参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第156页。
①Kilbourn V.Thompson,《美国最高法院判例汇编》(1880)第103卷,第168、190页。转引自[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第299页。
②[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第297～298页、第299页、第311页。
③[美]悉德尼·胡克:《民主与司法审查》,佟德志译,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第72页、第76页。
①[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第345页。
②参见季卫东:《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2005年版,第138页。
③[美]汉斯·J·摩根索:《国家间的政治》,杨歧鸣等译,商务印书馆1993年版,第610页。
①参见[英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,杨百揆、刘庸安、丁健译,法律出版社1999年版,第13页。
②[英]M·J·C·维尔:《宪政与分权》,苏力译,三联书店1997年版,第12页以下。
①Eakin V.Raub,12Serg.and Rawle 330(1825).参见北京大学法学院司法研究中心编:《宪法的精神——美国联邦最高法院200年经典判例选读》,中国方正出版社2003年版,第22～25页。
②转引自[美]悉德尼·胡克:《民主与司法审查》,佟德志译,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第69～70页。
①[美]亚历山大·M·比克尔:《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,北京大学出版社2007年版,第4页。
②[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第154页。
③参见[美]马克·图什内特:《把宪法踹出法院》,杨智杰译,正典出版文化有限公司2005年版。
①[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第8页。
②转引自佟德志:《宪政民主与美国政治文明的二元个性》,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第109页。
③United States.v.Butler,297U.S.1,78—79(1936)。
①胡伟:《司法政治》,三联书店(香港)有限公司1994年版,第233页。
②[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第127页。
③霍姆斯指出:“法律的生命不是逻辑,而是经验。一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的,甚至是法官与其同胞们共有的偏见,在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。”“法院宣称已经是法律的那些法律规则,在更深层次上说,都是新的。它从基础上说就是立法性的。那些法官很少提及、而总是为其辩护的那些考虑,恰恰就是法律抽取生命之液的秘密根茎。每一个通过诉讼发展出来的重要原则,事实上、并且归根结底,都是或多或少地准确理解公共政策的结果;更一般地说,在我们的实践和传统下,是直觉偏好和无法言说的信念的无意识结果,而归根结底,这些偏好和信念依然可以追溯到公共政策。由于法律是由一些能干而有经验的人掌管,这些人清楚地知道,不应为了三段论而牺牲解决实际问题的智慧。”小奥利弗·温德尔·霍姆斯:《普通法》,冉昊、姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版,第1页、第32页。
①转引自胡伟:《司法政治》,三联书店(香港)有限公司1994年版,第233页。
②[美]悉德尼·胡克:《民主与司法审查》,佟德志译,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第55页。
③“以美国最高法院之判决观之,迄1995年1月,共宣告一百三十五项国会立法违宪,然其推翻自己先前的判例达二百六项之多。”参见齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第53页。
④[美]理查德·A·波斯纳:《联邦法院:挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,第354页。
⑤“在那漫长的历史进程中,最高法院这个人民良心和法律精神的保卫者究竟是以什么样的方式保障公民的人身自由和人民自治所依据的基本权利的呢?该院保障少数,使之不受多数专制的压迫,就它的这一作用,历史记录事实上做出了怎样的说明呢?这儿所说的保障少数不是指保障他们的财产权,而是指保障他们的言论、出版和集会结社的自由,保障整个民主自治这一概念所必须的前提——投票权。在其全部的历史过程中,该院认为国会的法律违宪的情况总计将近有80次。我们很难说其中有任何一个明显的例子说明最高法院所批驳的国会法律剥夺了民主自治制度的良好运行所必须的战略性自由。如果我国公民自由的现况是可悲的,那么最高法院在保卫我们的自由方面并不比国会起更大的作用;然而,如果今天的公民自由整个说来情况比以往任何时候都健康,那么,我们也没有理由把最高法院看成爱好民主的大卫在向国会的权力——歌利亚挑战。最多也只能把它看成一只正在睡觉的看家狗,有它躺在那里就把那些胆小的强盗吓跑了。”[美]悉德尼·胡克:《民主与司法审查》,佟德志译,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第73～74页。
①最高法院非但没有保卫自由与平等的理想,“情形正好相反,最高法院的历史反倒是充满了恶名昭著的例证。首先我要提出的是德雷德·斯科特裁决,那一事件是南北战争的两大主要原因之一。我还要提出1883年撤消1875年所制定的公民权利法案的事,它使得美国民主政体本身受到了极其严重的伤害,使得歧视美国黑人的可耻办法得到了合法地位。”[美]悉德尼·胡克:《民主与司法审查》,佟德志译,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第74页。
①汤德宗:《立法裁量之司法审查的宪法依据——违宪审查正当性理论初探》,载汤德宗:《权力分立新论》,元照出版公司2000年增订二版,第10页。
②由于美国是现代司法审查制度的发源地,美国式的司法违宪审查影响最大,证成司法审查的相关理论也最为丰富,加之本人资料收集上的局限,所以本文主要以美国论证司法审查的理论评述为主。
③1787美国宪法在费城会议通过后,要由十三个州中九个以上的州批准,宪法才可生效。在此过程中,当时各州形成拥护宪法与反对宪法的对立两派。支持宪法的人自称为“联邦党人”,反对宪法的人则自称“反联邦党人”。两派为1787美国宪法展开了美国历史上最激烈的论战。其中,联邦党人”的亚历山大·汉密尔顿、约翰·杰伊、和詹姆斯·麦迪逊三人为争取批准新宪法在纽约报刊上共同以“普布利乌斯”(Publius)的笔名发表了85篇文章,后来汇编成著名的《联邦党人文集》。这些文章既反驳了反对派对新宪法的责难,又对新宪法的基本原则作出了分析与说明。其中也涉及到了为司法审查权辩护的内容。参见[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,“出版说明”。
①参见[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第391～392页。
①[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第392～393页。
①[美]亚历山大·M·比克尔:《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,北京大学出版社2007年版,第4页。
①转引自[美]玛丽·莫斯特:《美国宪法:实现良治的基础》,刘永艳、宁春辉译,中共党史出版社2006年版,第242页。
②[美]托马斯·帕特森:《美国政治文化》,顾肃、吕建高译,东方出版社2007年版,第17页。
③[美]亚历山大·M·比克尔:《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,北京大学出版社2007年版,第26～27页。
④参见[古希腊]亚里士多德:《政治学》,颜一、秦典华译,载苗力田主编:《亚里士多德全集》(第9卷),中国人民大学出版社1994年版,第257、262页。
①[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第88页。
②[美]亚历山大·M·比克尔:《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,北京大学出版社2007年版,第118页以下。
③哈利·威灵顿教授曾经评价道“从这个或那个方面看,新一代学者中的每个人都是比克尔的学生。没有一个人在阐述其思想时表现得仿佛即使亚历山大没有发表这本《最小危险部门》,也能提出那些看法。”参见[美]亚历山大·M·比克尔:《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,北京大学出版社2007年版,前言。
①参见[美]布鲁斯?阿克曼:《我们人民:宪法的根基》,孙力、张朝霞译,法律出版社2004年版,第5页;汤德宗:《立法裁量之司法审查的宪法依据——违宪审查正当性理论初探》,载汤德宗:《权力分立新论》,元照出版公司2000年增订2版,第26页。
②关于“二元民主”与“一元民主”的区别,台湾地区学者汤德宗教授总结道:前者有两个来源不同且效力不同的民主决定,后者只有一个来源、一种效力的民主决定。美国宪法是“二元民主”的代表,英国宪法则为“一元民主”的代表。二元民主以“国民主权”为最高,一元民主则尊奉“议会主权”或“议会至上”原则。二元民主之下,“直接民主”的效力高于“代议民主”;一元民主之下,凡在公平与公开选举中获胜者,即可以人民之名义,实行统治。一元民主论下,纵有违宪审查制度,每一次违宪审查皆被推定为“反民主”;二元民主论下,由法院执行违宪审查毋宁为维护井然有序的民主政权所不可或缺的机制。参见汤德宗:《立法裁量之司法审查的宪法依据——违宪审查正当性理论初探》,载汤德宗:《权力分立新论》,元照出版公司2000年增订2版,第26～27页。
①[美]布鲁斯?阿克曼:《我们人民:宪法的根基》,孙力、张朝霞译,法律出版社2004年版,第8页。
②[美]布鲁斯?阿克曼:《我们人民:宪法的根基》,孙力、张朝霞译,法律出版社2004年版,第196页。
③[美]布鲁斯?阿克曼:《我们人民:宪法的根基》,孙力、张朝霞译,法律出版社2004年版,第194页。
④[美]布鲁斯?阿克曼:《我们人民:宪法的根基》,孙力、张朝霞译,法律出版社2004年版,第194页。
①参见[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第7页。
②参见[美]罗纳德·德沃金:《自由的法:对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,上海人民出版社2001年版,第21页。
③[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第179页。
①[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第6页。
②[加]莱斯利·雅各布:《民主视野──当代政治哲学导论》,吴增定、刘凤罡译,中国广播电视出版社2000年版,第101页。
③“宪法,特别是权利法案,是被设计用来保护公民个人和团体以反对大多数公民可能要去制定的某些决定,…‥。这些宪法性限制的一部分是以明确的规则形式,但是,其它的限制则是以常说的‘模糊’标准的形式,例如,政府不得否认人们享有正当法律程序的规定,或者不得否认法律的平等保护规定。这种对民主实践的干涉需要一个理由。宪法的起草着们假定这些限制可以通过求助于个人反对大多数人的道德权利来证明,或者可以说,宪法的‘模糊’和明确的规定,对这些道德权利是承认和保护的。”参见[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第179页。在评价罗伊案时德沃金指出,如果我们仅因为宪法中没有提到妇女堕胎的权利我们就拒绝这种权利,那么我们同样要拒绝许许多多其他宪法没有规定的宪法权利,如使用避孕药的权利、投票的权利、出国旅行的权利等等。法官在解释宪法时应去寻找把宪法融为一体的原则,以便把同样的原则适用于不同的新的领域。
④参见[美]罗纳德·德沃金:《自由的法:对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,上海人民出版社2001年版,第1～2页。
①参见[美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版。
②[美]基思·A·惠廷顿:《宪法解释:文本含义,原初意图与司法审查》,杜强强等译,中国人民大学出版社2006年版,第26页。
③德沃金的“权利论”,不同于阿克曼的“二元民主论”。二元民主论者尝试调和‘民主’与‘基本权利保护’两项价值,认为法院应以先前经由“更高立法轨道”所作成的民主决定为基础,来保障基本权利。议会固然不得循普通立法程序任意破坏基本权利,但并非不得循更高立法轨道变更(修正)基本权利。亦即,二元民主论以“民主为第一,权利保护居次”。权利论强调民主应以保障个人的基本权利为前提条件,宪法和司法审查都以保障基本权利为首要目的,在此一前提下,始能落实人民的其它意志。也即只要权利是正当的,权利胜于民主。而且,二元民主论下,经由“更高立法轨道”(如修宪程序)作成的决定,在内容上并无局限。亦即,并不存在所谓“修宪界限”。权利论者则认为修宪在本质上应有界限。参见[美]布鲁斯?阿克曼:《我们人民:宪法的根基》,孙力、张朝霞译,法律出版社2004年版,第8～12页。
④黄舒芃:《从普通法背景检讨美国司法违宪审查正当性的问题》,《台大法学论丛》第34卷第2期。
①参见[美]艾伦·M·德肖微茨:《极不公正:联邦最高法院怎样劫持了2000年大选》,廖明等译,法律出版社2003年版。
②[美]罗纳德·德沃金:《自由的法:对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,上海人民出版社2001年版,第25页。
③该书的中译本有:[美]约翰·哈特·伊利:《民主与不信任——关于司法审查的理论》,朱中一、顾运译,杨海坤审校,法律出版社2003年版。《民主与不信任》,刘静怡等译,商周出版2005年版。
④“反多数难题”理论预设的就是正常的政治运作可以有效保护公民权利,法院不必越俎代庖,去替代决策。但如果正是法律造成了政治过程的封闭和堵塞时(如限制言论、结社、选举等权利的法律),法院的介入也就不是违背民主,而是补强民主了。因此,“代表性补强”理论不会再遭遇反多数难题的质疑。
①汤德宗:《立法裁量之司法审查的宪法依据——违宪审查正当性理论初探》,载汤德宗:《权力分立新论》,元照出版公司2000年增订2版,第16页。具体内容可参见[美]约翰·哈特·伊利:《民主与不信任》,刘静怡等译,商周出版2005年版,第130～151页。
②[美]约翰·哈特·伊利:《民主与不信任》,刘静怡等译,商周出版2005年版,第158页。
③[美]约翰·哈特·伊利:《民主与不信任》,刘静怡等译,商周出版2005年版,第202页以下。
④卡罗琳案中,斯通法官在其判词的脚注中表述了自己的理论:法院在原则上应该尊重民主政治过程的决策,但这一普遍原则存在三项例外情形。第一,立法侵犯了载于《权利法案》和宪法文本及十四修正案上的具体权利;第二,限制政治过程的法律,包括那些调控选举权、结社权、和平集会权的法律。第三是针对“明确与孤立的少数群体”的立法,例如歧视黑人、妇女、同性恋等的法律。见United States v. Carolene Products Company,304U.S.144(1938)
①[美]基思·A·惠廷顿:《宪法解释:文本含义,原初意图与司法审查》,杜强强等译,中国人民大学出版社2006年版,第21页。
②塞耶认为司法审查权应该是“司法性的”;司法分支必须充分尊重其他分支在它们的宪法权力范围内作出的决策;只有当有权立法的机构不仅犯了错误,而且犯了极为明显的错误——如此明显,以致不再受到理性质疑,法院才能拒绝适用法案。参见[美]詹姆斯·B·塞耶:《美国宪政理论的渊源与范围》,张千帆译,载[美]却伯等著:《哈佛法律评论·宪法学精粹》,张千帆编译,法律出版社2005年版,第1～31页。
③该书的中译本有:《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》,泮伟江、周武译,北京大学出版社2007年版。《司法极简主义》,商千仪、高忠义译,商周出版2001年版。
④[美]凯斯·桑斯坦:《司法极简主义》,商千仪、高忠义译,商周出版2001年版,第7页。
①桑斯坦教授所主张的司法极简主义有程序及实体两个成分:对于程序部分,一是“宁窄勿宽”,这与裁判的适用范围(也就是判决拘束力的范围)有关。他认为法院只需针对眼前的个案裁判,而无须同时决定其他案件;只需解决个案,而不要追求广泛适用的规则。最高法院法官他们对于判案时是否应提出广泛规则、或做出野心勃勃的宣告都是很谨慎的。他们倾向以最小范围的可能理由来判决案件。第二个层面是“宁浅勿深”,这与裁判的理由构成有关。他主张法院只需针对特定个案提供具体结论,而不一定要为判决结论提供完整深入的理由,或是提出什么大理论。所谓“实体的司法极简主义”,也就是大家所共同接受的基础价值。他共列出十大项宪法核心价值,认为这些价值是美国宪法所明确保障,而且是法院裁判应该坚守的底线。民主不总是等于一时的多数决结果,因此当民主政治的决定涉及这些核心宪法价值时,桑斯坦教授仍然认为此时法院可以(且应该)介入,甚至也可以做出适用范围宽广或理由深入的判决,而不限于‘窄而浅’的判决。参见[美]凯斯·桑斯坦:《司法极简主义》,商千仪、高忠义译,商周出版2001年版,第24～30页;第105～110页。黄昭元:《一次一案,下次再说——自由派学者送给保守派法院的特洛伊木马?》,载[美]凯斯·桑斯坦:《司法极简主义》,商千仪、高忠义译,商周出版2001年版,导读。
②[美]凯斯·桑斯坦:《司法极简主义》,商千仪、高忠义译,商周出版2001年版,第16页。
③[美]凯斯·桑斯坦:《司法极简主义》,商千仪、高忠义译,商周出版2001年版,第47页。
④[美]凯斯·桑斯坦:《司法极简主义》,商千仪、高忠义译,商周出版2001年版,第49～50页。
①黄昭元:《一次一案,下次再说——自由派学者送给保守派法院的特洛伊木马?》,载[美]凯斯·桑斯坦:《司法极简主义》,商千仪、高忠义译,商周出版2001年版,导读。
②[美]凯斯·桑斯坦:《司法极简主义》,商千仪、高忠义译,商周出版2001年版,第404页。
③[美]凯斯·桑斯坦:《司法极简主义》,商千仪、高忠义译,商周出版2001年版,第48～50页。
①[英]戴维·赫尔德:《民主的模式》,燕继荣等译,中央编译出版社2004年版,第1页。
②[英]戴维·米勒、韦浓·波格丹诺、邓正来(中文版主编):《布莱克维尔政治学百科全书》,中国政法大学出版社2002年版,第200页。
③[美]乔·萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1998年版,第23页。
④[英]强纳森·沃夫:《西洋政治思想导论》,侍建宇译,五南图书出自版有限公司1998年版,第95～96页。
⑤[美]乔·萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1998年版,第25页。
①胡玉鸿:《法学方法论导论》,山东人民出版社2002年版,第293～294页。
①[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第60页。
①[英]P?S?阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁教育出版社·牛津大学出版社1998年版,第172页。
②转引自任东来:《改变美国宪政历史的一个脚注》,《读书》2005年第9期。
①托克维尔在《论美国的民主》一书中阐述了“多数暴政”的理论。他指出,“当一个人或一个党在美国受到不公正的待遇时,你想他或它能向谁去诉苦呢?向舆论吗?但舆论是多数制造的。向立法机构吗?但立法机构代表多数,并盲目服从多数。向行政当局吗?但行政首长是由多数选任的,是多数的百依百顺工具。向公安机关吗?但警察不外是多数掌握的军队。向陪审团吗?但陪审团就是拥有宣判权的多数。因此,不管你所告发的事情如何不正义和荒唐,你还得照样服从。”多数的无限权威是一种危险的东西,它会增加民主所固有的立法与行政的不稳定性,给自由带来致命的危害,帮助立法者形成专断,同时为行政官员的专断提供条件,所以他认为“美国的共和政体的最大危险来自多数的无限权威”[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第290页、第285～287页、298页。
②[美]文森特·奥斯特罗姆:《复合共和制的政治理论》,毛寿龙译,上海三联书店1999年版,第97页。
③[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第266页。
④[美]乔·萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1998年版,第37页。
①参见刘军宁:《保守主义》,中国社会科学出版社1998年版,第118页。
②[美]路易斯·亨金:《宪政?民主?对外事务》,邓正来译,三联书店1996年版,第111页。
③[英]阿克顿:《自由史论》,胡传胜等译,译林出版社2001年版,第237页。
④所不同的仅仅是,这些限制究竟主要是(或应该是):一、个体行为体系中内化的限制,例如觉悟和其他社会教条化的产物;二、各种各样的社会制衡;还是三、预先规定的宪法制衡。参见[美]达尔:《民主理论的前言》,顾昕、朱丹译,三联书店、牛津大学出版社1999年版,第48～49页。
⑤佟德志:《民主失败与法治规制——西方宪政民主理论的内在逻辑》,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第254～255页。
⑥[美]詹姆斯·布坎南:《财产与自由》,韩旭译,中国社会科学出版社2002年版,第116页。
⑦[美]柏格:《法国革命论》,何兆武等译,商务印书馆1998年版,第125页。
⑧[英]阿克顿:《自由与权力》,侯健、范亚锋译,商务印书馆2001年版,第342页。
①[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第270页。
②佟德志:《民主失败与法治规制——西方宪政民主理论的内在逻辑》,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第253页。
①转引自[美]达尔:《民主理论的前言》,顾昕、朱丹译,三联书店、牛津大学出版社1999年版,第74页。
②[美]熊彼特:《资本主义、社会主义与民主》,吴良健译,商务印书馆1979年版,第337页。
③议会民主:议会乃代表国民意思之机关,议会之意思(即法律)乃国民多数意思之表现;议会至上、法律至上即以此核心理论演绎推论得出。
①李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第111页。
②参见齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第185～186页。
③李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第116页。
④[意]莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,清华大学出版社2005年版,第55页。
①郑哲民:《美国最高法院与司法审查的争议》,载焦兴铠主编:《美国联邦最高法院论文集》,中央研究院欧美研究所1994年版,第46~47页。
②李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第81页以下、第116页以下。
①季卫东:《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2005年版,第17页。
①[法]霍尔巴赫:《自然政治论》,陈太先、眭茂译,商务印书馆1994年3月第1版,第193页。
②佟德志:《民主失败与法治规制——西方宪政民主理论的内在逻辑》,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第257页。
①[美]罗纳德·德沃金:《至上的美德:平等的理论与实践》,冯克利译,江苏人民出版社2003年版,第412～413页、第419～421页。
②[美]达尔:《民主理论的前言》,顾昕、朱丹译,三联书店·牛津大学出版社1999年版,第45页。
①[美]杜威:《自由与文化》,傅统先译,商务印书馆1964年10月版,第5页。
②[美]E·E·谢茨施耐德:《半主权的人民——一个现实主义者眼中的美国民主》,任军锋译,天津人民出版社2000年版,序言第5页。
③转引自[美]E·E·谢茨施耐德:《半主权的人民——一个现实主义者眼中的美国民主》,任军锋译,天津人民出版社2000年版,序言第6页。
①参见郑哲民:《美国最高法院与司法审查的争议》,载焦兴铠主编:《美国联邦最高法院论文集》,中央研究院欧美研究所1994年版,第47页。
②[日]芦部信喜著,高桥知之增订:《宪法》(第三版),林来梵等译,北京大学出版社2006年版,第36页。
③胡玉鸿:《司法公正的理论根基——经典作家的分析视角》,社会科学文献出版社2006年版,第257页。
①周永坤:《法理学》,法律出版社2004年版,第188页。
②[美]乔·萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1998年版,第36页。
③[美]罗纳德·德沃金:《自由的法——对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,上海人民出版社2001年版,第21页。
④法治斌:《美国政府各机关对其联邦最高法院裁判之遵循与抗拒》,载焦兴铠主编:《美国联邦最高法院论文集》,中央研究院欧美研究所1994年版,第12页。
①[意]莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,清华大学出版社2005年版,自序第12页。
②[美]杰里米·沃尔德龙:《司法审查与民主的条件》,王清译,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第182～183页。
③[英]杰弗里·马歇尔:《宪法理论》,刘刚译,法律出版社2006年版,第246页。
①[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第221页。
②参见[英]戴维·米勒:《政治哲学与幸福根基》,李里峰译,译林出版社2008年版,第50～51页。
③Idiot(白痴)这个词来自希腊文idiotes,它本用来描述那些完全停留在私人世界、不去参加城市公共生活的人。参见[英]戴维·米勒:《政治哲学与幸福根基》,李里峰译,译林出版社2008年版,第46页。
①[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第211页、第214页。
②埃米·古特曼、丹尼斯·汤普森:《审议民主意味着什么?》,谈火生译,载谈火生编:《审议民主》,江苏人民出版社2007年版,第7页。
③参见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第214页以下。
④[美]科恩:《论民主》,聂崇信、朱秀贤译,商务印书馆1988年版,第72～73页。
①周永坤:《违宪审查的民主正当性问题》,《法制与社会发展》2007年第4期。
②哈贝马斯:《宪政民主:矛盾的诸原则之间一种悖谬联结》,《世界哲学》2002年第6期。
①[美]Larry Kramer: The People themselves:PopularConstitutionalism and Judicial Review ,Oxford University Press,2004.p242～243.
②张千帆:《西方宪政体系(上册?美国宪法)》,中国政法大学出版社2000年版,第50页。
①[美]文森特·路易兹:《法律、审判和惩罚》,载[英]安东尼·弗卢等:《西方哲学讲演录》,李超杰译,商务印书馆2000年版,第202页。
②Robert Dahl:Decision-making in a Democrary :The Supreme Court as a National Policy-Maker,Journal of Public Law 6(1957):279～295.
①参见[法]路易·法沃勒:《欧洲的违宪审查》,载[美]刘易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编:《宪政与权利》,郑戈、赵晓力、强世功译,三联书店1996年版,第51～52页。
②马克思:《1848年至1850年的法兰西阶级斗争》,《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年第2版,第435页。
③[美]希尔斯曼:《美国是如何治理的》,曹大鹏译,商务印书馆1986年版,第197页。
④胡伟:《司法政治》,三联书店(香港)有限公司1994年版,第230～231页
①钱锦宇:《也说美国宪政的“反多数难题”》,《博览群书》2006年第8期。
②马汉宝:《法律与中国社会之变迁》,自印本1999年版,第42～43页。
①季卫东:《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2005年版,第141页。
②[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第395～396页。
①[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第59页、第105页。
②[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第717页。
③Brown v.Board of Education,347U.S.483(1954).
④Griswol d v . Connecticut , 381 US 479 (1965).
⑤410U.S. 113(1973).
⑥[美]罗伯特·麦克洛斯基:《美国最高法院》(第三版),任东来等译,中国政法大学出版社2005年版,第277页。
⑦[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第1082页。
①[美]查尔斯·A·比尔德:《美国政府与政治》,朱曾汶译,商务印书馆1987年版,第43页。
②转引自[日]小岛武司:《司法制度的历史与未来》,汪祖兴译,法律出版社2000年版,第42页。
①参见[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第108页。
②[美]希尔斯曼:《美国是如何治理的》,曹大鹏译,商务印书馆1986年版,第183页。
③任东来、胡晓进等:《在宪政舞台上——美国最高法院的历史轨迹》,中国法制出版社2007年版,Mark S.Kende序。
①参见杨海坤主编:《宪法基本权利新论》,北京大学出版社2004年版,第2页。
②周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第155～156页。
③[德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第43页。
①参见[日]芦部信喜著,高桥知之增订:《宪法》(第三版),林来梵等译,北京大学出版社2006年版,第8～11页。
②胡锦光主编:《违宪审查比较研究》,中国人民大学出版社2006年版,第2页。
③参见[古希腊]亚里士多德:《尼各马可伦理学》,廖申白译,商务印书馆2003年版,第149页。
①[古罗马]西塞罗:《国家篇法律篇》,沈叔平、苏力译,商务印书馆1999年版,第101页。
②参见[美]卡尔·J·弗里德里希:《超验正义——宪政的宗教之维》,周勇、王丽芝译,三联书店1997年版,第41页。
③在人们的一般观念中,普通法是历经先民们一代代的实践与选择,大浪淘沙而习得的生活之道,是经历无数次投票后留给人类的民主经验与自然规律。它蕴涵着人类的智慧、理性与正义。遵守普通法就是对自然与生命的敬仰,对先民与传统的膜拜。因此,无论是统治者还是被统治者都必须受这种高级法的统辖与约束。胡肖华:《宪法诉讼原论》,法律出版社2002年版,第77页。
④“当人民发现立法行为与他们的委托相抵触时,人民仍然享有最高的权力来罢免或更换立法机关。社会始终保留着一种最高权力,以保卫自己不受任何团体,即使是他们的立法者的攻击和谋算。”[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第91～92页。
⑤李鸿禧:《司法审查的政策形成功能的绪说——以立法权与司法审查为着眼》,《台大法学论丛》第25卷第1期。
①[美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,第I～IV页。
②[美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版,序言,第II页。有必要指出的是,相对的,在德国、意大利等欧陆法系国家的法制体系与司法传统上,在二战前基于人民主权原则认为直接代表“公意”的立法权,应居三权中心之优越地位;并无将宪法制定权与立法权予以区别,而视宪法为特别优越的高级法,亦即无宪法效力高于一般法律与命令的观念;司法审查的思想与制度自然难于形成。因而,一当立宪主义体制下之议会民主政治的机能衰退、变形变质,就会产生象希特勒或墨索里尼等,毁坏宪法秩序,蹂躏民主、自由与人权。
①参见林文雄:《法实证主义》,自印本2003年第五版,第182～183页。
②为了证明法律规范的位阶,凯尔森假定了一个“基本规范”的概念,并认为这一基本规范“如同自然法律规范一般”,指出:“经由假设有一项具意义的、亦即无矛盾的规范秩序存在,法学已经超越了纯粹实证论的界限。放弃这一假设将意味着法学的自我解体。这牵涉到‘最低限度的形而上学’,缺少它‘法律的认识是不可能的’。”参见[奥]凯尔森:《自然法学说与法律实证论之哲学基础》,转引自[德]亚图·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,巨流图书出版公司2000年版,第16页。
①[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第212页。
②[日]芦部信喜著,高桥知之增订:《宪法》(第三版),林来梵等译,北京大学出版社2006年版,第330页。
①[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第398页。
②[法]路易·法沃勒:《欧洲的违宪审查》,载[美]刘易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编:《宪政与权利》,郑戈、赵晓力、强世功译,三联书店1996年版,第30页。
③[美]卡尔·J·弗里得里希:《超验正义——宪政的宗教之维》,周勇、王丽芝译,三联书店1997年版,第15页。
④[英]M·J·C·维尔:《宪政与分权》,苏力译,三联书店1997年版,第1～2页。
①周永坤:《规范权力——权力的法理研究》,法律出版社2006年版,第337页。
②[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第66页。
③参见[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第215页。
④[英]戴维·米勒、韦浓·波格丹诺、邓正来(中文版主编):《布莱克维尔政治学百科全书》,中国政法大学出版社2002年版,第633页。
⑤参见周永坤:《规范权力——权力的法理研究》,法律出版社2006年版,第342页。
⑥参见《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1982年版,第129页。
⑦汉密尔顿认为:“如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第264页。恩格斯用“人类对自身的恐惧”作为权力分工的理论源头。参见胡玉鸿:《马克思恩格斯论司法独立》,《法学研究》2002年第1期。
①[英]M·J·C·维尔:《宪政与分权》,苏力译,三联书店1997年版,第12～13页。
②[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第89页。
①[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第156页。
②[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第264页。
③[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第246页。
④[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第264页。德国学者奥特弗利德·赫费也指出:“只有在这种制度中,人权才能达到完全的法的现实性,虽然在政治集体中存在权力垄断,但没有一个人,也没有一个机构和国家机关拥有无限制的权力,国家权力被多重分层化并又组合成一张相互监督的公共权力之网。”见[德]奥特弗利德·赫费:《政治的正义性——法和国家的批判哲学之基础》,庞学铨等译,上海译文出版社1998年版,第406页。
①[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第247页。另可参看[英]杰弗里·马歇尔:《宪法理论》,刘刚译,法律出版社2006年版,第121～122页。
②[美]彼得·G·伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第35页。
③[美]卡尔·J·弗里德里希:《超验正义——宪政的宗教之维》,周勇、王丽芝译,三联书店1997年版,第5页。
①胡玉鸿:《司法公正的理论根基——经典作家的分析视角》,社会科学文献出版社2006年版,第290页。
②[日]阿部照哉等编著:《宪法(上)——总统篇、统治机构篇》,周宗宪译,中国政法大学出版社2006年版,第63页。
③究其如此恐惧立法暴政,实又与殖民时代的经验有密切之关系。当然,先贤们恐惧多数暴力的重要原因之一,实在于他们多是当时社会中的富有之士,保护自由与财产不受多数决统治的侵犯是他们实质的利益所在。see generally C.Beard,An Economic Interpretation Of The Constitution Of The United States159~168(1941).转引自汤德宗:《权力分立新论》,元照出版公司2000年增订二版,第502页。
④[英]T.R.S.艾伦:《法律、自由与正义——英国宪政的法律基础》,成协中、江菁译,法律出版社2006年版,第93页。
①周永坤:《规范权力——权力的法理研究》,法律出版社2006年版,第369～370页。
②[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第337页。
③陆润康:《美国联邦宪法论》,书海出版社2003年版,第13页。
④[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第299页。
⑤[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上册),邓正来译,三联书店1997年版,第232页。
⑥Britannica (Encyclopaedia,Inc.1993),vol.16,p304.转引自钱福臣:《美国宪政生成的深层背景》,法律出版社2005年版,第56页。
①[日]芦部信喜著,高桥知之增订:《宪法》(第三版),林来梵等译,北京大学出版社2006年版,第252页。
②传统欧洲大陆在二战之前都比较信奉“纯粹分权”,加之法国传统上对法官的不信任等,司法审查被认为违背分权原则;而美国人从权力平衡,防止一权独大出发,主张权力部分混同以达到相互制约。在二战之后,各国普遍接受司法审查,表明人们越来越认同分权制衡的观念。
③胡伟:《司法政治》,三联书店(香港)有限公司1994年版,第157页。
①[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第115页。
②朱谌:《宪政分权理论及其制度》,五南图书出版有限公司1997年版,第82页、第83页。
③[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第392页。
④谢晖:《价值重构与规范选择——中国法制现代化沉思》,山东人民出版社1998年版,序第4页。
⑤正像政治学家亨廷顿所指出的,职能的严格区分必定会导致权力分配不均,以致“一个机构垄断立法职能,从而导致权力的集中。”转引自胡伟:《司法政治》,三联书店(香港)有限公司1994年版,第76页。
⑥参见[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第391～392页。
⑦参见[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第43页。
①参见李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第54页。
②参见张千帆:《认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性》,《中外法学》2003年第5期。
③虽然权力分立不是绝对地把权力分给不同的机关,而是将某一种权力主要方面授予某一机关,同时给予另外的机关牵制的权力,但是,这有一个例外,这就是司法权是绝对独立的。周永坤:《规范权力——权力的法理研究》,法律出版社2006年版,第369页。
④齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第55页。
①转引自李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第49页。
②王世杰、钱端升着:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版,第304页。
③西方国家立法与立法者较早实现了分离,立法成为客观的存在;与此同时,法律解释者与立法者本身也是分离的,法律解释者取得独立地位。早在古罗马,作为法律解释者的祭司、法学家、法官就与立法者独立,自然法和制定法的含义由他们宣告,并适用于个案。周永坤:《法理学》,法律出版社2004年版,第395页。
④周永坤:《规范权力——权力的法理研究》,法律出版社2006年版,第328～329页。
①[日]芦部信喜著,高桥知之增订:《宪法》(第三版),林来梵等译,北京大学出版社2006年版,第330页。
②汤德宗:《立法裁量之司法审查的宪法依据——违宪审查正当性理论初探》,载汤德宗:《权力分立新论》,元照出版公司2000年增订2版,第36～38页。
①[美]C.H.麦基文:《宪政古今》,翟小波译,贵州人民出版社2004年版,第16页。
②参见刘军宁:《共和?民主?宪政——自由主义思想研究》,上海三联书店1998年版,第124页。
③参见[美]斯科特·戈登:《控制国家——西方宪政的历史》,庄奇等译,江苏人民出版社2001年版,第355页。
①[美]路易斯·亨金:《宪政?民主?对外事务》,邓正来译,三联书店1996年版,第9页、第11页。
②刘军宁:《共和?民主?宪政——自由主义思想研究》,上海三联书店1998年版,第121～122页。
③“争讼”从最初的意义上包括两大类:一是私人之间的侵害,即个人与个人之间因财产、人身等利益发生纠纷;二是个人对社会的侵害,是个人通过对他人权益、社会利益或国家利益的侵害而产生的反社会行为。
④必须说明的是尽管法院政治功能是在资产阶级分权政体确立后发展起来的,但在古代民主社会中,这种以控制国家权力服务于宪政民主目的的法院政治功能已初显端倪。亚里士多德在《政治学》中谈及城邦希腊审判机构时指出,当时法庭共有八种,其中包括如审查执政人员的措施和帐目的法庭;听断违犯城邦公共利益的普通案件的法庭;专司违犯宪法(政体)案件的法庭以及处理民事和刑事案件等。亚氏认为,“受理有关政治性质案件的法庭则应特别重视,这些案件如果裁断失当,往往引起社会内讧和政治骚乱。”可见,当时人们已经十分重视法庭承担的政治功能。参见[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第228～229页。美国学者戈登在考察西方宪政历史后也指出:“在雅典政治制度中,这些法庭的突出作用来自于审判政治投诉案子的权力及它们在约束雅典政府官员上的作用。”“雅典政治的最重要特征不是其确定国家政策的方法,而是作为一种控制政府官员的权力行使的手段的陪审法庭制度的运用。……每个社会都必须有一个司法制度,以便解决私人纠纷并把普遍性的法律运用到特殊性的案子中。而雅典的司法制度还具有另一种功能:控制掌握在官员手中的国家权力。法庭的这个功能今天被广泛地接受并作为一种民主政治的基本特征。雅典在2000多年之前就预见到了现代司法系统的这个重要作用。”参见[美]斯科特·戈登:《控制国家——西方宪政的历史》,庄奇等译,江苏人民出版社2001年版,第73页、第77～78页。
⑤[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第392页。
①[日]小岛武司等:《司法制度的历史与未来》,汪祖兴译,法律出版社2000年版,第43页。
②[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第169页。
③参见庞凌:《法院政治功能的学理疏释》,《法律科学》2003年第4期。
①胡伟:《司法政治》,三联书店(香港)有限公司1994年版,第236页。
②[美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第361页。
③[意]G·萨托利:《“宪政”疏议》,载《市场逻辑与国家观念》,刘军宁等编,三联书店1995年版,第120页。
①许志雄:《宪法之基础理论》,稻禾出版社1992年版,第192～193页。
②[美]詹姆斯·安德森:《公共政策》,华夏出版社1990年版,第50-51页。转引自胡伟:《司法政治》,三联书店(香港)有限公司1994年版,第171页。
①[美]路易斯·亨金:《宪政·民主·对外事务》,邓正来译,三联书店1996年版,第105页。
②[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第839页。
③参见[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第87页。
①[美]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯:《美国宪法概论》,刘瑞祥等译,中国社会科学出版社1995年版,第11页。
②参见郑哲民:《美国最高法院与司法审查的争议》,载焦兴铠主编:《美国联邦最高法院论文集》,中央研究院欧美研究所1994年版,第48页。
③Cf. Garry Sturgess and Philip Chubb, Judging the World: Law and Politics in the World’s Leading Courts (Butterworths,1988) pp.149, 308.转引自季卫东:《合宪性审查与司法化的强化》,《中国社会科学》2002年第2期。
①封丽霞:《政党与司法:关联与距离——对美国司法独立的另一种解读》,《中外法学》2005年第4期。
②[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第169页。
③[美]悉德尼·胡克:《民主与司法审查》,佟德志译,载佟德志编:《宪政与民主》,江苏人民出版社2007年版,第69页。
①周永坤:《法理学》,法律出版社2004年版,第344页。
②季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第53～54页。
③[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第20页。
④[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第705页。另一位美国学者加里·沃塞曼也有类似的论述,他说:“最高法院有威望是毫无问题的。民意调查多次说明法官的职位是我们社会中最受尊敬的职位之一。尊敬不仅因为成为法官的人素质一般都比较高,而且还由于司法程序本身。任何看到过法院开庭的人都会知道,在执行法律程序过程中法庭的各方面情况:法官穿着长袍坐在高台上,人们正式发言时要称法官为‘阁下’,使用拉丁语,手按在圣经上宣誓。”参见[美]加里·沃塞曼:《美国政治基础》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1994年版,第120页。
①[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第34～35页。
②王亚新:《民事诉讼中的依法审判原则与程序保障》,载[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,译序第9页。
③孙笑侠、应永宏:《论法官与政治家思维的区别》,《法学》2001年第9期。
①[英]培根:《论司法》,载《培根论说文集》,水天同译,商务印书馆1983年版,第197页。
②[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第114页。
③[意]莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,清华大学出版社2005年版,第60页。
④[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第799页。
①[英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第239～241页。
②[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第64页。
①亚里士多德在《尼各马科伦理学》中谈及司法正义基础的校正正义时指出:“是好人欺骗了坏人还是坏人欺骗了好人无关紧要,是好人还是坏人犯了通奸也无关紧要;法律所注意的只是伤害本身的特点,即是否一方不公正而另一方受到伤害,并将双方视为平等。……如果一个小偷是一位绅士而受害者是一位乞丐,这种等级的差异与法律无关。法律所关心的一切就是眼前的这两人,一个获得了不公正的利益而另一人受到了不公正损失。因此,这里存在不公正而需要补救,一种必须平等化的不平等。”引自[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第394页、第395页。
②苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第140页。
③[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第67页。
①[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第48页。
②张千帆:《论美国总统大选中的宪政问题》,《中外法学》2001年第4期。
③[美]理查德·A·波斯纳:《联邦法院:挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,第344页。
①施启扬:《西德联邦宪法法院论》,台湾商务印书馆股份有限公司1971年版,第1～2页。
②参见[意]莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,清华大学出版社2005年版,第50页。
③[英]丹宁勋爵:《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社1999年版,前言第2页。我国学者胡伟先生的一段论述也同样可以作为这一观点的注脚。胡先生指出,“从西方的代议民主制度上看,立法部门和行政部门均承担不了此项责任,因为立法部门以‘多数裁决’的原则代表多数人的利益,而行政部门一般也只能执行立法机关的意志。所以,只有司法部门才能胜任保护社会每一成员的责任。……现代西方国家的司法系统,经过几百年的发展,不仅已经形成了一整套遵循司法的公正、独立、平等和民主原则的比较完善的制度和严密的程序,与历史上的一切社会形态相比,具有最大限度地给予每一社会成员以‘平等法律保护’的现实条件。”见胡伟:《司法政治》,三联书店(香港)有限公司1994年版,第230页。
①[美]米尔伊安·R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,自序第19页。
②[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第127页。
③参见[意]莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,清华大学出版社2005年版,第50页。
①[英]P?S?阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁教育出版社·牛津大学出版社1998年版,第172～173页。
①[英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,第237页。
②程竹汝:《司法改革与政治发展》,中国社会科学出版社2001年版,第68页。
①胡玉鸿:《司法公正的理论根基——经典作家的分析视角》,社会科学文献出版社2006年版,第245页。
②[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第59页。
③[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第391页、第394页。
④王盼、程政举等:《审判独立与司法公正》,中国人民公安大学出版社2002年版,第307页。
①龙宗智、李常青:《论司法独立与司法受制》,《法学》1998年第12期。
②引自王利明:《司法改革研究》,法律出版社2000年版,第97页。
③参见杨一平:《司法正义论》,法律出版社1999年版,第126页。
④杨振权:《香港的司法独立》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第五卷),中国政法大学出版社1999年版,第48页。
⑤[美]胡果·佛罗林:《宪政体制下的人权——拉美政治实践》,雷雷译,载宪法比较研究课题组编译:《宪法比较研究文集》(3),山东人民出版社1993年版,第338页。
①参见胡玉鸿:《法律社会学讲义》(未刊稿),第113～114页。
②胡玉鸿:《马克思恩格斯论司法独立》,《法学研究》2002年第1期。
③张千帆:《西方宪政体系(上册?美国宪法)》,中国政法大学出版社2000年版,第7页。
④马克思:《第六届莱茵省议会的辩论(第一篇论文)》,《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1995年第2版,第180页。
⑤左卫民、周长军:《变迁与改革——法院制度现代化研究》,法律出版社2000年版,第107页。
①“人们经常断言美国有一部成文宪法而不列颠的宪法是不成文的。这是真实的,但只有在如下意义上是真实的,即美国有一部被称作宪法的正式文件,而大不列颠没有这样的文件。然而事实上,不列颠宪法的许多部分都以成文形式存在,而美国宪法的一些重要方面却是完全不成文的。”转引自钱福臣:《美国宪政生成的深层背景》,法律出版社2005年版,第206页。
②贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第7页。
③孙笑侠、应永宏:《论法官与政治家思维的区别》,《法学》2001年第9期。
④葛洪义:《法律职业准入制度的含义、意义与架构》,《法学》2001年第9期。
①季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第199页。
②季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第198页。
③正如朱苏力先生指出的:“这些技术的形成和运用这些技术的专门人员(主要是律师和法官)是法律活动专门化的产物,它们不仅维护了法律运行的相对自主,而且为以法律解决社会重大政治问题、道德问题开辟了一种可能性。这些技术可以说成为法律进可攻(进行干预甚至主动干预)、退可守(拒绝干预)的要塞,从而保证了法律的有效性和权威,因此有助于司法机关的相对独立。”苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第140页。
④[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第395～396页。
①[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第395页。
②[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第69页。
③参见[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第39页、第28页、第64页。
①[美]万斯庭:《美国法官的工作》,载宋冰编:《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社1998年版,第280页。
②上海一中院研究室:《21世纪司法制度面临的基本课题》,《法学》1998年第12期。
③参见贺日开:《论对权威司法的监督》,《法学》1999年第11期。
④韦伯认为合法统治的类型有三种:传统型、个人魅力型和合法型(法理型)。参见[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(上卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第241页。其中前面两种类型是建立在对统治者权威的服从基础上的,后者则以法律为统治正当和权威的基础。从维护宪政角度讲,法院政治功能也即是要实现法理型统治。
①[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第163页。
②[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第14页。
③[美]基思·A·惠廷顿:《宪法解释:文本含义,原初意图与司法审查》,杜强强等译,中国人民大学出版社2006年版,第1页。
④[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第156页。
⑤[美]万斯庭:《美国法官的工作》,载宋冰编:《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社1998年版,第290页。
①[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第25页。
②参见张千帆:《论美国总统大选中的宪政问题》,《中外法学》2001年第4期。
③[美]加里·沃塞曼:《美国政治基础》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1994年版,第119～120页。
①龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社2003年版,第38页。
②龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社2003年版,第40页。
③[美]P.C.奥德舒克:《立宪原则的比较研究》,载《市场社会与公共秩序》,三联书店1996年版,第103页。
①参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版。
②美国法院原本地位低下,合众国的第一位首席大法官约翰·杰伊,为了担任纽约州州长而辞去了大法官的职位。早期最高法院的软弱,可以通过新国会大厦象征地表现出来:看不到庄严的法庭,没有法庭使用的房间。当政府的所在地迁到华盛顿时,最高法院被挤进参议院会议厅下面地下室中一间有损尊严的屋子里。一个陌生人,在国会大厦黑暗的通道上转上一个星期,恐怕也无法找到这个管理着美利坚共和国司法机构的偏僻角落。在马歇尔成为首席法官后,所有这一切改变了。马歇尔找出宪法文件,使它成为一种权力;他找到一副骨架,赋予它血和肉。马歇尔把最高法院改造成与立法和行政机关完全平行的机关,使其成为捍卫宪法方舟的最高权威机构。[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第38页。
③转引自[美]理查德·A·波斯纳:《联邦法院:挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,第344页。
④宋冰编:《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社1998年版,第475页。
①陈爱娥:《大法官宪法解释权之界限——由功能法的观点出发》,《宪政时代》第24卷第3期。
②参见孙哲:《左右未来—美国国会的制度创新和决策行为》,复旦大学出版社2001年版,第71页。
③[美]加里·沃塞曼:《美国政治基础》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1994年版,第122页。
①[印]P·N·伯格瓦蒂:《司法能动主义与公众利益诉讼》,《法学译丛》1987年第3期。对司法能动主义进行分层的观点还可参见宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1999年版,第553页、554页、556页。“司法能动主义的一种观点认为,任何改变了过去的司法政策或先例的司法判决就是一种司法能动主义。能动主义的另一种定义是指,以司法政策代替政府中被选举的部门特别是立法机构政策的司法判决。还有一种观点认为如果司法政策与其他政府部门的政策发生冲突,大多数人将把法院视为能动主义分子。”
②[美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第3页。
③[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第717页。
①参见齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第182页。
②[美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,三联书店1990年版,第254页。
③[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第717页。
④[美]彼得·G·伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第344页。
⑤参见[美]詹姆斯·B·塞耶:《美国宪政理论的渊源与范围》,张千帆译,载[美]却伯等著:《哈佛法律评论·宪法学精粹》,张千帆编译,法律出版社2005年版,第1～31页。
①[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第699页。
②转引自杨一平:《司法正义论》,法律出版社1999年版,第199页。
①[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第252页。
②[美]理查德·A·波斯纳:《联邦法院:挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,第347页。
①有关教师对学生惩戒、家庭治理方面的问题,参见[美]博西格诺等:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社2002年版,第8页、第16页以下的“北卡罗来纳州诉潘德格拉丝案”和“北卡罗来纳州诉罗兹案”。
②张英:《论欧洲法院在欧共体司法制度建设中的作用》,《法学评论》2001年第4期。
③[日]小岛武司:《司法制度的历史与未来》,汪祖兴译,法律出版社2000年版,第17页。
①[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第84页。
②转引自季卫东:《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2005年版,第150页。
③[美]爱菲厄斯·T·梅森:《最高法院的职责》,载斯提芬·K·贝尼编:《美国政治与政府》,宾龙译,河北大学法律学系翻印,第16页。
④[英]沃尔特·白哲特着、保罗·史密斯编:《英国宪制》,李国庆译,北京大学出版社2005年版,第169页。
①[美]伯纳德·施瓦茨:《美国最高法院史》,毕洪海等译,中国政法大学出版社2006年版,第134～135页。
②汤德宗:《权力分立新论》,元照出版公司2000年增订2版,第134～135页。
③[英]T.R.S.艾伦:《法律、自由与正义——英国宪政的法律基础》,成协中、江菁译,法律出版社2006年版,第84页。
④[日]小岛武司:《司法制度的历史与未来》,汪祖兴译,法律出版社2000年版,第29页。
①[日]小岛武司:《司法制度的历史与未来》,汪祖兴译,法律出版社2000年版,第29～30页。
①以美国1954布朗案判决来看,判决作出后,选择了抵制判决执行的行动。从1954年到1964年有十一个州选择抵制消除种族隔离的判决,并且都做得很成功。要不是艾森毫威尔总统决定动用武装力量来强制执行联邦法院终止种族隔离的判决,以及国会在1964年立法规定所有联邦部门和机构都必须采取包括终止财政资助等行动,来消除一切接受联邦财政资助的计划或活动中的种族隔离。历史性的布朗案裁定可能变得毫无意义了。参见[美]托马斯·R·戴伊:《理解公共政策》,彭勃等译,华夏出版社2004年版,第209～212页。
②据Jonathan D.Casper统计,最高法院宣告法律无效的判决,约有半数遭国会再立法将之否决。而在27个宪法增修条文中,就有5个否决了最高法院的判决。转引自任冀平、谢秉宪:《司法与政治》,载汤德宗主编:《宪法解释之理论与实务》(第四辑),中央研究院法律学研究所筹备处2005年版,第466～467页。
③[英]P·S·阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁教育出版社·牛津大学出版社1998年版,第174页。
④[美]理查德·A·波斯纳:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第182页。
⑤[美]西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,谌洪果译,北京大学出版社2005年版,译序。
⑥[美]理查德·A·波斯纳:《联邦法院挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,第330页。
⑦[美]罗伯特·麦克洛斯基:《美国最高法院》(第三版),任东来等译,中国政法大学出版社2005年版,第270页。
①[美]理查德·A·波斯纳:《联邦法院:挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,第351页。
②有的学者就认为美国司法审查“外表上,尽量避免作成违宪或合宪之裁判,事实上,则巧妙地运作解释法律、指挥诉讼之裁判权能,并以保障人民之自由权利之大义名份,使诉讼案件中有合宪性争议之法令,现实地受法院审理及判断是否违宪。佐藤幸治教授对此分析谓:‘美国司法审查制度成功之秘诀,至少若以其发展之历史看来,乃是在于司法审查权之发动形式方法上消极而严格;但在实体问题之审查上积极而自由。’”李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第260～261页。
①见United States v. Carolene Products Company,304U.S.144(1938) .严格说来,“双重基准”的观念可以溯自霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)大法官的见解,他先在Lochner v. New York(1905)一案的不同意见书中表示,凡是涉及到“经济性的法律”可以推定合宪,其仅须受到“合理的基础性审查”;其后则在1919年的Abrams v. United States一案中,提出著名的“明显而立即的危险”的概念,作为审查诸如1917年间谍法或犯罪组织法等限制言论自由的法律是否合宪的基准。换言之,霍姆斯虽从未明白说出该项原则,但由其所发展出来的“明显而立即的危险”审查基准本身,已隐含有给予言论自由优先地位的涵义。参见李建良:《论基本权利的位阶次序与司法审查标准》,载刘孔中、陈新民主编:《宪法解释之理论与实务》(第三辑上册),中央研究院中山人文社会科学研究所2002年版,第140页,注37。
②林子仪:《言论自由的限制与双轨理论》,载李鸿禧教授六秩华诞祝贺论文集编辑委员会编:《现代国家与宪法》,月旦出版社1997年版,第658～659页。
③对日本司法审查的影响,[日]阿部照哉等编著:《宪法(下)——基本人权篇》,周宗宪译,中国政法大学出版社2006年版,第72页。刘志刚:《立宪主义视野下的公法问题》,上海三联书店2006年版,第176～180页。对德国的影响,参见李建良:《论基本权利的位阶次序与司法审查标准》,载刘孔中、陈新民主编:《宪法解释之理论与实务》(第三辑上册),中央研究院中山人文社会科学研究所2002年版,第131页,注2。
④林子仪:《言论自由与新闻自由》,元照出版公司1999年版,第189页。
⑤徐秀兰:《平等权审查标准之解析与建构——以社会立法为中心》,台湾大学法律硕士论文,第61页。转引自欧爱民:《宪法实践的技术路径研究——以违宪审查为中心》,法律出版社2007年版,第340～341页。
①“非针对言论内容之规制”,乃指政府某项法律、命令并不考虑言语表达之内容或言论传达的传播冲击性者。例如禁止在学校、医院附近喧哗、禁止某一区域内悬挂广告招牌、禁止毁损官文书等。参见齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第171页。
②“针对言论内容之规制”乃指政府某项法律、命令因限制言论所表达之思想,产生“资讯传播影响”,这些法令或易于造成资讯传播总量的减少、政府的不当动机、资讯传播影响受阻、公共辩论的扭曲等结果,故一般须以严格审查基准,防止言论自由的被剥夺侵犯。唯此类言论仍须区分“高价值言论”与“低价值言论”。“低价值言论”之要义有三点:1、言论内容未涉及任何思想或观念的表达。2、从追求真理角度而言,没有社会价值。3、言论之社会价值产生利益,远小于因限制该些言论在维持社会秩序和道德规范所创造之社会利益。例如商业性广告言论。“高价值言论”其要点为:1、言论内容涉及思想、观念之表达。2、具有社会重大价值。3、言论之社会价值大于因限制这些言论在维持社会秩序和道德规范所创造的社会利益。对以上高价值言论,则联邦最高法院将以单一的“严格审查基准”来审查法令的合宪性。林子仪:《言论自由的限制与双轨理论》,参见齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第169～171页。
③参见齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第162～164页。
①杜强强:《基本权利保护的双重审查标准》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=37354。
①[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第185～186页、第204页。
②[美]罗伯特·A·达尔:《美国宪法的民主批判》,佟德志译,东方出版社2007年版,第122～123页。
③韩大元主编:《比较宪法学》,高等教育出版社2003年版,第163～164页。
④刘志刚:《立宪主义视野下的公法问题》,上海三联书店2006年版,第185页。
⑤转引自杜强强:《基本权利保护的双重审查标准》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=37354。
①例如1992年的Lucas v.South Carolina Coastal Council案、1994年的Dolan v.City of Tigard案、1996年的BMW v.Gore案,最高法院对财产权的保护似乎也不亚于对政治性权利。参见李建良:《论基本权利的位阶次序与司法审查标准》,载刘孔中、陈新民主编:《宪法解释之理论与实务》(第三辑上册),中央研究院中山人文社会科学研究所2002年版,第147～148页。
②[英]戴维·米勒、韦浓·波格丹诺、邓正来(中文版主编):《布莱克维尔政治学百科全书》,中国政法大学出版社2002年版,第629页。
①参见[美]迈克尔·罗斯金等:《政治科学》,林震等译,华夏出版社2001年版,第360～361页。
②[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第688页。
③[美]路易斯·亨金:《宪政·民主·对外事务》,邓正来译,三联书店1996年版,第118～119页。
④转引自李建良:《宪法理论与实践》(一),学林文化事业有限公司2003年版,第358页。
①张千帆:《西方宪政体系(上册·美国宪法)》,中国政法大学出版社2000年版,第75页。
②对“政治问题回避“理论的攻击主要有:1、政治问题缺乏一贯性的标准:Baker一案中所强调政治问题是属‘不具可司法性’者,然而司法部门所处理宪法问题少有不具政治性质者,所谓‘可司法性’与否未有标准,其出自司法者任意创设痕迹明显。2、政治问题理论具有逻辑上的困难:Marbury一案首先提出政治问题概念,但认为政治问题是宪法授权特定政府部门裁量的问题,该特定政府部门的决定就要被接受为合宪。在这之后,最高法院使用政治问题并非作为政府行为合宪之基础,而是以之拒绝解释政府行为是否合宪。3、政治问题理论的宪法依据不明确:美国宪法第三条设定司法权的范围仅只及于具体案件或争议。然而司法部门划定政治问题理论,是否证明政治问题不构成具体案件或争议?法院不愿裁判或能力不足以裁判是否可与不应裁判划上等号?政治问题是否违背其宪法义务?司法者放弃释宪责任是否为值得鼓励的司法自制?司法自制是否造成宪法其它政府部门撤除防御的后果?参见李念祖:《司法者的宪法》,五南图书出版公司2000年版,第165～168页。
③[美]彼得·G·伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第303～304页。
①欧爱民:《宪法实践的技术路径研究——以违宪审查为中心》,法律出版社2007年版,第51页。
②[美]路易斯·亨金:《宪政·民主·对外事务》,邓正来译,三联书店1996年版,第127～128页、第128～129页。
①[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第310页、第114页。
②参见李念祖:《司法者的宪法》,五南图书出版公司2000年版,第189～190页。
③翁岳生:《我国释宪制度之特征与展望》,《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》,司法院1998年版,第320页。
①李念祖:《司法者的宪法》,五南图书出版公司2000年版,第193～194页。
②[英]P·S·阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,辽宁教育出版社·牛津大学出版社1998年版,第59页。
③[美]欧内斯特·盖尔霍恩等:《行政法和行政程序法概要》,黄列译,中国社会科学出版社1996年版,第74～75页。
①[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第110页。
②[英]M·J·C?维尔:《宪政与分权》,苏力译,三联书店1997年版,第313页。美国的马伯里诉麦迪逊案就是例子。
③[美]查尔斯·A·比尔德:《美国政府与政治》,朱曾汶译,商务印书馆1987年版,第234～235页。
④李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第147页。
①[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第113页。
②具体可参见欧爱民:《宪法实践的技术路径研究——以违宪审查为中心》,法律出版社2007年版,第58～63页。
③转引自刘庆瑞:《比较宪法》,三民书局1993年第6版,第46页。
④史庆璞:《美国宪法与政府权力》,三民书局2001年版,第33页。
①汤德宗:《权力分立与违宪审查——大法官抽象释宪权之商榷》,载汤德宗:《权力分立新论》,元照出版公司2000年增订2版,第148～149页。
②韩大元:《论宪法解释程序中的合宪性推定原则》,《政法论坛》2003年第2期。
①参见李鸿禧:《违宪审查论》,元照出版公司1990年版,第158～162页。
②参见欧爱民:《宪法实践的技术路径研究——以违宪审查为中心》,法律出版社2007年版,第94～98页。
③引自王名扬:《美国行政法》(下),中国法制出版社1995年版,第651～652页。
①[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第76页。
①[美]欧内斯特·盖尔霍恩等:《行政法和行政程序法概要》,黄列译,中国社会科学出版社1996年版,第235页。
②[美]欧内斯特·盖尔霍恩等:《行政法和行政程序法概要》,黄列译,中国社会科学出版社1996年版,第235页。
③陈文政:《美国司法违宪审查理论与制度之研究》,国立台湾师范大学,三民主义研究所博士论文,1999年,第208页。转引自齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第76页。
④参见齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第77页。
①参见王名扬:《美国行政法》(下),中国法制出版社1995年版,第645～646页。
②参见[美]海利·爱得华兹、爱·伦芬:《美国联邦法院的权力和法院命令的执行》,载宋冰编:《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社1998年版,第222页。
①参见齐光裕:《违宪审查与政治问题》,扬智文化事业股份有限公司2003年版,第78页。
②[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,曹玉堂、杨知译,华夏出版社1989年版,第115页。
③[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第720页。
④[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第719页。
①王希:《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》,北京大学出版社2000年版,第500页。
②[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第128页。
③“在50～60年代,白人至上主义者对最高法院愤慨万千,甚至要求弹劾首席大法官厄尔沃伦,并且还威胁和围攻那些试图执行最高法院关于种族问题判决的联邦法官。不过,这些举动到头来一无所获,最后是随着法院威望在黑人和自由主义者心目中的日益提高而变得灰飞烟灭。”见[日]小岛武司:《司法制度的历史与未来》,汪祖兴译,法律出版社2000年版,第19页。
①参见杨兆龙《中国司法制度之现状及问题研究》,载《杨兆龙法学文集》,法律出版社2005年版,第43页。
②[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第395页。
③根据周老师在文章注释中的说明,他所用的违宪审查就是指的司法审查。周永坤:《违宪审查的民主正当性问题》,《法制与社会发展》2007年第4期。
④张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2004年版,第157页。
⑤[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第73页。
①张千帆:《认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性》,《中外法学》2003年第5期。
②周永坤:《法理学》,法律出版社2004年版,第484页。
①赵娟:《对“代议机关至上论”的回应》,《江苏警官学院学报》2007年第4期。
②周永坤:《人民代表大会制度下的违宪审查》,《江苏社会科学》2006年第3期。
③[美]斯科特·戈登:《控制国家——西方宪政的历史》,庄奇等译,江苏人民出版社2001年版,第318～319页。
①左卫民、周长军:《变迁与改革——法院制度现代化研究》,法律出版社2000年版,第230页。
②转引自[美]本杰明?卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第42页。
③[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第393页。
④从完整的司法权分析,其应内在包含对法律解释的权力,而无须特别立法授予司法机关以法律解释权。但我国宪法明确将释宪权交给全国人大常委会,以解释学的方法分析这意味着司法机关并无释宪权了。
⑤严格来说,宪法并未赋予人大以立宪权,立法机关与立宪机关是不同的。
①袁吉亮:《论立法解释制度之非》,《中国法学》1994年第4期。
②正如有的学者总结的:“由于中国政治未发展成司法分权的状态,我们的理论在反对分权的过程中,使司法失去了它最初的宪政意义。”参见程竹汝:《司法改革与政治发展》,中国社会科学出版社2001年版,第25页。
③具体可参见拙文:《我国宪法司法适用的障碍分析》,《中国律师》2001年第12期。
①[意]莫诺·卡佩莱蒂:《比较法视野中的司法程序》,徐昕、王奕译,清华大学出版社2005年版,第282页。
②参见[法]路易·法沃勒:《欧洲的违宪审查》,载[美]刘易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编:《宪政与权利》,郑戈、赵晓力、强世功译,三联书店1996年版,第36～37页。
①[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第57页。
1.《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1995年第2版。
2.[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版。
3.[古希腊]亚里士多德:《尼各马可伦理学》,廖申白译,商务印书馆2003年版。
4.[古罗马]西塞罗:《国家篇法律篇》,沈叔平、苏力译,商务印书馆1999年版。
5.《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1982年版。
6.[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版。
7.[美]希尔斯曼:《美国是如何治理的》,曹大鹏译,商务印书馆1986年版。
8.[美]基思·A·惠廷顿:《宪法解释:文本含义,原初意图与司法审查》,杜强强等译,中国人民大学出版社2006年版。
9.[美]小詹姆斯·R·斯托纳:《普通法与自由主义理论——柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》,姚中秋译,北京大学出版社2005年版。
10.[美]伯纳德·施瓦茨:《美国最高法院史》,毕洪海等译,中国政法大学出版社2005年版。
11.[美]施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版。
12.[美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年版。
13.[美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1996年版。
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221.袁吉亮:《论立法解释制度之非》,《中国法学》1994年第4期。
222.杨振权:《香港的司法独立》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第五卷),中国政法大学出版社1999年版。
223.张千帆:《论美国总统大选中的宪政问题》,《中外法学》2001年第4期。
224.张千帆:《认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性》,《中外法学》2003年第5期。
225.张英:《论欧洲法院在欧共体司法制度建设中的作用》,《法学评论》2001年第4期。
226.赵娟:《对“代议机关至上论”的回应》,《江苏警官学院学报》2007年第4期。
227.周永坤:《违宪审查的民主正当性问题》,《法制与社会发展》2007年第4期。
228.周永坤:《人民代表大会制度下的违宪审查》,《江苏社会科学》2006年第3期。
229.朱仁华:《美国违宪审查的历史探渊》,《环球法律评论》2007年第5期。
230.郑哲民:《美国最高法院与司法审查的争议》,载焦兴铠主编:《美国联邦最高法院论文集》,中央研究院欧美研究所1994年版。
231.徐秀兰:《平等权审查标准之解析与建构——以社会立法为中心》,台湾大学法律硕士论文。
232.陈文政:《美国司法违宪审查理论与制度之研究》,国立台湾师范大学,三民主义研究所博士论文,1999年。
233.庞凌:《论法院的政治功能》,苏州大学法学理论硕士学位论文。
234.杜强强:《基本权利保护的双重审查标准》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=37354。
235.Ran Hirschl:Towards Juristocracy:The Origins and Consequences of the New Constitutionalism,Harvard University Press,2004。
236.Cf. Garry Sturgess and Philip Chubb, Judging the World: Law and Politics in the World’s Leading Courts (Butterworths,1988)。
237.Larry Kramer: The People themselves:PopularConstitutionalism and Judicial Review ,Oxford University Press,2004。
238.Robert Dahl:Decision-making in a Democrary :The Supreme Court as a National Policy-Maker,Journal of Public Law 6(1957)。