原则裁判论
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摘要
由于制定法规则并不能给所有案件提供裁判依据,因而法官总是面临着是忠于法律还是背叛法律的两难选择。在目前能动司法已成基本共识,但能动的法官到底能走多远?是如哈特所言在规则之外就是法官自由裁量的空间,还是应该受到一些应有的约束以免造成法官的专横?即司法能动的限度何在?西方的原则裁判理论和实践为我们指引了方向。
国内法治建设正处于转型期,司法实践总是走在理论前面。各级法院“大胆”运用原则裁判的案例不在少数,但原则裁判一直没有得到理论界的应有重视。目前各地法院运用原则裁判引发的争议不绝于耳,不仅民众常常质疑其公正性,学者亦非议不已。法院已面临“法律原则如何适用”的难题。泸州继承案之后学界给出了一些答案,但目前的研究还主要停留在对西方理论与实践的介绍,这是远远不够的。因此有必要对我国司法实践中原则裁判的现状做一些实证研究,以期发现原则裁判中的的中国问题和成因,进而寻找适合当前国情的对策,进一步完善原则裁判。这篇文章试图就此做些工作。
文章的主要内容和思路:
在文章第一部分,我们以《最高人民法院公报》的典型案例为主要范本展开分析,探讨原则裁判在当代中国的境遇:原则裁判主要发生在民事领域,常被法官用作裁判依据的法律原则往往是民法中的基本原则,如诚信原则、公平原则等等,甚少用内容相对具体的一般原则。在原则适用的方式上,除了少数案例的判决以外,很多适用原则裁判的判决没有进行充分的说理论证,甚至对该案是否有相应的法律规则进行规范也不论证,而是直接适用法律原则进行裁判。原则裁判适用比较随意,导致二审或再审的改判率较高,同样的案件在不同的法院对于适用原则裁判的看法不一致,而从对泸州继承案等一些非公告案例判决的社会质疑声中,我们可以发现人们对原则裁判的担忧:原则裁判可能会导致判决的确定性悖反,可能会滑向道德裁判的深渊,甚或会沦为法官恣意裁判的遮羞布,而主要目标在于个案正义的原则裁判还可能对法治所追求的体系安定造成致命的破坏。
文章第二部分,我们拟探讨原则裁判步入困境的原因:首先从法律原则自身的模糊性、伦理性等方面着手,分析原则裁判的不确定性有其必然性;其次从传统情理型司法与原则裁判的“形似神非”展开分析:“形似”导致我们对源自西方的原则裁判没有经过充分论证就予以了接受,并且这种“形似”导致我们今天适用原则裁判时仍没有摆脱情理型司法的思维模式;“神非”说明了情理型司法与原则裁判的本质区别,因而情理型司法在法治语境下应该有一个现代转型;进而分析我们对西方原则裁判理论的继受与误读:从民国时期以来,我国接受的主要是大陆法系的立法模式,“法理”或“原则”即是那时进入我国法律之中,今天我们的民事立法仍然走的是大陆法系的传统:开篇就规定法律原则。但却没有如台湾地区民法第一条那样明文规定法官在法外裁判的法源及其顺序。上世纪八十年代重启法制建设以来,我们学界流行的是德沃金的法律原则理论。殊不知德氏的原则理论与大陆法系的原则裁判实践有着较大的区别。而欧陆国家的原则裁判与我们实践中的原则裁判更为相似,而欧陆的原则裁判理论与实践在近几年才开始进入学界的视野,实务界根本还没有来得及掌握欧陆的原则裁判方法,因此这种“误读”与“迟读”也导致原则裁判没有得到学界的智识支持,因而出现适用的混乱局面也就不足为奇了。
文章的后两个部分拟重点寻找原则裁判的出路。在目前法官司法素养难以在短时间内大幅度提高的情况下,我们不妨从两方面寻找原则裁判的出路:方法完善与程序规制。就方法完善而言,首先拟厘清法律原则的内涵,其次以欧陆原则裁判模式为参照,探讨原则裁判的场域与方法:法律原则作用的场域不外乎三个:引导法官前理解的法律原则、作为裁判理由的法律原则和作为裁判规范的法律原则的方法,而我们拟重点探讨作为裁判规范的原则裁判方法:原则裁判的时机、具体化的方法、案例类型的建构、原则冲突的权衡等等。
就原则裁判的程序规制而言,首先我们认为应该学习欧陆和台湾地区民法的立法模式,从立法上确立法外裁判的法源及其顺序,为法官在法外裁判时指明一个方向。当然,有学者提出以“事理之性质”作为法外裁判依据,也有学者认为应该借鉴台湾地区民法第一条之“法理”作为最后的法源。在对这些观点进行评述后,文章认为应该结合当前国内的实际,还是以通常理解的“法律原则”作为法外裁判最后的法源为好。最后探讨原则裁判的司法程序规制途径:加强原则裁判中的协商机制,增加原则裁判结论的合意性;加强原则裁判判决文书的论证说理,以确保法律原则具体化为可操作性的裁判依据;借鉴法国“法院之友”制度,以加强原则裁判的权威性和可接受性;鉴于基层法院的法官的司法素养整体偏低,可以考虑提高原则裁判的审判级别;为确保原则裁判的确定性,可以在建立法律原则案例类型的基础上,确定最高法院公报判例的约束力。
最后需要说明的是,如何获致正当性的司法裁判是一个非常复杂的问题,而涉及争议较大的原则裁判更是如此。究其原因是多方面的,比如有宏观的司法体制架构问题、司法腐败等法官“德”之缺乏的问题等等。本文并不可能进行一个全方位的研究,文章主旨主要是从方法论的角度,从完善法官的裁判之“才”的角度来展开。这是阅读本文时要注意的问题。
As the result that the positive laws could not provide the judgments grounds for all the cases,the judges always have to face upon the dilemma to be loyal or be betrayed to the law. Therefore,the current active judicature becomes a common sense in current situation.And whether the next step would be the space-exited of judicial discretion outside the rules as Hart said or be the necessary limits to avoid the abuses by judges and what extent should be the limits to the active judicature.All of these questions in practices and theories guide us to the direction of the principle judgment in western judicature.
The construction of legal system turns into the period of transformation in China and the judicial practices would go ahead.The courts in different ranks have made some number of cases fitted with legal principles "bravely",but the activities of principle judgments haven't been emphasized by the academia.There are a lot of arguments regarding these judgments in some different areas today and the public and the experts both question upon their certainty and the justification.So the problem of "how the legal principles apply" is an issue that the courts must encounter.After the attempts by the case of the heritage in Luzhou,the current studies and researches are still rest on the introductions of the western prevalent practices and theories,which is leave far away.So it's necessary to make the positive researches on the current conditions about the legal principles judgments in order to find out the origins and the Chinese contexts for this problem and get the some further arrangements and perfections for this sort of judgments.These are the tasks the author tries to achieve in this dissertation.
And the main structures and approaches in this paper are following:
Chapter 1 is to analyze the classical cases in the bulletin of Supreme Court as the samples to explore the situation regarding the principle judgments in China that the most principal-applied cases take place in the civil areas and the principles are usually the basic rules in the civil law as the principles of honesty and fair not the general principle with the certain rights and obligations.In the method of application of principles,many applied cases are lacking of the abundant legal reasoning in the judgments and the arguments of the legal rules but to make the judgments depend on the principles directly except for some special cases.The random applications of the principles trigger the high ratios of the second or the final judgments and the different judgments over the same case by the different courts bring out a lot of questions by the public in the classical cases.And we may find that the worries by the public on these judgments are the following:the principle-applied cases would be opposite the direction of the certainty of judgment and also be intent to the abyss of the moral judgment or the cover for the judges to abuse the principles and the most dangerous one is that the principle-applied in one single case justly would damages the certainty of the whole legal system deadly.
Chapter 2 is to discuss the reasons that make the principle judgments into the trap:the first one is that the ambiguous and ethical factors among the principle itself cause the uncertainty of the principle-applied judgments;the second one is that the similarity between the traditional model of the motional judgments and the principle-applied cases which induct the undemonstrated facts as the principles in judgments acceptably and could not get rid of this judgment model even nowadays while the "difference" of the two models gives the distinguished factor essentially.Therefore,the modern transformation in the tradition model should be exhibited in order to analyze the acceptance and misinterpretation of western principle judgments:at the beginning of the R.C.,Chinese judicature absorbed the legislated model of European continent as the word of "jurisprudence" and "principle" introduced into the legal system.Thus the way of civil law in the legislation would be the principles at first alone the tradition of the classical model but not the article of the legal resources out of the written rules like the 1st Article of the regional civil law in Taiwan.Since the reconstruction of legal system in Chinese mainland in 80's of 20th century,the influential theory is the Dworkin's principles in laws in the academia.Unfortunately,a few of the scholars in China realize the great differences between the Dworkin's theory and the traditional theory concerning the principle-applied judgments.Comparatively,the continental model is more similar with the real situations in Chinese principle judgments and oppositely there are few specific models about the continental principle judgments in Chinese legal communities and the works of introductions are launched in recent years.So this sort of "misinterpretations" and "post-interpretations" make the effects on the indifferent attitudes in academia and the orderless situation in the applications.
The last two parts in the paper are the outlets for the principle-applied judgment.At present situation that the low capacity of the judges in China,we may research the resolution in the following two aspects:the perfection of methods and the regulation of process.On the first side,we should clear out the connotation of the legal principle primarily and on the second one we should discuss the applied fields and methods of the principle judgments as the samples of the continental model.And the fields are the following three:one is that the pre-understanding of the legal principle by judges;two is that the judicial reasoning of legal principle and the methods as the judicial rules of legal principle.And the focus is the later one in this part such as the chances,the specific ways,the construction of case models and the balance for the conflicts of principles etc.
As for the regulation of process in principle judgments,we should learn form the legislations of civil laws in the continent and Taiwan area at first to establish the orders and legal resources outside the legal rules as a certain direction for the discretion.Surely some scholars have raised that the "quality of the facts" could be the standard and the others considered that the 1st Article of civil law in Taiwan should be the "principle" for the out-of-rules judgments.After the comments about the ideas above,the author believes that we should take the common sense about "legal principle" as the last legal resource for this kind of judgments better under the situations of China and the foreign states and areas.Finally the regulation of judicial process about the principle judgments is discussed as the following points:one is to enforce the arguments in the judicial papers to guarantee the legal principle changed into the practical legal reasoning;two is to enhance the authority and acceptance for the principle judgments;three is to enhance the judicial ranks for these principles-applied cases in light of the low professional qualities in some regional courts;four is to establish the certain boundaries of the cases in the bulletin based on the classical models of the legal principle-applied cases for the certainty of these judgments.
What is the last illustration in this paper is that how to get a correct judicial judgment would be a very perplex question and the principles-applied cases with the great debates have more problems in this direction.Examining the basis,there are various factors among the angle of "morality" about the judges such as the problem of the magnificent judicial system and the judicial corruptions.So this dissertation could not give a comprehensive study from all the perspectives but only chose the standpoint of methodology of principle-applied judgments in order to improve the "talents" of judges in these cases,which is an important issue emphasized by this text.
国内法治建设正处于转型期,司法实践总是走在理论前面。各级法院“大胆”运用原则裁判的案例不在少数,但原则裁判一直没有得到理论界的应有重视。目前各地法院运用原则裁判引发的争议不绝于耳,不仅民众常常质疑其公正性,学者亦非议不已。法院已面临“法律原则如何适用”的难题。泸州继承案之后学界给出了一些答案,但目前的研究还主要停留在对西方理论与实践的介绍,这是远远不够的。因此有必要对我国司法实践中原则裁判的现状做一些实证研究,以期发现原则裁判中的的中国问题和成因,进而寻找适合当前国情的对策,进一步完善原则裁判。这篇文章试图就此做些工作。
文章的主要内容和思路:
在文章第一部分,我们以《最高人民法院公报》的典型案例为主要范本展开分析,探讨原则裁判在当代中国的境遇:原则裁判主要发生在民事领域,常被法官用作裁判依据的法律原则往往是民法中的基本原则,如诚信原则、公平原则等等,甚少用内容相对具体的一般原则。在原则适用的方式上,除了少数案例的判决以外,很多适用原则裁判的判决没有进行充分的说理论证,甚至对该案是否有相应的法律规则进行规范也不论证,而是直接适用法律原则进行裁判。原则裁判适用比较随意,导致二审或再审的改判率较高,同样的案件在不同的法院对于适用原则裁判的看法不一致,而从对泸州继承案等一些非公告案例判决的社会质疑声中,我们可以发现人们对原则裁判的担忧:原则裁判可能会导致判决的确定性悖反,可能会滑向道德裁判的深渊,甚或会沦为法官恣意裁判的遮羞布,而主要目标在于个案正义的原则裁判还可能对法治所追求的体系安定造成致命的破坏。
文章第二部分,我们拟探讨原则裁判步入困境的原因:首先从法律原则自身的模糊性、伦理性等方面着手,分析原则裁判的不确定性有其必然性;其次从传统情理型司法与原则裁判的“形似神非”展开分析:“形似”导致我们对源自西方的原则裁判没有经过充分论证就予以了接受,并且这种“形似”导致我们今天适用原则裁判时仍没有摆脱情理型司法的思维模式;“神非”说明了情理型司法与原则裁判的本质区别,因而情理型司法在法治语境下应该有一个现代转型;进而分析我们对西方原则裁判理论的继受与误读:从民国时期以来,我国接受的主要是大陆法系的立法模式,“法理”或“原则”即是那时进入我国法律之中,今天我们的民事立法仍然走的是大陆法系的传统:开篇就规定法律原则。但却没有如台湾地区民法第一条那样明文规定法官在法外裁判的法源及其顺序。上世纪八十年代重启法制建设以来,我们学界流行的是德沃金的法律原则理论。殊不知德氏的原则理论与大陆法系的原则裁判实践有着较大的区别。而欧陆国家的原则裁判与我们实践中的原则裁判更为相似,而欧陆的原则裁判理论与实践在近几年才开始进入学界的视野,实务界根本还没有来得及掌握欧陆的原则裁判方法,因此这种“误读”与“迟读”也导致原则裁判没有得到学界的智识支持,因而出现适用的混乱局面也就不足为奇了。
文章的后两个部分拟重点寻找原则裁判的出路。在目前法官司法素养难以在短时间内大幅度提高的情况下,我们不妨从两方面寻找原则裁判的出路:方法完善与程序规制。就方法完善而言,首先拟厘清法律原则的内涵,其次以欧陆原则裁判模式为参照,探讨原则裁判的场域与方法:法律原则作用的场域不外乎三个:引导法官前理解的法律原则、作为裁判理由的法律原则和作为裁判规范的法律原则的方法,而我们拟重点探讨作为裁判规范的原则裁判方法:原则裁判的时机、具体化的方法、案例类型的建构、原则冲突的权衡等等。
就原则裁判的程序规制而言,首先我们认为应该学习欧陆和台湾地区民法的立法模式,从立法上确立法外裁判的法源及其顺序,为法官在法外裁判时指明一个方向。当然,有学者提出以“事理之性质”作为法外裁判依据,也有学者认为应该借鉴台湾地区民法第一条之“法理”作为最后的法源。在对这些观点进行评述后,文章认为应该结合当前国内的实际,还是以通常理解的“法律原则”作为法外裁判最后的法源为好。最后探讨原则裁判的司法程序规制途径:加强原则裁判中的协商机制,增加原则裁判结论的合意性;加强原则裁判判决文书的论证说理,以确保法律原则具体化为可操作性的裁判依据;借鉴法国“法院之友”制度,以加强原则裁判的权威性和可接受性;鉴于基层法院的法官的司法素养整体偏低,可以考虑提高原则裁判的审判级别;为确保原则裁判的确定性,可以在建立法律原则案例类型的基础上,确定最高法院公报判例的约束力。
最后需要说明的是,如何获致正当性的司法裁判是一个非常复杂的问题,而涉及争议较大的原则裁判更是如此。究其原因是多方面的,比如有宏观的司法体制架构问题、司法腐败等法官“德”之缺乏的问题等等。本文并不可能进行一个全方位的研究,文章主旨主要是从方法论的角度,从完善法官的裁判之“才”的角度来展开。这是阅读本文时要注意的问题。
As the result that the positive laws could not provide the judgments grounds for all the cases,the judges always have to face upon the dilemma to be loyal or be betrayed to the law. Therefore,the current active judicature becomes a common sense in current situation.And whether the next step would be the space-exited of judicial discretion outside the rules as Hart said or be the necessary limits to avoid the abuses by judges and what extent should be the limits to the active judicature.All of these questions in practices and theories guide us to the direction of the principle judgment in western judicature.
The construction of legal system turns into the period of transformation in China and the judicial practices would go ahead.The courts in different ranks have made some number of cases fitted with legal principles "bravely",but the activities of principle judgments haven't been emphasized by the academia.There are a lot of arguments regarding these judgments in some different areas today and the public and the experts both question upon their certainty and the justification.So the problem of "how the legal principles apply" is an issue that the courts must encounter.After the attempts by the case of the heritage in Luzhou,the current studies and researches are still rest on the introductions of the western prevalent practices and theories,which is leave far away.So it's necessary to make the positive researches on the current conditions about the legal principles judgments in order to find out the origins and the Chinese contexts for this problem and get the some further arrangements and perfections for this sort of judgments.These are the tasks the author tries to achieve in this dissertation.
And the main structures and approaches in this paper are following:
Chapter 1 is to analyze the classical cases in the bulletin of Supreme Court as the samples to explore the situation regarding the principle judgments in China that the most principal-applied cases take place in the civil areas and the principles are usually the basic rules in the civil law as the principles of honesty and fair not the general principle with the certain rights and obligations.In the method of application of principles,many applied cases are lacking of the abundant legal reasoning in the judgments and the arguments of the legal rules but to make the judgments depend on the principles directly except for some special cases.The random applications of the principles trigger the high ratios of the second or the final judgments and the different judgments over the same case by the different courts bring out a lot of questions by the public in the classical cases.And we may find that the worries by the public on these judgments are the following:the principle-applied cases would be opposite the direction of the certainty of judgment and also be intent to the abyss of the moral judgment or the cover for the judges to abuse the principles and the most dangerous one is that the principle-applied in one single case justly would damages the certainty of the whole legal system deadly.
Chapter 2 is to discuss the reasons that make the principle judgments into the trap:the first one is that the ambiguous and ethical factors among the principle itself cause the uncertainty of the principle-applied judgments;the second one is that the similarity between the traditional model of the motional judgments and the principle-applied cases which induct the undemonstrated facts as the principles in judgments acceptably and could not get rid of this judgment model even nowadays while the "difference" of the two models gives the distinguished factor essentially.Therefore,the modern transformation in the tradition model should be exhibited in order to analyze the acceptance and misinterpretation of western principle judgments:at the beginning of the R.C.,Chinese judicature absorbed the legislated model of European continent as the word of "jurisprudence" and "principle" introduced into the legal system.Thus the way of civil law in the legislation would be the principles at first alone the tradition of the classical model but not the article of the legal resources out of the written rules like the 1st Article of the regional civil law in Taiwan.Since the reconstruction of legal system in Chinese mainland in 80's of 20th century,the influential theory is the Dworkin's principles in laws in the academia.Unfortunately,a few of the scholars in China realize the great differences between the Dworkin's theory and the traditional theory concerning the principle-applied judgments.Comparatively,the continental model is more similar with the real situations in Chinese principle judgments and oppositely there are few specific models about the continental principle judgments in Chinese legal communities and the works of introductions are launched in recent years.So this sort of "misinterpretations" and "post-interpretations" make the effects on the indifferent attitudes in academia and the orderless situation in the applications.
The last two parts in the paper are the outlets for the principle-applied judgment.At present situation that the low capacity of the judges in China,we may research the resolution in the following two aspects:the perfection of methods and the regulation of process.On the first side,we should clear out the connotation of the legal principle primarily and on the second one we should discuss the applied fields and methods of the principle judgments as the samples of the continental model.And the fields are the following three:one is that the pre-understanding of the legal principle by judges;two is that the judicial reasoning of legal principle and the methods as the judicial rules of legal principle.And the focus is the later one in this part such as the chances,the specific ways,the construction of case models and the balance for the conflicts of principles etc.
As for the regulation of process in principle judgments,we should learn form the legislations of civil laws in the continent and Taiwan area at first to establish the orders and legal resources outside the legal rules as a certain direction for the discretion.Surely some scholars have raised that the "quality of the facts" could be the standard and the others considered that the 1st Article of civil law in Taiwan should be the "principle" for the out-of-rules judgments.After the comments about the ideas above,the author believes that we should take the common sense about "legal principle" as the last legal resource for this kind of judgments better under the situations of China and the foreign states and areas.Finally the regulation of judicial process about the principle judgments is discussed as the following points:one is to enforce the arguments in the judicial papers to guarantee the legal principle changed into the practical legal reasoning;two is to enhance the authority and acceptance for the principle judgments;three is to enhance the judicial ranks for these principles-applied cases in light of the low professional qualities in some regional courts;four is to establish the certain boundaries of the cases in the bulletin based on the classical models of the legal principle-applied cases for the certainty of these judgments.
What is the last illustration in this paper is that how to get a correct judicial judgment would be a very perplex question and the principles-applied cases with the great debates have more problems in this direction.Examining the basis,there are various factors among the angle of "morality" about the judges such as the problem of the magnificent judicial system and the judicial corruptions.So this dissertation could not give a comprehensive study from all the perspectives but only chose the standpoint of methodology of principle-applied judgments in order to improve the "talents" of judges in these cases,which is an important issue emphasized by this text.
引文
1[美]罗斯科·庞德:《法哲学导论》,第54页,转引自[英]科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,北京:华夏出版社,1989年版,第190页。
2[美]史蒂文·J·伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭,解兴权译,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第3页。
3[法]亨利·莱维·布律尔:《法律社会学》,许钧译,上海:上海人民出版社,1987年版,第68页。
4 徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,152页。
5 这种严格规则主义盛行于十九世纪的原因是多方面的,徐国栋教授对此曾有详细的论述。具体内容参见徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,152-177页。
6[美]约翰·亨利·梅里曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,北京:法律出版社,第36-37页。
7 梅仲协:“欧陆法律思想之演进”,刁荣华主编:《中西法律思想论集》,台北:汉林出版社,1984年版,第382页。
8 徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,173页。
9 洪逊欣:“精神主义的法律观之检讨”,刁荣华主编:《中西法律思想论集》,台北:汉林出版社,1984年版,第402页。
10[美]庞德:《法律史解释》,北京:华夏出版社,1989年版,第123页。
11 此原则在刑法中得到限制,因为其与“法无明文规定不为罪”的基本原则相冲突。
12 孔祥俊:《司法理念与裁判方法》,北京:法律出版社,2005年版,第4页。
13[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2005年版,第349页。
14 当然,并不是所有纠纷都属于法律纠纷而应该由法院来裁决。在美国的司法实践中,就产生了判断某项争议是否适宜于由司法机构来处理的“可司法性”标准。美国宪法第3条将司法权的管辖范围确定为“案件”(cases)和“争议”(controversies),不符合司法案件或争议的事项不能由法院主管。一项社会纠纷如果要具备可司法性,必须具备四个条件:1.存在法律意义上的“争议”;2.原告必须具备诉讼“资格”;3.案件必须是成熟的;4.案件不能是已经失去意义的,即不能具有“既往性”。依据该标准,一些纠纷如政治问题、学术或体育竞技方面的纷争就不被视为法律意义上的争议,不宜由司法机构来处理。(参见胡夏冰:《司法权:性质与构成的分析》,北京:人民法院出版社,2003年版,第237页。)我国民事诉讼法也对法院主管的案件做出了明确规定,只要属于人民法院主管的案件,法院就不得拒绝裁判。
15 孔祥俊:《司法理念与裁判方法》,北京:法律出版社,2005年版,第19页。
16 徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,第151页。
17[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第299页。
18[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,北京:法律出版社,2005年版,第381页。在此魏德士对于以“事物本质”作为法官造法的依据进行了批判,笔者对此持赞同态度。国内目前有学者也主张以“事理之性质”作为法官规则外裁判的依据之一。(参见徐国栋主编:《绿色民法典草案》,北京:社会科学文献出版社,2004年版,第4页。)本文在第四章也对此进行了回应。
19 参见[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第395-397页。
20[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第9页。
21[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第9页。
22[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第293页。
23 苏力:《阅读秩序》,济南:山东教育出版社,1999年版,第148-149页。
24 梁治平:“法治:社会转型时期的制度建构”,梁治平主编:《法治在中国:制度、话语与实践》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第84-153页。
25 孙笑侠:“中国法治的现实目标选择”,《法学科学》,1996年第3期,第12-13页。
26 崔林林:《严格规则与自由裁量之间》,北京:北京大学出版社,2005年版,第193页。
27 刘艳红:“观念误区与适用障碍:新刑法施行以来司法解释总置评”,《中外法学》,2002年第5期,第536-539页。
28 梁迎修:“寻求一种温和的司法能动主义——论疑难案件中法官的司法哲学”,《河北法学》,2008年第2期,第76页。
29 当然,这种机械式司法并不是绝对的。在中国的司法实践中,偶尔也会出现一些法官能动司法的裁判,比如,北京市海淀区法院在“田永诉北京科技大学案”中的判决,将大学生与高等院校之间的纠纷纳入了行政诉讼的范围;在“贾国宇案”中的判决首次承认了精神损害赔偿请求权。如此等等。这些能动的司法实践曾得到社会公众和法学家们的首肯。但这毕竟不是主流,这些案件之所以引起轰动,就是因为其较少出现。
30 参见“广西高院下文不受理13类案件,希望政府出面处理”,材料来源:http://news.sina.com.cn/c/2004-08-12/12133382459s.shtml
1 徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,自序部分第11页。
2 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第377-392页。
33 参见Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,Harvard University Press,1977.中译本见[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社,1998年版。
34 参见Neil MacCormick,Legal Reasoning and Legal Theory,Oxford University Press,1978.中译本见[英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社,2005年版。
35 参见Karl Larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft,Springer-Verlag Berlin Heidelberg,1960.中译本见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆,2005年版。
36 参见Robert Alexy,Thcorie der juristischen Rrgumentation,Auhrkamp Verlag Frankfurt am Main 1978.中译本见[德]阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版
37 参见Dieter Medicus,Allgemeiner Toil des BGB.中译本见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2000年版。
38 中译本见[法]雅克·盖斯旦等:《法国民法总论》,陈鹏等译,北京:法律出版社,2004年版。
39 苏永钦:“民法第一条的规范意义”,苏永钦:《私法自治中的经济理性》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,第2页。
40 参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:中国政法大学出版社,2001年版。
41 参见杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社,1999年版。
42 参见吴从周:“论民法第一条之‘法理'”,《东吴法律评论》2004年(第15卷第2期)
43 参见杨日然:《法理学》,台北:三民书局,2005年版。
44 参见张文显:“规则·原则·概念——论法的模式”,《现代法学》,1989年第3期。
45 参见徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版。
46 参见梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版。
47 参见葛洪义:《法律原则在法律推理中的地位和作用》,《法学研究》2002年第2期。
48 参见舒国滢:《法律原则适用的难题何在》,《苏州大学学报》2004年第6期。
49 参见陈金钊:“作为方法的法律原则”,《苏州大学学报》,2004年第6期。
50 参见林来梵、张卓明:“论法律原则的司法适用”,《中国法学》,2006年第2期。
51 参见胡玉鸿:“法律原则适用的时机、中介和方式”,《苏州大学学报》,2004年第6期。
52 乔宪志,金长荣:《法官素养与能力培训读本》,北京:法律出版社,2003年版,第266页。
53 侯淑雯:“司法衡平艺术与司法能动主义”,《法学研究》,2007年第1期,第60页。
54 刘治斌:《法律方法论》,济南:山东人民出版社,2007年版,第145页。
55 《中华人民共和国最高人民法院公报》,2001年第5期。
56 《中华人民共和国最高人民法院公报》,1996年第2期。
57 《中华人民共和国最高人民法院公报》,2000年第6期。
58 《中华人民共和国最高人民法院公报》,2005年第6期。
59《中华人民共和国最高人民法院公报》,1995年第2期。
60《中华人民共和国最高人民法院公报》,1990年第3期。
61 《中华人民共和国最高人民法院公报》,2006年第6期。
62 《中华人民共和国最高人民法院公报》,1996年第3期。
63 详细案情参见梁慧星:《裁判的方法》,北京:法律出版社,2003年版,第189页。
64 梁慧星:《裁判的方法》,北京:法律出版社,2003年版,第189页。不过,梁慧星教授还认为本案判决的法律依据值得商榷,公平原则作为合同法原则,是指导性原则,不具有直接适用的性质。但是一个不容否认的事实是,就最高人民法院公告的案例中,公平原则却是直接适用得最多的法律原则之一,仅次于诚实信用原则的适用。
65 《中华人民共和国最高人民法院公报》,2001年第3期。
66 《中华人民共和国最高人民法院公报》,1998年第1期。
67 《中华人民共和国最高人民法院公报》,2006年第8期。
68 《中华人民共和国最高人民法院公报》,2005年第10期。
69 《中华人民共和国最高人民法院公报》,1997年第1期。
70《中华人民共和国最高人民法院公报》,2004年第5期。
71《中华人民共和国最高人民法院公报》,2006年第5期。
72 李克诚,刘思萱:“论法律原则在我国司法裁判中的适用”,《法律适用》,2008年第3期,第2页。
73《中华人民共和国最高人民法院公报》,2007年第2期。
74 《中华人民共和国最高人民法院公报》,1997年第1期。
75 不过,再审法院并不是径直这样认定的,而是有一个详细的论证:“在民事诉讼中,尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定,但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性,除另有明文规定外,法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定,而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决,故对于法律没有明文禁止的行为,主要根据该行为实质上的正当性进行判断。就本案而言,北大方正公司通过公证取证方式,不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据,而且获取了其向其他客户销售盗版软件,实施同类侵权行为的证据和证据线索,其目的并无不正当性,其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点,采取该取证方式,有利于解决此类案件取证难问题,起到威慑和遏制侵权行为的作用,也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外,北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权 益。北大方正公司、红楼研究所申请再审的理由正当,应予支持。据此,本案涉及的取证方式合法有效,对其获取证据所证明的事实应作为定案根据。”参见《中华人民共和国最高人民法院公报》,2006年第11期。
76 《中华人民共和国最高人民法院公报》,2000年第2期。
77 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:中国政法大学出版杜,2001年版,第377页。
78 司法裁判的确定性并不能等同于法律确定性。在现代法学中,法律确定性,是一个含义颇为丰富的概念,它在不同的意义上使用:它首先是指法律规则的明确性;还指法律规则的稳定性;最后即指司法裁判的确定性。可见法律的确定性是司法裁判确定性的上位概念,但是司法裁判确定性却是法律确定性的主要追求目标。无论是法律规则的明确性还是稳定性都是以希望通过确定性的法律导致一个确定性的司法裁判。
79[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第226页。
80 转引自黄金荣著:“法的形式理性论”,《比较法研究》,2000年第3期,第290页。
81[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第253页。
82 具体案情详见李建平等:“贞操权价几何?——浙江省首例“贞操权”官司透视“,《法制日报》,2002年6月16日。
83 详情可以参见刘艳:“女士因门牙折断索要‘亲吻权'于法无据仅获赔五百“,《南力都市报》,2001年12月11日。
84 参见“贞操权受侵犯引发精神赔偿争议,北京专家各抒己见”,北京青年报》2001年6月5日“法律圆桌”第45期。这是其中北京市高级人民法院某副庭长刘京华发表的观点。
85 参见吴春雷:“司法裁判中的法律原则适用质疑”,《法学杂志》,2005年第2期,第114页。
86 该案基本案情为:百家湖是南京市江宁区东山镇境内的一个地名。2000年10月14日,经国家商标局核准,原告利源公司获得“百家湖”注册商标专用权。该商标标记是“百家湖”文字的行书体,注册类别是服务项目第36类,核定使用的服务范围是:艺术品估价,不动产出租,不动产代理,不动产中介,不动产评估,不动产管理,公寓管理,公寓出租,住所(公寓),经纪。2001年9月、10月,利源公司以行书体“百家湖花园(O+R上标)”的使用形式,在《现代快报》上刊登多种售房广告。2001年9月14日,经江宁区地名委员会批准,被告金兰湾公司在江宁区百家湖区域开发的住宅小区被命名为“枫情家园”。金兰湾公司将在“枫情家园”中新开盘的高层住宅冠名为[百家湖·枫情国度],并以该名在2001年10月10日、12日、17日的《金陵晚报》。2001年11月11日的《扬子晚报》上刊登售楼广告。在金兰湾公司的售楼书中,有[百家湖·枫情国度]文字标识,标识图案右下方还有“百家湖·枫情国度”文字。在江苏展览馆展出的样板房上,金兰湾公司使用了[百家湖·枫情国度]广告语。因此原告利源公司认为被告未经许可,将其新开发的高层住宅楼冠名为[百家湖·枫情国度]并以这个名称进行广告宣传,该名称中使用“百家湖”文字,侵犯其注册商标专用权。(内容详见《中华人民共和国最高人民法院公报》,2005年第10期)
87 李克诚,刘思萱:“论法律原则在我国司法裁判中的适用”,《法律适用》,2008年第3期,第2页。
88 周永坤:《法理学——全球视野》,北京:法律出版社,2000年版,第439页。
89 刘治斌:“论法律原则的可诉性”,《法商研究》,2003年第4期,第108页。
90 葛洪义:“法律原则在法律推理中的地位和作用”,《法学研究》,2002年第6期,第10页。
91 案情和相关评述参见任小峰:“‘第三者'继承遗产案一石击浪”,《南方周末》,2001年11月15日。
92 如任职于兵团农七师中级人民法院的朱全胜在《法律原则在案件裁判中的地位和适用》中写道:该案“较好的处理了价值、法律原则在案件裁判中的关系。(仅)适用了法律规则,我们的裁判并非一定就是正确的、公平的、正义的,合乎公众价值判断的。而适用了法律原则的自由裁判并不是就必然违反了法律的价值和精神,所作出的裁判也并非不公平不公正。一味地强调规则之治,僵化保守,无视规则是一定社会关系和生活的反映,那么,法律不仅无法回应人们朝夕相处的生活,也无法连接社会生活的过去和未来;片面地宣传法律规则的统治在依法治国中的作用,只追求法的稳定性、严谨性等价值,而忽视正义、利益、人权等目的价值在法治建设中的作用,表面上是考虑了中国的实际情况,本质上却是法律适用中的机械论,有可能远离法治。”笔者发现,这种叫好声似乎主要来自实务界,而理论界更多的是对该裁判的质疑。这也似乎反应了目前学界与实务界看待问题的不同方式。
93 葛洪义:“法律原则在法律推理中的地位和作用”,《法学研究》,2002年第6期,第6页。
94 葛洪义:“法律原则在法律推理中的地位和作用”,《法学研究》,2002年第6期,第10页。
95 参见[德]阿图尔·考夫曼:“法哲学的问题史”,[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2002年版,第120-121页。
96 David Lyons.Principles.Positiviism,and Legal Theory,Yale Law Journal,(1977) 87.p.421.
97 陈景辉:“原则、自由裁量与依法裁判”,《法学研究》,2006年第5期,第127页。
98 张保生:《法律推理的理论和方法》,北京:中国政法大学出版社,2000版,第455页。
99[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2004年版,第32页。
100 陈景辉:“原则、自由裁量与依法裁判”,《法学研究》,2006年第5期,第128页。
101[德]沙弗尔:“‘规则'与‘标准'在发展中国家中的运用——迈向法治征途中的一个重大现实问题”,《人大复印资料》(法理学、法史学,)2001年第6期。
102 参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第219-357页。
103 参见[德]G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,北京:法律出版社,2005年版,第73页以下。
104 #12
105[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004版,第279页。
106[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2001年版,第10页。
107[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004版,第276页。
108[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004版,第279页。
109 JZ,1954年,第152页以下。转引自[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004版,第275-276页。
110[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004版,第277页。
111 李可:“原则和规则的若干问题”,《法学研究》,2001第5期,第78页。
112 参见周向胜:《法中的精灵》,苏州大学2005年硕士论文,第86页。
113 李可:“原则和规则的若干问题”,《法学研究》,2001第5期,第75页。
115[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第381页。
116[德]阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2002年版,第151页。
117[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,北京:中国大百科全书出版社,1998年版,第29页。
118[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰等译,北京:中国大百科全书出版社,1998年版,中文版序言第41页。
119 周向胜:《法中的精灵》,苏州大学2005届硕士论文,第31页。
120[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰等译,北京:中国大百科出版,社1998年版,中文版序言第21页。
121 陈金钊主编:《法理学》,北京:北京大学出版社,2002年版,第86页。
122[美]弗里德曼:《法律与社会》,吴锡堂、杨满郁译,台北:巨流图书公司,1991年版,第63页。
123 陈金钊主编:《法理学》,北京:北京大学出版社,2002年版,第86页。
124 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京:法律出版社,1996年版,第383页。
125 公丕样:《法理学》,上海:复旦大学出版社,2002年版,第336页.
129 尽管也有人认为中国古代不仅存有习惯、判例(“决事比”或“比”)作为司法裁判的依据,甚至何勤华教授还认为清代存在判例法(参见何勤华:“清代法律渊源考”,《中国社会科学》,2001年第2期,第130-131页),另外还有以学说(如“春秋决狱”的实践)作为司法依据的现象,但这些都不能否认中国成文法传统的现实,因为习惯、判例乃至礼等等都是成文法的补充,司法官员判案时首先考虑的还是有没有成文法可以作为依据,至少在形式上是如此。
127 韦伯将中困传统司法审判称为“卡迪审判”(Kadi-Justiz),法官依靠卡理斯玛(Charisma)式的行政管理手段来对案件进行裁判,所追求的乃是实质正义,完全不受制定法的约束。所以他才说中国古代没有确定的成文法律。不过这一点似乎值得商榷。中国古代有着非常发达的成文法律的传统,这是不争的事实,并且如前所述,成文法和成例在司法裁判中也是优位考虑的。事实上,早在秦代就有“守法守职之吏有不行王法者,罪死不赦,刑及三族”(商君书·赏刑)的规定。清代律文对法官自由裁量权的限制有所减弱,但基本还是肯定了国家成文法——律例在审判中的重要性。
128 苏力:《法治及其本土资源》,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第79页。
129 顾元博士借用英美国家名称,称之为“衡平司法”,实即“能动司法”。二者共有的的一个核心词汇就是司法官员的自由裁量权。因此笔者在此对能动司法和顾元博士所谓的衡平司法不做区分。顾元:“中国传统衡平司法与英国衡平法之比较——从‘同途殊归'到‘殊途同归'”,《比较法研究》,2004年第2期,第13页。
130 陈义钟编校:《海瑞集》,北京:中华书局,1962年版,第117页,转引自黄仁宇:《万历十五年》,三联书店,1997年版,第139页。
131 该案案情与判词是:“讯得周根云之女先与彭君亮之子订婚,收聘礼四十金,金约指、小银锭各一具。旋因君亮挚子远出经商,六年绝无书信往来,根云只道其子已亡,遂将女改嫁于郭少溪,业已生子周岁矣。而彭君亮忽然挚子归里,定期迎娶无着,赴县控诉。赵令拘泥彭姓礼聘在先,将周氏断归彭姓为妇,使夫妻母子顷刻分离,而周氏则两地蒙羞:离郭门则为失节,入彭门则为不贞。按诸良心,殊觉不安。差幸周氏未入彭门,尚在母家,否则失节败名之罪,赵令实尸其咎。着周根云即日送女仍归郭氏,以全名节。前曾收过彭姓聘金、聘礼加一倍缴还。着马君亮以此聘金为子另行聘娶。伫看廊州之月,别有团圆;而石尤之风,永平波浪。赵令记大过二次,以为轻视名节者戒。此判。”参见襟霞阁主编:《清代名吏端午桥判犊》,上海:中央书店,1935年版,第8-9页。
132 同样的事例在公案小说中也一再出现,在著名的“乔太守乱点鸳鸯谱”中,乔太守有这样一段话颇耐人寻味:“慧娘本该断归你家(指裴九老)。但己失身孙润,节行已亏。你若娶回去,反伤门风,被人耻笑。他又蒙二夫之名,各不相安。今判与孙润为妻,全其体面,令孙润还你昔年聘礼,你儿子另自聘妇罢。”从这段话可以明显地看出,乔太守的思维方式和端午桥别无二致。这正是中国的司法官最有特色的所在,既定的法律规则并不是他们判案时的首选,如果严格适用法律如果导致与人情伦理相违背的话,甚至还会遭受苛责甚至追究责任。而法外裁判只要符合人情伦理,则会被称之为“妙判”。
133 郭建:“情理海洋中的冰山”,《中国法文化漫笔》,上海:东方出版中心,1999年版,第263页。
134 何勤华:“清代法律渊源考”,《中国社会科学》,2001年第2期,第126页。
135 按照顾元博士的分析,这种情理型的能动司法在成文法为传统的我国古代出现,是有着深层次的原因的。中国传统文化的基本精神便是和谐和衡平,这是传统哲学天道、人道合一,自然、社会、个人一体的宇宙观的根本体现。儒 家的德治主义、民本主义以及中庸之道等,都要求君主和国家能够以和谐和衡平为基本出发点,来处理国家与人民、人民与社会以及人与人之间的关系。可以说,国家的统治之要即在于其衡平功能的充分发挥。中国传统的“衡平司法”,乃为司法官在天理、国法、人情、风习等的支配和作用下,对案件作出合于现实理性需要的适当性处理,是司法官在以儒家伦理为主流的多元思想、意识指导下,兼受诉讼的特定技术限制下的必然选择。“和谐”乃是中国古代社会终极的道德价值目标,而刻板地执行法律却往往不一定能够实现这一目标,甚至与之根本背离。古代社会中普遍存在的法律与社会相脱节和疏离问题的程度,因其强烈的伦理化倾向而进一步加深,变得极为突出。为解决这种法律与社会之间深刻而长久的矛盾,以天道、天人和谐为根本价值取向的司法官,便会在对待法律的适用等问题上采取更为灵活的、务实的态度,而不是完全刻板地依循法律。因此,在很大程度上,衡平司法的结果是对国家实定法律规则的“合理性”的、或者说是“技术性”的规避。衡平理念支配下的传统社会的司法审判,实质上是司法官作为“公正无私的人”,尽其可能地权衡他所面临的所有社会条件,而作出的能够最大限度地达到和谐与均衡的判断的过程。除此之外,中国古代的司法官员之所以热衷于衡平司法或能动司法,这可能还与他们没有受过专门的法律职业训练有关。不像他们的同行——西方的法官尤其是大陆法系国家的法官——受过严格的法律职业训练,对制定法规范有一种自觉的认同意识。有一种自发的服从法律的职业忠诚。相反,中国古代的司法官员自幼受的是儒家伦理道德的教育,儒家的伦理道德才是他忠诚的目标,而不是既定的成文法律。(参见顾元:《衡平司法与中国传统法律秩序——兼与英国衡平法传统相比较》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,24-61页。)
136 不过,我们要注意的是,古代司法官以情理作为司法裁判的依据并不表明对法律的完全忽视,也并不表明情理和法律的完全对立。一方面法律是古代统治者为维护其统治的工具,代表统治阶级的利益,它对治奸惩恶、维护社会安定有着重要作用,且情理当中的内容如孝道等也是法律所要保护的对象,被写进法律条文中加以规定。但另一方 面,法律是刻板的、概括性的,它不能对不同案件触犯同一罪名的原因等各种情况考虑进去,从而作出不同规定的量刑,因为法律不变,案件事实却多有变化。因此司法官在审理案件时最希望的是既依从法律,又考虑情理因素,使案件的审理结果达到“情法两平”、“情法兼到”的最佳境界。在官员们看来法律最好是与情理相统一、协调,“法意、人情,实同一体。徇人情而违法意,不可也;守法意而拂人情,亦不可也。权衡于二者之间,使上不违于法意,下不拂于人情,则通行而无弊。”(参见中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》,中华书局1987年版,第311页。)司法官重视情理但并不完全忽视法律,司法实务中也有所体现。有学者对南宋书判的情况加以统计,“除个别拟判外,现存书判中引述法律依据的共159件,涉及法律197条(内容重复者不计),其中律(即《宋刑统》)文46条,敕27条,令20条,格1条,随敕申明10条,使州约束2条,乡例6条,形式不明的85条。在这类书判中,裁判结果与法律一致的89例,占56%;与法意不一致的54例,占34%。书判中未引述法律依据但可以考详的共61篇,其中裁判结果合乎法意的22例,占36%;不合法意的38例,占62%。以上这两大类书判共220件,裁判结果与所引或所考法律依据一致的111件,占总数的一半;与法意不一致的92件,占42%。”(参见王志强:“《名公书判清明集》法律思想初探”,《法学研究》,1997年第5期,第39页。)
137 刘俊文:《敦煌吐鲁蕃唐代法制文书考释》,北京:中华书局,1991年版,第443页。
138 《宋书·傅隆传》。
139 叶孝信:《中国民法史》,上海:上海人民出版社,1993年版,第320页。
140 徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,自序部分第12页。
141 顾元:《衡平司法与中国传统法律秩序——兼与英国衡平法传统相比较》,北京:中国政法大学出版社,2006年版第106页。
142[日]滋贺秀三:《清代中国的法与裁判》,王亚新、梁治平编译:《明清时期的民事审判与民间契约》,北京:法律出版社,1998年版,第80页。
143 贺卫方:“中国古代司法的三大传统及其对当代的影响”,《河南政法管理干部学院学报》,2005年第3期,第2页。
144 顾元:《衡平司法与中国传统法律秩序——兼与英国衡平法传统相比较》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第106页。
145 贺卫方:“中国古代司法的三大传统及其对当代的影响”,《河南政法管理干部学院学报》,2005年第3期,第2页。
146 如在一房屋装修案中,装修公司的油漆工吊死在王某拟用来结婚的新房中。王某起诉要求装修公司购买该房。但该公司认为王某并无损失。法院经审理认为:油漆工在装修时吊死在王某新房内,并未给王某造成重大损失,房屋的居住使用功能并未受到任何损害,装修质量也符合要求,于是驳回王某的诉讼请求。结果舆论哗然。在另一案中,甲购买的一套房屋中有一间房四周都没有门,遂起诉房产公司要求为其开一扇门。而法院审理认为双方签订的合同中并没有约定一定要在诉争的房屋中开一扇门,因此房产公司并没有违约,判决驳回起诉。该案法官还振振有词:该判决虽然不合理,但却是完全合法的。(参见黄松有:“谈法律适用中的情理”,《人民法院报》,2003年11月29日。)真是令人啼笑皆非!这样的判决都是只强调对法律的机械适用,而忽略了事实认定中的情理。
147[日]川岛武宜:《现代化与法》,北京:中国政法大学出版社,1994年版,第45页。
148 段玉裁:《说文解字注·心部》。
149[美]黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,北京:中国社会科学出版社,1998年版,第100页。
150 段玉裁:《说文解字注·玉部》
151[日]滋贺秀三:《清代中国的法与裁判》,王亚新、梁治平编译:《明清时期的民事审判与民间契约》,北京:法律出版社,1998年版,第36-37页。
152[日]滋贺秀三:《清代中国的法与裁判》.王亚新、梁治平编译:《明清时期的民事审判与民间契约》,北京:法律出版社,1998年版,第34页。
153《朱子全书·历代一·唐虞三代》。
154 参见王志强:《“明公书判清明集”法律思想研究》,叶孝信,郭建主编:《中国法律史研究》,上海:学林出版社,2003年版,第494页。
155[美]黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,北京:中国社会科学出版社,1998年版,第201页。
156 转引自何勤华:“清代法律渊源考”,《中国社会科学》,2001年第2期,第127页。
157 何勤华:“清代法律渊源考”,《中国社会科学》,2001年第2期,第127-128页.
158 吴庆宝:《民事裁判标准规范》,北京:人民法院出版社,2006年版,第75页。
159 吴庆宝:《民事裁判标准规范》,北京:人民法院出版社,2006年版,第77页。
160[日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新等译,北京:法律出版社,1998年版,第126页。
161《中华人民共和国最高人民法院公报》,2004年第8期。
162《中华人民共和国最高人民法院公报》,2003年第10期。
163 哈特的“规则模式论”以批判奥斯丁的法律概念命令说为基点,构建了以规则为核心的法律概念。哈特认为,法律是第一性规则和第二性规则的结合。第一性规则是设定义务的规则,它要求或禁止人们做出某种行为,而不论人们希望如何。在任何法律制度中,虽然“某人被迫做某事不同于某人有义务做某事”,义务性规则仍是基本的或首要的。但是,第一性规则是从内在方面分析的义务规则,无法说明现代社会法律制度的复杂情况,无法解释授权性规范的法律意义。哈特提出,有必要以不同种类的第二性规则加以弥补,“第一类规则设定义务,第二类规则授予权力,公权力或私权力。第一类规则涉及与物质运动或变化有关的行为,第二类规则不仅引起物体运动或变化、而且引起义务或责任的产生和变更”。这种补救应当逐层深入:首先,引入简繁不一的“承认规则”弥补第一性规则的不确定性。任何其他规则如果具备某些特征,就能依据“承认规则”成为社会集团的、以社会压力作后盾的规则;其次,引入“改变规则”弥补第一性规则的静态性。这种规则最简单的形式是授权个人或群体,给群体的生活行为或群体中某一阶层的行为引入新的第一性规则或废除旧规则。这种改变规则包括授予公权力(公法上的权力或权利)和授予私权力(即 私法上的权利)两种。再次,引入“审判规则”弥补分散的社会压力的无效性。即授权个人或职权机关在某些情况下对某一主要规则是否被违反,以及应处何种制裁作出权威性的决定。哈特将法律制度看作主要的义务性规则与次要的授权性规则的结合,试图运用次要规则理论来弥补分析法学无法解释授权性法律的非强制性和法律的连续性的先天不足。哈特通过对法律概念的全新解析,避免了分析法学无法解释为何主权者的要求可以成为法律,而强暴者的要求不能成为法律的致命弱点。这种观点得到不少法学家的赞同,甚至包括某些自然法学派的代表人物,如约翰·菲尼斯((John Finnis)提出,“'法律'这一术语主要指的是这样一些规则:它们被一个确定的、有效的权威机构(此机构的组织又反过来因为法律规则的规定而更加标准化、制度化)为了'整个'社会的利益所制定:并且,依靠司法机构在法律指引下实行的制裁来维持。”See:John Finnis,Natural Law and Natural Right,Oxford Clarendon Press,1980,p.276.
164 哈特:《法律的概念.后记》(Postscript),湛洪果译,中国法律思想网。
165 哈特:《法律的概念.后记》(Postscript),湛洪果译,中国法律思想网。
166 林立:“论法律原则的可争议性及为'柔性的法价值秩序'辩护”,《清华法学》第一卷,2002年第1期。
167 哈特:《法律的概念.后记》(Postscript),湛洪果译,中国法律思想网。
168 该案的情况大致如下:帕尔默为其祖父遗嘱的指定继承人,由於担心祖父在过世前变更遗嘱使之丧失遗产继承权,因此以毒药谋杀祖父。案发当时的纽约州遗嘱法规仅规定遗嘱须以书面为之,经三名以上证人认证即生法律上效力,并无继承人谋害被继承人即丧失继承权的例外规定。因此,审理本案的法官面临一个棘手的法律争点(legal issue):是否应该让为了继承遗产而蓄意谋杀被继承人的杀人凶手继承遗产?审判理由书里呈现两派不同见解。主张帕尔默具有合法继承权的法官认为,依照遗嘱法规的字面意义解释(literal interpretation),既然找不出任何明文的例外规定可以剥夺被告的遗产继承权,帕尔默依法可继承祖父的遗产。另一派法官则认为,解释法律不能拘泥於表面文义,应当探求立法当时立法者的真意。而就本案来说,法官认为立法者在制定遗嘱法规的当时,不可能会同意谋杀被继承人的凶手有权继承遗产。此外,解释法律也必须观照整体法律史的发展背景,从中找寻普通法上普遍的、基本的律则(general,fundamental maxims of the common law),俾使系争案件的裁判结果,尽可能符合先前判决所支持的正义原则。是以,抱持此种法解释观点的法官认为,在解释与本案有关的遗嘱法规时,不仅应当考量立法当时立法者的原意,更应参酌普通法上“任何人不能从自己的错误行为中获取利益”(No one shall profit by his own wrong.)的重要原则。多数法官采取第二种见解,最后判决帕尔默败诉,无法继承遗产。
169 该案的情况大致如下:亨宁森买了一辆汽车,并且签订了合同,该合同规定制造商对汽车毛病所负责任只限于将这部汽车修好。这个合同明确的表示它取代其他的一切保证、义务和责任。而亨宁森认为至少在本案的情况下,汽车制造商不应当受这项限制的保护,而且该厂应该对汽车事故中受害人的医疗费用和其他费用负责任。虽然他未能提出任何法律或者任何确立的成文法规则来阻止厂商坚持的合同条件。问题的关键是在汽车有毛病的情况下,汽车制造商是否有权利限定白己的责任。但法院和亨宁森意见一致,在判决书中列举几条“法律原则”来取得对于案件裁定的支持。如,“法院不能让自己被利用作为不公平和不公正的工具”等。
170[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,北京:中国大百科全书出版社,1998年版,第48页。
171 如斯坦和仙德(Peter Stein.John Shand)认为,德沃金所谓的法律原则不过就是一些古代法律格言的现代应用:阿蒂亚(P.S.Atiyah)则认为德沃金的原则不过是一种改头换面了的实用主义。转引自陈林林:《裁判的进路与方法》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第148页。
172 庄世同:“论法律原则的消极地位——为消极的法律原则理论而辩”,《辅仁法学》(台北)2000年第6期。
173 按照德沃金的“唯一正解”理论,法官即使基于原则的裁判也不会涉及到自由裁量权,这就是德沃金的“原则适用并不涉及自由裁量”的立场,从根本上看,德沃金是否认能动司法的。显然,这个立场是站不住脚的。这也是德沃金的原则理论法为人诟病之处。后文中还将对此问题进行分析。(另可参阅陈景辉:“原则、自由裁量与依法裁判”,《法学研究》,2006年第5期。)
174 胡玉鸿:“法律技术的正当性依据”,《法治论坛》,2008年第2期,第45页。
175[古罗马]查士丁尼:《法学总论》,张企泰译,北京:商务印书馆,1989年版,第5页。
176 Wertungspobleme,S.131ff;Wesen des Rechs,S.123ff.;Juristische Methodenlehre,S.12f.21.转引自[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》.陈爱娥译,北京:商务印书馆2005年版,第7页。
177 Wesen des Rechs,S.119ff.;Juristische Methodenlehre,S.21.转引自[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》·陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第7页。
178[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第7页。
179[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第11页。
180 a.a.O.,s.346f.转引自[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第9页。
181 a.a.O.,S.337.转引自[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第9页。
182 释昭惠:“戒律与政治、法律原理之同”,辅仁大学宗教系编:《东方宗教讨论会论文集》新4期。
183 胡玉鸿:“法律技术的正当性依据”,《法治论坛》,2008年第2期,第45页。。
184 梅里曼:《大陆法系》,重庆:西南政法学院印行,1983年第33页。
185 奥地利宪法法院1989年10月11日裁判。转引自胡玉鸿:“法律技术的正当性依据”,《法治论坛》,2008年第2期,第47页。
186 胡玉鸿:“法律技术的正当性依据”,《法治论坛》,2008年第2期,第47页。
187 到底何谓法律方法,我国学者似乎一直在争论不休。尽管目前学界对于何谓法律方法见仁见智,但大都把法律方法分为广狭两义,然后主要从狭义的角度——即裁判方法的角度展开论述的,如严存生教授认为,广义上的法律方法应包括立法的方法和从事法律研究与教育的方法,即法学方法。狭义的法律方法主要指司法的方法。(严存生:《作为技术的法律方法》,载于《法学论坛》,2003年第1期,第99-101页。)郑永流教授则认为法律方法就是应用法律的方法。(郑永流:《法学方法抑或法律方法》,载《法律论证与法律方法》,山东人民出版社,2005年版第25页。)葛洪义教授也认为,狭义的法律方法主要是法官适用法律的方法,而广义的法律方法主要是法律人的法律思维方法。(葛洪义:《法律方法与法律思维中的语言问题》,载于葛洪义主编:《法律方法与法律思维(第二辑)》,中国政法大学出版社2003年版,第4页。)戚渊教授认为,法律方法与法学方法是两个既有联系又有区别的同等范畴,法律方法是运用法律的方法,表现为执行、适用、衡量、解释、修改等。(戚渊:《法理学·法律论证·法学方法》,载《法律论证与法学方法》,山东人民出版社2005年版,第21页。)如此等等,不一而足。可见,当前学者大都同意从司法的视角即裁判方法的角度来定义法律方法,正如法律方法论研究的主要倡导者陈金钊教授所言:“所谓法律方法是指站在维护法治的立场上,根据法律分析事实、解决纠纷的方法。”(陈金钊:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第198页。)从这个角度看,法律方法论作为一种法律理论,它的主要作用是在司法领域。西方国家学者也大都是从这个角度来理解法律方法,即“方法问题的主要对象是法院,首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。”([德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第422页。)并且一般而言,他们把法律方法和法学方法并没有进行区分,都是指司法裁判的方法。
188[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第281页。
189 G.Radbruch,Einf(u|¨)hrung in die Rechtswissenschaft,1929,Nachdruck Frankfurt/M 1952,S.242.转引自[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第281页。
190[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第282页。
191 详细研究概况可以参见焦宝乾:“当今国外法律方法论之研究:学者及文献概览”,陈金钊,谢晖主编:《法律方法》(第4卷),山东人民出版社。2005年版,第562-578页。近来国内学者对法律方法问题的兴趣也日渐浓厚,我国法学研究也正在经历从立法中心到司法中心的转向,恰如谢晖教授所言:“近三五年来,缘于司法改革及法治秩序构建之吸引,吾国法学正在悄然生变,余称其为‘从宏大叙事到微观论证'之变。其中要者,为法律方法研究之展开。”(陈金钊、谢晖:《法律方法(第2卷)》,山东人民出版社,2003年版,总序第3页。)可见,法律方法越来越受到人们的关注,关于法律方法的研究正在衍生成为法学研究中的“显学”。此一转向主要表现在:以“法律方法”为题的专著和论文越来越多,还出现了以“法律方法”为刊名的学术期刊或学术网站,如陈金钊、谢晖主持的《法律方法》(自2002年起每年出版一卷),葛洪义主编的《法律方法与法律思维》(自2002年起每年出版一辑),谢晖主办的《民间法与法律方法网》(http:/www.xhfm.com/Index.html);另有专著孙笑侠的《法律家的技能与伦理》,张保生的《法律推理的理论与方法》,陈锐的《法律推理论》等等。另外,一些学术团体和司法部门还召开了专门以“法律方法”或“司法方法”为主题的学术研讨会,取得了相当丰硕的成果。
192 转引自[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第5页。
193 详细内容可以参见[德]魏德士:《法理学》.丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第284-286页。
194 这种裁判规则就来自法律原则,此种情况就是我们所谓的典型的原则裁判。
195[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第285页。
196[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第286页。
197[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第381页。
198[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第252页。
199 转引自[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第5页。
200[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004年版,第67页。
201[德]卡尔·恩吉施:《法律适用的逻辑研究》,第13页。转引自[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,北京:中围法制出版社,2002年版,第284页。。
202 苏永钦:“‘民法'第一条的规范意义”,《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社,2004年版,第4页。
203 费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京:北京大学出版社,1998年版,第57页。
204 赵长生:“试论法的原则”,《西北政法学院学报》,1986年第3期,第6-7页。
205 这也似乎印证了一个观点:民法乃法理学之母。也说明了另一个问题,即此时的法理学研究似乎走在了部门法研究的后面。
206 据笔者所掌握资料来看。1986年《民法通则》制定之前以法律原则为题进行的研究的论文少之又少,仅有王胜明:“资产阶级民法指导原则的演变与发展”,《法学研究》,1985年第2期;史越:“民事活动的基本原则”,《政法论坛》,1986年第4期;徐开墅:“我国民法的基本原则”,《社会科学》,1982年第1期:江流:“民法通则的重要性和基本原则”,《法制建设》,1986年第3期;陶希晋:“论我国社会主义民法的指导原则”,《法学季刊》,1984年第1期:此外有译文罗纳德·.德沃金:“论规则的模式——略论法律规则与原则、政策的法律效力,批判实证主义”,《法学译丛》,1982年第1、2期;另有张新宝的专著《民事活动的基本原则》,北京:法律出版社,1986年版。由此可见,当时对法律原则进入民法典的讨论并不多见,也没有形成真正的学术争鸣。但民法基本原则却得以顺利进入民法典,应该是我国传统立法模式的影响以及欧陆立法模式的影响。
207 这也似乎印证了一个问题:实践走在了理论的前面.法学理论界只是被动的应付实践中出现的问题,而缺失了其应有的引领和指导作用。这也可能是法学尤其是法理学被认为是空洞的玄学,对司法实践缺乏实际指导意义的问题所在。
208[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第293页。
209 舒国滢:“法律原则适用困境”,《苏州大学学报》,2005年第1期。此外,台湾学者黄茂荣指出法律原则有三种态样:(1)存于法律明文:(2)存于法律基础;(3)存于法律之上。(1)存于法律明文。存于法律明文之法律原则,是指直接存于宪法及其他制定法之明文的法律原则。(2)存于法律基础。这类法律原则虽未规定于法律明文,但构成法律规定的规范基础,展现了法律规整的规范目的或曰规范意旨。如契约自由原则、自己责任原则、过失责任原则、信赖保护原则等原则,但并未规定于法律明文,而是隐含于法律基础之中。这类原则必须依整体类推或回归法律理由的方式方能得之。(3)存于法律之上。这类法律原则,不但尚未直接为宪法或其他制定法所明文规定,而且不能明显自宪法或其他法律规定归纳得出。这些原则只是居于法律之上,本于现代法治国家对实证法之正法(善法)要求,而有其规范上的意义。因此,这些法律原则之效力基础,来自于正义或与正法相关之基本价值。这类法律原则如人性尊严之尊重、平等原则、法的安定性原则等,法哲学上在其最高的层次常以正义或法理念称之。由于这些原则尚未落实于实证法,因此其引用常与自然法的论点有关。这类法律原则也被称为位阶最高的法源,其他法源与之相抵触者,其正法资格即生动摇。因为这类法律原则过于抽象,所以,在这里正如正义这类基本价值,必须利用其它的伦理、习惯所承认之价值予以具体化。这类法律原则,只有经学说进一步加以研究和阐明后方能转为现行法。上述三种态样的法律原则中,存于法律基础之原则与存于法律之上原则皆属于以“法理”形式存在的法律原则,而存于法律明文之原则为被实证法明确接受的原则。参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第377-381页。
210 参见[日]大木雅夫:《比较法》,北京:法律出版社,1999年版,第255页。
211 参见[美]德沃金:《认真对待权利》、《法律帝国》等书。对其观点的评述,可以参见林立:《法学方法与德沃金》,北京:中国政法大学出版社,2002年版。
212 葛洪义:“法律原则在法律推理中的地位和作用”,《法学研究》,2002年第2期,第8页。
213[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第293页。
214 徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,自序部分第11页。
215 转引自[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第293页。
216[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第293页。
217[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第293页。
218 Ronald Dworkin,No Right Answer? In Law,Morality,and Society:Essays in Honour ofH.L.Hart,P.M.S.Hacker and J.Raz eds.,Clarendon Press Oxford,1977,pp.58-59.
219 Ronald Dworkin,No Right Answer? In Law,Morality,and Society:Essays in Honour of H.L.Hart,P.M.S.Hacker and J.Raz eds.,Clarendon Press Oxford,1977,pp.60-63.
220[美]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李常青译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第364页。
221 对于到底能否获得这个正确答案,其实德沃金本人也是持怀疑态度的,不然他也就不会把原则裁判的法官设计为伟大的超人Herkules了。从这个意义上来看,德沃金所谓原则裁判下的唯一正确答案理论应该是一种理想图景。
222 德沃金对自由裁量权的理解是从三种意义上来看的:一种从微弱的意义上理解,具体包括从非常弱的意义上讲,是指官员在适用标准时,需要结合上下文使用判断而不能机械地加以运用;从另一不同的弱意义上讲,是在等级制度中,官员有权做出最终决定而不受其他官员的监督或者撤销。(德沃金曾举例说明这种意义上的自由裁量权:例如中尉命令中士挑选五位最有经验的士兵担任侦察兵,而哪五位是最有经验的,必须由中士进行判断,其判断具有最终的权威性,不再受到其他官员审查或更改。但挑选士兵的中士必须遵循“最有经验”的原则,裁量时不得基于任何私心或其他动机挑选。这种指令明确定出准则,有意地引导被授权者的决断行为,做裁量者的行为受到约束。但裁量标准不能被机械适用,必须使用判断。参见[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰等译,中图大百科全书出版社,1998年版,第52页。)在这种等级制度中,不同层次官员的“自由裁量权”是不等的。而从强烈的意义上来讲,是指官员在决策中,不受权威机关为他设定的准则的约束。德沃金认为两种弱意义上的自由裁量权在司法过程中是极为常见的。但他同时认为前二种弱意义上的自由裁量权严格地说算不上自由裁量权,毋宁说是“法官的义务”或“司法责任”。而强意义上的自由裁量权已经超出了法官的义务或司法责任的限度。在德沃金看来,哈特等实证主义者所说的自由裁量权只能是在强意义上使用的自由裁量权。这种意义上的自由裁量权的合法性最容易导致人们的质疑。这也是德沃金反对自由裁量权的重要原因。
223[德]A·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004年版,第69页。
224[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第2页以下。
225 张文显主编:《法理学》,北京:高等教育出版社、北京大学出版社,1999年版,第74页。
226 黄进喜:“价值导向的思考'方法的限度——评卡尔·拉伦茨的《法学方法论》”,《福建政法管理干部学院学报》,2007年第3期,第102页。
227 於兴中:《法律与文明秩序》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第134-137页。
228[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,北京:中国大百科全书出版社,1998年版,第143页。
229 “Herkules”作为古希腊罗马神话的神抵之一,在未晋身成神之前,他接受德尔斐神喻的指示,为欧律斯透斯服役十二年,并完成了十二项艰巨的任务,包括杀死涅墨西狮子、制服冥界看门狗刻耳柏洛斯(the dog Cerberus)等。德沃金为其法官模型取名赫拉克勒斯,不在于夸耀其“超人”的能力(或者如批评者所言,“Herkules”是一个伪君子),而在于说明司法过程的艰辛困苦和陷入歧途的危险。
230 黄进喜:“‘价值导向的思考'方法的限度——评卡尔·拉伦茨的《法学方法论》”,《福建政法管理干部学院学报》,2007年第3期,第103页。
231 转引自黄进喜:“‘价值导向的思考'方法的限度——评卡尔·拉伦茨的《法学方法论》”,《福建政法管理干部学院学报》,2007年第3期,第103页。
232 刘治斌:“论法律原则的可诉性”,《法商研究》,2003年第4期,第110页。
233 法律方法到底是阻止法律嬗变的栅栏还是只是当时所期望的法政策学潮流的婢女?对于此问题学界还是存有争议的。一般的方法论者认为,当法律适用的“精神和目标”毫无约束地横行时,方法发挥着报警器的作用,反之,如果赋予法律适用自身以单独的“精神”,那么意味着踏上了非理性的道路。也许只有具体的法律适用者的精神在起作用。如果法律适用者不打算用其自身的法政策愿望与目标来代替立法地位的话,那么,方法上的自我约束是有益的。因为一个法官尽管可以自由地选择方法,但是,法官也不能任意地应用法律方法,每一种法律方法都有其应用的大致条件,法官对法律的忠诚包括对法律方法谨慎使用,这种对法律方法的忠诚是对法官的职业道德要求,对法官的裁判行为起着某种自我监督的作用。但不可否认的是,法律方法同时也是一把双刃剑,即一方面可能促进法治的实现,另一方面则可能会使有些人更 容易曲解法律。人们也许会认为法律方法仅仅是实现实质正义的工具,本身可能是价值中立与价值无涉的。但在法律实践中,法律方法的应用必然要受到适用者主观因素的影响,从而产生一定的价值倾向性。法官个人的价值观往往左右和影响着判决的结果。美国法官万斯庭就曾说:“通过解释什么是先例,什么是附论,什么是判决理由,法官可以使法律朝着一个方向发展,也可以朝着另一个方向发展。”正是基于裁判方法的这种工具性,有学者担心法律一旦被一些居心叵测的人所掌握,其结果必然是不仅不能维护法治,反而可能瓦解法治的基本精神。正如范愉教授所介绍,美国的新现实主义法学的研究者也看到:许多学者“强调政策、目的对法律的影响,认为法官实际上是在根据政策和标准价值创造法律,据此,对法律的解释可能因人而异。这种对政策与法律的混淆可能会导致过分强调政治对法律的作用,最终导向放弃法治。”不过,也用不着悲观。法律方法虽然不能作为法律嬗变的栅栏,却可以作为缓和法律嬗变的刹车。魏德士指出:“任何以研究法律规范的历史和规范目的为出发点的方法论,将不可避免地促使该方法的适用者面临是否有意识地背离立法初始目的冲突局面。可见,他自己是清楚对法律的背离和更换评价标准的。他必须说明,为什么要背离,为什么要使新的价值标准有效;他看到自己正在转变法的价值。反之,任何放弃探求立法确定的规范目标的人,就意味着他有意识地选择了方法上的‘盲目飞行'。”魏德士还指出:“法律方法论在对若干时期的法律方法实践的概述和分析中表明,借助什么工具能够对法律内容及其在实践中的贯彻产生什么样的影响。因此,对任何法律适用职业的自我认识和作用方式而言,方法可以是有效的监督工具。而对法内容的实质公正性、适当性或者“正确性”,它只能按照无矛盾性的要求进行形式上的阐述。即使最完美的法律方法论,也是价值中立的。因此,它是将法律规范转化为社会和政治现实的有效工具。所以,它有利于转化任何立法中现有的价值判断。不过,对这种价值的实质性的、道德的属性,方法论则不具备说服力。方法论决定着法律适用的质量。对法内容的质量而言,它仍然是中立的。”可见,法律方法固然能促进正当性裁判的获取,但却不能保障能获得一个正当性的裁判。仅仅依靠法律方法是难以承受如此重担的!阻止法律嬗变的刹车只有和有效的栅栏结合,才能真正阻止法律的嬗变和司法的专横,以真正获得一个正当性的司法裁判!阻止法律嬗变的栅栏就是法律原则,而刹车就是裁判方法。在疑难案件中,只有在方法指导下的原则裁判,才能尽量保证获得一个尽可能正当的司法裁判。
234 陈金钊、谢晖:《法律方法(第2卷)》,山东人民出版社,2003年版,总序第3页。
235 陈金钊:“法律方法论的意义”,《河南政法管理干部学院学报》,2005年第2期,第15页。
236 赵震江、付子堂:《现代法理学》,北京:北京大学出版社,1999年版,第36页。
237 张文显主编:《法理学》,北京:高等教育出版社、北京大学出版社,1999年版,第74页。
238 See Larry Alexander & KenKress,Against Legal Principles,82 Law Rev,1997;Frederick Schauer,Prescriptions in Three Dimensions,82 Iawa L.Rev,1997.也可以参见中译文 拉里·亚历山大,肯尼思·克雷斯:“反对法律原则”,[美]安德雷·马默主编:《法律与解释——法哲学论文集》,张卓明、徐宗立等译,北京:法律出版社,2006年版,第351-410页。
239 林来梵、张卓明:“论法律原则的司法适用”,《中国法学》,2006年第2期,第123页。
240 陈林林:《裁判的进路与方法》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第149页。
241 Bydlinski,Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff,1982,S.128.转引自[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第9页。
242 Bydlinski,Fundamentale Rechtsgrundsatze,1988,S.115.转引自[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第11页。
243 Black's Law Dictionary.West Publishing Co.1983.P.1074.
244 张文显:“规则·原则·概念——论法的模式”,《现代法学》,1989年第3期。
245 舒国滢:“法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问”,《苏州大学学报》,2005年第1期,第26页。
246 葛洪义:“法律原则在法律推理中的地位和作用”,《法学研究》,2002年第6期,第5页。
247 舒国滢:“法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问”,《苏州大学学报》,2005年第1期,第26页。
248[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第353页。
249 舒国滢:“法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问”,《苏州大学学报》,2005年第1期,第26页。
250 陈林林:《裁判的进路与方法》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第149页。
251 舒国滢:“法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问”,《苏州大学学报》,2005年第1期,第26页。
252[荷]伊芙琳.T.菲特丽丝:《法律论证原理》,张其山等译,北京:商务印书馆,2005年版,第5页。
253 李安:“裁判形成的思维过程”,《法制与社会发展》,2007年第4期,第14页。
254[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2005年版,第288-299页。
255 “规范出发型”诉讼机制是日本学者中村英郎研究大陆法系民事诉讼制度时所提出的一种理论模型,即是指直接选举产生、代表民意的立法机关系统编纂的、成文的法律规范在诉讼发生以前发挥行为规范的机能,即预先对人们之间的利益关系进行分配,在人们之间形成权利义务关系。当法律赋予当事人的权利不能实现时,即符合法律规范(事实构成要件)规定的事实(法律事实)出现时,为实现自己的权利,人们向法院提起诉讼。法院从法律规范出发把握诉讼,对当事人间存在的争议事实进行认定并对此适用法律做出相应的裁决。从规范出发把握诉讼就是以法律规范,尤其是法律规范的事实构成要件为基础认定案件事实;以案件事实,尤其是当事人发生争议的、需要法官做出评判的部分案件事实为基础,寻找相应的法律规范,并在此基础上对原告所主张的权利是否存在进行审理,当确认其主张的权利存在时,就做出原告胜诉的判决。或者说,依照大陆法系“规范出发型”的诉讼机制,当事人提起诉讼、主张权利,以及法官认定事实、确认权利都是围绕预先存在的、成文的实体法进行的。立法机关制定、编纂的成文实体法律规范是整个诉讼的出发点和前提——诉讼当事人为实体法上权利人和义务人,诉讼的对象是经过法律规范(实体法)事实构成要件过滤、勾画过的“法律事实”,诉讼当事人必须根据实体法的规定为其权利主张承担举证责任,等等。整个诉讼的目的就是实现当事人的权利,实现立法者的规范旨意。具体内容可以参见:[日]中村英郎著,《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑锋、郭美松译,法律出版社,2001年版,第18-23页。
256 Roscoe Pound,An Introduction to the Philosophy of Law,Yale University Press,p.49.
257 Jerome Frank,Law and Modern Mind,New York:Tudor Publishing Co.1936,p.100.
258[美]哈奇森:“判断直觉:司法判决中的预感的职能”》,《康奈尔法学季刊》,第14卷第274页。转引自沈宗灵:《现代西方法理学》,北京:北京大学出版社,1992年版,第301-302页。
259 Jerome Frank,Law and Modern Mind,New York:Tudor Publishing Co.1936,p.112.
260 John Dewey,Logical Method and Law,10 Cornell Law Quarterly,1925,pp.22,23.
261 R.Dworkin,Law's Empire,Harvard:Harvard University Press,1986,p.36.
262 陈林林:《裁判的进路与方法》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第20页。
263[荷]伊芙琳.T.菲特丽丝:《法律论证原理》,张其山等译,北京:商务印书馆,2005年版,第5页。
264 哈贝马斯认为这个过程包括三个步骤,第一步,“诠释活动开始于一个受评价影响的前理解;这种前理解在规范和事态之间确立一种在先的联系,并开启建立进一步关联的视域”;第二步,随着起初弥漫不清的前理解,经过在事实与规范之间的具体化,或互相使对方得以构成,从而变得更加确切。法官的前理解,根据确证的原则来协调规范与事实之间的关联。第三步,在司法判决的选择中,事实、规范与价值的交互影响,以求得裁判结果的合法性主张。哈贝马斯的论述,大致将法官裁判的过程进行了一种概括性的总结。
265 “一看就知道”源自美国联邦最高法院大法官斯图尔特在Jacobellis v.Ohio一案中司法意见。对于该案涉及的争议焦点“何为十足淫秽的色情物品”,斯图尔特说自己尽管不能界定何为十足淫秽的色情物品,但自己只要“一看就知道(I know it when I see it)”。
266 陈金钊:“从法律感到法律论证”,《山东警察学院学报》,2005年第1期,第76页。
267[瑞士]马斯托拉蒂:《法律思维》,高家伟译,《法哲学与法社会学论丛》(六),北京:中国政法大学出版社,2003年版,第3页。
268 德国著名学者Karl Engisch用语,来自Karl Engisch,Logische Studien zur Gesetzesanwendung,1943,3·Aufl.1963,S.15·
269 Zippelius,Juristische Methodenlehre,8·Aufl.2003,S.90-91·转引自郑永流:“法律判断形成的模式”,《法学研究》,2004年第1期,147页。
270 所谓推论模式,就是认为法律判断通过演绎三段论推论便可必然地得出,因为演绎是“关于‘必然地得出'的研究”,是“前提与结论之间有必然性联系的推理”。但是鉴于推论模式所赖以运作的大小前提的不确定性等原因,郑永流教授响应Karl Engisch、Arthur Kaufmann等西方学者的主张,建议以等置模式取代推论模式。参见郑永流:“法律判断形成的模式”,《法学研究》,2004年第1期,第140-149页。
271 P.Mastronardi,Juristisches Denken,2001,封面图。转引自郑永流:“法律判断形成的模式”,《法学研究》,2004年第1期,第148页。
272 沈宗灵:《法理学研究》,上海:上海人民出版社.1990年版,,第345页。
273 我们在此区分法律规则上的疑难案件与案件事实上的疑难案件,并将后者排除出本文研究范围,但这并不意味着疑难案件与案件事实无关。导致法律规则局限性的原因也许正是立法者无法预料的新案情。这说明法律规则的局限性与疑难案件的特殊事实之间存有本质相关性。只是事实疑难属于程序法探讨的内容,基于主题所限,在此不便于展开。
274[英]哈特:《法律的概念》,张文显等,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第124-135页。不过,德沃金对此并不赞同,他认为,疑难案件是司法过程中的一种恒常现象,简易案件不过是疑难案件中的特殊情况。在当代西方高度发达的法制中,即使不被“规则”涵盖到的案件,也一定被抽象、概括的“法律原则”规范到,因而疑难案件只是要找出既存法律中内含的“唯一正确答案”较难而已,绝非在既有的法律中没有解答。
275[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2002年版,第2页。
276 Neil MacCormick:Legal Reasoning and Legal Theory.Oxford University Press 1978,with corrections 1994.p.104-105.
277[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,北京:法律出版社,2005年版,第352页。
278 Timothy A.O.Endicott,Vagueness in Law,Oxford University Press,2000,p.198.
279[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,北京:法律出版社,2005年版,第354页。
281 此图结合了陈林林博士对司法论证的进路规划中的部分观点,在此致谢!可以参见陈林林:《裁判的进路与方法》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第81页。
282 按照陈林林博士的观点,他“将作为判决结果的依据成为判决理由中的第一性依据,将作为援引、选择这些依据的依据成为判决理由中的第二性依据。”(参见陈林林:《裁判的进路与方法》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第9页。)本文不做这种区分,而是把法官裁判的依据成为裁判规范,把支持这些规范的理由成为裁判理由(当然是部分理由,另外还可能有事实认定的理由)。
283 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京:北京大学出版社,1992年版,第300页。
284 张骐:“司法判决与其他案例中的法律推理方法研究”,《中国法学》,2001年第5期。
285 解兴权:《通向正义之路》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第202页。
286 如1981年6月10日全国人大常委会颁布的《关于加强法律解释工作的决议》规定:“凡属于法院审判过程中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。”由此,大陆法理学教材论及司法解释时,都是从两高的司法解释进行分析。(可以参见各种法理学教材版本。)尽管有不少专著和论文也论及法官裁判时的个案解释,但作为大部分法律人所接触的教科书却鲜少提及,难免造成误解:司法解释仅仅限于此,法官裁判时是不能进行解释的。
287 况且这种最高人民法院针对个案所做出的解释也与我们所要探讨的裁判解释不同:它并不是由裁判者本人针对手 头的个案进行的,而是坐在京城的最高法院针对个案请示后的解释。这种解释尽管不针对一般的社会关系,鉴于这种解释也都在最高人民法院公报上发表并下发到各级法院的法官手中,其影响力也是不容低估的。此外,据说最高人民法院从1999年起不再针对下级请示的具体案件发表解释意见。参见梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社,2003年版,第70页。
288 董皞:《司法解释论》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第14页。
289 Glanville Williams,Law and Language-Ⅲ,61 Law Quarterly Review,1945,pp.293,302.
290 周力:《法律的模糊性分析》,西南政法大学2008年博士论文,第15页。
291 See H.L.A.Hart,The Concept of Law,2~(nd),p.Bulloch and J.Raz,Oxford:Clarendon Press,1994,p.123.不过也有人对哈特的这个观点进行反对,认为法律的模糊性并非是一个边缘性的问题,而是对意义中心的质疑。(参见James Boyle,The Politics:Critical Legal Theory and Local Social Thought,133U.PA.L.REV,1985,PP.708_709.)
292[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆,1998年版,第81页。
293 拉伦茨把这种文字意义的涵盖面称之为波段宽度,台湾学者苏永钦则称之为文字的“文义射程。”参见林立:《法学方法论与德沃金》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第90页。
294[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第193页。
295[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第85-86页。
296[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004年版,第95页。
297[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第85页。
298 萨维尼所谓的法律解释的四项要素指:文法、逻辑、历史和体系因素,并指出这些要素不应个别地发挥作用,毋宁应相互合作。
299 参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第200-219页。
300[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第219-222页。
301[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第214页。
302 董玉庭:“法律原则价值论”,《内蒙古民族师范学报》,1999年第4期,第65页。
303 陈金钊:“作为方法的法律原则”,《苏州大学学报》,2004年第6期,第23页。
304 本文所指的类比推理系指在法律规则事实构成过于狭窄,以至根据规范目的必须囊括的某些事实不能被包含于其中的情况下,法律职业者根据规范目的对法律规则条文适用范围进行扩大。这种法律适用方法又可被称为目的性延展。亦即是说,在本文中,类推即是指对法律规则的目的性延展适用,又可称为法律类推。魏德士把它与法类推(拉伦茨称之为整体类推)相区别开来,他认为法的类推是指将法基本思想相应的适用于法律没有规定的利益状态。实际上魏德士所谓的法的类推类似于拉伦茨所谓的法律外的续造。法律类推与法类推的区分,详见[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2005年版,第371-372页。
305[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第371页。
306 林立:《法学方法论与德沃金》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第55页。
307 Richard A.Posner,The Problems of Jurisprudence,Cambridge:Harvard University Press,1990,p,86.
308 可以参见[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2004年版,第179页。
309[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004年版,第116页。
310[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2004年版,第179页。
311[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004年版,第116页。
312 在类推的思维过程中,“类型”是一个很关键的概念“类型(Typus)”一词与传统方法论中的“概念(Begriff)”一词相对应,不像“概念”那样有明确的定义和封闭的外延。“类型”没有明确的定义和封闭的外延,它更像是一个建立在规范评价基础上的,拥有开放外延的辐射带,被法律规则明确规定的事体只是此类型外延中的一小部分,其真正的外延并无边界,处于不断向外发散的状态。所以,在类推过程中,相似性判断实质就是判断待裁事实是否属于立法原意所指的类型。
313[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第16页。
314[德]阿图尔·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,颜厥安校,台北:台北学林文化事业有限公司,1999年版,第89页。
315[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第15页。
316 参见陈征楠:《论类比推理》,载(http://wiking.fyfz.cn/blog/wiking/index.aspx?blogid=183166).
317 陈林林:《裁判的进路与方法》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第124页。
318 转引自林立:《法学方法论与德沃金》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第97页。
319 林立:《法学方法论与德沃金》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第98页。
320 参见陈金钊:“作为方法的法律原则”,《苏州大学学报》,2004年第6期,第23页。
321 王晨光:“法律的可诉性:现代法治国家的法律特征之一”,载法学时评网站。
322 Hermann Kantorowicz,The Definition of Law(cd.by A.H.ampbell),Cambridge University Press 1958.p.76 转引自舒国滢:“法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问”,《苏州大学学报》,2005第1期,第30页。
323 “波段宽度”乃是拉伦茨形容法律规范的内容具有不确定性时所用的一个概念,参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第24页。
324 舒国滢:“法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问”,《苏州大学学报》,2005第1期,第30页。
325 舒国滢:“法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问”,《苏州大学学报》,2005第1期,第30页。
326 刘治斌:“论法律原则的可诉性”,《法商研究》,2003年第4期,第107-108页。
327 舒国滢:“法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问”,《苏州大学学报》,2005第1期,第30页。
328 高鸿钧:《现代法治的出路》,北京:清华大学出版社,2003年版,第260页。
329 董灵:《论合同法上的诚信机制》,对外经济贸易大学博士学位论文,2004年。
330 李可:“原则和规则的若干问题”,《法学研究》,2001第5期,第79页。
331 舒国滢:“法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问”,《苏州大学学报》,2005年第1期,第30页。
332[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第232页。
333 参见梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第311页。
334 张保生:《法律推理的理论和方法》,北京:中国政法大学出版社,2000版,第442页。
335 胡玉鸿:“法律原则适用的时机、中介和方式”,《苏州大学学报》,2004年第6期,第28页。
336[日]石田穰:《法解释学的方法》,第127页。转引自梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第312页。
337 舒国滢:“法律原则适用的难题何在”,《苏州大学学报》,2004年第6期,第19页。
338[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第526页。
339 庞凌:“法律原则的识别和适用”,《法学》,2004年第10期,第43页。
340 参见Robert Alexy,Zum Begriff des Rechtsprinzips,S.79.转引自颜厥安:“法与道德——由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发展”,《政大法学评论》(台湾地区)第47期。
341 舒国滢:“法律原则适用的难题何在”,《苏州大学学报》,2004年第6期,第19页。
342 舒国滢:“法律原则适用的难题何在”,《苏州大学学报》,2004年第6期,第19页。
343[日]石田穰:《法解释学的方法》,第133页。转引自梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第312页。
344 梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第313页。
345 杨日然:《法理学》,台北:三民书局,2005年版,第151页。
346 杨日然:《法理学》,台北:三民书局,2005年版,第116页。
347 参见[日]石田穰:《法解释学的方法》,第135页;杨仁寿:《法学方法论》,第174页。转引自梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第313页。
348 杨日然:《法理学》,台北:三民书局,2005年版,第132-133页。
349 梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第269页。
350 杨日然:《法理学》,台北:三民书局,2005年版,第134页。
351 杨日然:《法理学》,台北:三民书局,2005年版,第135页。
352[日]石田穰:《法解释学的方法》,第34页。转引自梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第270页。
353 到底是应该称之为“习惯”还是应该称之为“习惯法”,目前学界并无定论。按照德国学者的看法,习惯与习惯法不同,习惯为事实、为社会所通行、须当事人自己援用,而习惯法为法律、为国家所承认、为审判官所适用。而法国学者则认为习惯法即习惯,二者并无区别。(参见胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第29页。)国内法学上通说认为:“习惯法”意味着一种将“习惯”认可、使其上升为国家法的机制,否则就仅仅是民间“习惯”而已。而高其才教授却认为:“习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和组织,具有一定强制性的行为规范的总和。”(见高其才:《中国习惯法论》,湖南出版社1995年版,第4页。)田成有教授则认为:“习惯和习惯法只是一种不同的称谓而已,在我眼里,两者是没有多少实质区别的。”(见《北大法律周刊》2001年第11卷第3期总第59期,www.chinalawinfo.com。)
354 苏力:“当代中围法律中的习惯——一个制定法的透视”,《法学评论》,2001年第3期,第19-33页。
355 刘治斌:《法律方法论》,济南:山东人民出版社,2007年版,第148页。
356 1984.8.30最高人民法院:“关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见”第58条,王怀安等编:《中华人民共和国法律全书》,第344页。转引自梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第270页。
357 杨日然教授所谓的“法理”即我们所谓“法律原则”,后文将对此有专门分析。
358 杨日然:《法理学》,台北:三民书局,2005年版,第151页。为进一步说明法理援用的时机,杨日然教授还例举一具体案例进行说明:民国42年之前即民用航空法立法之前,飞机失事撞伤地面上行人,致被害人起诉请求损害赔偿。此案中依一般法院之见解,乃归属于(台湾地区)民法第184条之侵害损害赔偿事件。依一般之举证责任分配原则,应由被害人负举证责任,证明加害人有故意或过失,才可获得损害赔偿。但于空难之际,被害人多无足够的专业知识与能力证明航空公司或飞机驾驶人在飞机上有过失,而举证困难的结果等于否定其损害赔偿请求权,如此与正义、衡平的观念不符合。有违社会具体的妥当性,法官依其正义感与法学素养,认为要使被害人获得损害赔偿方为正当。因此法官在此类案件中乃排除一般的举证责任分配原则之适用,进一步的考虑是否有类推适用的条件。按民法第190条,关于动物的所有人所应负之无过失责任,可以使被害人较易于获得损害赔偿。故将飞机比喻成动物,航空公司比喻成动物占有人,即可以类推适用民法第190条的规定。但是此种类推适用,由法律目的加以观察,固然有其妥当性及合目的性,但由案件的类似性来看,恐怕有疑问,所以在空难求偿的案件中类推适用民法第190条的基础难以成立。在成文法没有明文规定此类案例的举证责任分配,并且亦缺乏类推适用民法相关规定的基础之时,法官乃开始考虑法理的援用问题。亦即依照衡平并且符合一般人的正义观感,航空公司的老板在此等案例中并不会为负无过失责任而又过巨的损失。并且利用保险制度,航空公司即可将危险分担于社会大众。因此使其负担无过失责任,较能衡平当事人间之利益冲突是此时法官应依照立法者对此类案件的价值判断、法律目的乃至社会目的之考量,引据事实、理由,而创设一法律之一般原则,确立无过失责任的法理以适用于本案,而求得一妥当之结果。(依照现行台湾地区民用航空法第67条以下,对此类情形已有明文规定采用无过失责任。)
359[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,北京:商务印书馆,2003年版,第77页。
360[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,北京:商务印书馆,2003年版,第348页。
361[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,北京:商务印书馆,2003年版,第353页。
362[德]汉斯·J·沃尔夫等:《行政法》(第1卷),高家伟译,北京:商务印书馆,2002年版,第257页。
363 杨日然:《法理学》,台北:三民书局,2005年版,第151页。
364 庞凌:“法律原则使用的方法及其限制”,《苏州大学学报》,2004年第6期,第25页。
365[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第12页。
366[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2002年版,第321页。
367[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,北京:商务印书馆,2003年版,第353页。不过,我们此处要注意的是,拉伦茨所谓“法条形式的原则,”并不是指在成文法中以法律条文形式而存在的法律原则,而是指与“开放式原则”相对应的,介于开放式的原则与法规范之间的一种原则,可能以法律条文的形式存在,也有可能不以法律条文的形式存在,因为“立法者之所以不明白言及,因其认为该原则系如此‘理所当然'之事,因此根本不须提及原则,而只须表明其例外情况。假使法律中未为例外规定,而且也不应将此种情形视为法律的漏洞,该原则即可直接适用。”对此,笔者尽管不完全同意,但对于极少部分以成文法的法条形式存在的法律原则能直接适用的观点,我国部分民法学者似乎还是赞同的。
365[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,北京:商务印书馆,2003年版,第353页。
369 上述方法指适用诚实信用原则裁判之前就应该采用的法律漏洞补充方法,分别是:依习惯补充;类推适用;目的性扩张;目的性限缩;反对解释等方法。参见梁慧星:《裁判的方法》,北京:法律出版社,2003年版,第153-182页。
370 梁慧星:《裁判的方法》,北京:法律出版社,2003年版,第176页。
371 梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第308页。
372 舒国滢:“法律原则适用中的难题所在”,《苏州大学学报》。2004年第6期,第19页。
373 舒国滢:“法律原则适用中的难题所在”,《苏州大学学报》,2004年第6期,第19页。
374 胡玉鸿:“法律原则适用的时机、中介和方式”,《苏州大学学报》,2004年第6期,第28-29页。
375 参见西德Hamm高等法院1985年12月2日的判决,全文载于NJW 1986,S.781f。转引自詹森林:《民事法理与判决研究》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第429-430页。下文所引用的该裁判要旨的内容,均见于此,不再详细标明。
376 杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第136页。
377 葛洪义:《法理学教程》,北京:中国政法大学出版社,2004版,第237-238页。
378[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆,1998年版,第109页。
379 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第224页。
380[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2000年版,第515页。
381 不同于法国民法典和德国民法典是集体的结晶,这部著名的瑞士民法典是瑞士法学家胡贝尔的个人作品。1892年瑞士政府要求胡贝尔起草一部民法草稿,他以自己的著作为基础起草,1899年完成,1907年由瑞士国会通过并于1912年生效.参见徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,第296页。
382 徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,第298页。
383[法]勒内.达维德:《当代主要法律体系》,上海:上海译文出版社,1984年版,第126页。
384 据康.茨威格特、海.克茨:《瑞士民法典的制定及其特色》,转引自徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,第296页。
385[美]梅里曼:《大陆法系》,西南政法学院印行,1983年第33页。转引自徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,第298页。
386[荷]阿图尔.哈尔特康:“将近完成的荷兰新民法典”,《法学译丛》,1983年第3期。
387 参见徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,第298-299页。
388 苏永钦:“民法第一条的规范意义”,《私法自治中的经济理性》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,第13页。
389 苏永钦:“民法第一条的规范意义”,《私法自治中的经济理性》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,第13页。
390[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社,2005年版,第306页。
391 杨立新:《民事裁判方法》,北京:法律出版社,2008年版,第239页。
392 徐国栋:《绿色民法典草案》,北京:社会科学文献出版社,2004年版,第4页。
393[德]卡尔.拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第4页。
394 事物的本质,德文Natur der Sache,英文Natura rerum,又译为“事物之性质”([美]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版第454页),有译为“事情的本质”(见[德]阿图尔.考夫曼、温弗里德.哈斯默尔《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2002年版,第250页),还有译为“事物的本性”(参见[卡尔.恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2004年版,第191页。])
395[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第454页。
396[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第454页。
397[德]卡尔.拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第290页。
398[德]亚图.考夫曼《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,台北:学林文化事业有限公司出版,1990年版,第104页-105页。
399[美]约瑟夫·熊彼特:《经济分析史》(第1卷),朱泱等译,北京:商务印书馆,1991年版,第168页。
400[德]亚图·考夫曼《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,台北:学林文化事业有限公司,1990年版,第104页-105页。
401[美]博登海默;《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第455页。
402[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,北京:法律出版社,2005年版,第381页。
403 参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第290-293页。
404 H.Demburg,Pandekten,Bd.I,7.Aufl.,Berlin 1902,S.84;Ders,System des r(u|¨)mischen Rechts,Bd,I,8.Aufl,Berlin 1911,S.64.转引自[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2005年版,第408页。
405[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2000年版,第515页。
406 BVerfGE 7,377.具体案情可以参见[德]卡尔.拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第280-281页。
407[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第291页。
408 尽管博登海默认为关于“事物本质”可以在立法过程和司法过程中都会发生影响,而他声明只在“局限于司法过程的范围内”讨论“事物本质”的作用,然而他所列举的实例中却有相当大部分属于立法过程的范围,如“未成年人在缔约时或诉讼时应该有监护人作为代表”的规定是源于“自然事实(事物本质的)”规定,“司法官如果与一方当事人关系密切,则应回避听证和审判该案件”的规则是来自“司法职责本身固有性质之中”,等等,这些实例其实是从立法过程中所受“事物的本质”的影响来阐述的。可见,此处博登海默的论述有前后矛盾之处。具体内容可见参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第454-459页。
409[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版第457页。
410[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版第458页。
411[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版第459页。
412 E.Ehrlich,(U|¨)ber L(u|¨)cken im Rechte,JB1.1888,S.511 ff.正转引自[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版杜,2005年版,第383页。
413[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第17页。
414 参见[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2005年版,第384页。
415[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2005年版,第384页。
416 杨仁寿:《释字第571号解释—不同意见书》,http://www.license.com.tw/lawyer/practice/judge/571b2.shtml。
417 E.I.Bekker,Ernst und Scherz(u|¨)ber unsere Wissenschaft,Leipzig 1892,S.147.转引自[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2005年版,第383页。
418[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第395-397页。
419[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,北京:法律出版社,2005年版,第74页。
420[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第395-397页。
421 艾利希·费希勒(Erich Fechner)将这种现象称为“事物本质的魔方”。见E.Fechner,Rechtsphilosophie,2.Aufl.,T(u|¨)bingen 1962,S.147.转引自[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第383页。
422 潘维和:《中国民法史》第17页,转引自徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,自序部分第11页。
423[日]末川博:《全订法学辞典》,日本评论社,1971年版,第529页。转引自徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,自序部分第11-12页。
424 参见付子堂、文正邦:《法理学高阶》,北京:法律出版社,2008年版,第330页。
425 付子堂:《法理学初阶》,北京:法律出版社,2005年版,第121页。
426 杨立新:《民事裁判方法》,北京:法律出版社,2008年版,第240页。
427 舒国滢:“法律原则适用的困境”,《苏州大学学报》,2005年第1期,第27页。
428 杨日然:《法理学》,台北:三民书局,2005年版,第147页。
429 杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第189,192页。
430 杨日然:《法理学》,台北:三民书局,2005年版,第149页。
431 参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第376-381页。
432 胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社,1997年版,第33页。
433 孙国华、朱景文:《法理学》,北京:中国人民大学出版社,1999年版,第259页。
434 付子堂:《法理学初阶》,北京:法律出版社,2005年版,第121页。
435[德]卡尔.拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第353页。
436 孙国华、朱景文:《法理学》,北京:中国人民大学出版社,1999年版,第259页。
437 为保证所选用习惯的正当性,还可以模仿我国台湾地区民法第2条的规定,以一条款补充之:所引用的习惯以不违背公序良俗原则为限。
438 孙光宁:“对话方法的价值与局限——法律论证理论的视角”,《青海社会科学》,2008年第3期,第161页。
439[荷]菲特丽丝:《法律论证原理》,张其山等译,北京:商务印书馆,2005年版,第16页。
440 郑召利:“程序主义的民主模式与商谈伦理的基本原则”,《天津社会科学》,2006年第6期,第20页。
441 季卫东:“法律程序的形式性与实质性——以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索”,《北京大学学报》(哲学社会科学版),2006年第1期,第113页。
442 参见孙光宁:“对话方法的价值与局限——法律论证理论的视角”,《青海社会科学》,2008年第3期,第161-165页。
443 张世全:“当事人诉讼地位平等的程序原理”,《山东社会科学》,2004年第2期,第64页。
444 葛洪义:“试论法律论证的源流与旨趣”,《法律科学》,2004年第5期,第35页。
445[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第283-284页。
446 刘治斌:“论法律原则的可诉性”,《法商研究》,2003年第4期,第109页。
447 Franks Report para 98,351.转引自陈林林:《裁判的进路与方法》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第5页。
448 方流芳:“罗伊判例中的法律问题”,梁治平住编:《法律解释问题》,北京:法律出版社,1998年版,第273页.
449 Gf.Frederick Schauer:Giving Reasons,47 Stanford Law Review,1995,pp.657-658.
450 按照美国法学家肖尔(Gf.Frederick Sehauer)等人的看法,法官给出判决理由的必要性可以归结为六点:(1)给出理由是尊重国民的一个标志,也是法律与社会、法官与当事人进行沟通和交流的渠道;(2)一份理由充分的判决意见书,具有很高的可信度,可以保证判决是正确思考的结果;(3)判决理由能够让一方当事人判断自己是否有上诉的必要,如果他决定上诉的话,判决理由可以帮他发现哪里还有争诉的余地;(4)书写理由能促使法官更审慎地行使司法权,让他对判决的制作过程了然于胸,并及时发现潜在的法律错误和不当依据;(5)理由充分的判决意见,能促进公众对司法过程的信任感;(6)判决理由能够起到对自由裁量和专家意见进行审查的作用,在确保法官尽职地考虑到相关因素的同时,它能防止其恣意裁判。[德]考夫曼:《法律哲学》,北京:法律出版社,2004年版,第73页。
451[法]雅克·盖斯旦等:《法国民法总论》,陈鹏等译,北京:法律出版社,2004年版,第466页。
452 陈林林:《裁判的进路与方法》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第6页。
453[美]凯斯·R·孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,北京:法律出版社,2004年版,第135页。
454 陈金钊:“作为方法的法律原则”,《苏州大学学报》,2004年第6期。
455 杨日然:《法理学》,三民书局,台北:2005年版,第153页。
456 张保生:《法律推理的理论和方法》,北京:中国政法大学出版社,2000版,第380页。
457 庞凌:“法律原则适用的方法及其限制”,《苏州大学学报,2004年第6期,第25页。
458 贺卫方:《司法的理念与制度》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第170页。
459 周向胜:《法中的精灵》,苏州大学2005届硕士论文,第98页。
460[法]雅克·兽斯旦,古勒·古博等:《法国民法总论》,陈鹏等译,北京:法律出版社,2004年版,第431页。
461[法]雅克·盖斯旦,古勒·古博等:《法国民法总论》,陈鹏等译,北京:法律出版社,2004年版,第431页。
462 Paris,1992年10月16日,D.1993,p.172,note Y.LAURIN。转引自[法]雅克·盖斯旦,古勒·古博等:《法国民法总论》,陈鹏等译,北京:法律出版社,2004年版,第433页。
463[法]雅克·盖斯旦,古勒·古博等:《法国民法总论》,陈鹏等译,北京:法律出版社,2004年版,第433页。
464[法]雅克·盖斯旦,古勒·古博等:《法国民法总论》,陈鹏等译,北京:法律出版社,2004年版,第434页。
465[法]雅克·盖斯旦,古勒·古博等:《法国民法总论》,陈鹏等译,北京:法律出版社,2004年版,第434页。
466 参见梁迎修:“专家法律意见与司法公正,”《法学论丛》,2004年第1期,第76页。相关质疑与讨论还可以参见http://news.sohu.com/32/91/news212729132.shtml"
467 李可:“原则和规则的若干问题”,《法学研究》,2001第5期,第79页。
468 对于德沃金所设想的赫拉克勒斯法官成为原则裁判的一个前提,这也成为学者们批判德沃金的一个重点。学者米歇尔曼曾这样批判德沃金对司法判决实践的独白式理解:“缺了对话,赫拉克勒斯……是一个孤独者。他的英雄气太盛。他的叙述性建构是独自式的。他同谁也不交谈,除了通过书本。……德沃金创造了一个听讼判决活动的完美典型,却没有注意到受理上诉的法官席的那个可能是最普遍最引人注目的制度特征:它的多数性。”(参见哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店,2003年版,第275页。)
469[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,北京:中国大百科全书出版社,1998年版,第172页。
470 阳参见侯淑雯:“司法衡平艺术与司法能动主义”,《法学研究》,2007年第1期,第62页。
471 此处所谓的原则裁判仅仅指直接以法律原则作为裁判依据的情况,不含以法律原则作为裁判解释的理由和类推适用的理由的情况。
472 参见侯淑雯:“司法衡平艺术与司法能动主义”,《法学研究》,2007年第1期,第62页。
473 “类型”是近来法律论证理论中常用的概念,其不同于传统法学中的“概念”。以概念表达的对象标准通常为事实构成要件,其强调确定性、安定性,但概念思维即通常所谓的逻辑涵摄,在司法裁判中过分注重事实归类或形式正义,而忽视个案正义的价值关照,以类型表达的对象标准,着重树立某种中心价值,其适用范围具有开放性。相应的,类型思维是一种价值导向性思维,其注重规范与事实的“意义”关联,关照个案正义。对于概念思维与类型思维的比较,可以参见闫军:“概念与类型法律思维之比较”,《福建法学》,2009年第1期,第17-21页。
474 罗伯特·霍恩等:《德国民商法导论》,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第313页。
475[德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱蛾译,北京:商务印书馆,2003年版,第174页。
476[德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱蛾译,北京:商务印书馆,2003年版,第340页。
477 胡玉鸿:“法律原则适用的时机、中介及方式”,《苏州大学学报》,2004年第1期,第29页。
478 参见[英]阿蒂亚:《合同法导论》,北京:法律出版社,2002年版,第338-364页。
479[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2000版,第509-545页。
480 参见李双元,温世扬:《比较民法学》,武汉:武汉大学出版社,1998年版,第71-73页。
481 陈自强:《民法讲义I:契约之成立与生效》,北京:法律出版社,2002年版,第15-155页。
482 参见王泽鉴:《法律思维与民法实例》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第248-249页。
483 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第473页。
484 庞凌:“法律原则的识别和适用”,《法学》,2004年第10期,第44页。
485 周永坤:“高空坠物案的法理分析”,《法学》,2007年第5期,第51页。
486[法]雅克·盖斯旦等:《法国民法总论》,陈鹏等译,北京:法律出版社,2004年版,第427页。
487 至少也应该构成了孙笑侠教授所谓的“形而下的法理学”的基本内容。
488 崔林林:《严格规则与自由裁量之间——英美司法风格差异及其成因的比较研究》,北京:北京大学出版社,2005年版,第1页。
[1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版。
[2][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓哗等译,北京:法律出版社,2003年版。
[3][美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:,中国政法大学出版社,1999年版。
[4][德]阿图尔·.考夫曼、温弗里德·.哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2002年版
[5][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2004年版。
[6][德]亚图·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,台北:学林文化事业有限公司出版,1990年版。
[7][美]艾德华·H·列维:《法律推理引论》,庄重译,北京:中国政法大学出版社,2002年版。
[8][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,北京:法律出版社,2005年版。
[9][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2000年版。
[10][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,北京:法律出版社,2005年版。
[11][美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义》,北京:中国政法大学出版社,2004年版。
[12][美]安德雷·马默:《法律与解释》,张卓明、徐宗立等译,北京:法律出版社,2006年版。
[13][英]科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,北京:华夏出版社,1989年版。
[14][美]史蒂文·J·伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭,解兴权译,北京:中国政法大学出版社,1998年版。
[15][英]亨利·莱维·布律尔:《法律社会学》,上海:上海人民出版社,1987年版。
[16][美]梅里曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,北京:法律出版社,2004年版。
[17][美]庞德:《法律史解释》,北京:华夏出版社,1989年版。
[18][美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆,1998年版。
[19][古罗马]查士丁尼:《法学总论》,张企泰译,商务印书馆,1989年版。
[20][法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,上海:上海译文出版社,1984年版。
[21][德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004年版。
[22][德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2002年版。
[23][日]大木雅夫:《比较法》,北京:法律出版社,1999年版。
[24][美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,北京:大百科全书出版社,1998年版。
[25][美]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李常青译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版。
[26][美]罗纳德·德沃金:《原则问题》,张国清译,南京:江苏人民出版社,2005年版。
[27][美]黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,北京:中国社会科学出版社,1998年版。
[28][日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、范愉、陈少峰译,北京:法律出版社,1998年版。
[29][日]川岛武宜:《现代化与法》,北京:中国政法大学出版社,1994年版。
[30][日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新等译,北京:中国政法大学出版社,1996年版。
[31][美]迈尔文·艾隆·艾森伯格:《普通法的本质》,张曙光等译,北京:法律出版社,2004年版。
[32][美]弗里德曼:《法律与社会》,吴锡堂、杨满郁译,台北:巨流图书公司,1991年版。
[33][美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制·法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版。
[34][美]罗斯科·庞德著:《法律与道德》,陈林林译,北京:中国政法大学出版社2003年版.
[35][荷]伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理》,张其山等译,北京:商务印书馆,2005年版。
[36][日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑锋、郭美松译,北京:法律出版社,2001年版。
[37][英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版。
[38][法]雅克·盖斯旦等:《法国民法总论》,陈鹏等译,北京:法律出版社,2004年版。
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3[法]亨利·莱维·布律尔:《法律社会学》,许钧译,上海:上海人民出版社,1987年版,第68页。
4 徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,152页。
5 这种严格规则主义盛行于十九世纪的原因是多方面的,徐国栋教授对此曾有详细的论述。具体内容参见徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,152-177页。
6[美]约翰·亨利·梅里曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,北京:法律出版社,第36-37页。
7 梅仲协:“欧陆法律思想之演进”,刁荣华主编:《中西法律思想论集》,台北:汉林出版社,1984年版,第382页。
8 徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,173页。
9 洪逊欣:“精神主义的法律观之检讨”,刁荣华主编:《中西法律思想论集》,台北:汉林出版社,1984年版,第402页。
10[美]庞德:《法律史解释》,北京:华夏出版社,1989年版,第123页。
11 此原则在刑法中得到限制,因为其与“法无明文规定不为罪”的基本原则相冲突。
12 孔祥俊:《司法理念与裁判方法》,北京:法律出版社,2005年版,第4页。
13[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2005年版,第349页。
14 当然,并不是所有纠纷都属于法律纠纷而应该由法院来裁决。在美国的司法实践中,就产生了判断某项争议是否适宜于由司法机构来处理的“可司法性”标准。美国宪法第3条将司法权的管辖范围确定为“案件”(cases)和“争议”(controversies),不符合司法案件或争议的事项不能由法院主管。一项社会纠纷如果要具备可司法性,必须具备四个条件:1.存在法律意义上的“争议”;2.原告必须具备诉讼“资格”;3.案件必须是成熟的;4.案件不能是已经失去意义的,即不能具有“既往性”。依据该标准,一些纠纷如政治问题、学术或体育竞技方面的纷争就不被视为法律意义上的争议,不宜由司法机构来处理。(参见胡夏冰:《司法权:性质与构成的分析》,北京:人民法院出版社,2003年版,第237页。)我国民事诉讼法也对法院主管的案件做出了明确规定,只要属于人民法院主管的案件,法院就不得拒绝裁判。
15 孔祥俊:《司法理念与裁判方法》,北京:法律出版社,2005年版,第19页。
16 徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,第151页。
17[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第299页。
18[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,北京:法律出版社,2005年版,第381页。在此魏德士对于以“事物本质”作为法官造法的依据进行了批判,笔者对此持赞同态度。国内目前有学者也主张以“事理之性质”作为法官规则外裁判的依据之一。(参见徐国栋主编:《绿色民法典草案》,北京:社会科学文献出版社,2004年版,第4页。)本文在第四章也对此进行了回应。
19 参见[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第395-397页。
20[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第9页。
21[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第9页。
22[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第293页。
23 苏力:《阅读秩序》,济南:山东教育出版社,1999年版,第148-149页。
24 梁治平:“法治:社会转型时期的制度建构”,梁治平主编:《法治在中国:制度、话语与实践》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第84-153页。
25 孙笑侠:“中国法治的现实目标选择”,《法学科学》,1996年第3期,第12-13页。
26 崔林林:《严格规则与自由裁量之间》,北京:北京大学出版社,2005年版,第193页。
27 刘艳红:“观念误区与适用障碍:新刑法施行以来司法解释总置评”,《中外法学》,2002年第5期,第536-539页。
28 梁迎修:“寻求一种温和的司法能动主义——论疑难案件中法官的司法哲学”,《河北法学》,2008年第2期,第76页。
29 当然,这种机械式司法并不是绝对的。在中国的司法实践中,偶尔也会出现一些法官能动司法的裁判,比如,北京市海淀区法院在“田永诉北京科技大学案”中的判决,将大学生与高等院校之间的纠纷纳入了行政诉讼的范围;在“贾国宇案”中的判决首次承认了精神损害赔偿请求权。如此等等。这些能动的司法实践曾得到社会公众和法学家们的首肯。但这毕竟不是主流,这些案件之所以引起轰动,就是因为其较少出现。
30 参见“广西高院下文不受理13类案件,希望政府出面处理”,材料来源:http://news.sina.com.cn/c/2004-08-12/12133382459s.shtml
1 徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,自序部分第11页。
2 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第377-392页。
33 参见Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,Harvard University Press,1977.中译本见[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社,1998年版。
34 参见Neil MacCormick,Legal Reasoning and Legal Theory,Oxford University Press,1978.中译本见[英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社,2005年版。
35 参见Karl Larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft,Springer-Verlag Berlin Heidelberg,1960.中译本见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆,2005年版。
36 参见Robert Alexy,Thcorie der juristischen Rrgumentation,Auhrkamp Verlag Frankfurt am Main 1978.中译本见[德]阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版
37 参见Dieter Medicus,Allgemeiner Toil des BGB.中译本见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2000年版。
38 中译本见[法]雅克·盖斯旦等:《法国民法总论》,陈鹏等译,北京:法律出版社,2004年版。
39 苏永钦:“民法第一条的规范意义”,苏永钦:《私法自治中的经济理性》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,第2页。
40 参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:中国政法大学出版社,2001年版。
41 参见杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社,1999年版。
42 参见吴从周:“论民法第一条之‘法理'”,《东吴法律评论》2004年(第15卷第2期)
43 参见杨日然:《法理学》,台北:三民书局,2005年版。
44 参见张文显:“规则·原则·概念——论法的模式”,《现代法学》,1989年第3期。
45 参见徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版。
46 参见梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版。
47 参见葛洪义:《法律原则在法律推理中的地位和作用》,《法学研究》2002年第2期。
48 参见舒国滢:《法律原则适用的难题何在》,《苏州大学学报》2004年第6期。
49 参见陈金钊:“作为方法的法律原则”,《苏州大学学报》,2004年第6期。
50 参见林来梵、张卓明:“论法律原则的司法适用”,《中国法学》,2006年第2期。
51 参见胡玉鸿:“法律原则适用的时机、中介和方式”,《苏州大学学报》,2004年第6期。
52 乔宪志,金长荣:《法官素养与能力培训读本》,北京:法律出版社,2003年版,第266页。
53 侯淑雯:“司法衡平艺术与司法能动主义”,《法学研究》,2007年第1期,第60页。
54 刘治斌:《法律方法论》,济南:山东人民出版社,2007年版,第145页。
55 《中华人民共和国最高人民法院公报》,2001年第5期。
56 《中华人民共和国最高人民法院公报》,1996年第2期。
57 《中华人民共和国最高人民法院公报》,2000年第6期。
58 《中华人民共和国最高人民法院公报》,2005年第6期。
59《中华人民共和国最高人民法院公报》,1995年第2期。
60《中华人民共和国最高人民法院公报》,1990年第3期。
61 《中华人民共和国最高人民法院公报》,2006年第6期。
62 《中华人民共和国最高人民法院公报》,1996年第3期。
63 详细案情参见梁慧星:《裁判的方法》,北京:法律出版社,2003年版,第189页。
64 梁慧星:《裁判的方法》,北京:法律出版社,2003年版,第189页。不过,梁慧星教授还认为本案判决的法律依据值得商榷,公平原则作为合同法原则,是指导性原则,不具有直接适用的性质。但是一个不容否认的事实是,就最高人民法院公告的案例中,公平原则却是直接适用得最多的法律原则之一,仅次于诚实信用原则的适用。
65 《中华人民共和国最高人民法院公报》,2001年第3期。
66 《中华人民共和国最高人民法院公报》,1998年第1期。
67 《中华人民共和国最高人民法院公报》,2006年第8期。
68 《中华人民共和国最高人民法院公报》,2005年第10期。
69 《中华人民共和国最高人民法院公报》,1997年第1期。
70《中华人民共和国最高人民法院公报》,2004年第5期。
71《中华人民共和国最高人民法院公报》,2006年第5期。
72 李克诚,刘思萱:“论法律原则在我国司法裁判中的适用”,《法律适用》,2008年第3期,第2页。
73《中华人民共和国最高人民法院公报》,2007年第2期。
74 《中华人民共和国最高人民法院公报》,1997年第1期。
75 不过,再审法院并不是径直这样认定的,而是有一个详细的论证:“在民事诉讼中,尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定,但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性,除另有明文规定外,法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定,而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决,故对于法律没有明文禁止的行为,主要根据该行为实质上的正当性进行判断。就本案而言,北大方正公司通过公证取证方式,不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据,而且获取了其向其他客户销售盗版软件,实施同类侵权行为的证据和证据线索,其目的并无不正当性,其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点,采取该取证方式,有利于解决此类案件取证难问题,起到威慑和遏制侵权行为的作用,也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外,北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权 益。北大方正公司、红楼研究所申请再审的理由正当,应予支持。据此,本案涉及的取证方式合法有效,对其获取证据所证明的事实应作为定案根据。”参见《中华人民共和国最高人民法院公报》,2006年第11期。
76 《中华人民共和国最高人民法院公报》,2000年第2期。
77 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:中国政法大学出版杜,2001年版,第377页。
78 司法裁判的确定性并不能等同于法律确定性。在现代法学中,法律确定性,是一个含义颇为丰富的概念,它在不同的意义上使用:它首先是指法律规则的明确性;还指法律规则的稳定性;最后即指司法裁判的确定性。可见法律的确定性是司法裁判确定性的上位概念,但是司法裁判确定性却是法律确定性的主要追求目标。无论是法律规则的明确性还是稳定性都是以希望通过确定性的法律导致一个确定性的司法裁判。
79[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第226页。
80 转引自黄金荣著:“法的形式理性论”,《比较法研究》,2000年第3期,第290页。
81[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第253页。
82 具体案情详见李建平等:“贞操权价几何?——浙江省首例“贞操权”官司透视“,《法制日报》,2002年6月16日。
83 详情可以参见刘艳:“女士因门牙折断索要‘亲吻权'于法无据仅获赔五百“,《南力都市报》,2001年12月11日。
84 参见“贞操权受侵犯引发精神赔偿争议,北京专家各抒己见”,北京青年报》2001年6月5日“法律圆桌”第45期。这是其中北京市高级人民法院某副庭长刘京华发表的观点。
85 参见吴春雷:“司法裁判中的法律原则适用质疑”,《法学杂志》,2005年第2期,第114页。
86 该案基本案情为:百家湖是南京市江宁区东山镇境内的一个地名。2000年10月14日,经国家商标局核准,原告利源公司获得“百家湖”注册商标专用权。该商标标记是“百家湖”文字的行书体,注册类别是服务项目第36类,核定使用的服务范围是:艺术品估价,不动产出租,不动产代理,不动产中介,不动产评估,不动产管理,公寓管理,公寓出租,住所(公寓),经纪。2001年9月、10月,利源公司以行书体“百家湖花园(O+R上标)”的使用形式,在《现代快报》上刊登多种售房广告。2001年9月14日,经江宁区地名委员会批准,被告金兰湾公司在江宁区百家湖区域开发的住宅小区被命名为“枫情家园”。金兰湾公司将在“枫情家园”中新开盘的高层住宅冠名为[百家湖·枫情国度],并以该名在2001年10月10日、12日、17日的《金陵晚报》。2001年11月11日的《扬子晚报》上刊登售楼广告。在金兰湾公司的售楼书中,有[百家湖·枫情国度]文字标识,标识图案右下方还有“百家湖·枫情国度”文字。在江苏展览馆展出的样板房上,金兰湾公司使用了[百家湖·枫情国度]广告语。因此原告利源公司认为被告未经许可,将其新开发的高层住宅楼冠名为[百家湖·枫情国度]并以这个名称进行广告宣传,该名称中使用“百家湖”文字,侵犯其注册商标专用权。(内容详见《中华人民共和国最高人民法院公报》,2005年第10期)
87 李克诚,刘思萱:“论法律原则在我国司法裁判中的适用”,《法律适用》,2008年第3期,第2页。
88 周永坤:《法理学——全球视野》,北京:法律出版社,2000年版,第439页。
89 刘治斌:“论法律原则的可诉性”,《法商研究》,2003年第4期,第108页。
90 葛洪义:“法律原则在法律推理中的地位和作用”,《法学研究》,2002年第6期,第10页。
91 案情和相关评述参见任小峰:“‘第三者'继承遗产案一石击浪”,《南方周末》,2001年11月15日。
92 如任职于兵团农七师中级人民法院的朱全胜在《法律原则在案件裁判中的地位和适用》中写道:该案“较好的处理了价值、法律原则在案件裁判中的关系。(仅)适用了法律规则,我们的裁判并非一定就是正确的、公平的、正义的,合乎公众价值判断的。而适用了法律原则的自由裁判并不是就必然违反了法律的价值和精神,所作出的裁判也并非不公平不公正。一味地强调规则之治,僵化保守,无视规则是一定社会关系和生活的反映,那么,法律不仅无法回应人们朝夕相处的生活,也无法连接社会生活的过去和未来;片面地宣传法律规则的统治在依法治国中的作用,只追求法的稳定性、严谨性等价值,而忽视正义、利益、人权等目的价值在法治建设中的作用,表面上是考虑了中国的实际情况,本质上却是法律适用中的机械论,有可能远离法治。”笔者发现,这种叫好声似乎主要来自实务界,而理论界更多的是对该裁判的质疑。这也似乎反应了目前学界与实务界看待问题的不同方式。
93 葛洪义:“法律原则在法律推理中的地位和作用”,《法学研究》,2002年第6期,第6页。
94 葛洪义:“法律原则在法律推理中的地位和作用”,《法学研究》,2002年第6期,第10页。
95 参见[德]阿图尔·考夫曼:“法哲学的问题史”,[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2002年版,第120-121页。
96 David Lyons.Principles.Positiviism,and Legal Theory,Yale Law Journal,(1977) 87.p.421.
97 陈景辉:“原则、自由裁量与依法裁判”,《法学研究》,2006年第5期,第127页。
98 张保生:《法律推理的理论和方法》,北京:中国政法大学出版社,2000版,第455页。
99[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2004年版,第32页。
100 陈景辉:“原则、自由裁量与依法裁判”,《法学研究》,2006年第5期,第128页。
101[德]沙弗尔:“‘规则'与‘标准'在发展中国家中的运用——迈向法治征途中的一个重大现实问题”,《人大复印资料》(法理学、法史学,)2001年第6期。
102 参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第219-357页。
103 参见[德]G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,北京:法律出版社,2005年版,第73页以下。
104 #12
105[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004版,第279页。
106[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2001年版,第10页。
107[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004版,第276页。
108[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004版,第279页。
109 JZ,1954年,第152页以下。转引自[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004版,第275-276页。
110[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004版,第277页。
111 李可:“原则和规则的若干问题”,《法学研究》,2001第5期,第78页。
112 参见周向胜:《法中的精灵》,苏州大学2005年硕士论文,第86页。
113 李可:“原则和规则的若干问题”,《法学研究》,2001第5期,第75页。
115[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第381页。
116[德]阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2002年版,第151页。
117[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,北京:中国大百科全书出版社,1998年版,第29页。
118[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰等译,北京:中国大百科全书出版社,1998年版,中文版序言第41页。
119 周向胜:《法中的精灵》,苏州大学2005届硕士论文,第31页。
120[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰等译,北京:中国大百科出版,社1998年版,中文版序言第21页。
121 陈金钊主编:《法理学》,北京:北京大学出版社,2002年版,第86页。
122[美]弗里德曼:《法律与社会》,吴锡堂、杨满郁译,台北:巨流图书公司,1991年版,第63页。
123 陈金钊主编:《法理学》,北京:北京大学出版社,2002年版,第86页。
124 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京:法律出版社,1996年版,第383页。
125 公丕样:《法理学》,上海:复旦大学出版社,2002年版,第336页.
129 尽管也有人认为中国古代不仅存有习惯、判例(“决事比”或“比”)作为司法裁判的依据,甚至何勤华教授还认为清代存在判例法(参见何勤华:“清代法律渊源考”,《中国社会科学》,2001年第2期,第130-131页),另外还有以学说(如“春秋决狱”的实践)作为司法依据的现象,但这些都不能否认中国成文法传统的现实,因为习惯、判例乃至礼等等都是成文法的补充,司法官员判案时首先考虑的还是有没有成文法可以作为依据,至少在形式上是如此。
127 韦伯将中困传统司法审判称为“卡迪审判”(Kadi-Justiz),法官依靠卡理斯玛(Charisma)式的行政管理手段来对案件进行裁判,所追求的乃是实质正义,完全不受制定法的约束。所以他才说中国古代没有确定的成文法律。不过这一点似乎值得商榷。中国古代有着非常发达的成文法律的传统,这是不争的事实,并且如前所述,成文法和成例在司法裁判中也是优位考虑的。事实上,早在秦代就有“守法守职之吏有不行王法者,罪死不赦,刑及三族”(商君书·赏刑)的规定。清代律文对法官自由裁量权的限制有所减弱,但基本还是肯定了国家成文法——律例在审判中的重要性。
128 苏力:《法治及其本土资源》,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第79页。
129 顾元博士借用英美国家名称,称之为“衡平司法”,实即“能动司法”。二者共有的的一个核心词汇就是司法官员的自由裁量权。因此笔者在此对能动司法和顾元博士所谓的衡平司法不做区分。顾元:“中国传统衡平司法与英国衡平法之比较——从‘同途殊归'到‘殊途同归'”,《比较法研究》,2004年第2期,第13页。
130 陈义钟编校:《海瑞集》,北京:中华书局,1962年版,第117页,转引自黄仁宇:《万历十五年》,三联书店,1997年版,第139页。
131 该案案情与判词是:“讯得周根云之女先与彭君亮之子订婚,收聘礼四十金,金约指、小银锭各一具。旋因君亮挚子远出经商,六年绝无书信往来,根云只道其子已亡,遂将女改嫁于郭少溪,业已生子周岁矣。而彭君亮忽然挚子归里,定期迎娶无着,赴县控诉。赵令拘泥彭姓礼聘在先,将周氏断归彭姓为妇,使夫妻母子顷刻分离,而周氏则两地蒙羞:离郭门则为失节,入彭门则为不贞。按诸良心,殊觉不安。差幸周氏未入彭门,尚在母家,否则失节败名之罪,赵令实尸其咎。着周根云即日送女仍归郭氏,以全名节。前曾收过彭姓聘金、聘礼加一倍缴还。着马君亮以此聘金为子另行聘娶。伫看廊州之月,别有团圆;而石尤之风,永平波浪。赵令记大过二次,以为轻视名节者戒。此判。”参见襟霞阁主编:《清代名吏端午桥判犊》,上海:中央书店,1935年版,第8-9页。
132 同样的事例在公案小说中也一再出现,在著名的“乔太守乱点鸳鸯谱”中,乔太守有这样一段话颇耐人寻味:“慧娘本该断归你家(指裴九老)。但己失身孙润,节行已亏。你若娶回去,反伤门风,被人耻笑。他又蒙二夫之名,各不相安。今判与孙润为妻,全其体面,令孙润还你昔年聘礼,你儿子另自聘妇罢。”从这段话可以明显地看出,乔太守的思维方式和端午桥别无二致。这正是中国的司法官最有特色的所在,既定的法律规则并不是他们判案时的首选,如果严格适用法律如果导致与人情伦理相违背的话,甚至还会遭受苛责甚至追究责任。而法外裁判只要符合人情伦理,则会被称之为“妙判”。
133 郭建:“情理海洋中的冰山”,《中国法文化漫笔》,上海:东方出版中心,1999年版,第263页。
134 何勤华:“清代法律渊源考”,《中国社会科学》,2001年第2期,第126页。
135 按照顾元博士的分析,这种情理型的能动司法在成文法为传统的我国古代出现,是有着深层次的原因的。中国传统文化的基本精神便是和谐和衡平,这是传统哲学天道、人道合一,自然、社会、个人一体的宇宙观的根本体现。儒 家的德治主义、民本主义以及中庸之道等,都要求君主和国家能够以和谐和衡平为基本出发点,来处理国家与人民、人民与社会以及人与人之间的关系。可以说,国家的统治之要即在于其衡平功能的充分发挥。中国传统的“衡平司法”,乃为司法官在天理、国法、人情、风习等的支配和作用下,对案件作出合于现实理性需要的适当性处理,是司法官在以儒家伦理为主流的多元思想、意识指导下,兼受诉讼的特定技术限制下的必然选择。“和谐”乃是中国古代社会终极的道德价值目标,而刻板地执行法律却往往不一定能够实现这一目标,甚至与之根本背离。古代社会中普遍存在的法律与社会相脱节和疏离问题的程度,因其强烈的伦理化倾向而进一步加深,变得极为突出。为解决这种法律与社会之间深刻而长久的矛盾,以天道、天人和谐为根本价值取向的司法官,便会在对待法律的适用等问题上采取更为灵活的、务实的态度,而不是完全刻板地依循法律。因此,在很大程度上,衡平司法的结果是对国家实定法律规则的“合理性”的、或者说是“技术性”的规避。衡平理念支配下的传统社会的司法审判,实质上是司法官作为“公正无私的人”,尽其可能地权衡他所面临的所有社会条件,而作出的能够最大限度地达到和谐与均衡的判断的过程。除此之外,中国古代的司法官员之所以热衷于衡平司法或能动司法,这可能还与他们没有受过专门的法律职业训练有关。不像他们的同行——西方的法官尤其是大陆法系国家的法官——受过严格的法律职业训练,对制定法规范有一种自觉的认同意识。有一种自发的服从法律的职业忠诚。相反,中国古代的司法官员自幼受的是儒家伦理道德的教育,儒家的伦理道德才是他忠诚的目标,而不是既定的成文法律。(参见顾元:《衡平司法与中国传统法律秩序——兼与英国衡平法传统相比较》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,24-61页。)
136 不过,我们要注意的是,古代司法官以情理作为司法裁判的依据并不表明对法律的完全忽视,也并不表明情理和法律的完全对立。一方面法律是古代统治者为维护其统治的工具,代表统治阶级的利益,它对治奸惩恶、维护社会安定有着重要作用,且情理当中的内容如孝道等也是法律所要保护的对象,被写进法律条文中加以规定。但另一方 面,法律是刻板的、概括性的,它不能对不同案件触犯同一罪名的原因等各种情况考虑进去,从而作出不同规定的量刑,因为法律不变,案件事实却多有变化。因此司法官在审理案件时最希望的是既依从法律,又考虑情理因素,使案件的审理结果达到“情法两平”、“情法兼到”的最佳境界。在官员们看来法律最好是与情理相统一、协调,“法意、人情,实同一体。徇人情而违法意,不可也;守法意而拂人情,亦不可也。权衡于二者之间,使上不违于法意,下不拂于人情,则通行而无弊。”(参见中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》,中华书局1987年版,第311页。)司法官重视情理但并不完全忽视法律,司法实务中也有所体现。有学者对南宋书判的情况加以统计,“除个别拟判外,现存书判中引述法律依据的共159件,涉及法律197条(内容重复者不计),其中律(即《宋刑统》)文46条,敕27条,令20条,格1条,随敕申明10条,使州约束2条,乡例6条,形式不明的85条。在这类书判中,裁判结果与法律一致的89例,占56%;与法意不一致的54例,占34%。书判中未引述法律依据但可以考详的共61篇,其中裁判结果合乎法意的22例,占36%;不合法意的38例,占62%。以上这两大类书判共220件,裁判结果与所引或所考法律依据一致的111件,占总数的一半;与法意不一致的92件,占42%。”(参见王志强:“《名公书判清明集》法律思想初探”,《法学研究》,1997年第5期,第39页。)
137 刘俊文:《敦煌吐鲁蕃唐代法制文书考释》,北京:中华书局,1991年版,第443页。
138 《宋书·傅隆传》。
139 叶孝信:《中国民法史》,上海:上海人民出版社,1993年版,第320页。
140 徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,自序部分第12页。
141 顾元:《衡平司法与中国传统法律秩序——兼与英国衡平法传统相比较》,北京:中国政法大学出版社,2006年版第106页。
142[日]滋贺秀三:《清代中国的法与裁判》,王亚新、梁治平编译:《明清时期的民事审判与民间契约》,北京:法律出版社,1998年版,第80页。
143 贺卫方:“中国古代司法的三大传统及其对当代的影响”,《河南政法管理干部学院学报》,2005年第3期,第2页。
144 顾元:《衡平司法与中国传统法律秩序——兼与英国衡平法传统相比较》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第106页。
145 贺卫方:“中国古代司法的三大传统及其对当代的影响”,《河南政法管理干部学院学报》,2005年第3期,第2页。
146 如在一房屋装修案中,装修公司的油漆工吊死在王某拟用来结婚的新房中。王某起诉要求装修公司购买该房。但该公司认为王某并无损失。法院经审理认为:油漆工在装修时吊死在王某新房内,并未给王某造成重大损失,房屋的居住使用功能并未受到任何损害,装修质量也符合要求,于是驳回王某的诉讼请求。结果舆论哗然。在另一案中,甲购买的一套房屋中有一间房四周都没有门,遂起诉房产公司要求为其开一扇门。而法院审理认为双方签订的合同中并没有约定一定要在诉争的房屋中开一扇门,因此房产公司并没有违约,判决驳回起诉。该案法官还振振有词:该判决虽然不合理,但却是完全合法的。(参见黄松有:“谈法律适用中的情理”,《人民法院报》,2003年11月29日。)真是令人啼笑皆非!这样的判决都是只强调对法律的机械适用,而忽略了事实认定中的情理。
147[日]川岛武宜:《现代化与法》,北京:中国政法大学出版社,1994年版,第45页。
148 段玉裁:《说文解字注·心部》。
149[美]黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,北京:中国社会科学出版社,1998年版,第100页。
150 段玉裁:《说文解字注·玉部》
151[日]滋贺秀三:《清代中国的法与裁判》,王亚新、梁治平编译:《明清时期的民事审判与民间契约》,北京:法律出版社,1998年版,第36-37页。
152[日]滋贺秀三:《清代中国的法与裁判》.王亚新、梁治平编译:《明清时期的民事审判与民间契约》,北京:法律出版社,1998年版,第34页。
153《朱子全书·历代一·唐虞三代》。
154 参见王志强:《“明公书判清明集”法律思想研究》,叶孝信,郭建主编:《中国法律史研究》,上海:学林出版社,2003年版,第494页。
155[美]黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,北京:中国社会科学出版社,1998年版,第201页。
156 转引自何勤华:“清代法律渊源考”,《中国社会科学》,2001年第2期,第127页。
157 何勤华:“清代法律渊源考”,《中国社会科学》,2001年第2期,第127-128页.
158 吴庆宝:《民事裁判标准规范》,北京:人民法院出版社,2006年版,第75页。
159 吴庆宝:《民事裁判标准规范》,北京:人民法院出版社,2006年版,第77页。
160[日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新等译,北京:法律出版社,1998年版,第126页。
161《中华人民共和国最高人民法院公报》,2004年第8期。
162《中华人民共和国最高人民法院公报》,2003年第10期。
163 哈特的“规则模式论”以批判奥斯丁的法律概念命令说为基点,构建了以规则为核心的法律概念。哈特认为,法律是第一性规则和第二性规则的结合。第一性规则是设定义务的规则,它要求或禁止人们做出某种行为,而不论人们希望如何。在任何法律制度中,虽然“某人被迫做某事不同于某人有义务做某事”,义务性规则仍是基本的或首要的。但是,第一性规则是从内在方面分析的义务规则,无法说明现代社会法律制度的复杂情况,无法解释授权性规范的法律意义。哈特提出,有必要以不同种类的第二性规则加以弥补,“第一类规则设定义务,第二类规则授予权力,公权力或私权力。第一类规则涉及与物质运动或变化有关的行为,第二类规则不仅引起物体运动或变化、而且引起义务或责任的产生和变更”。这种补救应当逐层深入:首先,引入简繁不一的“承认规则”弥补第一性规则的不确定性。任何其他规则如果具备某些特征,就能依据“承认规则”成为社会集团的、以社会压力作后盾的规则;其次,引入“改变规则”弥补第一性规则的静态性。这种规则最简单的形式是授权个人或群体,给群体的生活行为或群体中某一阶层的行为引入新的第一性规则或废除旧规则。这种改变规则包括授予公权力(公法上的权力或权利)和授予私权力(即 私法上的权利)两种。再次,引入“审判规则”弥补分散的社会压力的无效性。即授权个人或职权机关在某些情况下对某一主要规则是否被违反,以及应处何种制裁作出权威性的决定。哈特将法律制度看作主要的义务性规则与次要的授权性规则的结合,试图运用次要规则理论来弥补分析法学无法解释授权性法律的非强制性和法律的连续性的先天不足。哈特通过对法律概念的全新解析,避免了分析法学无法解释为何主权者的要求可以成为法律,而强暴者的要求不能成为法律的致命弱点。这种观点得到不少法学家的赞同,甚至包括某些自然法学派的代表人物,如约翰·菲尼斯((John Finnis)提出,“'法律'这一术语主要指的是这样一些规则:它们被一个确定的、有效的权威机构(此机构的组织又反过来因为法律规则的规定而更加标准化、制度化)为了'整个'社会的利益所制定:并且,依靠司法机构在法律指引下实行的制裁来维持。”See:John Finnis,Natural Law and Natural Right,Oxford Clarendon Press,1980,p.276.
164 哈特:《法律的概念.后记》(Postscript),湛洪果译,中国法律思想网。
165 哈特:《法律的概念.后记》(Postscript),湛洪果译,中国法律思想网。
166 林立:“论法律原则的可争议性及为'柔性的法价值秩序'辩护”,《清华法学》第一卷,2002年第1期。
167 哈特:《法律的概念.后记》(Postscript),湛洪果译,中国法律思想网。
168 该案的情况大致如下:帕尔默为其祖父遗嘱的指定继承人,由於担心祖父在过世前变更遗嘱使之丧失遗产继承权,因此以毒药谋杀祖父。案发当时的纽约州遗嘱法规仅规定遗嘱须以书面为之,经三名以上证人认证即生法律上效力,并无继承人谋害被继承人即丧失继承权的例外规定。因此,审理本案的法官面临一个棘手的法律争点(legal issue):是否应该让为了继承遗产而蓄意谋杀被继承人的杀人凶手继承遗产?审判理由书里呈现两派不同见解。主张帕尔默具有合法继承权的法官认为,依照遗嘱法规的字面意义解释(literal interpretation),既然找不出任何明文的例外规定可以剥夺被告的遗产继承权,帕尔默依法可继承祖父的遗产。另一派法官则认为,解释法律不能拘泥於表面文义,应当探求立法当时立法者的真意。而就本案来说,法官认为立法者在制定遗嘱法规的当时,不可能会同意谋杀被继承人的凶手有权继承遗产。此外,解释法律也必须观照整体法律史的发展背景,从中找寻普通法上普遍的、基本的律则(general,fundamental maxims of the common law),俾使系争案件的裁判结果,尽可能符合先前判决所支持的正义原则。是以,抱持此种法解释观点的法官认为,在解释与本案有关的遗嘱法规时,不仅应当考量立法当时立法者的原意,更应参酌普通法上“任何人不能从自己的错误行为中获取利益”(No one shall profit by his own wrong.)的重要原则。多数法官采取第二种见解,最后判决帕尔默败诉,无法继承遗产。
169 该案的情况大致如下:亨宁森买了一辆汽车,并且签订了合同,该合同规定制造商对汽车毛病所负责任只限于将这部汽车修好。这个合同明确的表示它取代其他的一切保证、义务和责任。而亨宁森认为至少在本案的情况下,汽车制造商不应当受这项限制的保护,而且该厂应该对汽车事故中受害人的医疗费用和其他费用负责任。虽然他未能提出任何法律或者任何确立的成文法规则来阻止厂商坚持的合同条件。问题的关键是在汽车有毛病的情况下,汽车制造商是否有权利限定白己的责任。但法院和亨宁森意见一致,在判决书中列举几条“法律原则”来取得对于案件裁定的支持。如,“法院不能让自己被利用作为不公平和不公正的工具”等。
170[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,北京:中国大百科全书出版社,1998年版,第48页。
171 如斯坦和仙德(Peter Stein.John Shand)认为,德沃金所谓的法律原则不过就是一些古代法律格言的现代应用:阿蒂亚(P.S.Atiyah)则认为德沃金的原则不过是一种改头换面了的实用主义。转引自陈林林:《裁判的进路与方法》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第148页。
172 庄世同:“论法律原则的消极地位——为消极的法律原则理论而辩”,《辅仁法学》(台北)2000年第6期。
173 按照德沃金的“唯一正解”理论,法官即使基于原则的裁判也不会涉及到自由裁量权,这就是德沃金的“原则适用并不涉及自由裁量”的立场,从根本上看,德沃金是否认能动司法的。显然,这个立场是站不住脚的。这也是德沃金的原则理论法为人诟病之处。后文中还将对此问题进行分析。(另可参阅陈景辉:“原则、自由裁量与依法裁判”,《法学研究》,2006年第5期。)
174 胡玉鸿:“法律技术的正当性依据”,《法治论坛》,2008年第2期,第45页。
175[古罗马]查士丁尼:《法学总论》,张企泰译,北京:商务印书馆,1989年版,第5页。
176 Wertungspobleme,S.131ff;Wesen des Rechs,S.123ff.;Juristische Methodenlehre,S.12f.21.转引自[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》.陈爱娥译,北京:商务印书馆2005年版,第7页。
177 Wesen des Rechs,S.119ff.;Juristische Methodenlehre,S.21.转引自[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》·陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第7页。
178[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第7页。
179[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第11页。
180 a.a.O.,s.346f.转引自[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第9页。
181 a.a.O.,S.337.转引自[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第9页。
182 释昭惠:“戒律与政治、法律原理之同”,辅仁大学宗教系编:《东方宗教讨论会论文集》新4期。
183 胡玉鸿:“法律技术的正当性依据”,《法治论坛》,2008年第2期,第45页。。
184 梅里曼:《大陆法系》,重庆:西南政法学院印行,1983年第33页。
185 奥地利宪法法院1989年10月11日裁判。转引自胡玉鸿:“法律技术的正当性依据”,《法治论坛》,2008年第2期,第47页。
186 胡玉鸿:“法律技术的正当性依据”,《法治论坛》,2008年第2期,第47页。
187 到底何谓法律方法,我国学者似乎一直在争论不休。尽管目前学界对于何谓法律方法见仁见智,但大都把法律方法分为广狭两义,然后主要从狭义的角度——即裁判方法的角度展开论述的,如严存生教授认为,广义上的法律方法应包括立法的方法和从事法律研究与教育的方法,即法学方法。狭义的法律方法主要指司法的方法。(严存生:《作为技术的法律方法》,载于《法学论坛》,2003年第1期,第99-101页。)郑永流教授则认为法律方法就是应用法律的方法。(郑永流:《法学方法抑或法律方法》,载《法律论证与法律方法》,山东人民出版社,2005年版第25页。)葛洪义教授也认为,狭义的法律方法主要是法官适用法律的方法,而广义的法律方法主要是法律人的法律思维方法。(葛洪义:《法律方法与法律思维中的语言问题》,载于葛洪义主编:《法律方法与法律思维(第二辑)》,中国政法大学出版社2003年版,第4页。)戚渊教授认为,法律方法与法学方法是两个既有联系又有区别的同等范畴,法律方法是运用法律的方法,表现为执行、适用、衡量、解释、修改等。(戚渊:《法理学·法律论证·法学方法》,载《法律论证与法学方法》,山东人民出版社2005年版,第21页。)如此等等,不一而足。可见,当前学者大都同意从司法的视角即裁判方法的角度来定义法律方法,正如法律方法论研究的主要倡导者陈金钊教授所言:“所谓法律方法是指站在维护法治的立场上,根据法律分析事实、解决纠纷的方法。”(陈金钊:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第198页。)从这个角度看,法律方法论作为一种法律理论,它的主要作用是在司法领域。西方国家学者也大都是从这个角度来理解法律方法,即“方法问题的主要对象是法院,首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。”([德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第422页。)并且一般而言,他们把法律方法和法学方法并没有进行区分,都是指司法裁判的方法。
188[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第281页。
189 G.Radbruch,Einf(u|¨)hrung in die Rechtswissenschaft,1929,Nachdruck Frankfurt/M 1952,S.242.转引自[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第281页。
190[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第282页。
191 详细研究概况可以参见焦宝乾:“当今国外法律方法论之研究:学者及文献概览”,陈金钊,谢晖主编:《法律方法》(第4卷),山东人民出版社。2005年版,第562-578页。近来国内学者对法律方法问题的兴趣也日渐浓厚,我国法学研究也正在经历从立法中心到司法中心的转向,恰如谢晖教授所言:“近三五年来,缘于司法改革及法治秩序构建之吸引,吾国法学正在悄然生变,余称其为‘从宏大叙事到微观论证'之变。其中要者,为法律方法研究之展开。”(陈金钊、谢晖:《法律方法(第2卷)》,山东人民出版社,2003年版,总序第3页。)可见,法律方法越来越受到人们的关注,关于法律方法的研究正在衍生成为法学研究中的“显学”。此一转向主要表现在:以“法律方法”为题的专著和论文越来越多,还出现了以“法律方法”为刊名的学术期刊或学术网站,如陈金钊、谢晖主持的《法律方法》(自2002年起每年出版一卷),葛洪义主编的《法律方法与法律思维》(自2002年起每年出版一辑),谢晖主办的《民间法与法律方法网》(http:/www.xhfm.com/Index.html);另有专著孙笑侠的《法律家的技能与伦理》,张保生的《法律推理的理论与方法》,陈锐的《法律推理论》等等。另外,一些学术团体和司法部门还召开了专门以“法律方法”或“司法方法”为主题的学术研讨会,取得了相当丰硕的成果。
192 转引自[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第5页。
193 详细内容可以参见[德]魏德士:《法理学》.丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第284-286页。
194 这种裁判规则就来自法律原则,此种情况就是我们所谓的典型的原则裁判。
195[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第285页。
196[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第286页。
197[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第381页。
198[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第252页。
199 转引自[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第5页。
200[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004年版,第67页。
201[德]卡尔·恩吉施:《法律适用的逻辑研究》,第13页。转引自[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,北京:中围法制出版社,2002年版,第284页。。
202 苏永钦:“‘民法'第一条的规范意义”,《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社,2004年版,第4页。
203 费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京:北京大学出版社,1998年版,第57页。
204 赵长生:“试论法的原则”,《西北政法学院学报》,1986年第3期,第6-7页。
205 这也似乎印证了一个观点:民法乃法理学之母。也说明了另一个问题,即此时的法理学研究似乎走在了部门法研究的后面。
206 据笔者所掌握资料来看。1986年《民法通则》制定之前以法律原则为题进行的研究的论文少之又少,仅有王胜明:“资产阶级民法指导原则的演变与发展”,《法学研究》,1985年第2期;史越:“民事活动的基本原则”,《政法论坛》,1986年第4期;徐开墅:“我国民法的基本原则”,《社会科学》,1982年第1期:江流:“民法通则的重要性和基本原则”,《法制建设》,1986年第3期;陶希晋:“论我国社会主义民法的指导原则”,《法学季刊》,1984年第1期:此外有译文罗纳德·.德沃金:“论规则的模式——略论法律规则与原则、政策的法律效力,批判实证主义”,《法学译丛》,1982年第1、2期;另有张新宝的专著《民事活动的基本原则》,北京:法律出版社,1986年版。由此可见,当时对法律原则进入民法典的讨论并不多见,也没有形成真正的学术争鸣。但民法基本原则却得以顺利进入民法典,应该是我国传统立法模式的影响以及欧陆立法模式的影响。
207 这也似乎印证了一个问题:实践走在了理论的前面.法学理论界只是被动的应付实践中出现的问题,而缺失了其应有的引领和指导作用。这也可能是法学尤其是法理学被认为是空洞的玄学,对司法实践缺乏实际指导意义的问题所在。
208[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第293页。
209 舒国滢:“法律原则适用困境”,《苏州大学学报》,2005年第1期。此外,台湾学者黄茂荣指出法律原则有三种态样:(1)存于法律明文:(2)存于法律基础;(3)存于法律之上。(1)存于法律明文。存于法律明文之法律原则,是指直接存于宪法及其他制定法之明文的法律原则。(2)存于法律基础。这类法律原则虽未规定于法律明文,但构成法律规定的规范基础,展现了法律规整的规范目的或曰规范意旨。如契约自由原则、自己责任原则、过失责任原则、信赖保护原则等原则,但并未规定于法律明文,而是隐含于法律基础之中。这类原则必须依整体类推或回归法律理由的方式方能得之。(3)存于法律之上。这类法律原则,不但尚未直接为宪法或其他制定法所明文规定,而且不能明显自宪法或其他法律规定归纳得出。这些原则只是居于法律之上,本于现代法治国家对实证法之正法(善法)要求,而有其规范上的意义。因此,这些法律原则之效力基础,来自于正义或与正法相关之基本价值。这类法律原则如人性尊严之尊重、平等原则、法的安定性原则等,法哲学上在其最高的层次常以正义或法理念称之。由于这些原则尚未落实于实证法,因此其引用常与自然法的论点有关。这类法律原则也被称为位阶最高的法源,其他法源与之相抵触者,其正法资格即生动摇。因为这类法律原则过于抽象,所以,在这里正如正义这类基本价值,必须利用其它的伦理、习惯所承认之价值予以具体化。这类法律原则,只有经学说进一步加以研究和阐明后方能转为现行法。上述三种态样的法律原则中,存于法律基础之原则与存于法律之上原则皆属于以“法理”形式存在的法律原则,而存于法律明文之原则为被实证法明确接受的原则。参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第377-381页。
210 参见[日]大木雅夫:《比较法》,北京:法律出版社,1999年版,第255页。
211 参见[美]德沃金:《认真对待权利》、《法律帝国》等书。对其观点的评述,可以参见林立:《法学方法与德沃金》,北京:中国政法大学出版社,2002年版。
212 葛洪义:“法律原则在法律推理中的地位和作用”,《法学研究》,2002年第2期,第8页。
213[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第293页。
214 徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,自序部分第11页。
215 转引自[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第293页。
216[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第293页。
217[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第293页。
218 Ronald Dworkin,No Right Answer? In Law,Morality,and Society:Essays in Honour ofH.L.Hart,P.M.S.Hacker and J.Raz eds.,Clarendon Press Oxford,1977,pp.58-59.
219 Ronald Dworkin,No Right Answer? In Law,Morality,and Society:Essays in Honour of H.L.Hart,P.M.S.Hacker and J.Raz eds.,Clarendon Press Oxford,1977,pp.60-63.
220[美]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李常青译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第364页。
221 对于到底能否获得这个正确答案,其实德沃金本人也是持怀疑态度的,不然他也就不会把原则裁判的法官设计为伟大的超人Herkules了。从这个意义上来看,德沃金所谓原则裁判下的唯一正确答案理论应该是一种理想图景。
222 德沃金对自由裁量权的理解是从三种意义上来看的:一种从微弱的意义上理解,具体包括从非常弱的意义上讲,是指官员在适用标准时,需要结合上下文使用判断而不能机械地加以运用;从另一不同的弱意义上讲,是在等级制度中,官员有权做出最终决定而不受其他官员的监督或者撤销。(德沃金曾举例说明这种意义上的自由裁量权:例如中尉命令中士挑选五位最有经验的士兵担任侦察兵,而哪五位是最有经验的,必须由中士进行判断,其判断具有最终的权威性,不再受到其他官员审查或更改。但挑选士兵的中士必须遵循“最有经验”的原则,裁量时不得基于任何私心或其他动机挑选。这种指令明确定出准则,有意地引导被授权者的决断行为,做裁量者的行为受到约束。但裁量标准不能被机械适用,必须使用判断。参见[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰等译,中图大百科全书出版社,1998年版,第52页。)在这种等级制度中,不同层次官员的“自由裁量权”是不等的。而从强烈的意义上来讲,是指官员在决策中,不受权威机关为他设定的准则的约束。德沃金认为两种弱意义上的自由裁量权在司法过程中是极为常见的。但他同时认为前二种弱意义上的自由裁量权严格地说算不上自由裁量权,毋宁说是“法官的义务”或“司法责任”。而强意义上的自由裁量权已经超出了法官的义务或司法责任的限度。在德沃金看来,哈特等实证主义者所说的自由裁量权只能是在强意义上使用的自由裁量权。这种意义上的自由裁量权的合法性最容易导致人们的质疑。这也是德沃金反对自由裁量权的重要原因。
223[德]A·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004年版,第69页。
224[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第2页以下。
225 张文显主编:《法理学》,北京:高等教育出版社、北京大学出版社,1999年版,第74页。
226 黄进喜:“价值导向的思考'方法的限度——评卡尔·拉伦茨的《法学方法论》”,《福建政法管理干部学院学报》,2007年第3期,第102页。
227 於兴中:《法律与文明秩序》,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第134-137页。
228[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,北京:中国大百科全书出版社,1998年版,第143页。
229 “Herkules”作为古希腊罗马神话的神抵之一,在未晋身成神之前,他接受德尔斐神喻的指示,为欧律斯透斯服役十二年,并完成了十二项艰巨的任务,包括杀死涅墨西狮子、制服冥界看门狗刻耳柏洛斯(the dog Cerberus)等。德沃金为其法官模型取名赫拉克勒斯,不在于夸耀其“超人”的能力(或者如批评者所言,“Herkules”是一个伪君子),而在于说明司法过程的艰辛困苦和陷入歧途的危险。
230 黄进喜:“‘价值导向的思考'方法的限度——评卡尔·拉伦茨的《法学方法论》”,《福建政法管理干部学院学报》,2007年第3期,第103页。
231 转引自黄进喜:“‘价值导向的思考'方法的限度——评卡尔·拉伦茨的《法学方法论》”,《福建政法管理干部学院学报》,2007年第3期,第103页。
232 刘治斌:“论法律原则的可诉性”,《法商研究》,2003年第4期,第110页。
233 法律方法到底是阻止法律嬗变的栅栏还是只是当时所期望的法政策学潮流的婢女?对于此问题学界还是存有争议的。一般的方法论者认为,当法律适用的“精神和目标”毫无约束地横行时,方法发挥着报警器的作用,反之,如果赋予法律适用自身以单独的“精神”,那么意味着踏上了非理性的道路。也许只有具体的法律适用者的精神在起作用。如果法律适用者不打算用其自身的法政策愿望与目标来代替立法地位的话,那么,方法上的自我约束是有益的。因为一个法官尽管可以自由地选择方法,但是,法官也不能任意地应用法律方法,每一种法律方法都有其应用的大致条件,法官对法律的忠诚包括对法律方法谨慎使用,这种对法律方法的忠诚是对法官的职业道德要求,对法官的裁判行为起着某种自我监督的作用。但不可否认的是,法律方法同时也是一把双刃剑,即一方面可能促进法治的实现,另一方面则可能会使有些人更 容易曲解法律。人们也许会认为法律方法仅仅是实现实质正义的工具,本身可能是价值中立与价值无涉的。但在法律实践中,法律方法的应用必然要受到适用者主观因素的影响,从而产生一定的价值倾向性。法官个人的价值观往往左右和影响着判决的结果。美国法官万斯庭就曾说:“通过解释什么是先例,什么是附论,什么是判决理由,法官可以使法律朝着一个方向发展,也可以朝着另一个方向发展。”正是基于裁判方法的这种工具性,有学者担心法律一旦被一些居心叵测的人所掌握,其结果必然是不仅不能维护法治,反而可能瓦解法治的基本精神。正如范愉教授所介绍,美国的新现实主义法学的研究者也看到:许多学者“强调政策、目的对法律的影响,认为法官实际上是在根据政策和标准价值创造法律,据此,对法律的解释可能因人而异。这种对政策与法律的混淆可能会导致过分强调政治对法律的作用,最终导向放弃法治。”不过,也用不着悲观。法律方法虽然不能作为法律嬗变的栅栏,却可以作为缓和法律嬗变的刹车。魏德士指出:“任何以研究法律规范的历史和规范目的为出发点的方法论,将不可避免地促使该方法的适用者面临是否有意识地背离立法初始目的冲突局面。可见,他自己是清楚对法律的背离和更换评价标准的。他必须说明,为什么要背离,为什么要使新的价值标准有效;他看到自己正在转变法的价值。反之,任何放弃探求立法确定的规范目标的人,就意味着他有意识地选择了方法上的‘盲目飞行'。”魏德士还指出:“法律方法论在对若干时期的法律方法实践的概述和分析中表明,借助什么工具能够对法律内容及其在实践中的贯彻产生什么样的影响。因此,对任何法律适用职业的自我认识和作用方式而言,方法可以是有效的监督工具。而对法内容的实质公正性、适当性或者“正确性”,它只能按照无矛盾性的要求进行形式上的阐述。即使最完美的法律方法论,也是价值中立的。因此,它是将法律规范转化为社会和政治现实的有效工具。所以,它有利于转化任何立法中现有的价值判断。不过,对这种价值的实质性的、道德的属性,方法论则不具备说服力。方法论决定着法律适用的质量。对法内容的质量而言,它仍然是中立的。”可见,法律方法固然能促进正当性裁判的获取,但却不能保障能获得一个正当性的裁判。仅仅依靠法律方法是难以承受如此重担的!阻止法律嬗变的刹车只有和有效的栅栏结合,才能真正阻止法律的嬗变和司法的专横,以真正获得一个正当性的司法裁判!阻止法律嬗变的栅栏就是法律原则,而刹车就是裁判方法。在疑难案件中,只有在方法指导下的原则裁判,才能尽量保证获得一个尽可能正当的司法裁判。
234 陈金钊、谢晖:《法律方法(第2卷)》,山东人民出版社,2003年版,总序第3页。
235 陈金钊:“法律方法论的意义”,《河南政法管理干部学院学报》,2005年第2期,第15页。
236 赵震江、付子堂:《现代法理学》,北京:北京大学出版社,1999年版,第36页。
237 张文显主编:《法理学》,北京:高等教育出版社、北京大学出版社,1999年版,第74页。
238 See Larry Alexander & KenKress,Against Legal Principles,82 Law Rev,1997;Frederick Schauer,Prescriptions in Three Dimensions,82 Iawa L.Rev,1997.也可以参见中译文 拉里·亚历山大,肯尼思·克雷斯:“反对法律原则”,[美]安德雷·马默主编:《法律与解释——法哲学论文集》,张卓明、徐宗立等译,北京:法律出版社,2006年版,第351-410页。
239 林来梵、张卓明:“论法律原则的司法适用”,《中国法学》,2006年第2期,第123页。
240 陈林林:《裁判的进路与方法》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第149页。
241 Bydlinski,Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff,1982,S.128.转引自[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第9页。
242 Bydlinski,Fundamentale Rechtsgrundsatze,1988,S.115.转引自[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第11页。
243 Black's Law Dictionary.West Publishing Co.1983.P.1074.
244 张文显:“规则·原则·概念——论法的模式”,《现代法学》,1989年第3期。
245 舒国滢:“法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问”,《苏州大学学报》,2005年第1期,第26页。
246 葛洪义:“法律原则在法律推理中的地位和作用”,《法学研究》,2002年第6期,第5页。
247 舒国滢:“法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问”,《苏州大学学报》,2005年第1期,第26页。
248[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第353页。
249 舒国滢:“法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问”,《苏州大学学报》,2005年第1期,第26页。
250 陈林林:《裁判的进路与方法》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第149页。
251 舒国滢:“法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问”,《苏州大学学报》,2005年第1期,第26页。
252[荷]伊芙琳.T.菲特丽丝:《法律论证原理》,张其山等译,北京:商务印书馆,2005年版,第5页。
253 李安:“裁判形成的思维过程”,《法制与社会发展》,2007年第4期,第14页。
254[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2005年版,第288-299页。
255 “规范出发型”诉讼机制是日本学者中村英郎研究大陆法系民事诉讼制度时所提出的一种理论模型,即是指直接选举产生、代表民意的立法机关系统编纂的、成文的法律规范在诉讼发生以前发挥行为规范的机能,即预先对人们之间的利益关系进行分配,在人们之间形成权利义务关系。当法律赋予当事人的权利不能实现时,即符合法律规范(事实构成要件)规定的事实(法律事实)出现时,为实现自己的权利,人们向法院提起诉讼。法院从法律规范出发把握诉讼,对当事人间存在的争议事实进行认定并对此适用法律做出相应的裁决。从规范出发把握诉讼就是以法律规范,尤其是法律规范的事实构成要件为基础认定案件事实;以案件事实,尤其是当事人发生争议的、需要法官做出评判的部分案件事实为基础,寻找相应的法律规范,并在此基础上对原告所主张的权利是否存在进行审理,当确认其主张的权利存在时,就做出原告胜诉的判决。或者说,依照大陆法系“规范出发型”的诉讼机制,当事人提起诉讼、主张权利,以及法官认定事实、确认权利都是围绕预先存在的、成文的实体法进行的。立法机关制定、编纂的成文实体法律规范是整个诉讼的出发点和前提——诉讼当事人为实体法上权利人和义务人,诉讼的对象是经过法律规范(实体法)事实构成要件过滤、勾画过的“法律事实”,诉讼当事人必须根据实体法的规定为其权利主张承担举证责任,等等。整个诉讼的目的就是实现当事人的权利,实现立法者的规范旨意。具体内容可以参见:[日]中村英郎著,《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑锋、郭美松译,法律出版社,2001年版,第18-23页。
256 Roscoe Pound,An Introduction to the Philosophy of Law,Yale University Press,p.49.
257 Jerome Frank,Law and Modern Mind,New York:Tudor Publishing Co.1936,p.100.
258[美]哈奇森:“判断直觉:司法判决中的预感的职能”》,《康奈尔法学季刊》,第14卷第274页。转引自沈宗灵:《现代西方法理学》,北京:北京大学出版社,1992年版,第301-302页。
259 Jerome Frank,Law and Modern Mind,New York:Tudor Publishing Co.1936,p.112.
260 John Dewey,Logical Method and Law,10 Cornell Law Quarterly,1925,pp.22,23.
261 R.Dworkin,Law's Empire,Harvard:Harvard University Press,1986,p.36.
262 陈林林:《裁判的进路与方法》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第20页。
263[荷]伊芙琳.T.菲特丽丝:《法律论证原理》,张其山等译,北京:商务印书馆,2005年版,第5页。
264 哈贝马斯认为这个过程包括三个步骤,第一步,“诠释活动开始于一个受评价影响的前理解;这种前理解在规范和事态之间确立一种在先的联系,并开启建立进一步关联的视域”;第二步,随着起初弥漫不清的前理解,经过在事实与规范之间的具体化,或互相使对方得以构成,从而变得更加确切。法官的前理解,根据确证的原则来协调规范与事实之间的关联。第三步,在司法判决的选择中,事实、规范与价值的交互影响,以求得裁判结果的合法性主张。哈贝马斯的论述,大致将法官裁判的过程进行了一种概括性的总结。
265 “一看就知道”源自美国联邦最高法院大法官斯图尔特在Jacobellis v.Ohio一案中司法意见。对于该案涉及的争议焦点“何为十足淫秽的色情物品”,斯图尔特说自己尽管不能界定何为十足淫秽的色情物品,但自己只要“一看就知道(I know it when I see it)”。
266 陈金钊:“从法律感到法律论证”,《山东警察学院学报》,2005年第1期,第76页。
267[瑞士]马斯托拉蒂:《法律思维》,高家伟译,《法哲学与法社会学论丛》(六),北京:中国政法大学出版社,2003年版,第3页。
268 德国著名学者Karl Engisch用语,来自Karl Engisch,Logische Studien zur Gesetzesanwendung,1943,3·Aufl.1963,S.15·
269 Zippelius,Juristische Methodenlehre,8·Aufl.2003,S.90-91·转引自郑永流:“法律判断形成的模式”,《法学研究》,2004年第1期,147页。
270 所谓推论模式,就是认为法律判断通过演绎三段论推论便可必然地得出,因为演绎是“关于‘必然地得出'的研究”,是“前提与结论之间有必然性联系的推理”。但是鉴于推论模式所赖以运作的大小前提的不确定性等原因,郑永流教授响应Karl Engisch、Arthur Kaufmann等西方学者的主张,建议以等置模式取代推论模式。参见郑永流:“法律判断形成的模式”,《法学研究》,2004年第1期,第140-149页。
271 P.Mastronardi,Juristisches Denken,2001,封面图。转引自郑永流:“法律判断形成的模式”,《法学研究》,2004年第1期,第148页。
272 沈宗灵:《法理学研究》,上海:上海人民出版社.1990年版,,第345页。
273 我们在此区分法律规则上的疑难案件与案件事实上的疑难案件,并将后者排除出本文研究范围,但这并不意味着疑难案件与案件事实无关。导致法律规则局限性的原因也许正是立法者无法预料的新案情。这说明法律规则的局限性与疑难案件的特殊事实之间存有本质相关性。只是事实疑难属于程序法探讨的内容,基于主题所限,在此不便于展开。
274[英]哈特:《法律的概念》,张文显等,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第124-135页。不过,德沃金对此并不赞同,他认为,疑难案件是司法过程中的一种恒常现象,简易案件不过是疑难案件中的特殊情况。在当代西方高度发达的法制中,即使不被“规则”涵盖到的案件,也一定被抽象、概括的“法律原则”规范到,因而疑难案件只是要找出既存法律中内含的“唯一正确答案”较难而已,绝非在既有的法律中没有解答。
275[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2002年版,第2页。
276 Neil MacCormick:Legal Reasoning and Legal Theory.Oxford University Press 1978,with corrections 1994.p.104-105.
277[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,北京:法律出版社,2005年版,第352页。
278 Timothy A.O.Endicott,Vagueness in Law,Oxford University Press,2000,p.198.
279[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,北京:法律出版社,2005年版,第354页。
281 此图结合了陈林林博士对司法论证的进路规划中的部分观点,在此致谢!可以参见陈林林:《裁判的进路与方法》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第81页。
282 按照陈林林博士的观点,他“将作为判决结果的依据成为判决理由中的第一性依据,将作为援引、选择这些依据的依据成为判决理由中的第二性依据。”(参见陈林林:《裁判的进路与方法》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第9页。)本文不做这种区分,而是把法官裁判的依据成为裁判规范,把支持这些规范的理由成为裁判理由(当然是部分理由,另外还可能有事实认定的理由)。
283 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京:北京大学出版社,1992年版,第300页。
284 张骐:“司法判决与其他案例中的法律推理方法研究”,《中国法学》,2001年第5期。
285 解兴权:《通向正义之路》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第202页。
286 如1981年6月10日全国人大常委会颁布的《关于加强法律解释工作的决议》规定:“凡属于法院审判过程中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。”由此,大陆法理学教材论及司法解释时,都是从两高的司法解释进行分析。(可以参见各种法理学教材版本。)尽管有不少专著和论文也论及法官裁判时的个案解释,但作为大部分法律人所接触的教科书却鲜少提及,难免造成误解:司法解释仅仅限于此,法官裁判时是不能进行解释的。
287 况且这种最高人民法院针对个案所做出的解释也与我们所要探讨的裁判解释不同:它并不是由裁判者本人针对手 头的个案进行的,而是坐在京城的最高法院针对个案请示后的解释。这种解释尽管不针对一般的社会关系,鉴于这种解释也都在最高人民法院公报上发表并下发到各级法院的法官手中,其影响力也是不容低估的。此外,据说最高人民法院从1999年起不再针对下级请示的具体案件发表解释意见。参见梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社,2003年版,第70页。
288 董皞:《司法解释论》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第14页。
289 Glanville Williams,Law and Language-Ⅲ,61 Law Quarterly Review,1945,pp.293,302.
290 周力:《法律的模糊性分析》,西南政法大学2008年博士论文,第15页。
291 See H.L.A.Hart,The Concept of Law,2~(nd),p.Bulloch and J.Raz,Oxford:Clarendon Press,1994,p.123.不过也有人对哈特的这个观点进行反对,认为法律的模糊性并非是一个边缘性的问题,而是对意义中心的质疑。(参见James Boyle,The Politics:Critical Legal Theory and Local Social Thought,133U.PA.L.REV,1985,PP.708_709.)
292[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆,1998年版,第81页。
293 拉伦茨把这种文字意义的涵盖面称之为波段宽度,台湾学者苏永钦则称之为文字的“文义射程。”参见林立:《法学方法论与德沃金》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第90页。
294[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第193页。
295[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第85-86页。
296[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004年版,第95页。
297[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第85页。
298 萨维尼所谓的法律解释的四项要素指:文法、逻辑、历史和体系因素,并指出这些要素不应个别地发挥作用,毋宁应相互合作。
299 参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第200-219页。
300[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第219-222页。
301[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第214页。
302 董玉庭:“法律原则价值论”,《内蒙古民族师范学报》,1999年第4期,第65页。
303 陈金钊:“作为方法的法律原则”,《苏州大学学报》,2004年第6期,第23页。
304 本文所指的类比推理系指在法律规则事实构成过于狭窄,以至根据规范目的必须囊括的某些事实不能被包含于其中的情况下,法律职业者根据规范目的对法律规则条文适用范围进行扩大。这种法律适用方法又可被称为目的性延展。亦即是说,在本文中,类推即是指对法律规则的目的性延展适用,又可称为法律类推。魏德士把它与法类推(拉伦茨称之为整体类推)相区别开来,他认为法的类推是指将法基本思想相应的适用于法律没有规定的利益状态。实际上魏德士所谓的法的类推类似于拉伦茨所谓的法律外的续造。法律类推与法类推的区分,详见[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2005年版,第371-372页。
305[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第371页。
306 林立:《法学方法论与德沃金》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第55页。
307 Richard A.Posner,The Problems of Jurisprudence,Cambridge:Harvard University Press,1990,p,86.
308 可以参见[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2004年版,第179页。
309[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004年版,第116页。
310[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2004年版,第179页。
311[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004年版,第116页。
312 在类推的思维过程中,“类型”是一个很关键的概念“类型(Typus)”一词与传统方法论中的“概念(Begriff)”一词相对应,不像“概念”那样有明确的定义和封闭的外延。“类型”没有明确的定义和封闭的外延,它更像是一个建立在规范评价基础上的,拥有开放外延的辐射带,被法律规则明确规定的事体只是此类型外延中的一小部分,其真正的外延并无边界,处于不断向外发散的状态。所以,在类推过程中,相似性判断实质就是判断待裁事实是否属于立法原意所指的类型。
313[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第16页。
314[德]阿图尔·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,颜厥安校,台北:台北学林文化事业有限公司,1999年版,第89页。
315[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第15页。
316 参见陈征楠:《论类比推理》,载(http://wiking.fyfz.cn/blog/wiking/index.aspx?blogid=183166).
317 陈林林:《裁判的进路与方法》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第124页。
318 转引自林立:《法学方法论与德沃金》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第97页。
319 林立:《法学方法论与德沃金》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第98页。
320 参见陈金钊:“作为方法的法律原则”,《苏州大学学报》,2004年第6期,第23页。
321 王晨光:“法律的可诉性:现代法治国家的法律特征之一”,载法学时评网站。
322 Hermann Kantorowicz,The Definition of Law(cd.by A.H.ampbell),Cambridge University Press 1958.p.76 转引自舒国滢:“法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问”,《苏州大学学报》,2005第1期,第30页。
323 “波段宽度”乃是拉伦茨形容法律规范的内容具有不确定性时所用的一个概念,参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第24页。
324 舒国滢:“法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问”,《苏州大学学报》,2005第1期,第30页。
325 舒国滢:“法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问”,《苏州大学学报》,2005第1期,第30页。
326 刘治斌:“论法律原则的可诉性”,《法商研究》,2003年第4期,第107-108页。
327 舒国滢:“法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问”,《苏州大学学报》,2005第1期,第30页。
328 高鸿钧:《现代法治的出路》,北京:清华大学出版社,2003年版,第260页。
329 董灵:《论合同法上的诚信机制》,对外经济贸易大学博士学位论文,2004年。
330 李可:“原则和规则的若干问题”,《法学研究》,2001第5期,第79页。
331 舒国滢:“法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问”,《苏州大学学报》,2005年第1期,第30页。
332[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第232页。
333 参见梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第311页。
334 张保生:《法律推理的理论和方法》,北京:中国政法大学出版社,2000版,第442页。
335 胡玉鸿:“法律原则适用的时机、中介和方式”,《苏州大学学报》,2004年第6期,第28页。
336[日]石田穰:《法解释学的方法》,第127页。转引自梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第312页。
337 舒国滢:“法律原则适用的难题何在”,《苏州大学学报》,2004年第6期,第19页。
338[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第526页。
339 庞凌:“法律原则的识别和适用”,《法学》,2004年第10期,第43页。
340 参见Robert Alexy,Zum Begriff des Rechtsprinzips,S.79.转引自颜厥安:“法与道德——由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发展”,《政大法学评论》(台湾地区)第47期。
341 舒国滢:“法律原则适用的难题何在”,《苏州大学学报》,2004年第6期,第19页。
342 舒国滢:“法律原则适用的难题何在”,《苏州大学学报》,2004年第6期,第19页。
343[日]石田穰:《法解释学的方法》,第133页。转引自梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第312页。
344 梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第313页。
345 杨日然:《法理学》,台北:三民书局,2005年版,第151页。
346 杨日然:《法理学》,台北:三民书局,2005年版,第116页。
347 参见[日]石田穰:《法解释学的方法》,第135页;杨仁寿:《法学方法论》,第174页。转引自梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第313页。
348 杨日然:《法理学》,台北:三民书局,2005年版,第132-133页。
349 梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第269页。
350 杨日然:《法理学》,台北:三民书局,2005年版,第134页。
351 杨日然:《法理学》,台北:三民书局,2005年版,第135页。
352[日]石田穰:《法解释学的方法》,第34页。转引自梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第270页。
353 到底是应该称之为“习惯”还是应该称之为“习惯法”,目前学界并无定论。按照德国学者的看法,习惯与习惯法不同,习惯为事实、为社会所通行、须当事人自己援用,而习惯法为法律、为国家所承认、为审判官所适用。而法国学者则认为习惯法即习惯,二者并无区别。(参见胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第29页。)国内法学上通说认为:“习惯法”意味着一种将“习惯”认可、使其上升为国家法的机制,否则就仅仅是民间“习惯”而已。而高其才教授却认为:“习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和组织,具有一定强制性的行为规范的总和。”(见高其才:《中国习惯法论》,湖南出版社1995年版,第4页。)田成有教授则认为:“习惯和习惯法只是一种不同的称谓而已,在我眼里,两者是没有多少实质区别的。”(见《北大法律周刊》2001年第11卷第3期总第59期,www.chinalawinfo.com。)
354 苏力:“当代中围法律中的习惯——一个制定法的透视”,《法学评论》,2001年第3期,第19-33页。
355 刘治斌:《法律方法论》,济南:山东人民出版社,2007年版,第148页。
356 1984.8.30最高人民法院:“关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见”第58条,王怀安等编:《中华人民共和国法律全书》,第344页。转引自梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第270页。
357 杨日然教授所谓的“法理”即我们所谓“法律原则”,后文将对此有专门分析。
358 杨日然:《法理学》,台北:三民书局,2005年版,第151页。为进一步说明法理援用的时机,杨日然教授还例举一具体案例进行说明:民国42年之前即民用航空法立法之前,飞机失事撞伤地面上行人,致被害人起诉请求损害赔偿。此案中依一般法院之见解,乃归属于(台湾地区)民法第184条之侵害损害赔偿事件。依一般之举证责任分配原则,应由被害人负举证责任,证明加害人有故意或过失,才可获得损害赔偿。但于空难之际,被害人多无足够的专业知识与能力证明航空公司或飞机驾驶人在飞机上有过失,而举证困难的结果等于否定其损害赔偿请求权,如此与正义、衡平的观念不符合。有违社会具体的妥当性,法官依其正义感与法学素养,认为要使被害人获得损害赔偿方为正当。因此法官在此类案件中乃排除一般的举证责任分配原则之适用,进一步的考虑是否有类推适用的条件。按民法第190条,关于动物的所有人所应负之无过失责任,可以使被害人较易于获得损害赔偿。故将飞机比喻成动物,航空公司比喻成动物占有人,即可以类推适用民法第190条的规定。但是此种类推适用,由法律目的加以观察,固然有其妥当性及合目的性,但由案件的类似性来看,恐怕有疑问,所以在空难求偿的案件中类推适用民法第190条的基础难以成立。在成文法没有明文规定此类案例的举证责任分配,并且亦缺乏类推适用民法相关规定的基础之时,法官乃开始考虑法理的援用问题。亦即依照衡平并且符合一般人的正义观感,航空公司的老板在此等案例中并不会为负无过失责任而又过巨的损失。并且利用保险制度,航空公司即可将危险分担于社会大众。因此使其负担无过失责任,较能衡平当事人间之利益冲突是此时法官应依照立法者对此类案件的价值判断、法律目的乃至社会目的之考量,引据事实、理由,而创设一法律之一般原则,确立无过失责任的法理以适用于本案,而求得一妥当之结果。(依照现行台湾地区民用航空法第67条以下,对此类情形已有明文规定采用无过失责任。)
359[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,北京:商务印书馆,2003年版,第77页。
360[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,北京:商务印书馆,2003年版,第348页。
361[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,北京:商务印书馆,2003年版,第353页。
362[德]汉斯·J·沃尔夫等:《行政法》(第1卷),高家伟译,北京:商务印书馆,2002年版,第257页。
363 杨日然:《法理学》,台北:三民书局,2005年版,第151页。
364 庞凌:“法律原则使用的方法及其限制”,《苏州大学学报》,2004年第6期,第25页。
365[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第12页。
366[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2002年版,第321页。
367[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,北京:商务印书馆,2003年版,第353页。不过,我们此处要注意的是,拉伦茨所谓“法条形式的原则,”并不是指在成文法中以法律条文形式而存在的法律原则,而是指与“开放式原则”相对应的,介于开放式的原则与法规范之间的一种原则,可能以法律条文的形式存在,也有可能不以法律条文的形式存在,因为“立法者之所以不明白言及,因其认为该原则系如此‘理所当然'之事,因此根本不须提及原则,而只须表明其例外情况。假使法律中未为例外规定,而且也不应将此种情形视为法律的漏洞,该原则即可直接适用。”对此,笔者尽管不完全同意,但对于极少部分以成文法的法条形式存在的法律原则能直接适用的观点,我国部分民法学者似乎还是赞同的。
365[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,北京:商务印书馆,2003年版,第353页。
369 上述方法指适用诚实信用原则裁判之前就应该采用的法律漏洞补充方法,分别是:依习惯补充;类推适用;目的性扩张;目的性限缩;反对解释等方法。参见梁慧星:《裁判的方法》,北京:法律出版社,2003年版,第153-182页。
370 梁慧星:《裁判的方法》,北京:法律出版社,2003年版,第176页。
371 梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社,1995年版,第308页。
372 舒国滢:“法律原则适用中的难题所在”,《苏州大学学报》。2004年第6期,第19页。
373 舒国滢:“法律原则适用中的难题所在”,《苏州大学学报》,2004年第6期,第19页。
374 胡玉鸿:“法律原则适用的时机、中介和方式”,《苏州大学学报》,2004年第6期,第28-29页。
375 参见西德Hamm高等法院1985年12月2日的判决,全文载于NJW 1986,S.781f。转引自詹森林:《民事法理与判决研究》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第429-430页。下文所引用的该裁判要旨的内容,均见于此,不再详细标明。
376 杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第136页。
377 葛洪义:《法理学教程》,北京:中国政法大学出版社,2004版,第237-238页。
378[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆,1998年版,第109页。
379 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第224页。
380[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2000年版,第515页。
381 不同于法国民法典和德国民法典是集体的结晶,这部著名的瑞士民法典是瑞士法学家胡贝尔的个人作品。1892年瑞士政府要求胡贝尔起草一部民法草稿,他以自己的著作为基础起草,1899年完成,1907年由瑞士国会通过并于1912年生效.参见徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,第296页。
382 徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,第298页。
383[法]勒内.达维德:《当代主要法律体系》,上海:上海译文出版社,1984年版,第126页。
384 据康.茨威格特、海.克茨:《瑞士民法典的制定及其特色》,转引自徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,第296页。
385[美]梅里曼:《大陆法系》,西南政法学院印行,1983年第33页。转引自徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,第298页。
386[荷]阿图尔.哈尔特康:“将近完成的荷兰新民法典”,《法学译丛》,1983年第3期。
387 参见徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,第298-299页。
388 苏永钦:“民法第一条的规范意义”,《私法自治中的经济理性》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,第13页。
389 苏永钦:“民法第一条的规范意义”,《私法自治中的经济理性》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,第13页。
390[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社,2005年版,第306页。
391 杨立新:《民事裁判方法》,北京:法律出版社,2008年版,第239页。
392 徐国栋:《绿色民法典草案》,北京:社会科学文献出版社,2004年版,第4页。
393[德]卡尔.拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第4页。
394 事物的本质,德文Natur der Sache,英文Natura rerum,又译为“事物之性质”([美]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版第454页),有译为“事情的本质”(见[德]阿图尔.考夫曼、温弗里德.哈斯默尔《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2002年版,第250页),还有译为“事物的本性”(参见[卡尔.恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2004年版,第191页。])
395[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第454页。
396[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第454页。
397[德]卡尔.拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第290页。
398[德]亚图.考夫曼《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,台北:学林文化事业有限公司出版,1990年版,第104页-105页。
399[美]约瑟夫·熊彼特:《经济分析史》(第1卷),朱泱等译,北京:商务印书馆,1991年版,第168页。
400[德]亚图·考夫曼《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,台北:学林文化事业有限公司,1990年版,第104页-105页。
401[美]博登海默;《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第455页。
402[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,北京:法律出版社,2005年版,第381页。
403 参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第290-293页。
404 H.Demburg,Pandekten,Bd.I,7.Aufl.,Berlin 1902,S.84;Ders,System des r(u|¨)mischen Rechts,Bd,I,8.Aufl,Berlin 1911,S.64.转引自[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2005年版,第408页。
405[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2000年版,第515页。
406 BVerfGE 7,377.具体案情可以参见[德]卡尔.拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第280-281页。
407[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第291页。
408 尽管博登海默认为关于“事物本质”可以在立法过程和司法过程中都会发生影响,而他声明只在“局限于司法过程的范围内”讨论“事物本质”的作用,然而他所列举的实例中却有相当大部分属于立法过程的范围,如“未成年人在缔约时或诉讼时应该有监护人作为代表”的规定是源于“自然事实(事物本质的)”规定,“司法官如果与一方当事人关系密切,则应回避听证和审判该案件”的规则是来自“司法职责本身固有性质之中”,等等,这些实例其实是从立法过程中所受“事物的本质”的影响来阐述的。可见,此处博登海默的论述有前后矛盾之处。具体内容可见参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第454-459页。
409[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版第457页。
410[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版第458页。
411[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版第459页。
412 E.Ehrlich,(U|¨)ber L(u|¨)cken im Rechte,JB1.1888,S.511 ff.正转引自[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版杜,2005年版,第383页。
413[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第17页。
414 参见[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2005年版,第384页。
415[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2005年版,第384页。
416 杨仁寿:《释字第571号解释—不同意见书》,http://www.license.com.tw/lawyer/practice/judge/571b2.shtml。
417 E.I.Bekker,Ernst und Scherz(u|¨)ber unsere Wissenschaft,Leipzig 1892,S.147.转引自[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2005年版,第383页。
418[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第395-397页。
419[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,北京:法律出版社,2005年版,第74页。
420[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第395-397页。
421 艾利希·费希勒(Erich Fechner)将这种现象称为“事物本质的魔方”。见E.Fechner,Rechtsphilosophie,2.Aufl.,T(u|¨)bingen 1962,S.147.转引自[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第383页。
422 潘维和:《中国民法史》第17页,转引自徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,自序部分第11页。
423[日]末川博:《全订法学辞典》,日本评论社,1971年版,第529页。转引自徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,自序部分第11-12页。
424 参见付子堂、文正邦:《法理学高阶》,北京:法律出版社,2008年版,第330页。
425 付子堂:《法理学初阶》,北京:法律出版社,2005年版,第121页。
426 杨立新:《民事裁判方法》,北京:法律出版社,2008年版,第240页。
427 舒国滢:“法律原则适用的困境”,《苏州大学学报》,2005年第1期,第27页。
428 杨日然:《法理学》,台北:三民书局,2005年版,第147页。
429 杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第189,192页。
430 杨日然:《法理学》,台北:三民书局,2005年版,第149页。
431 参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第376-381页。
432 胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社,1997年版,第33页。
433 孙国华、朱景文:《法理学》,北京:中国人民大学出版社,1999年版,第259页。
434 付子堂:《法理学初阶》,北京:法律出版社,2005年版,第121页。
435[德]卡尔.拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版,第353页。
436 孙国华、朱景文:《法理学》,北京:中国人民大学出版社,1999年版,第259页。
437 为保证所选用习惯的正当性,还可以模仿我国台湾地区民法第2条的规定,以一条款补充之:所引用的习惯以不违背公序良俗原则为限。
438 孙光宁:“对话方法的价值与局限——法律论证理论的视角”,《青海社会科学》,2008年第3期,第161页。
439[荷]菲特丽丝:《法律论证原理》,张其山等译,北京:商务印书馆,2005年版,第16页。
440 郑召利:“程序主义的民主模式与商谈伦理的基本原则”,《天津社会科学》,2006年第6期,第20页。
441 季卫东:“法律程序的形式性与实质性——以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索”,《北京大学学报》(哲学社会科学版),2006年第1期,第113页。
442 参见孙光宁:“对话方法的价值与局限——法律论证理论的视角”,《青海社会科学》,2008年第3期,第161-165页。
443 张世全:“当事人诉讼地位平等的程序原理”,《山东社会科学》,2004年第2期,第64页。
444 葛洪义:“试论法律论证的源流与旨趣”,《法律科学》,2004年第5期,第35页。
445[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年版,第283-284页。
446 刘治斌:“论法律原则的可诉性”,《法商研究》,2003年第4期,第109页。
447 Franks Report para 98,351.转引自陈林林:《裁判的进路与方法》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第5页。
448 方流芳:“罗伊判例中的法律问题”,梁治平住编:《法律解释问题》,北京:法律出版社,1998年版,第273页.
449 Gf.Frederick Schauer:Giving Reasons,47 Stanford Law Review,1995,pp.657-658.
450 按照美国法学家肖尔(Gf.Frederick Sehauer)等人的看法,法官给出判决理由的必要性可以归结为六点:(1)给出理由是尊重国民的一个标志,也是法律与社会、法官与当事人进行沟通和交流的渠道;(2)一份理由充分的判决意见书,具有很高的可信度,可以保证判决是正确思考的结果;(3)判决理由能够让一方当事人判断自己是否有上诉的必要,如果他决定上诉的话,判决理由可以帮他发现哪里还有争诉的余地;(4)书写理由能促使法官更审慎地行使司法权,让他对判决的制作过程了然于胸,并及时发现潜在的法律错误和不当依据;(5)理由充分的判决意见,能促进公众对司法过程的信任感;(6)判决理由能够起到对自由裁量和专家意见进行审查的作用,在确保法官尽职地考虑到相关因素的同时,它能防止其恣意裁判。[德]考夫曼:《法律哲学》,北京:法律出版社,2004年版,第73页。
451[法]雅克·盖斯旦等:《法国民法总论》,陈鹏等译,北京:法律出版社,2004年版,第466页。
452 陈林林:《裁判的进路与方法》,北京:中国政法大学出版社,2007年版,第6页。
453[美]凯斯·R·孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,北京:法律出版社,2004年版,第135页。
454 陈金钊:“作为方法的法律原则”,《苏州大学学报》,2004年第6期。
455 杨日然:《法理学》,三民书局,台北:2005年版,第153页。
456 张保生:《法律推理的理论和方法》,北京:中国政法大学出版社,2000版,第380页。
457 庞凌:“法律原则适用的方法及其限制”,《苏州大学学报,2004年第6期,第25页。
458 贺卫方:《司法的理念与制度》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第170页。
459 周向胜:《法中的精灵》,苏州大学2005届硕士论文,第98页。
460[法]雅克·兽斯旦,古勒·古博等:《法国民法总论》,陈鹏等译,北京:法律出版社,2004年版,第431页。
461[法]雅克·盖斯旦,古勒·古博等:《法国民法总论》,陈鹏等译,北京:法律出版社,2004年版,第431页。
462 Paris,1992年10月16日,D.1993,p.172,note Y.LAURIN。转引自[法]雅克·盖斯旦,古勒·古博等:《法国民法总论》,陈鹏等译,北京:法律出版社,2004年版,第433页。
463[法]雅克·盖斯旦,古勒·古博等:《法国民法总论》,陈鹏等译,北京:法律出版社,2004年版,第433页。
464[法]雅克·盖斯旦,古勒·古博等:《法国民法总论》,陈鹏等译,北京:法律出版社,2004年版,第434页。
465[法]雅克·盖斯旦,古勒·古博等:《法国民法总论》,陈鹏等译,北京:法律出版社,2004年版,第434页。
466 参见梁迎修:“专家法律意见与司法公正,”《法学论丛》,2004年第1期,第76页。相关质疑与讨论还可以参见http://news.sohu.com/32/91/news212729132.shtml"
467 李可:“原则和规则的若干问题”,《法学研究》,2001第5期,第79页。
468 对于德沃金所设想的赫拉克勒斯法官成为原则裁判的一个前提,这也成为学者们批判德沃金的一个重点。学者米歇尔曼曾这样批判德沃金对司法判决实践的独白式理解:“缺了对话,赫拉克勒斯……是一个孤独者。他的英雄气太盛。他的叙述性建构是独自式的。他同谁也不交谈,除了通过书本。……德沃金创造了一个听讼判决活动的完美典型,却没有注意到受理上诉的法官席的那个可能是最普遍最引人注目的制度特征:它的多数性。”(参见哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店,2003年版,第275页。)
469[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,北京:中国大百科全书出版社,1998年版,第172页。
470 阳参见侯淑雯:“司法衡平艺术与司法能动主义”,《法学研究》,2007年第1期,第62页。
471 此处所谓的原则裁判仅仅指直接以法律原则作为裁判依据的情况,不含以法律原则作为裁判解释的理由和类推适用的理由的情况。
472 参见侯淑雯:“司法衡平艺术与司法能动主义”,《法学研究》,2007年第1期,第62页。
473 “类型”是近来法律论证理论中常用的概念,其不同于传统法学中的“概念”。以概念表达的对象标准通常为事实构成要件,其强调确定性、安定性,但概念思维即通常所谓的逻辑涵摄,在司法裁判中过分注重事实归类或形式正义,而忽视个案正义的价值关照,以类型表达的对象标准,着重树立某种中心价值,其适用范围具有开放性。相应的,类型思维是一种价值导向性思维,其注重规范与事实的“意义”关联,关照个案正义。对于概念思维与类型思维的比较,可以参见闫军:“概念与类型法律思维之比较”,《福建法学》,2009年第1期,第17-21页。
474 罗伯特·霍恩等:《德国民商法导论》,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第313页。
475[德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱蛾译,北京:商务印书馆,2003年版,第174页。
476[德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱蛾译,北京:商务印书馆,2003年版,第340页。
477 胡玉鸿:“法律原则适用的时机、中介及方式”,《苏州大学学报》,2004年第1期,第29页。
478 参见[英]阿蒂亚:《合同法导论》,北京:法律出版社,2002年版,第338-364页。
479[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2000版,第509-545页。
480 参见李双元,温世扬:《比较民法学》,武汉:武汉大学出版社,1998年版,第71-73页。
481 陈自强:《民法讲义I:契约之成立与生效》,北京:法律出版社,2002年版,第15-155页。
482 参见王泽鉴:《法律思维与民法实例》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第248-249页。
483 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第473页。
484 庞凌:“法律原则的识别和适用”,《法学》,2004年第10期,第44页。
485 周永坤:“高空坠物案的法理分析”,《法学》,2007年第5期,第51页。
486[法]雅克·盖斯旦等:《法国民法总论》,陈鹏等译,北京:法律出版社,2004年版,第427页。
487 至少也应该构成了孙笑侠教授所谓的“形而下的法理学”的基本内容。
488 崔林林:《严格规则与自由裁量之间——英美司法风格差异及其成因的比较研究》,北京:北京大学出版社,2005年版,第1页。
[1][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2005年版。
[2][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓哗等译,北京:法律出版社,2003年版。
[3][美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:,中国政法大学出版社,1999年版。
[4][德]阿图尔·.考夫曼、温弗里德·.哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2002年版
[5][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2004年版。
[6][德]亚图·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,台北:学林文化事业有限公司出版,1990年版。
[7][美]艾德华·H·列维:《法律推理引论》,庄重译,北京:中国政法大学出版社,2002年版。
[8][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,北京:法律出版社,2005年版。
[9][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2000年版。
[10][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,北京:法律出版社,2005年版。
[11][美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义》,北京:中国政法大学出版社,2004年版。
[12][美]安德雷·马默:《法律与解释》,张卓明、徐宗立等译,北京:法律出版社,2006年版。
[13][英]科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,北京:华夏出版社,1989年版。
[14][美]史蒂文·J·伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭,解兴权译,北京:中国政法大学出版社,1998年版。
[15][英]亨利·莱维·布律尔:《法律社会学》,上海:上海人民出版社,1987年版。
[16][美]梅里曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,北京:法律出版社,2004年版。
[17][美]庞德:《法律史解释》,北京:华夏出版社,1989年版。
[18][美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆,1998年版。
[19][古罗马]查士丁尼:《法学总论》,张企泰译,商务印书馆,1989年版。
[20][法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,上海:上海译文出版社,1984年版。
[21][德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2004年版。
[22][德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2002年版。
[23][日]大木雅夫:《比较法》,北京:法律出版社,1999年版。
[24][美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,北京:大百科全书出版社,1998年版。
[25][美]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李常青译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版。
[26][美]罗纳德·德沃金:《原则问题》,张国清译,南京:江苏人民出版社,2005年版。
[27][美]黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,北京:中国社会科学出版社,1998年版。
[28][日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、范愉、陈少峰译,北京:法律出版社,1998年版。
[29][日]川岛武宜:《现代化与法》,北京:中国政法大学出版社,1994年版。
[30][日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新等译,北京:中国政法大学出版社,1996年版。
[31][美]迈尔文·艾隆·艾森伯格:《普通法的本质》,张曙光等译,北京:法律出版社,2004年版。
[32][美]弗里德曼:《法律与社会》,吴锡堂、杨满郁译,台北:巨流图书公司,1991年版。
[33][美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制·法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版。
[34][美]罗斯科·庞德著:《法律与道德》,陈林林译,北京:中国政法大学出版社2003年版.
[35][荷]伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理》,张其山等译,北京:商务印书馆,2005年版。
[36][日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑锋、郭美松译,北京:法律出版社,2001年版。
[37][英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版。
[38][法]雅克·盖斯旦等:《法国民法总论》,陈鹏等译,北京:法律出版社,2004年版。
[39][美]凯斯·R·孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,北京:法律出版社,2004年版。
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