中国法院文化研究
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摘要
“文化”在当今中国深入人心,人们已经习惯于在各个地方和各个领域寻找文化,于是在法律科学中出现了“法律文化”。法院文化与法律文化一样,本身就是文化的一个组成部分。法院文化命题在中国出现,是从司法实务界然后再到理论界的,与司法改革的进程基本一致。对于法院文化的研究,从宏大的社会语境,逐步聚焦到法院中的人——法官,按照韦伯所说就是“试图理解性理解社会行为,并由此而对这一行为的过程和作用做出因果解释”,这恰恰是本文写作的一个主要的方法论,即社会学的方法。其次,文化本身也可以作为一种研究的进路,就像梁志平先生提出的“法律的文化解释”,本文希望用历史文化的解释方法来研究法院,研究法院中的法官。当然第三个方法,是比较的方法。这种比较包括自己传统与现代的对比,也包括与西方法院文化的比较。
本文的主题是:就中国而言,司法机关,尤其是法院目前是解决社会矛盾的中心地带,这也是法院文化主体核心活动——审判所应有之意。当代法院文化构建应认识到传统法院文化的双刃性,着重塑造法院的审判为民品质,同时强化法院文化的职业化品格以及对法律信仰特质。本文认为,中国当代法院文化从形式上看是一体的,本质是由两部分构成,即传统法院文化以及文革后法院文化,后者仍然是前者的传承,同时因法院改革而具有新的形式化内容。本文具有创建性的观点在于:传统法院文化具有内在性,这种内在性决定了传统与当代法院文化的共存性,最高法院与地方法院文化的一体化。法院改革应当在尊重这种内在性前提下前行,而不能一味妄谈司法独立。
本文分为六章。
第一章是法院文化基本理论,在对文化、法律文化进行剖析后,引出了国外以及我国学者对于法院文化的研究现状和不同观点,并运用一个小的实证研究揭示我国法院对于法院文化的不同热衷点,并初步分析了原因。之后引入法院文化概念,本文对法院文化作广义的理解,即法院文化是以法官为主体的法院以及法院中不同个体有关法律和法院活动的看法、态度、评价等等的观念形态以及由此表现出来的行为模式,同时还包括与法院有关的制度以及器物文化的综合体,后者如法院的建筑风格、法庭的布置与法庭人员的礼仪、着装等等。
第二章主要分析美国、英国、德国法院以及法国法院发展的历史和它们所具有的不同法院文化特征,认为国外法院文化尽管各有差异,但仍存在一些共同特征,即法律职业者对法律存在一种源自传统的信仰、基层司法具有民主化倾向、法官的选任与司法独立相联系、法官和法院拥有一定的立法权。这些特征有的对我们具有借鉴意义,有的则没有。
第三章,对中国法院文化进行历史考察,考证传统司法的特征和清末民国法律移植与法院制度的建立,同时从根据地时期法院分析传统法院文化的另一个可能发展方向。结论是,因为解放,民国时期发展起来的具有西方法治基本要素的法院文化被带至台湾,因为文革,兼具苏联意识形态方面特色和解放区朴素司法特点的“新法院文化”也被人为断裂。传统法院文化的两个可能转向都没有成功,传统法院文化仍然主宰着我们的当代法院。
第四章,恰恰因为传统法院文化的整体性,使得法院文化不可能具有超越性,而传统法院文化的内在性又规定了当代法院文化的基本脉络,传统法院文化对法院改革有支持,也有阻碍。
第五章,分别以最高法院和地方法院为视角,勾画中国当代法院文化的基本面貌,即一体化。一体化凸显出最高法院在法院文化建设中的引领作用。
第六章,通过审判、法院管理、法官培训、法院建筑以及法院与社会的关系各个法院文化的细节部分的分析,对比中西法院文化的实质差别以及可能的融合点,同时再一次认定中国法院文化的独特性以及发展的前景在何方。
Court culture is one part of culture, just like legal culture. The topic of court culture is studied along with judicial reform in China today. There are three main methods in the dissertation. First of all, it is methodology of social science, which just like Max Webber had said that social science is to try to understand social action and to give the function and process of such action a causal interpretation. Secondly, culture will be used as a method to expound court and judge, because culture is just one kind of history so we can explain law with culture. The third one is comparison. It includes comparing Chinese traditional court culture with modern court culture, as well as comparing Chinese court culture with western countries’court culture.
The main topic of this dissertation is that now in China courts in different levels are crucial state organs to resolve social disputes. Therefore, judging, as the core function of court should play important role. But traditional court culture has different understanding of judging. To establish current court culture is to take knowledge of two sides of traditional court culture, and focus on the character of judicial democracy. Besides this, there are another two characteristics of modern court culture, one is professional tendency and the other is unity. It is thought that there are two parts of current court culture in the dissertation. One is traditional court culture, another is court culture which was formed after Chinese Culture Revolution. The latter has carried forward the former. The inventive work of the paper is to find that traditional court culture has its inherent character, such feature determines the integration of court culture.
The dissertation is divided into six chapters.
The first chapter is about basic theories of court culture, including what is culture, what is legal culture, and the arguments on similar topics. Then the paper puts forward the definition of court culture which consists of judge’s view to law and court, and their action models inside and outside court, as well as rules, institutions, equipments, etc. relating to court.
The second chapter mainly analyses and compares different court culture of United States, England, Germany and France. In the conclusion, the author sums up four similar characteristics of these four countries’court culture: firstly, the legal profession has belief on law; secondly, local courts pay much attention on judicial democracy; thirdly, the appointments and removals of judge have relationship with judicial independence; fourthly, judges have some power of legislation.
The third chapter moves to Chinese traditional court culture which is formed from Oin Dynasty to the foundation of new China and Culture Revolution. From the end of Qing Dynasty to Republic of China, court culture had has a chance to change but it was ceased because new China abandoned all legal rules and institutions of Cuo mindang Government. So the traditional court culture still captures the new court.
The fourth chapter mainly demonstrates the integration of traditional court culture. Such tradition influenced modern court culture, especially judicial reform. That means traditional court culture has positive and negative effects on judicial reform.
The fifth chapter analyses different functions of Supreme Court including judging, political function, administrative function, judicial interpretation function, and argues that the Supreme Court play a leader role in court system of all China. Local courts have no power to have their own court culture by now.
The sixth chapter summarizes and compares court culture from a global perspevtive and tries to find the future of Chinese modern court culture.
本文的主题是:就中国而言,司法机关,尤其是法院目前是解决社会矛盾的中心地带,这也是法院文化主体核心活动——审判所应有之意。当代法院文化构建应认识到传统法院文化的双刃性,着重塑造法院的审判为民品质,同时强化法院文化的职业化品格以及对法律信仰特质。本文认为,中国当代法院文化从形式上看是一体的,本质是由两部分构成,即传统法院文化以及文革后法院文化,后者仍然是前者的传承,同时因法院改革而具有新的形式化内容。本文具有创建性的观点在于:传统法院文化具有内在性,这种内在性决定了传统与当代法院文化的共存性,最高法院与地方法院文化的一体化。法院改革应当在尊重这种内在性前提下前行,而不能一味妄谈司法独立。
本文分为六章。
第一章是法院文化基本理论,在对文化、法律文化进行剖析后,引出了国外以及我国学者对于法院文化的研究现状和不同观点,并运用一个小的实证研究揭示我国法院对于法院文化的不同热衷点,并初步分析了原因。之后引入法院文化概念,本文对法院文化作广义的理解,即法院文化是以法官为主体的法院以及法院中不同个体有关法律和法院活动的看法、态度、评价等等的观念形态以及由此表现出来的行为模式,同时还包括与法院有关的制度以及器物文化的综合体,后者如法院的建筑风格、法庭的布置与法庭人员的礼仪、着装等等。
第二章主要分析美国、英国、德国法院以及法国法院发展的历史和它们所具有的不同法院文化特征,认为国外法院文化尽管各有差异,但仍存在一些共同特征,即法律职业者对法律存在一种源自传统的信仰、基层司法具有民主化倾向、法官的选任与司法独立相联系、法官和法院拥有一定的立法权。这些特征有的对我们具有借鉴意义,有的则没有。
第三章,对中国法院文化进行历史考察,考证传统司法的特征和清末民国法律移植与法院制度的建立,同时从根据地时期法院分析传统法院文化的另一个可能发展方向。结论是,因为解放,民国时期发展起来的具有西方法治基本要素的法院文化被带至台湾,因为文革,兼具苏联意识形态方面特色和解放区朴素司法特点的“新法院文化”也被人为断裂。传统法院文化的两个可能转向都没有成功,传统法院文化仍然主宰着我们的当代法院。
第四章,恰恰因为传统法院文化的整体性,使得法院文化不可能具有超越性,而传统法院文化的内在性又规定了当代法院文化的基本脉络,传统法院文化对法院改革有支持,也有阻碍。
第五章,分别以最高法院和地方法院为视角,勾画中国当代法院文化的基本面貌,即一体化。一体化凸显出最高法院在法院文化建设中的引领作用。
第六章,通过审判、法院管理、法官培训、法院建筑以及法院与社会的关系各个法院文化的细节部分的分析,对比中西法院文化的实质差别以及可能的融合点,同时再一次认定中国法院文化的独特性以及发展的前景在何方。
Court culture is one part of culture, just like legal culture. The topic of court culture is studied along with judicial reform in China today. There are three main methods in the dissertation. First of all, it is methodology of social science, which just like Max Webber had said that social science is to try to understand social action and to give the function and process of such action a causal interpretation. Secondly, culture will be used as a method to expound court and judge, because culture is just one kind of history so we can explain law with culture. The third one is comparison. It includes comparing Chinese traditional court culture with modern court culture, as well as comparing Chinese court culture with western countries’court culture.
The main topic of this dissertation is that now in China courts in different levels are crucial state organs to resolve social disputes. Therefore, judging, as the core function of court should play important role. But traditional court culture has different understanding of judging. To establish current court culture is to take knowledge of two sides of traditional court culture, and focus on the character of judicial democracy. Besides this, there are another two characteristics of modern court culture, one is professional tendency and the other is unity. It is thought that there are two parts of current court culture in the dissertation. One is traditional court culture, another is court culture which was formed after Chinese Culture Revolution. The latter has carried forward the former. The inventive work of the paper is to find that traditional court culture has its inherent character, such feature determines the integration of court culture.
The dissertation is divided into six chapters.
The first chapter is about basic theories of court culture, including what is culture, what is legal culture, and the arguments on similar topics. Then the paper puts forward the definition of court culture which consists of judge’s view to law and court, and their action models inside and outside court, as well as rules, institutions, equipments, etc. relating to court.
The second chapter mainly analyses and compares different court culture of United States, England, Germany and France. In the conclusion, the author sums up four similar characteristics of these four countries’court culture: firstly, the legal profession has belief on law; secondly, local courts pay much attention on judicial democracy; thirdly, the appointments and removals of judge have relationship with judicial independence; fourthly, judges have some power of legislation.
The third chapter moves to Chinese traditional court culture which is formed from Oin Dynasty to the foundation of new China and Culture Revolution. From the end of Qing Dynasty to Republic of China, court culture had has a chance to change but it was ceased because new China abandoned all legal rules and institutions of Cuo mindang Government. So the traditional court culture still captures the new court.
The fourth chapter mainly demonstrates the integration of traditional court culture. Such tradition influenced modern court culture, especially judicial reform. That means traditional court culture has positive and negative effects on judicial reform.
The fifth chapter analyses different functions of Supreme Court including judging, political function, administrative function, judicial interpretation function, and argues that the Supreme Court play a leader role in court system of all China. Local courts have no power to have their own court culture by now.
The sixth chapter summarizes and compares court culture from a global perspevtive and tries to find the future of Chinese modern court culture.
引文
1 参见梁志平编:《法律的文化解释》,生活?读书?新知三联书店 1995 年 5 月北京第 2 版第 3 次印刷,第 6 页及 64 页注释。
2 刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆 1999 年 5 月版,第 14 页。
3 司马云杰:《文化社会学》,山东人民出版社 1987 年版,第 9 页,转引自刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆 1999 年 5 月版,第 14 页。
4 参见梁志平编:《法律的文化解释》,生活?读书?新知三联书店 1995 年 5 月北京第 2 版第 3 次印刷,第 6 页。
5 参见王铭铭著:《西方人类学思潮十讲》,广西师范大学出版社 2005 年 7 月版,第 3-33 页。
6 克拉克?威斯勒著,钱岗南、傅志强译:《人与文化》,商务出版社 2004 年 6 月版,第 5 页。
7王铭铭著:《西方人类学思潮十讲》,广西师范大学出版社 2005 年 7 月版,第 29 页。
8 转引自刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆 1999 年 5 月版,第 24 页。
9 《辞海》,上海辞书出版社 1979 年版,第 1533 页。
10 毛泽东著:《新民主主义》,《毛泽东选集》第 2 卷,人民出版社 1991 年版,第 694 页。
11 马克思:《政治经济学批判导言》,载《马克思、恩格斯选集》第 2 卷,人民出版社 1972 年版,第 83 页。
12毛泽东著:《新民主主义》,《毛泽东选集》第 2 卷,人民出版社 1991 年版,第 664 页。
13 文革中提出的破“四旧”,就是指旧思想、旧文化、旧风俗、旧习惯。
14 参见刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆 1999 年 5 月版,第 24 页。
15 参见梁志平编:《法律的文化解释》,生活?读书?新知三联书店 1995 年 5 月北京第 2 版第 3 次印刷,第 52-55 页。
16 武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社 1994 年 8 月版,第 12 页。
17 参见武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社 1994 年 8 月版,第 12-14 页。
18 参见梁志平编:《法律的文化解释》,生活?读书?新知三联书店 1995 年 5 月北京第 2 版第 3 次印刷,第 1 页。
19 L. M. Friedman, The Legal System: Social Science Perspective, 转引自【意】D. 奈尔肯编,高鸿钧、沈明等译:《比较法律文化论》,清华大学出版社 2003 年 10 月版,第 21 页。
20 L. M. Friedman, Law and Society: An Introduction, 转引自【意】D. 奈尔肯编,高鸿钧、沈明等译:《比较法律文化论》,清华大学出版社 2003 年 10 月版,第 22 页。
21 参见刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆 1999 年 5 月版,第 36-56 页。
22 参见孙国华主编:《法学基础理论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 306 页。
23 郑成良:《论法律文化的要素与结构》,《社会学研究》1988 年第 2 期,第 98 页。
24参见武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社 1994 年 8 月版,第 32-34 页。
25 张文显:《法律文化的释义》,《法学研究》1992 年第 5 期,第 9 页。
26参见刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆 1999 年 5 月版,第二章。
27 参见刘金国主编:《人类法律文化的丰碑》,中国政法大学出版社 2005 年 1 月版,序言。
28 P. G. Monateri, THE “WEAK” LAW: CONTAMINATIONS AND LEGAL CULTURES, Global Jurist Advances, 2001 Vol.1, No.3.
29 H W 埃尔曼著,贺卫方、高鸿钧译:《比较法律文化》,清华大学出版社 2003 年 10 月版,第 14-15 页。
30季卫东:《法的根源与效果(代译序)》,见弗里德曼著,李琼英、林欣译:《法律制度》,中国政法大学出版社 1994 年 6 月版, 第 3 页。
31 P. G. Monateri, THE “WEAK” LAW: CONTAMINATIONS AND LEGAL CULTURES, Global Jurist Advances, 2001 Vol.1, No.3.
32 根据《布莱克法律词典》,“court”的含义有很多种,除了我们现在所说的国家司法部门的称呼之外,还有“庭院”、“立法机关集合地”以及政府的象征,因此“court culture”的含义也并非就是指“法院文化”。
33 参见 http//www.ncsconline,org.
34文章参见 http://www.ncsconline.org/WC/Publications/Cedp%20Summary/CtCultCEDPSum.htm,2006 年 12 月18 日登陆。
36徐显明:《司法改革二十题》,《法学》1999 年第 9 期,第 6 页。
37 文章来源:正义网 ,发表时间:2005 年 11 月 15 日,登录时间 2006 年 6 月 12 日。
38 公丕祥:《传统东方法律文化的固有逻辑-马克思晚年的理论探索》,《法律科学》1994 年第 1 期。
39贺卫方:《 法官文化的意义与课题》,《人民法院报》2002 年 5 月 31 日。
40 “北京市一中院首开‘法官文化沙龙’夯实法官人格”,正义网 2002 年 3 月 4 日,2006 年 6 月 12 日登录。
41 参见 2004 年 12 月 20 日《人民法院报》天平周刊 B2 版。
42 黎国智、庄晓华:《法治国家与法官文化》,《现代法学》1998 年第 6 期,第 27 页。
43巩义市人民法院著:《审判文化》,河南人民出版社 2005 年 5 月版,第 13 页。
44 吴丹红:《论诉讼文化的冲突与选择》,北大法律信息网,写作时间 2000 年。
45 张志铭:《法院如何进行“文化建设”》,法制网 2006 年 9 月 19 日,2006 年 12 月 12 日登录。
46 参见 http://www.court.gov.cn/news/bulletin/release/200609200022.htm,2006 年 12 月 12 日登录。
47 同上注。
48 第一讲于 2006 年 7 月 7 日开幕。
49 以下的网站内容介绍均是在 2006 年 12 月登录所搜索到的。
50 丁义军、隋明善主编:《法院文化研究》,人民法院出版社 2002 年 4 月版,第 89 页。
51孟天:《北京一中院法官文化建设透视》,《人民法院报》2003 年 4 月 23 日。
52 参见沈腾飞:《法院先进文化力培育的障碍和途径构想》,《宁波审判研究》2006 年第 4 期(内部资料)。
53 丁文、高绍安:《法院文化是法院群体的灵魂-湖南省高级人民法院院长江必新接受本刊记者专访》,《中国审判》2006 年第 1 期。
54弗里德曼著,李琼英、林欣译:《法律制度》,中国政法大学出版社 1994 年 6 月第 1 版, 第 223 页。
55 其实关注这些所谓的“精英人物”的行为对法律的决定作用也是有的欧洲学者所采用的一种研究方法,被称作是“构成成分方法”(formants approach),即把法律看作是一种社会活动,是一个集团或某些人或某种集合体在其中的活动,其主要的观点就是这些精英人物的竞争性互动在特定的某个法律传统中构建了某种法律的模式。具体参见法国 Rodolfo Sacco 的观点。美国的法律现实主义者更加激进,认为法官的行为才是真正的法律。
56 Clifford Geertz,The Interpretation of Cultures(1973), in CHAIHARK HAHM, Law, Culture, and The politics of Confucianism, Columbia Journal of Asian Law, spring 2003, vol. 16, no 2.
57 【法】高宣扬:《布尔迪厄的象征性实践和权力运作》,见陈贵喜等译:《后现代主义哲学演讲录》,商务印书馆 2003 年 8 月版,第 191 页。
58 同上注,地 199 页。
59 参见【德】K. 茨威格特 H. 克茨著,潘汉典、米健、高鸿钧等译:《比较法总论》,法律出版社 2003 年 1月版,第 5 章。
60 参见[美]伯尔曼著,贺卫方、高鸿钧等译:《法律与革命-西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社 1993年 9 月版,导论。
61 [美]伯尔曼著,贺卫方、高鸿钧等译:《法律与革命---西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社 1993年 9 月版,第 143 页。
62 【美】约翰?亨利?梅利曼著,顾培东、禄正平译:《大陆法系》(第二版),法律出版社 2004 年 1 月版,第34 页。
63 同上注,第 37 页。
66 参见李昌道、徐静琳主编:《外国法律制度导论》,复旦大学出版社 2003 年 9 月版,第 95-96 页。
67 Steven Vago, Law and Society(second edition), 1981 by prentice Hall,Englewood Cliffs, New Jersey, 07632, p254。
68 Steven Vago, Law and Society(second edition), 1981 by prentice Hall,Englewood Cliffs, New Jersey, 07632, p 255。
69 Peter Reeves,Are two legal professions necessary, , Waterlow Publishers Limited, 1986,p54.
70 J. H. Baker: An Introduction to English Legal History,third edition, Butterworths 1990,p 178。
71 K. 茨威格特 H. 克茨著,潘汉典、米健、高鸿钧等译:《比较法总论》,法律出版社 2003 年 1 月版,第 307页。
72 K. 茨威格特 H. 克茨著,潘汉典、米健、高鸿钧等译:《比较法总论》,法律出版社 2003 年 1 月版,第 308页。
73 Lord Steyn, “Democracy through Law ”[2002] EHRLH, Issue 6, 735.
74 J. H. Baker: An Introduction to English Legal History(third edition), Butterworths 1990,p 182。
75 实际上就是现在人们所说的“律师公会”,以建筑物命名的组织。
76J. H. Baker: An Introduction to English Legal History(third edition), Butterworths 1990,第 182-185。
77 K. 茨威格特 H. 克茨著,潘汉典、米健、高鸿钧等译:《比较法总论》,法律出版社 2003 年 1 月版,第 288页。
78 [法]勒内?达维,潘华仿等译:《英国法与法国法—一种实质性比较》,清华大学出版社 2002 年 10 月版,第69 页。
79 J. H. Baker: A Introduction to English Legal History(third edition), Butterworths 1990.
80 J. H. Baker, An Introduction to English Legal History (third edition), Butterworths 1990, pp 189-193。
81 W. Ullman, Law and Politics in the Middle Ages. An Introduction to the Sources of Medieval Political Ideas,(London, 1975), pp. 30 ff.
82 参见【比】R. C. 范?卡内冈著,薛张敏敏译:《法官、立法者与法学教授――欧洲法律史篇》,北京大学出版社 2006 年 1 月版,第 143 页。
83参见【比】R. C. 范?卡内冈著,薛张敏敏译:《法官、立法者与法学教授――欧洲法律史篇》,北京大学出版社 2006 年 1 月版,第 161-163 页。
84 Catherine Elliott and Frances Ouinn, English Legal System, fourth edition, Pearson Education Limited, 2002, 153。
85 同上注,165-166。
86 参见吕芳译:《英国的司法改革》,《法律适用》2004 年第 9 期。
87 Diana Woodhouse, The English Judges, Politics and Balance of Power, The English Judges, November 2003.
88 同上注。
89 关于美国法院体制的介绍可以参阅很多书籍,本文在此不详细介绍,具体可参阅宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 139-151 页。
90 Griswold, Law and Lawyers in the United States, The Common Law Under Stress (1964).
91 如联邦请求权法院法官任职期为 15 年,可以续展;破产法院法官由巡回上诉法院任命,任职期 14 年,可以续展,等等。
92 数据来源参见米若?古-阿丽娅著,孙祥壮译:《美国司法机构的法律和法院辅助人员》,见最高人民法院政治部编:《法官职业化建设指导和研究》2005 年第 1 辑,第 137 页。
93 参见宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社 1999 年 9 月版,第 33-36 页。
94宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社 1999 年 9 月版,第 37 页。
95 【法】托克维尔著,董果良译:《论美国的民主》(上卷),商务印书馆 2002 年北京版,第 111 页。
96 【法】托克维尔著,董果良译:《论美国的民主》(上卷),商务印书馆 2002 年北京版,第 113 页。
97 【美】莫顿?J?霍维茨著,信春鹰、张志铭译:《沃伦法院对正义的追求》,中国政法大学出版社 2003 年 12月版,第 3 页。
98 Carolyn Dineen King,Current Challenges to the Federal Judiciary,Lousiana Law Review, Volume 66 Spring 2006,pp 675.
99 同上注,第 672 页。
100 Carolyn Dineen King,Current Challenges to the Federal Judiciary,Lousiana Law Review, Volume 66 Spring 2006,pp672.
101同上注,第 672 页。
102 Carolyn Dineen King,Current Challenges to the Federal Judiciary,Lousiana Law Review, Volume 66 Spring 2006,pp 673。
103 参见叶邵生编译:《美国法院的行政管理》,《法律适用》2007 年第 4 期。
104 【美】罗伯特?麦克洛斯基著,任东来、孙雯、胡晓进译,《美国最高法院》(第三版),中国政法大学出版社 2005 年 8 月版,第 16 页。
105 同上注,第 290 页。
106民事类分高级和初级两类,根据案件性质不同受理不同的第一审案件;刑事类案件有关违警类由警察法庭进行初审,其他的不太严重的刑事案件由刑事法庭初审,同时还设立专门的重罪法院,这些都属于初审法院。具体参见李昌道、徐静琳主编:《外国法律制度导论》,复旦大学出版社 2003 年 9 月版,第 224-228 页。
107 转引自 K. 茨威格特 H. 克茨著,潘汉典、米健、高鸿钧等译:《比较法总论》,法律出版社 2003 年 1 月版,第 121 页。
108 参见参见【比】R. C. 范?卡内冈著,薛张敏敏译:《法官、立法者与法学教授――欧洲法律史篇》,北京大学出版社 2006 年 1 月版,第 129-131 页。
109 【美】约翰?亨利?梅利曼著,顾培东、禄正平译:《大陆法系》(第二版),法律出版社 2004 年 1 月版,第36 页。
110 【德】科殷著,林荣远译:《法哲学》,华夏出版社 2004 年 1 月北京第二次印刷,第 204 页。
111 [法]勒内?达维,潘华仿等译:《英国法与法国法—一种实质性比较》,清华大学出版社 2002 年 10 月版,第113 页。
112 [美]H. W. 埃尔曼著,贺卫方、高鸿钧译:《比较法律文化》,清华大学出版社 2002 年 10 月版,第 207 页。
113法]勒内?达维,潘华仿等译:《英国法与法国法—一种实质性比较》,清华大学出版社 2002 年 10 月版,第114 页。
114 转引自王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社 1989 年 5 月版,第 535 页。
115 李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社 998 年 11 月版,第 924 页。
116 参见王世民等:《法国司法改革与法官教育培训制度》(下),《法律适用》2000 年第 1 期,第 49 页。
117 法国最高法院的判例一般会受到下级法院的遵守,但并不是一种法定的状态。
121 最高人民法院司法改革小组编:《美英德法四国司法制度概况》,人民法院出版社 2002 年 9 月版,第 380页。
122 K. 茨威格特 H. 克茨著,潘汉典、米健、高鸿钧等译:《比较法总论》,法律出版社 2003 年 1 月版,第 205页。
123 [美]H. W. 埃尔曼著,贺卫方、高鸿钧译:《比较法律文化》, 清华的学出版社 2002 年 10 月版,第 99 页。
124 【美】约翰?亨利?梅利曼著,顾培东、禄正平译:《大陆法系》(第二版),法律出版社 2004 年 1 月版,第35 页。
125 K. 茨威格特 H. 克茨著,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译:《比较法总论》,法律出版社 2002 年 9 月版,第 214 页。
126 【德】科殷著,林荣远译:《法哲学》,华夏出版社 2004 年 1 月北京第二次印刷,第 203 页。
127 K. 茨威格特 H. 克茨著,潘汉典、米健、高鸿钧等译:《比较法总论》,法律出版社 2002 年 9 月版,第 219页。
128最高人民法院司法改革小组编:《美英德法四国司法制度概况》,人民法院出版社 2002 年 9 月版,第 391 页。
129 参见麦克尔?格雷斯曼著,吕芳、连丹波译:《德国司法公务员制度》,见最高院政治部编:《法官职业化建设指导与研究》2003 年第 2 辑,第 120-134 页。 年 9 月版,第 640-641 页。
132 【法】托克维尔著,董果良译:《论美国的民主》上卷,商务印书馆商务印书馆 2002 年版,第 313 页。
133 [美]H. W. 埃尔曼著,贺卫方、高鸿钧译:《比较法律文化》, 清华的学出版社 2002 年 10 月版,第 112 页。
134【比】R. C. 范?卡内冈著,薛张敏敏译:《法官、立法者与法学教授――欧洲法律史篇》,北京大学出版社2006 年 1 月版,第 135 页。
135 《周礼》是关于西周官制的大全,将官职分为天官(中央政府)、地官(地方行政)、春官(神职)、夏官(军事)、秋官(司法)、冬官(器物制作)六类,并列举了每个官职的名称、职制、人数和职务内容。从这些官的背景上看,它显然是后代的政治理想,寄托在理想化了的周朝身上而发挥的。因为据李敖考证,《周礼》的出现,是在西汉未年,又因为它的制度与诸经不合,所以被人怀疑是刘歆伪造的,是伪造献给王莽,以利于王莽的改制。参见李敖:《要把金针度与人》,见天一楼藏书网页。
136 根据《汉书·百官公卿表》记载:“廷,平也。治狱贵平”,“自上而下曰尉”,因此廷尉的意思是以公平之道断天下之狱的意思。
137武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社 1994 年 8 月版,第 438 页。
138 参照武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社 1994 年 8 月版,第 440-441 页。
139 参见【美】D. 布迪,C. 莫里斯著,朱勇译:《中华帝国的法律》,江苏人民出版社 2003 年 8 月版,第 91-97 页。
140 吴吉远著:《清代地方政府的司法职能研究》,中国社会科学出版社 1998 年 6 月版,第 184 页。
141转引自【英】S?斯普林克尔著,张守东译:《清代法制导论:从社会学角度加以分析》,中国政法大学出版社 2000 年 10 月版,第 172 页。
142自瞿同祖:《瞿同祖法学论文集》,中国政法大学出版社 1998 年 9 月版,第 439-440 页。
143 范忠信:《瞿同祖先生与中国地方政府传统研究》,见法律史思想网,2006 年 2 月 9 日登陆。
144转引自【英】S?斯普林克尔著,张守东译:《清代法制导论:从社会学角度加以分析》,中国政法大学出版社 2000 年 10 月版,第 169,170 页。
145 转引自【英】S?斯普林克尔著,张守东译:《清代法制导论:从社会学角度加以分析》,中国政法大学出版社 2000 年 10 月第 1 版,第 169 页。
146转引自瞿同祖:《瞿同祖法学论文集》,中国政法大学出版社 1998 年 9 月版,第 435-436 页。
147转引自张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 1997 年 4 月版,第 386 页。
148【英】S?斯普林克尔著,张守东译:《清代法制导论:从社会学角度加以分析》,中国政法大学出版社 2000年 10 月版,第 35 页。
149 京控并非清朝独有的现象,隋朝时就出现进京告御状的情形,只是清朝时这种制度发展到十分完善的程度。
150 欧中坦著,谢鹏程译:《千方百计上京城:清朝的京控》,见高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》(增订版),清华大学出版社 2004 年 1 月版,第 517 页。
151 同上注,第 442 页。
152 转引自武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社 1994 年 8 月版,第 251 页。
153转引自武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社 1994 年 8 月版,第 340--3411 页。
154转引自武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社 1994 年 8 月版,第 492 页。
155 张伟仁:《清代得法律教育》,载贺卫方主编:《中国法律教育之路》,中国政法大学出版社 1997 年版,第238 页。
156 黄文艺:《法律家与法治――对中国法治之路的一种思考》,见张文显等主编:《法律职业共同体研究》,法律出版社 2003 年 2 月版,第 223 页。
157 【美】R. 麦克法考尔、费正清编:《剑桥中华人民共和国史――革命的中国的兴起,1949-1965》,谢亮生等译校,中国社会科学出版社 1990 年 8 月版,第 16 页。
158 《睡虎地云梦秦简?语书》,转引自武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社 1994 年 8 月版,第 371 页。
159 《汉书?薛宣传》。
160 《汉书?朱博传》。
161 《史记?列传第六十二 酷吏》,中州古籍出版社 1994 年 9 月版, 第 939 页。
162 同上注,946 页。
163黄文艺:《法律家与法治――对中国法治之路的一种思考》,见张文显等主编:《法律职业共同体研究》,法律出版社 2003 年 2 月版,第 223 页。
164 参见徐忠明发言,见张文显等主编:《法律职业共同体研究》,法律出版社 2003 年 2 月版,第 79 页。
165 参见王亚新、梁志平编译:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社 1998 年版。
166 参见张晋藩主编:《中国民事诉讼制度史》,巴蜀社 1999 年版以及黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,中国社会科学出版社 1998 年版。
167武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社 1994 年 8 月版,第 464 页。
168 昂格尔著,吴玉章、周汉华译:《现代社会中的法律》,中国政法大学出版社 1994 年 4 月版,第 45 页。
169 林端:《儒家伦理与法律文化---社会学观点的探索》,中国政法大学出版社 2002 年 5 月版,第 69 页。
170林端:《儒家伦理与法律文化---社会学观点的探索》,中国政法大学出版社 2002 年 5 月版,第 670-71 页。
171 郑秦著:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社 2000 年 5 月版,第 100 页。
172戴鸿慈:《出使九国日记》,转引自张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 1997 年 4 月版,第381-382 页。
173 《康有为政论集》,上册,转引自张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 1997 年 4 月版,第381-382 页。
174 转引自张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 1997 年 4 月版,第 356 页。
175 转引自韦庆远、高放、刘文源著:《清末宪政史》,中国人民大学出版社 1993 年 10 月版,148 页。
176转引自韦庆远、高放、刘文源著:《清末宪政史》,中国人民大学出版社 1993 年 10 月版,168 页
177转引自张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 1997 年 4 月版,第 470-472 页。
178 参见李启成 :《晚清法官考试研究》,见 http://www.law-culture.com/shownews.asp?id=10629,2006 年 11 月14 日登录。
179 参见何兵:《职业化与民主化-百年司法建设的路线问题》,见 http://dingoly.bokee.com/4763953.html,2006年 11 月 14 日登录。
180 程燎原著:《清末法政人的世界》,法律出版社 2003 年 9 月版,第 233-234 页。
181 《南京临时政府公报 48 号》,转引自张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 1997 年 4 月版,第 429 页。
182 张国福:《中华民国法制简史》,北京大学出版社 1986 年 1 月版,第 179 页。
183 参见西北政法学院法制史教研室编印:《中国近代法制史资料选辑(1840-1949)》,西安昆明印刷厂 1985年 2 月印刷。
184 同上注。
185宋仁主编:《梁启超政治法律思想研究》,学苑出版社 1990 年 6 月版,185-186 页。
186 王伯琦著:《近代法律思潮与中国固文化》,清华大学出版社 2005 年 5 月,第 51、52 页。
187 参见邱远猷:《张之洞与中国法律近代化》,见中南财经大学法律史研究所编:《中西法律传统》,中国政法大学出版社 2003 年 11 月版,第 277 页。
188 【美】R. 麦克法考尔 费正清编:《剑桥中华人民共和国史――革命的中国的兴起,1949-1965》,谢亮生等译校,中国社会科学出版社 1990 年 8 月版,第 14 页。
189 Philip C. C. Huang, Code, Custom and Legal Practice in China—The Qing and the Republic Compared, Stanford University Press, California, 2001,introduction.
190 在这个期间至少有中央政府的权力、军阀势力的权力、地方割据势力的权力以及外国入侵者的权力存在,同时在国家层面上司法、行政、立法权力开始分立,造成了权力的多元主义。
191 张仁善:《论中国近代司法文化发展的多层面冲突》,见正义网,登录时间 2005 年 11 月 15 日。
192同上注。
193张德美著:《探索与抉择—晚清法律移植研究》,清华大学出版社 2003 年 10 月版,第 275 页。
194 民国 19 年(1930 年)教育部一项调查表明,当时全国公私立的学校公 32 所,学生约 10 万余人。
195 何勤华:《法律文化史谭》,商务印书馆 2004 年 9 月版,第 89 页。
196 转引自何兵:《职业化与民主化-百年司法建设的路线问题》,见 http://dingoly.bokee.com/4763953.html,2006年 11 月 14 日登录。
197转引自何兵:《职业化与民主化-百年司法建设的路线问题》,见 http://dingoly.bokee.com/4763953.html,2006年 11 月 14 日登录。
198 《马克思恩格斯全集》第一卷,第 178 页。
199 居正:《十年来之司法建设》,转引自侯欣一:《中国近代史上的法官职业》,《法学》2006 年第 10 期,第12 页。
200侯欣一:《中国近代史上的法官职业》,《法学》2006 年第 10 期,第 12、14 页。
201 夏勇:《飘忽的法治-清末民初中国的变法思想与法治》,《比较法研究》2005 年第 2 期,第 14 页。
202 张希坡著:《马锡五审判方式》,法律出版社 1983 年 3 月版,第 4 页。
207 参见彭光华:《人民司法优良传统研究-以中华苏维埃审判实践为视角》,见http://gzzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=7259,2006 年 12 月 12 日登录。
208 参见严帆:《试述苏区人民司法的优良传统》,见 http://gzzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=7259,2006年 12 月 12 日登录。
209 林伯渠在 1944 年 1 月 6 日《关于边区政府一年工作总结的报告》,转引自杨永华、方克勤著:《陕甘宁边区法制史稿》(诉讼狱政篇),法律出版社 1987 年 2 月版,第 16 页。
210 转引《湖南农民运动考察报告》,《毛泽东选集》合订本第 26 页。
211张希坡著:《马锡五审判方式》,法律出版社 1983 年 3 月版,第 22 页。
212张希坡著:《马锡五审判方式》,法律出版社 1983 年 3 月版,第 41 页。
213 有学者对此持不同意见,参见童之伟:《“议行合一”说不宜继续沿用》,载《法学研究》2000 年第期。
214 参见《马克思恩格斯全集》第 5 卷,北京人民出版社 1972 年版,第 224-225 页。
215 《马克思恩格斯全集》第 41 卷,人民出版社 1982 年版,第 321、394 页,转引自胡玉鸿:《马克思恩格斯论司法独立》,载《法学研究》2002 年第 1 期。
216 《马克思恩格斯全集》第 3 卷,人民出版社 1995 年版,第 13 页。
217 转引自何勤华:《关于新中国移植苏联司法制度的反思》,《中外法学》2002 年第 3 期。
218 贺卫方:《恢复人民陪审制度?》,《南方周末》1998 年 10 月 23 日。
219 董必武:《董必武司法文集》,法律出版社 2001 年 6 月版,第 122 页。
220 参见夏锦文、张华:《20 世纪中国司法独立的历史进程》,见南京师范大学法政现代化研究中心编:《法制现代化研究》(第五卷),第 180-183 页。
221 张愍、蒋惠岭:《法院独立审判问题研究》,人民法院出版社 1998 年 6 月版,第 144-145 页。
222 参见何勤华、李秀清著:《外国法与中国法-20 世纪中国移植外国法反思》,中国政法大学出版社 2003 年5 月版,第 544-555 页。
223 Hall, David L. , and Roger T. Ames, Thinking Through Confucius, Albany: State University of New York Press, 1987, p13.
224 参见【美】郝大维、安乐哲著,施忠连译:《汉哲学思维的文化探源》,江苏人民出版社 1000 年 9 月版。
225 休?塞西尔:《保守主义》,商务印书馆 1986 年版,的 13 页,转引自贺卫方《超越比利牛斯山》,法律出版社 2003 年 9 月第 1 版,第 182 页。
226 黄仁宇:《如何确定新时代的历史观――西学为体?中学为用》,该文是其在台湾的一篇演讲稿,参见http://www.philosophydoor.com/Guoxue/1749.html。
227 参见《旧唐书?职官二》。转引自王清云:《汉唐文官法律责任制度》,中国人民大学出版社 1989 年 11 月的1 版,第 245 页。
228 【德】马克斯?韦伯著,王容芬译:《儒教与道教》,商务印书馆 2004 年 11 月第 6 次印刷,第 203 页。
229 转引自延安市中级人民法院编辑:《陕甘宁边区高等法院史迹》。
230 参见黎国智、庄晓华:《法治国家与法官文化》,《现代法学》1998 年第 6 期。
231 参见胡楚周:《构建当代中国法官文化的法理思考》,湖南师范大学 2003 年硕士论文。
232 参见人民网,2007 年 1 月 30 日登录。
233 后四者参照执行前两者的规定。
234 一个比较明显的例证出现在某地方法院。2006 年 6 月至今,石狮法院立案大厅换上印有《法官行为规范(试行)》的特制窗帘已经有半年。作为石狮法院的一项自觉接受群众监督、规范司法行为新措施,这些意义非凡的“窗帘”受到了广大群众的肯定。石狮法院着力打造“阳光法院”,将公开、透明原则贯穿于立案、审判、执行的各个环节,全方位接受社会监督。窗帘布的《法官行为规范》集中了立案、诉讼调解、信访、执行等主要内容,前来法院办事的群众告诉记者:“现在来这里办事心里更踏实了。”(2007 年 1 月 25 日《石狮日报》记者陈华蕾)。
235 关于错案追究制度的学界的声音几乎是一边倒,即反对,但在法院系统该规定顽强地存在着,紧紧制约着法官,造成法官的某种裁判中的消极现象,如对于疑难案件倾向于向上级法院请示请示等。
236 如《法官行为规范》第 5 条名为“加强职业修养“,内容包括崇尚法治,维护正义;公正廉洁,讲求效率;谨言慎行,刚正不阿;正直善良,以人为本;勤勉敬业,忠于职守。笔者认为这些条款并非单纯的职业修养,实际上是中国儒家传统中“士”做人做事的道德要求。
237 《论语?子路》。
238李显冬、姜涛:《传统“无讼”观与移植法律在当代中国的碰撞与融合》,《学习与求索》2006 年第 4 期,第 116 页。
239 《毛泽东选集》第 5 卷,人民出版社 1977 年版,第 359 页。
240 近年来以最高法院院长为代表的很多声音都在强调司法的人民性,如院长肖扬提出的“公正司法、一心为民”的 2006 年全国法院工作主题,(据最高法院网站 2007 年 1 月 8 日肖扬在全国法院院长会议上的讲话)副院长曹建明也曾说,与人民群众对司法的期望、要求相比,法院的工作还存在相当大的差距。要通过行为规范的制定和实施,力争用2至3年的努力,使法官的行为和形象有明显的进步和改观,让人民群众满意。(新华网 2005 年 10 月 24 日)。
241 【美】H. W. 埃尔曼著,贺卫方、高鸿钧译:《比较法律文化》,清华大学出版社 2002 年 10 月版,第 72-73 页。
242 2006 年 1-11 月,全国法院一审审结民事案件 3626249 件,其中调解结案的占 33.1%,数据来源于肖扬院长 2007 年在全国法院院长会议上的讲话。
243 梁志平等:《新波斯人信札-变化中的法观念》,中国法制出版社 2000 年 4 月版,第 14 页。
244 Geoffrey MacCormack: The Spirit of Traditional Chinese Law, The University of Georgia Press, Athens & London,1996, pp210。
245 Geoffrey MacCormack: The Spirit of Traditional Chinese Law, The University of Georgia Press, Athens & London,1996,pp211。
246 Geoffrey MacCormack: The Spirit of Traditional Chinese Law, The University of Georgia Press, Athens & London,1996,pp211。
247 参见 Hart, H. L. A. Punishment and Responsibility: Essays in the Philosophy of Law, Oxford: Clarendon Press, 1968.
248 Geoffrey MacCormack: The Spirit of Traditional Chinese Law, The University of Georgia Press, Athens & London,1996, pp189。
249 参见《建国以来毛泽东文稿》第 6 册,中央文献出版社 1992 年版。
250 参见【美】郝大维、安乐哲著,施忠连译:《汉哲学思维的文化探源》,江苏人民出版社 1000 年 9 月第 1版,第 282 页。
251 参见 1979 年 3、4 月份最高法院在北京召开的座谈会,主要任务是部署“人民法院工作如何为社会主义现代化建设服务”。
252 参见《江华司法文集》,人民法院出版社 1989 年 7 月第 1 版,第 108 页。
253 表现之一就是从 80 年代出,每年最高法院向全国人大作报告都会提到该说法。
254 江华语,参见《江华司法文集》,人民法院出版社 1989 年 7 月版。
255参见《江华司法文集》,人民法院出版社 1989 年 7 月版,第 131 页。
256 1989 年《比较法研究》就曾向学术界提出开展法律移植讨论的倡议,自此,学界开始热议此话题。
257 参见何勤华、李秀清著:《外国法与中国法-20 世纪中国移植外国法反思》,中国政法大学出版社 2003 年5 月版,第 616-617 页。
258 公丕祥著:《东方法律文化的历史逻辑》,法律出版社 2002 年 1 月版,总序。
259 参见易延友:《走向独立与公正的司法-司法改革研究综述》,《中外法学》2000 年第 6 期,第 739-756页。
260 参见谢海定:《中国司法改革的回顾与前瞻》,《环球法律评论》2002 年春季号,第 71-80 页。
263 Stephanie Balme, The Judicialisation of Politics and the Politicisation of the Judiciary in China, Global Jurist Frontiers , Volume 5, Issue 1, 2005.
264 李显冬、姜涛:《传统“无讼”观与移植法律在当代中国的碰撞与融合》,《学习与求索》2006 年第 4 期,第 116 页。
265 孙笑侠等著:《法律人之治――法律职业的中国思考》中国政法大学出版社 2005 年 4 月版,第 8 页。
266 郑旭文、徐振东:《中国司法文化传统的基本品格及其更新》,《天府新论》2006 年第 1 期,第 87 页。
267 《马克思恩格斯选集》第 2 卷,人民出版社 1972 年版,第 83 页。
269 丁卫强:《最高人民法院是人民的法院》,《人民司法》2000 年第 5 期。
270 参见《人民法院组织法》的第 30、32、33 条规定。收回死刑复核权是最高法院改革措施之一,2007 年 1月 1 日正式开始实行。
271杨中旭 :《最高法:死刑复核不是审判而是救济程序》,见中国法律信息网,2007 年 2 月 5 日登录。
272参见喻中:《论中国最高人民法院实际承担的政治功能-以最高人民法院历年‘工作报告’为素材》,《清华法学》(第 7 辑),清华大学出版社 2006 年 1 月出版。
273 来源于美国联邦最高法院网站。
274See Judicial Approaches to Direct Democracy, Harvard Law Review, June 2005。
275 最高人民法院司法改革小组编,韩苏琳编译:《美英德法四国司法制度概况》,人民法院出版社 2002 年 9月版,第 498 页。
276 如 2006 年中央专门成立了治理商业贿赂领导小组,最高法院随之加强了对这方面工作的要求,据《人民法院报》2007 年 2 月 16 日报道,2006 年全国法院共审结公司企业人员贿赂犯罪案件 359 件。但对于商业贿赂罪的具体解释最高法院并没有作出规定,于是 2007 年 2 月温州是中级法院作出终审判决,认定酒店收取进场费属于商业贿赂。该法院的判决当然是有意义的尝试,但对于某个行为的定性,似乎应当由最高法院来进行解释。
277 立法草案的参与者往往都是受过比较高级别的学术性的法律教育的某个法律领域的专家或学者,鲜有从法院实践出身者。尽管立法过程中最高法院往往被列为征求意见的对象之一,但这些能够进入到最高法院征求意见的草案不过是大量立法中很少的一个部分。
278 曹士兵:《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》,《中国法学》2006 年第 3 期,第 175 页。
279 左卫民等著:《最高法院研究》,法律出版社 2004 年 11 月版,第 354 页。
285 不过这种置疑之声并非毫无作用,从 2004 年起,最高法院院长肖扬每年向全国人大汇报工作时,除了汇报整个法院系统的工作外,还着重增加了最高法院自身工作情况的报告。最高院副院长曹建明对此的解释是,最高法院的报告不可能不涉及到地方法院的工作,但我们转变视角,主要是从最高法院监督和指导地方法院工作来讲,避免过去那种法律关系错位、司法职责混淆的做法。(《京华时报》2004 年 3 月 12 日第 Ao3 版)。
286 国务院颁布,总理签署,该办法显然从法律渊源上属于行政法规,那么就是将诉讼费作为了行政性收费,就像去房管所办房产证收费一样,从理论上和实践中仍然把法院最为行政单位来管理。
287 参见“最高法有关人士分析:诉讼费下调 法院要闯过 4 难关”,《法制日报》2007 年 2 月 2 日。
294 参见高潮主编:《古代判词选》,群众出版社 1981 年 6 月版,第 77 页。
295 参见李芹:《东营中院:多措并举积聚文化内力》,《人民法院报》2006 年 1 月 5 日 B1 版。
296 《永城用文化建设促队伍建设》,《人民法院报》2006 年 1 月 12 日 B1 版。
297 参见[美]杜赞奇著,王福明译:《文化、权力与国家-1900-1924 年的华北农村》,江苏人民出版社 2003 年版。
298 参见【意】安东尼?葛兰西:《狱中杂记》,人民法院出版社 1983 年版。
299亚伯拉罕?艾德尔,伊丽莎白?弗罗尔著,梁志平译:《关于法文化的若干概念》,见梁志平主编:《法律的文化解释》,生活、读书、新知三联书店 1998 年版,第 270 页。
300肖扬:《中国司法:挑战与改革》,《人民司法》2005 年第 1 期,第 6 页。
301同上注。
302 《前汉书?爰盎晁错传,第十九》。
303 顾元:《中国衡平司法传统论纲》,见人大复印报刊资料:《法理学、法史学》2004 年第 6 期,第 53 页。
304 美国上诉法院 J. Clifford Wallace 2006 年 12 月 6 日在国家法官学院的演讲。
305 曹建明:《当前民事审判工作中的若干问题―在第七次全国民事审判工作会议上的讲话》,2007 年 1 月 5日。
306 Andrew Ashworth et al, Sentencing in the Crown Court: Report of an Exploratory Study, Occasional Paper no 10, Centre for Criminological Research, University of Oxford, Oxford, 1984,15
307 参见 Jerome Frank, Courts on Trail, myth and reality in American justice, Princeton University Press, XIV.
308 参见【德】卡尔拉?伦茨:《法学方法论》,商务印书馆 2004 年 1 月第 2 次印刷,第六章。
309 【美】本杰明?卡多佐著,苏立译:《司法过程的性质》,商务印书馆 2003 年北京,第 88 页。
310 Jerome Frank, Courts on Trail, myth and reality in American justice, Princeton University Press, pp222,223.
311 转引自苏立:《送法下乡-中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社 2000 年 10 月版,第 175 页
312 该言论来自一次笔者参加的一次法院座谈会议。
313 石学刚:《穿行于纠纷解决与规则之治的空间-基层法官载当代农村社会的司法知识透视》,载万鄂湘主编:《公正司法与构建和谐社会》,人民法院出版社 2006 年 12 月第 1 版,第 949-950 页。
314 参见田成友:《法律社会学的学理与运用》,中国检察出版社 2002 年版,第 117 页。
315 参见沃伦 E ?伯格于 1976 年 4 月 9 日在庞德会议上发表的题为“由于普遍对司法管理不满而召开的国家会议”的讲话,发表于 West 出版社 1979 年出版的《庞德会议记要》第 23 页。(英文版)
316 参见叶邵生编译:《美国法院的行政管理》,《法律适用》2007 年第 4 期。
317 参见 Court Culture: Measuring and Analyzing the Impact of Judicial/ Administrative Culture in the 16th Judicial Circuit Court. 中的调查问卷 12。
318 参见郭继胜:《法院管理概论》,《黄河口司法》2006 年第 3 辑。
321 苏力:《道路通向城市- 转型中国的法治》,法律出版社 2005 年 5 月版,第 238 页。
322 笔者认为这种模式倒是有一定的合理性,因为实践理性是“同行动者的行动联系在一起的。这些知识无法通过教学传授,不是学来的,而是习得的。”(苏力语)那么,尽早进入法律职业领域,通过不断的试错获得宝贵的实践理性,同时这种试错又有着相当完备的制度体系保证其不会出现问题,即从书记员开始,不拥有真正意义上的审判权,但有参与庭审和发言的权利,这就类似于一种学徒性的习得过程。
323 参见最高人民法院《关于在部分地方人民法院开展法官助理试点工作的意见》,法发【2004】208 号。
327 分别是 Veritas 的雕像 和 Justitia 的雕像,前者手拿一本大大的书,代表真实、真理、事实,后者怀抱一把长长的宝剑,代表正义、司法等等。
328 笔者参观过一些中级法院和高级法院,有些法院的建筑风格竟然非常类似美国的国会建筑“白宫”,很多法院都会在高高的台阶上建筑很多罗马柱。笔者并没有见过那个新的法院采用了红砖绿瓦或中国古典飞檐式建筑。
329 笔者所到的一些法院新建的法官宿舍或法官家属楼就在法院审判大楼的后面,或者相隔不远。这些都为法官本人所感念,并为社会上其他的人所艳羡,因为在当代中国城市,住房是头等重要的大事。
330 李楯:《法官培训与司法改革》,载宋冰编:《程序、正义与现代化―――外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社 1998 年 12 月第 1 版,,第 480 页。
337 Ceraldine Mackenzie, How Judges Sentence, The Federation Press 2005。
338 Peter Reeves, Are two legal professions necessary, Waterlow Publishers Limited, 1986, p48.
339 Jerome Frank, Courts on Trail, myth and reality in American justice, Princeton University Press, pp254-261.
340 即田间、地头式的问案方式,马锡五式的调解方式等等。
341 Heinrich Scholler, 林明昕译:《欧洲地区与华人地区之正义象征》,见翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编:《当代公法新论》(上),元照出版社 2002 年 7 月版,第 1010-1011 页。
342 Peter Landau 语,转引自 Heinrich Scholler, 林明昕译:《欧洲地区与华人地区之正义象征》,见翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编:《当代公法新论》(上),台湾元照出版社 2002 年 7 月版,第 1016 页。
343 王国保:《司法公信力问题的透视和对策研究-以基层法院为考察视角》,见万鄂湘主编:《公正司法与构建和谐社会》,人民法院出版社 2006 年 12 月第 1 版,第 301-302 页。
344 俞荣根、龙大轩:《法治现代化与民族法文化传统—来自羌族村寨的田野报告》,见中华孔子学会、云南民族学院编:《经济全球化与民族文化多元发展》,社会科学文献出版社 2003 年 8 月版,第 351 页。
345 Andrew Ashworth et al, Sentencing in the Crown Court: Report of an Exploratory Study, Occasional Paper no 10, Centre for Criminological Research, University of Oxford, Oxford, 1984,31.
346 Ceraldine Mackenzie, How Judges Sentence, The Federation Press 2005,p137。
347 Ceraldine Mackenzie, How Judges Sentence, The Federation Press 2005,p 139。
348 Deirdre Golash and James Lynch, “Public Opinion, Crime Seriousness, and Sentencing Policy”(1995),22American Journal Of Criminal Law 703 at 704.
349 Ceraldine Mackenzie, How Judges Sentence, The Federation Press 2005,p141.
350 Andrew Ashworth et al, Sentencing in the Crown Court: Report of an Exploratory Study, Occasional Paper no 10, Centre for Criminological Research, University of Oxford, Oxford, 1984,31.
351 参见本报记者吕合明等:《一场轰动华人圈的网络公审落幕--黄静案检讨》,见《南方周末》2006 年 7 月 20日。
352 苏力,《面对中国的法学》,《法制与社会发展》,2004 年 3 期,第 6 页。
353 See I. Jennings, the Law and the Constitution, G. Marshall, Constitutional Theory and W. A. Robson, Justice and Administrative Law.
354 转引自【意】莫诺?卡佩莱蒂著,徐昕、王奕译:《比较法视野中的司法程序》,清华大学出版社 2005 年 5月版,第 71 页。
355 【意】莫诺?卡佩莱蒂著,徐昕、王奕译:《比较法视野中的司法程序》,清华大学出版社 2005 年 5 月版,第 169 页。
356 丁文、高绍安:《法院文化是法院群体的灵魂-湖南省高级人民法院院长江必新接受本刊记者专访》,《中国审判》2006 年第 1 期,第 20 页。
357 这种对于文化的认识本身就很肤浅。
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2 刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆 1999 年 5 月版,第 14 页。
3 司马云杰:《文化社会学》,山东人民出版社 1987 年版,第 9 页,转引自刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆 1999 年 5 月版,第 14 页。
4 参见梁志平编:《法律的文化解释》,生活?读书?新知三联书店 1995 年 5 月北京第 2 版第 3 次印刷,第 6 页。
5 参见王铭铭著:《西方人类学思潮十讲》,广西师范大学出版社 2005 年 7 月版,第 3-33 页。
6 克拉克?威斯勒著,钱岗南、傅志强译:《人与文化》,商务出版社 2004 年 6 月版,第 5 页。
7王铭铭著:《西方人类学思潮十讲》,广西师范大学出版社 2005 年 7 月版,第 29 页。
8 转引自刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆 1999 年 5 月版,第 24 页。
9 《辞海》,上海辞书出版社 1979 年版,第 1533 页。
10 毛泽东著:《新民主主义》,《毛泽东选集》第 2 卷,人民出版社 1991 年版,第 694 页。
11 马克思:《政治经济学批判导言》,载《马克思、恩格斯选集》第 2 卷,人民出版社 1972 年版,第 83 页。
12毛泽东著:《新民主主义》,《毛泽东选集》第 2 卷,人民出版社 1991 年版,第 664 页。
13 文革中提出的破“四旧”,就是指旧思想、旧文化、旧风俗、旧习惯。
14 参见刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆 1999 年 5 月版,第 24 页。
15 参见梁志平编:《法律的文化解释》,生活?读书?新知三联书店 1995 年 5 月北京第 2 版第 3 次印刷,第 52-55 页。
16 武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社 1994 年 8 月版,第 12 页。
17 参见武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社 1994 年 8 月版,第 12-14 页。
18 参见梁志平编:《法律的文化解释》,生活?读书?新知三联书店 1995 年 5 月北京第 2 版第 3 次印刷,第 1 页。
19 L. M. Friedman, The Legal System: Social Science Perspective, 转引自【意】D. 奈尔肯编,高鸿钧、沈明等译:《比较法律文化论》,清华大学出版社 2003 年 10 月版,第 21 页。
20 L. M. Friedman, Law and Society: An Introduction, 转引自【意】D. 奈尔肯编,高鸿钧、沈明等译:《比较法律文化论》,清华大学出版社 2003 年 10 月版,第 22 页。
21 参见刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆 1999 年 5 月版,第 36-56 页。
22 参见孙国华主编:《法学基础理论》,中国人民大学出版社 1987 年版,第 306 页。
23 郑成良:《论法律文化的要素与结构》,《社会学研究》1988 年第 2 期,第 98 页。
24参见武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社 1994 年 8 月版,第 32-34 页。
25 张文显:《法律文化的释义》,《法学研究》1992 年第 5 期,第 9 页。
26参见刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆 1999 年 5 月版,第二章。
27 参见刘金国主编:《人类法律文化的丰碑》,中国政法大学出版社 2005 年 1 月版,序言。
28 P. G. Monateri, THE “WEAK” LAW: CONTAMINATIONS AND LEGAL CULTURES, Global Jurist Advances, 2001 Vol.1, No.3.
29 H W 埃尔曼著,贺卫方、高鸿钧译:《比较法律文化》,清华大学出版社 2003 年 10 月版,第 14-15 页。
30季卫东:《法的根源与效果(代译序)》,见弗里德曼著,李琼英、林欣译:《法律制度》,中国政法大学出版社 1994 年 6 月版, 第 3 页。
31 P. G. Monateri, THE “WEAK” LAW: CONTAMINATIONS AND LEGAL CULTURES, Global Jurist Advances, 2001 Vol.1, No.3.
32 根据《布莱克法律词典》,“court”的含义有很多种,除了我们现在所说的国家司法部门的称呼之外,还有“庭院”、“立法机关集合地”以及政府的象征,因此“court culture”的含义也并非就是指“法院文化”。
33 参见 http//www.ncsconline,org.
34文章参见 http://www.ncsconline.org/WC/Publications/Cedp%20Summary/CtCultCEDPSum.htm,2006 年 12 月18 日登陆。
36徐显明:《司法改革二十题》,《法学》1999 年第 9 期,第 6 页。
37 文章来源:正义网 ,发表时间:2005 年 11 月 15 日,登录时间 2006 年 6 月 12 日。
38 公丕祥:《传统东方法律文化的固有逻辑-马克思晚年的理论探索》,《法律科学》1994 年第 1 期。
39贺卫方:《 法官文化的意义与课题》,《人民法院报》2002 年 5 月 31 日。
40 “北京市一中院首开‘法官文化沙龙’夯实法官人格”,正义网 2002 年 3 月 4 日,2006 年 6 月 12 日登录。
41 参见 2004 年 12 月 20 日《人民法院报》天平周刊 B2 版。
42 黎国智、庄晓华:《法治国家与法官文化》,《现代法学》1998 年第 6 期,第 27 页。
43巩义市人民法院著:《审判文化》,河南人民出版社 2005 年 5 月版,第 13 页。
44 吴丹红:《论诉讼文化的冲突与选择》,北大法律信息网,写作时间 2000 年。
45 张志铭:《法院如何进行“文化建设”》,法制网 2006 年 9 月 19 日,2006 年 12 月 12 日登录。
46 参见 http://www.court.gov.cn/news/bulletin/release/200609200022.htm,2006 年 12 月 12 日登录。
47 同上注。
48 第一讲于 2006 年 7 月 7 日开幕。
49 以下的网站内容介绍均是在 2006 年 12 月登录所搜索到的。
50 丁义军、隋明善主编:《法院文化研究》,人民法院出版社 2002 年 4 月版,第 89 页。
51孟天:《北京一中院法官文化建设透视》,《人民法院报》2003 年 4 月 23 日。
52 参见沈腾飞:《法院先进文化力培育的障碍和途径构想》,《宁波审判研究》2006 年第 4 期(内部资料)。
53 丁文、高绍安:《法院文化是法院群体的灵魂-湖南省高级人民法院院长江必新接受本刊记者专访》,《中国审判》2006 年第 1 期。
54弗里德曼著,李琼英、林欣译:《法律制度》,中国政法大学出版社 1994 年 6 月第 1 版, 第 223 页。
55 其实关注这些所谓的“精英人物”的行为对法律的决定作用也是有的欧洲学者所采用的一种研究方法,被称作是“构成成分方法”(formants approach),即把法律看作是一种社会活动,是一个集团或某些人或某种集合体在其中的活动,其主要的观点就是这些精英人物的竞争性互动在特定的某个法律传统中构建了某种法律的模式。具体参见法国 Rodolfo Sacco 的观点。美国的法律现实主义者更加激进,认为法官的行为才是真正的法律。
56 Clifford Geertz,The Interpretation of Cultures(1973), in CHAIHARK HAHM, Law, Culture, and The politics of Confucianism, Columbia Journal of Asian Law, spring 2003, vol. 16, no 2.
57 【法】高宣扬:《布尔迪厄的象征性实践和权力运作》,见陈贵喜等译:《后现代主义哲学演讲录》,商务印书馆 2003 年 8 月版,第 191 页。
58 同上注,地 199 页。
59 参见【德】K. 茨威格特 H. 克茨著,潘汉典、米健、高鸿钧等译:《比较法总论》,法律出版社 2003 年 1月版,第 5 章。
60 参见[美]伯尔曼著,贺卫方、高鸿钧等译:《法律与革命-西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社 1993年 9 月版,导论。
61 [美]伯尔曼著,贺卫方、高鸿钧等译:《法律与革命---西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社 1993年 9 月版,第 143 页。
62 【美】约翰?亨利?梅利曼著,顾培东、禄正平译:《大陆法系》(第二版),法律出版社 2004 年 1 月版,第34 页。
63 同上注,第 37 页。
66 参见李昌道、徐静琳主编:《外国法律制度导论》,复旦大学出版社 2003 年 9 月版,第 95-96 页。
67 Steven Vago, Law and Society(second edition), 1981 by prentice Hall,Englewood Cliffs, New Jersey, 07632, p254。
68 Steven Vago, Law and Society(second edition), 1981 by prentice Hall,Englewood Cliffs, New Jersey, 07632, p 255。
69 Peter Reeves,Are two legal professions necessary, , Waterlow Publishers Limited, 1986,p54.
70 J. H. Baker: An Introduction to English Legal History,third edition, Butterworths 1990,p 178。
71 K. 茨威格特 H. 克茨著,潘汉典、米健、高鸿钧等译:《比较法总论》,法律出版社 2003 年 1 月版,第 307页。
72 K. 茨威格特 H. 克茨著,潘汉典、米健、高鸿钧等译:《比较法总论》,法律出版社 2003 年 1 月版,第 308页。
73 Lord Steyn, “Democracy through Law ”[2002] EHRLH, Issue 6, 735.
74 J. H. Baker: An Introduction to English Legal History(third edition), Butterworths 1990,p 182。
75 实际上就是现在人们所说的“律师公会”,以建筑物命名的组织。
76J. H. Baker: An Introduction to English Legal History(third edition), Butterworths 1990,第 182-185。
77 K. 茨威格特 H. 克茨著,潘汉典、米健、高鸿钧等译:《比较法总论》,法律出版社 2003 年 1 月版,第 288页。
78 [法]勒内?达维,潘华仿等译:《英国法与法国法—一种实质性比较》,清华大学出版社 2002 年 10 月版,第69 页。
79 J. H. Baker: A Introduction to English Legal History(third edition), Butterworths 1990.
80 J. H. Baker, An Introduction to English Legal History (third edition), Butterworths 1990, pp 189-193。
81 W. Ullman, Law and Politics in the Middle Ages. An Introduction to the Sources of Medieval Political Ideas,(London, 1975), pp. 30 ff.
82 参见【比】R. C. 范?卡内冈著,薛张敏敏译:《法官、立法者与法学教授――欧洲法律史篇》,北京大学出版社 2006 年 1 月版,第 143 页。
83参见【比】R. C. 范?卡内冈著,薛张敏敏译:《法官、立法者与法学教授――欧洲法律史篇》,北京大学出版社 2006 年 1 月版,第 161-163 页。
84 Catherine Elliott and Frances Ouinn, English Legal System, fourth edition, Pearson Education Limited, 2002, 153。
85 同上注,165-166。
86 参见吕芳译:《英国的司法改革》,《法律适用》2004 年第 9 期。
87 Diana Woodhouse, The English Judges, Politics and Balance of Power, The English Judges, November 2003.
88 同上注。
89 关于美国法院体制的介绍可以参阅很多书籍,本文在此不详细介绍,具体可参阅宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 139-151 页。
90 Griswold, Law and Lawyers in the United States, The Common Law Under Stress (1964).
91 如联邦请求权法院法官任职期为 15 年,可以续展;破产法院法官由巡回上诉法院任命,任职期 14 年,可以续展,等等。
92 数据来源参见米若?古-阿丽娅著,孙祥壮译:《美国司法机构的法律和法院辅助人员》,见最高人民法院政治部编:《法官职业化建设指导和研究》2005 年第 1 辑,第 137 页。
93 参见宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社 1999 年 9 月版,第 33-36 页。
94宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社 1999 年 9 月版,第 37 页。
95 【法】托克维尔著,董果良译:《论美国的民主》(上卷),商务印书馆 2002 年北京版,第 111 页。
96 【法】托克维尔著,董果良译:《论美国的民主》(上卷),商务印书馆 2002 年北京版,第 113 页。
97 【美】莫顿?J?霍维茨著,信春鹰、张志铭译:《沃伦法院对正义的追求》,中国政法大学出版社 2003 年 12月版,第 3 页。
98 Carolyn Dineen King,Current Challenges to the Federal Judiciary,Lousiana Law Review, Volume 66 Spring 2006,pp 675.
99 同上注,第 672 页。
100 Carolyn Dineen King,Current Challenges to the Federal Judiciary,Lousiana Law Review, Volume 66 Spring 2006,pp672.
101同上注,第 672 页。
102 Carolyn Dineen King,Current Challenges to the Federal Judiciary,Lousiana Law Review, Volume 66 Spring 2006,pp 673。
103 参见叶邵生编译:《美国法院的行政管理》,《法律适用》2007 年第 4 期。
104 【美】罗伯特?麦克洛斯基著,任东来、孙雯、胡晓进译,《美国最高法院》(第三版),中国政法大学出版社 2005 年 8 月版,第 16 页。
105 同上注,第 290 页。
106民事类分高级和初级两类,根据案件性质不同受理不同的第一审案件;刑事类案件有关违警类由警察法庭进行初审,其他的不太严重的刑事案件由刑事法庭初审,同时还设立专门的重罪法院,这些都属于初审法院。具体参见李昌道、徐静琳主编:《外国法律制度导论》,复旦大学出版社 2003 年 9 月版,第 224-228 页。
107 转引自 K. 茨威格特 H. 克茨著,潘汉典、米健、高鸿钧等译:《比较法总论》,法律出版社 2003 年 1 月版,第 121 页。
108 参见参见【比】R. C. 范?卡内冈著,薛张敏敏译:《法官、立法者与法学教授――欧洲法律史篇》,北京大学出版社 2006 年 1 月版,第 129-131 页。
109 【美】约翰?亨利?梅利曼著,顾培东、禄正平译:《大陆法系》(第二版),法律出版社 2004 年 1 月版,第36 页。
110 【德】科殷著,林荣远译:《法哲学》,华夏出版社 2004 年 1 月北京第二次印刷,第 204 页。
111 [法]勒内?达维,潘华仿等译:《英国法与法国法—一种实质性比较》,清华大学出版社 2002 年 10 月版,第113 页。
112 [美]H. W. 埃尔曼著,贺卫方、高鸿钧译:《比较法律文化》,清华大学出版社 2002 年 10 月版,第 207 页。
113法]勒内?达维,潘华仿等译:《英国法与法国法—一种实质性比较》,清华大学出版社 2002 年 10 月版,第114 页。
114 转引自王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社 1989 年 5 月版,第 535 页。
115 李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社 998 年 11 月版,第 924 页。
116 参见王世民等:《法国司法改革与法官教育培训制度》(下),《法律适用》2000 年第 1 期,第 49 页。
117 法国最高法院的判例一般会受到下级法院的遵守,但并不是一种法定的状态。
121 最高人民法院司法改革小组编:《美英德法四国司法制度概况》,人民法院出版社 2002 年 9 月版,第 380页。
122 K. 茨威格特 H. 克茨著,潘汉典、米健、高鸿钧等译:《比较法总论》,法律出版社 2003 年 1 月版,第 205页。
123 [美]H. W. 埃尔曼著,贺卫方、高鸿钧译:《比较法律文化》, 清华的学出版社 2002 年 10 月版,第 99 页。
124 【美】约翰?亨利?梅利曼著,顾培东、禄正平译:《大陆法系》(第二版),法律出版社 2004 年 1 月版,第35 页。
125 K. 茨威格特 H. 克茨著,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译:《比较法总论》,法律出版社 2002 年 9 月版,第 214 页。
126 【德】科殷著,林荣远译:《法哲学》,华夏出版社 2004 年 1 月北京第二次印刷,第 203 页。
127 K. 茨威格特 H. 克茨著,潘汉典、米健、高鸿钧等译:《比较法总论》,法律出版社 2002 年 9 月版,第 219页。
128最高人民法院司法改革小组编:《美英德法四国司法制度概况》,人民法院出版社 2002 年 9 月版,第 391 页。
129 参见麦克尔?格雷斯曼著,吕芳、连丹波译:《德国司法公务员制度》,见最高院政治部编:《法官职业化建设指导与研究》2003 年第 2 辑,第 120-134 页。 年 9 月版,第 640-641 页。
132 【法】托克维尔著,董果良译:《论美国的民主》上卷,商务印书馆商务印书馆 2002 年版,第 313 页。
133 [美]H. W. 埃尔曼著,贺卫方、高鸿钧译:《比较法律文化》, 清华的学出版社 2002 年 10 月版,第 112 页。
134【比】R. C. 范?卡内冈著,薛张敏敏译:《法官、立法者与法学教授――欧洲法律史篇》,北京大学出版社2006 年 1 月版,第 135 页。
135 《周礼》是关于西周官制的大全,将官职分为天官(中央政府)、地官(地方行政)、春官(神职)、夏官(军事)、秋官(司法)、冬官(器物制作)六类,并列举了每个官职的名称、职制、人数和职务内容。从这些官的背景上看,它显然是后代的政治理想,寄托在理想化了的周朝身上而发挥的。因为据李敖考证,《周礼》的出现,是在西汉未年,又因为它的制度与诸经不合,所以被人怀疑是刘歆伪造的,是伪造献给王莽,以利于王莽的改制。参见李敖:《要把金针度与人》,见天一楼藏书网页。
136 根据《汉书·百官公卿表》记载:“廷,平也。治狱贵平”,“自上而下曰尉”,因此廷尉的意思是以公平之道断天下之狱的意思。
137武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社 1994 年 8 月版,第 438 页。
138 参照武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社 1994 年 8 月版,第 440-441 页。
139 参见【美】D. 布迪,C. 莫里斯著,朱勇译:《中华帝国的法律》,江苏人民出版社 2003 年 8 月版,第 91-97 页。
140 吴吉远著:《清代地方政府的司法职能研究》,中国社会科学出版社 1998 年 6 月版,第 184 页。
141转引自【英】S?斯普林克尔著,张守东译:《清代法制导论:从社会学角度加以分析》,中国政法大学出版社 2000 年 10 月版,第 172 页。
142自瞿同祖:《瞿同祖法学论文集》,中国政法大学出版社 1998 年 9 月版,第 439-440 页。
143 范忠信:《瞿同祖先生与中国地方政府传统研究》,见法律史思想网,2006 年 2 月 9 日登陆。
144转引自【英】S?斯普林克尔著,张守东译:《清代法制导论:从社会学角度加以分析》,中国政法大学出版社 2000 年 10 月版,第 169,170 页。
145 转引自【英】S?斯普林克尔著,张守东译:《清代法制导论:从社会学角度加以分析》,中国政法大学出版社 2000 年 10 月第 1 版,第 169 页。
146转引自瞿同祖:《瞿同祖法学论文集》,中国政法大学出版社 1998 年 9 月版,第 435-436 页。
147转引自张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 1997 年 4 月版,第 386 页。
148【英】S?斯普林克尔著,张守东译:《清代法制导论:从社会学角度加以分析》,中国政法大学出版社 2000年 10 月版,第 35 页。
149 京控并非清朝独有的现象,隋朝时就出现进京告御状的情形,只是清朝时这种制度发展到十分完善的程度。
150 欧中坦著,谢鹏程译:《千方百计上京城:清朝的京控》,见高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》(增订版),清华大学出版社 2004 年 1 月版,第 517 页。
151 同上注,第 442 页。
152 转引自武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社 1994 年 8 月版,第 251 页。
153转引自武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社 1994 年 8 月版,第 340--3411 页。
154转引自武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社 1994 年 8 月版,第 492 页。
155 张伟仁:《清代得法律教育》,载贺卫方主编:《中国法律教育之路》,中国政法大学出版社 1997 年版,第238 页。
156 黄文艺:《法律家与法治――对中国法治之路的一种思考》,见张文显等主编:《法律职业共同体研究》,法律出版社 2003 年 2 月版,第 223 页。
157 【美】R. 麦克法考尔、费正清编:《剑桥中华人民共和国史――革命的中国的兴起,1949-1965》,谢亮生等译校,中国社会科学出版社 1990 年 8 月版,第 16 页。
158 《睡虎地云梦秦简?语书》,转引自武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社 1994 年 8 月版,第 371 页。
159 《汉书?薛宣传》。
160 《汉书?朱博传》。
161 《史记?列传第六十二 酷吏》,中州古籍出版社 1994 年 9 月版, 第 939 页。
162 同上注,946 页。
163黄文艺:《法律家与法治――对中国法治之路的一种思考》,见张文显等主编:《法律职业共同体研究》,法律出版社 2003 年 2 月版,第 223 页。
164 参见徐忠明发言,见张文显等主编:《法律职业共同体研究》,法律出版社 2003 年 2 月版,第 79 页。
165 参见王亚新、梁志平编译:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社 1998 年版。
166 参见张晋藩主编:《中国民事诉讼制度史》,巴蜀社 1999 年版以及黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,中国社会科学出版社 1998 年版。
167武树臣等著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社 1994 年 8 月版,第 464 页。
168 昂格尔著,吴玉章、周汉华译:《现代社会中的法律》,中国政法大学出版社 1994 年 4 月版,第 45 页。
169 林端:《儒家伦理与法律文化---社会学观点的探索》,中国政法大学出版社 2002 年 5 月版,第 69 页。
170林端:《儒家伦理与法律文化---社会学观点的探索》,中国政法大学出版社 2002 年 5 月版,第 670-71 页。
171 郑秦著:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社 2000 年 5 月版,第 100 页。
172戴鸿慈:《出使九国日记》,转引自张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 1997 年 4 月版,第381-382 页。
173 《康有为政论集》,上册,转引自张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 1997 年 4 月版,第381-382 页。
174 转引自张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 1997 年 4 月版,第 356 页。
175 转引自韦庆远、高放、刘文源著:《清末宪政史》,中国人民大学出版社 1993 年 10 月版,148 页。
176转引自韦庆远、高放、刘文源著:《清末宪政史》,中国人民大学出版社 1993 年 10 月版,168 页
177转引自张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 1997 年 4 月版,第 470-472 页。
178 参见李启成 :《晚清法官考试研究》,见 http://www.law-culture.com/shownews.asp?id=10629,2006 年 11 月14 日登录。
179 参见何兵:《职业化与民主化-百年司法建设的路线问题》,见 http://dingoly.bokee.com/4763953.html,2006年 11 月 14 日登录。
180 程燎原著:《清末法政人的世界》,法律出版社 2003 年 9 月版,第 233-234 页。
181 《南京临时政府公报 48 号》,转引自张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 1997 年 4 月版,第 429 页。
182 张国福:《中华民国法制简史》,北京大学出版社 1986 年 1 月版,第 179 页。
183 参见西北政法学院法制史教研室编印:《中国近代法制史资料选辑(1840-1949)》,西安昆明印刷厂 1985年 2 月印刷。
184 同上注。
185宋仁主编:《梁启超政治法律思想研究》,学苑出版社 1990 年 6 月版,185-186 页。
186 王伯琦著:《近代法律思潮与中国固文化》,清华大学出版社 2005 年 5 月,第 51、52 页。
187 参见邱远猷:《张之洞与中国法律近代化》,见中南财经大学法律史研究所编:《中西法律传统》,中国政法大学出版社 2003 年 11 月版,第 277 页。
188 【美】R. 麦克法考尔 费正清编:《剑桥中华人民共和国史――革命的中国的兴起,1949-1965》,谢亮生等译校,中国社会科学出版社 1990 年 8 月版,第 14 页。
189 Philip C. C. Huang, Code, Custom and Legal Practice in China—The Qing and the Republic Compared, Stanford University Press, California, 2001,introduction.
190 在这个期间至少有中央政府的权力、军阀势力的权力、地方割据势力的权力以及外国入侵者的权力存在,同时在国家层面上司法、行政、立法权力开始分立,造成了权力的多元主义。
191 张仁善:《论中国近代司法文化发展的多层面冲突》,见正义网,登录时间 2005 年 11 月 15 日。
192同上注。
193张德美著:《探索与抉择—晚清法律移植研究》,清华大学出版社 2003 年 10 月版,第 275 页。
194 民国 19 年(1930 年)教育部一项调查表明,当时全国公私立的学校公 32 所,学生约 10 万余人。
195 何勤华:《法律文化史谭》,商务印书馆 2004 年 9 月版,第 89 页。
196 转引自何兵:《职业化与民主化-百年司法建设的路线问题》,见 http://dingoly.bokee.com/4763953.html,2006年 11 月 14 日登录。
197转引自何兵:《职业化与民主化-百年司法建设的路线问题》,见 http://dingoly.bokee.com/4763953.html,2006年 11 月 14 日登录。
198 《马克思恩格斯全集》第一卷,第 178 页。
199 居正:《十年来之司法建设》,转引自侯欣一:《中国近代史上的法官职业》,《法学》2006 年第 10 期,第12 页。
200侯欣一:《中国近代史上的法官职业》,《法学》2006 年第 10 期,第 12、14 页。
201 夏勇:《飘忽的法治-清末民初中国的变法思想与法治》,《比较法研究》2005 年第 2 期,第 14 页。
202 张希坡著:《马锡五审判方式》,法律出版社 1983 年 3 月版,第 4 页。
207 参见彭光华:《人民司法优良传统研究-以中华苏维埃审判实践为视角》,见http://gzzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=7259,2006 年 12 月 12 日登录。
208 参见严帆:《试述苏区人民司法的优良传统》,见 http://gzzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=7259,2006年 12 月 12 日登录。
209 林伯渠在 1944 年 1 月 6 日《关于边区政府一年工作总结的报告》,转引自杨永华、方克勤著:《陕甘宁边区法制史稿》(诉讼狱政篇),法律出版社 1987 年 2 月版,第 16 页。
210 转引《湖南农民运动考察报告》,《毛泽东选集》合订本第 26 页。
211张希坡著:《马锡五审判方式》,法律出版社 1983 年 3 月版,第 22 页。
212张希坡著:《马锡五审判方式》,法律出版社 1983 年 3 月版,第 41 页。
213 有学者对此持不同意见,参见童之伟:《“议行合一”说不宜继续沿用》,载《法学研究》2000 年第期。
214 参见《马克思恩格斯全集》第 5 卷,北京人民出版社 1972 年版,第 224-225 页。
215 《马克思恩格斯全集》第 41 卷,人民出版社 1982 年版,第 321、394 页,转引自胡玉鸿:《马克思恩格斯论司法独立》,载《法学研究》2002 年第 1 期。
216 《马克思恩格斯全集》第 3 卷,人民出版社 1995 年版,第 13 页。
217 转引自何勤华:《关于新中国移植苏联司法制度的反思》,《中外法学》2002 年第 3 期。
218 贺卫方:《恢复人民陪审制度?》,《南方周末》1998 年 10 月 23 日。
219 董必武:《董必武司法文集》,法律出版社 2001 年 6 月版,第 122 页。
220 参见夏锦文、张华:《20 世纪中国司法独立的历史进程》,见南京师范大学法政现代化研究中心编:《法制现代化研究》(第五卷),第 180-183 页。
221 张愍、蒋惠岭:《法院独立审判问题研究》,人民法院出版社 1998 年 6 月版,第 144-145 页。
222 参见何勤华、李秀清著:《外国法与中国法-20 世纪中国移植外国法反思》,中国政法大学出版社 2003 年5 月版,第 544-555 页。
223 Hall, David L. , and Roger T. Ames, Thinking Through Confucius, Albany: State University of New York Press, 1987, p13.
224 参见【美】郝大维、安乐哲著,施忠连译:《汉哲学思维的文化探源》,江苏人民出版社 1000 年 9 月版。
225 休?塞西尔:《保守主义》,商务印书馆 1986 年版,的 13 页,转引自贺卫方《超越比利牛斯山》,法律出版社 2003 年 9 月第 1 版,第 182 页。
226 黄仁宇:《如何确定新时代的历史观――西学为体?中学为用》,该文是其在台湾的一篇演讲稿,参见http://www.philosophydoor.com/Guoxue/1749.html。
227 参见《旧唐书?职官二》。转引自王清云:《汉唐文官法律责任制度》,中国人民大学出版社 1989 年 11 月的1 版,第 245 页。
228 【德】马克斯?韦伯著,王容芬译:《儒教与道教》,商务印书馆 2004 年 11 月第 6 次印刷,第 203 页。
229 转引自延安市中级人民法院编辑:《陕甘宁边区高等法院史迹》。
230 参见黎国智、庄晓华:《法治国家与法官文化》,《现代法学》1998 年第 6 期。
231 参见胡楚周:《构建当代中国法官文化的法理思考》,湖南师范大学 2003 年硕士论文。
232 参见人民网,2007 年 1 月 30 日登录。
233 后四者参照执行前两者的规定。
234 一个比较明显的例证出现在某地方法院。2006 年 6 月至今,石狮法院立案大厅换上印有《法官行为规范(试行)》的特制窗帘已经有半年。作为石狮法院的一项自觉接受群众监督、规范司法行为新措施,这些意义非凡的“窗帘”受到了广大群众的肯定。石狮法院着力打造“阳光法院”,将公开、透明原则贯穿于立案、审判、执行的各个环节,全方位接受社会监督。窗帘布的《法官行为规范》集中了立案、诉讼调解、信访、执行等主要内容,前来法院办事的群众告诉记者:“现在来这里办事心里更踏实了。”(2007 年 1 月 25 日《石狮日报》记者陈华蕾)。
235 关于错案追究制度的学界的声音几乎是一边倒,即反对,但在法院系统该规定顽强地存在着,紧紧制约着法官,造成法官的某种裁判中的消极现象,如对于疑难案件倾向于向上级法院请示请示等。
236 如《法官行为规范》第 5 条名为“加强职业修养“,内容包括崇尚法治,维护正义;公正廉洁,讲求效率;谨言慎行,刚正不阿;正直善良,以人为本;勤勉敬业,忠于职守。笔者认为这些条款并非单纯的职业修养,实际上是中国儒家传统中“士”做人做事的道德要求。
237 《论语?子路》。
238李显冬、姜涛:《传统“无讼”观与移植法律在当代中国的碰撞与融合》,《学习与求索》2006 年第 4 期,第 116 页。
239 《毛泽东选集》第 5 卷,人民出版社 1977 年版,第 359 页。
240 近年来以最高法院院长为代表的很多声音都在强调司法的人民性,如院长肖扬提出的“公正司法、一心为民”的 2006 年全国法院工作主题,(据最高法院网站 2007 年 1 月 8 日肖扬在全国法院院长会议上的讲话)副院长曹建明也曾说,与人民群众对司法的期望、要求相比,法院的工作还存在相当大的差距。要通过行为规范的制定和实施,力争用2至3年的努力,使法官的行为和形象有明显的进步和改观,让人民群众满意。(新华网 2005 年 10 月 24 日)。
241 【美】H. W. 埃尔曼著,贺卫方、高鸿钧译:《比较法律文化》,清华大学出版社 2002 年 10 月版,第 72-73 页。
242 2006 年 1-11 月,全国法院一审审结民事案件 3626249 件,其中调解结案的占 33.1%,数据来源于肖扬院长 2007 年在全国法院院长会议上的讲话。
243 梁志平等:《新波斯人信札-变化中的法观念》,中国法制出版社 2000 年 4 月版,第 14 页。
244 Geoffrey MacCormack: The Spirit of Traditional Chinese Law, The University of Georgia Press, Athens & London,1996, pp210。
245 Geoffrey MacCormack: The Spirit of Traditional Chinese Law, The University of Georgia Press, Athens & London,1996,pp211。
246 Geoffrey MacCormack: The Spirit of Traditional Chinese Law, The University of Georgia Press, Athens & London,1996,pp211。
247 参见 Hart, H. L. A. Punishment and Responsibility: Essays in the Philosophy of Law, Oxford: Clarendon Press, 1968.
248 Geoffrey MacCormack: The Spirit of Traditional Chinese Law, The University of Georgia Press, Athens & London,1996, pp189。
249 参见《建国以来毛泽东文稿》第 6 册,中央文献出版社 1992 年版。
250 参见【美】郝大维、安乐哲著,施忠连译:《汉哲学思维的文化探源》,江苏人民出版社 1000 年 9 月第 1版,第 282 页。
251 参见 1979 年 3、4 月份最高法院在北京召开的座谈会,主要任务是部署“人民法院工作如何为社会主义现代化建设服务”。
252 参见《江华司法文集》,人民法院出版社 1989 年 7 月第 1 版,第 108 页。
253 表现之一就是从 80 年代出,每年最高法院向全国人大作报告都会提到该说法。
254 江华语,参见《江华司法文集》,人民法院出版社 1989 年 7 月版。
255参见《江华司法文集》,人民法院出版社 1989 年 7 月版,第 131 页。
256 1989 年《比较法研究》就曾向学术界提出开展法律移植讨论的倡议,自此,学界开始热议此话题。
257 参见何勤华、李秀清著:《外国法与中国法-20 世纪中国移植外国法反思》,中国政法大学出版社 2003 年5 月版,第 616-617 页。
258 公丕祥著:《东方法律文化的历史逻辑》,法律出版社 2002 年 1 月版,总序。
259 参见易延友:《走向独立与公正的司法-司法改革研究综述》,《中外法学》2000 年第 6 期,第 739-756页。
260 参见谢海定:《中国司法改革的回顾与前瞻》,《环球法律评论》2002 年春季号,第 71-80 页。
263 Stephanie Balme, The Judicialisation of Politics and the Politicisation of the Judiciary in China, Global Jurist Frontiers , Volume 5, Issue 1, 2005.
264 李显冬、姜涛:《传统“无讼”观与移植法律在当代中国的碰撞与融合》,《学习与求索》2006 年第 4 期,第 116 页。
265 孙笑侠等著:《法律人之治――法律职业的中国思考》中国政法大学出版社 2005 年 4 月版,第 8 页。
266 郑旭文、徐振东:《中国司法文化传统的基本品格及其更新》,《天府新论》2006 年第 1 期,第 87 页。
267 《马克思恩格斯选集》第 2 卷,人民出版社 1972 年版,第 83 页。
269 丁卫强:《最高人民法院是人民的法院》,《人民司法》2000 年第 5 期。
270 参见《人民法院组织法》的第 30、32、33 条规定。收回死刑复核权是最高法院改革措施之一,2007 年 1月 1 日正式开始实行。
271杨中旭 :《最高法:死刑复核不是审判而是救济程序》,见中国法律信息网,2007 年 2 月 5 日登录。
272参见喻中:《论中国最高人民法院实际承担的政治功能-以最高人民法院历年‘工作报告’为素材》,《清华法学》(第 7 辑),清华大学出版社 2006 年 1 月出版。
273 来源于美国联邦最高法院网站。
274See Judicial Approaches to Direct Democracy, Harvard Law Review, June 2005。
275 最高人民法院司法改革小组编,韩苏琳编译:《美英德法四国司法制度概况》,人民法院出版社 2002 年 9月版,第 498 页。
276 如 2006 年中央专门成立了治理商业贿赂领导小组,最高法院随之加强了对这方面工作的要求,据《人民法院报》2007 年 2 月 16 日报道,2006 年全国法院共审结公司企业人员贿赂犯罪案件 359 件。但对于商业贿赂罪的具体解释最高法院并没有作出规定,于是 2007 年 2 月温州是中级法院作出终审判决,认定酒店收取进场费属于商业贿赂。该法院的判决当然是有意义的尝试,但对于某个行为的定性,似乎应当由最高法院来进行解释。
277 立法草案的参与者往往都是受过比较高级别的学术性的法律教育的某个法律领域的专家或学者,鲜有从法院实践出身者。尽管立法过程中最高法院往往被列为征求意见的对象之一,但这些能够进入到最高法院征求意见的草案不过是大量立法中很少的一个部分。
278 曹士兵:《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》,《中国法学》2006 年第 3 期,第 175 页。
279 左卫民等著:《最高法院研究》,法律出版社 2004 年 11 月版,第 354 页。
285 不过这种置疑之声并非毫无作用,从 2004 年起,最高法院院长肖扬每年向全国人大汇报工作时,除了汇报整个法院系统的工作外,还着重增加了最高法院自身工作情况的报告。最高院副院长曹建明对此的解释是,最高法院的报告不可能不涉及到地方法院的工作,但我们转变视角,主要是从最高法院监督和指导地方法院工作来讲,避免过去那种法律关系错位、司法职责混淆的做法。(《京华时报》2004 年 3 月 12 日第 Ao3 版)。
286 国务院颁布,总理签署,该办法显然从法律渊源上属于行政法规,那么就是将诉讼费作为了行政性收费,就像去房管所办房产证收费一样,从理论上和实践中仍然把法院最为行政单位来管理。
287 参见“最高法有关人士分析:诉讼费下调 法院要闯过 4 难关”,《法制日报》2007 年 2 月 2 日。
294 参见高潮主编:《古代判词选》,群众出版社 1981 年 6 月版,第 77 页。
295 参见李芹:《东营中院:多措并举积聚文化内力》,《人民法院报》2006 年 1 月 5 日 B1 版。
296 《永城用文化建设促队伍建设》,《人民法院报》2006 年 1 月 12 日 B1 版。
297 参见[美]杜赞奇著,王福明译:《文化、权力与国家-1900-1924 年的华北农村》,江苏人民出版社 2003 年版。
298 参见【意】安东尼?葛兰西:《狱中杂记》,人民法院出版社 1983 年版。
299亚伯拉罕?艾德尔,伊丽莎白?弗罗尔著,梁志平译:《关于法文化的若干概念》,见梁志平主编:《法律的文化解释》,生活、读书、新知三联书店 1998 年版,第 270 页。
300肖扬:《中国司法:挑战与改革》,《人民司法》2005 年第 1 期,第 6 页。
301同上注。
302 《前汉书?爰盎晁错传,第十九》。
303 顾元:《中国衡平司法传统论纲》,见人大复印报刊资料:《法理学、法史学》2004 年第 6 期,第 53 页。
304 美国上诉法院 J. Clifford Wallace 2006 年 12 月 6 日在国家法官学院的演讲。
305 曹建明:《当前民事审判工作中的若干问题―在第七次全国民事审判工作会议上的讲话》,2007 年 1 月 5日。
306 Andrew Ashworth et al, Sentencing in the Crown Court: Report of an Exploratory Study, Occasional Paper no 10, Centre for Criminological Research, University of Oxford, Oxford, 1984,15
307 参见 Jerome Frank, Courts on Trail, myth and reality in American justice, Princeton University Press, XIV.
308 参见【德】卡尔拉?伦茨:《法学方法论》,商务印书馆 2004 年 1 月第 2 次印刷,第六章。
309 【美】本杰明?卡多佐著,苏立译:《司法过程的性质》,商务印书馆 2003 年北京,第 88 页。
310 Jerome Frank, Courts on Trail, myth and reality in American justice, Princeton University Press, pp222,223.
311 转引自苏立:《送法下乡-中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社 2000 年 10 月版,第 175 页
312 该言论来自一次笔者参加的一次法院座谈会议。
313 石学刚:《穿行于纠纷解决与规则之治的空间-基层法官载当代农村社会的司法知识透视》,载万鄂湘主编:《公正司法与构建和谐社会》,人民法院出版社 2006 年 12 月第 1 版,第 949-950 页。
314 参见田成友:《法律社会学的学理与运用》,中国检察出版社 2002 年版,第 117 页。
315 参见沃伦 E ?伯格于 1976 年 4 月 9 日在庞德会议上发表的题为“由于普遍对司法管理不满而召开的国家会议”的讲话,发表于 West 出版社 1979 年出版的《庞德会议记要》第 23 页。(英文版)
316 参见叶邵生编译:《美国法院的行政管理》,《法律适用》2007 年第 4 期。
317 参见 Court Culture: Measuring and Analyzing the Impact of Judicial/ Administrative Culture in the 16th Judicial Circuit Court. 中的调查问卷 12。
318 参见郭继胜:《法院管理概论》,《黄河口司法》2006 年第 3 辑。
321 苏力:《道路通向城市- 转型中国的法治》,法律出版社 2005 年 5 月版,第 238 页。
322 笔者认为这种模式倒是有一定的合理性,因为实践理性是“同行动者的行动联系在一起的。这些知识无法通过教学传授,不是学来的,而是习得的。”(苏力语)那么,尽早进入法律职业领域,通过不断的试错获得宝贵的实践理性,同时这种试错又有着相当完备的制度体系保证其不会出现问题,即从书记员开始,不拥有真正意义上的审判权,但有参与庭审和发言的权利,这就类似于一种学徒性的习得过程。
323 参见最高人民法院《关于在部分地方人民法院开展法官助理试点工作的意见》,法发【2004】208 号。
327 分别是 Veritas 的雕像 和 Justitia 的雕像,前者手拿一本大大的书,代表真实、真理、事实,后者怀抱一把长长的宝剑,代表正义、司法等等。
328 笔者参观过一些中级法院和高级法院,有些法院的建筑风格竟然非常类似美国的国会建筑“白宫”,很多法院都会在高高的台阶上建筑很多罗马柱。笔者并没有见过那个新的法院采用了红砖绿瓦或中国古典飞檐式建筑。
329 笔者所到的一些法院新建的法官宿舍或法官家属楼就在法院审判大楼的后面,或者相隔不远。这些都为法官本人所感念,并为社会上其他的人所艳羡,因为在当代中国城市,住房是头等重要的大事。
330 李楯:《法官培训与司法改革》,载宋冰编:《程序、正义与现代化―――外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社 1998 年 12 月第 1 版,,第 480 页。
337 Ceraldine Mackenzie, How Judges Sentence, The Federation Press 2005。
338 Peter Reeves, Are two legal professions necessary, Waterlow Publishers Limited, 1986, p48.
339 Jerome Frank, Courts on Trail, myth and reality in American justice, Princeton University Press, pp254-261.
340 即田间、地头式的问案方式,马锡五式的调解方式等等。
341 Heinrich Scholler, 林明昕译:《欧洲地区与华人地区之正义象征》,见翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编:《当代公法新论》(上),元照出版社 2002 年 7 月版,第 1010-1011 页。
342 Peter Landau 语,转引自 Heinrich Scholler, 林明昕译:《欧洲地区与华人地区之正义象征》,见翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编:《当代公法新论》(上),台湾元照出版社 2002 年 7 月版,第 1016 页。
343 王国保:《司法公信力问题的透视和对策研究-以基层法院为考察视角》,见万鄂湘主编:《公正司法与构建和谐社会》,人民法院出版社 2006 年 12 月第 1 版,第 301-302 页。
344 俞荣根、龙大轩:《法治现代化与民族法文化传统—来自羌族村寨的田野报告》,见中华孔子学会、云南民族学院编:《经济全球化与民族文化多元发展》,社会科学文献出版社 2003 年 8 月版,第 351 页。
345 Andrew Ashworth et al, Sentencing in the Crown Court: Report of an Exploratory Study, Occasional Paper no 10, Centre for Criminological Research, University of Oxford, Oxford, 1984,31.
346 Ceraldine Mackenzie, How Judges Sentence, The Federation Press 2005,p137。
347 Ceraldine Mackenzie, How Judges Sentence, The Federation Press 2005,p 139。
348 Deirdre Golash and James Lynch, “Public Opinion, Crime Seriousness, and Sentencing Policy”(1995),22American Journal Of Criminal Law 703 at 704.
349 Ceraldine Mackenzie, How Judges Sentence, The Federation Press 2005,p141.
350 Andrew Ashworth et al, Sentencing in the Crown Court: Report of an Exploratory Study, Occasional Paper no 10, Centre for Criminological Research, University of Oxford, Oxford, 1984,31.
351 参见本报记者吕合明等:《一场轰动华人圈的网络公审落幕--黄静案检讨》,见《南方周末》2006 年 7 月 20日。
352 苏力,《面对中国的法学》,《法制与社会发展》,2004 年 3 期,第 6 页。
353 See I. Jennings, the Law and the Constitution, G. Marshall, Constitutional Theory and W. A. Robson, Justice and Administrative Law.
354 转引自【意】莫诺?卡佩莱蒂著,徐昕、王奕译:《比较法视野中的司法程序》,清华大学出版社 2005 年 5月版,第 71 页。
355 【意】莫诺?卡佩莱蒂著,徐昕、王奕译:《比较法视野中的司法程序》,清华大学出版社 2005 年 5 月版,第 169 页。
356 丁文、高绍安:《法院文化是法院群体的灵魂-湖南省高级人民法院院长江必新接受本刊记者专访》,《中国审判》2006 年第 1 期,第 20 页。
357 这种对于文化的认识本身就很肤浅。
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